Sentencia Penal Nº 566/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 204/2018 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
ROLLO APPEN nº 204/2018-J.
PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 187/2017.
JUZGADO DE LO PENAL nº 2 de ARENYS DE MAR.
S E N T E N C I A nº /2018
Ilmos. Sres:
D. Pablo Díez Noval,
Dña. Ana Rodríguez Santamaría,
Dña. Gemma Garcés Sesé.
En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo
de apelación nº 204/2018-J, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 187/2017 del Juzgado de lo Penal nº
2 de Arenys de Mar, seguido por unos presuntos delitos de daños, hurto y usurpación de bien inmueble contra
don Carlos Jesús y doña Belinda , autos que penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de
apelación interpuestos por los acusados contra la Sentencia dictada en los mismos el día cuatro de junio del
año en curso por el Ilmo. Sr. Magistrado del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Debo condenar y condeno al acusado Carlos Jesús como autor penalmente responsable de un delito de usurpación de bien inmueble, previamente definido, sin circunstancias, a la pena de multa de 3 meses con una cuota diaria de 4 euros al día, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del C.P .

Debo condenar y condeno a la acusada Belinda como autora penalmente responsable de un delito de usurpación de bien inmueble, previamente definido, sin circunstancias, a la pena de multa de 3 meses con una cuota diaria de 4 euros al día, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del C.P .

Se impone a los acusados Carlos Jesús y Belinda la obligación de indemnizar conjunta y solidariamente a Carlos Jesús y Dulce en la cantidad de 107,24 euros por los daños sufridos en la puerta de la vivienda.

Debo absolver y absuelvo a Carlos Jesús y Belinda del delito leve de daños y del delito de hurto por el que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal.

Se impone a los acusados Carlos Jesús y Belinda la condena por mitad de las costas correspondientes a una tercera parte, siendo las costas de dos terceras partes de oficio.'

SEGUNDO. Contra la expresada sentencia formularon recurso de apelación la procuradora doña Laura Esparcí Rovira, en representación de la acusada doña Belinda , y el procurador don Eduardo Rafael Estralla Martínez, en representación del acusado don Carlos Jesús . Admitidos a trámite los recursos, se dio traslado a las demás partes, siendo impugnados por el Fiscal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.



TERCERO. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pablo Díez Noval.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos consignados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. Las defensas de don Carlos Jesús y doña Belinda impugnan la sentencia que les condena como autores, cada uno de ellos, de un delito de usurpación, por la ocupación y/o mantenimiento en la posesión inconsentida de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de Arenys de Munt. Con ciertas matizaciones, ambos coinciden en los motivos de sus respectivas impugnaciones, en las que censuran una supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia y, en función de la misma, alegan la falta de tipicidad de los hechos resultantes de la prueba practicada, alegando la ausencia de todos los elementos exigibles para la aplicación del precepto penal en cuestión e invocando al efecto el principio de subsidiariedad o intervención mínima del derecho penal. En esencia, se afirma la ausencia de un dolo o voluntad de ocupar la vivienda en cuestión de forma permanente, añadiendo que ya había sido ocupada con anterioridad, que no se forzó puerta o ventana alguna, que no se infligieron daños, ni se sustrajo efecto alguno, que no consta perjuicio económico concreto y que se vieron obligados a entrar por carecer de cobijo. En otro orden de cosas, que no se produjeron requerimientos previos y que los supuestos perjudicados no acudieron previamente a los medios alternativos que ofrece el ordenamiento jurídico.



SEGUNDO. Dados los términos en que se plantean los recursos, para su resolución es preciso partir de las siguientes premisas: 1º) El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre , ó 61/2005 de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16 de octubre de 2001 ó 542/201, de 14 de diciembre, por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum ) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

2º) El art. 245.2 del Código Penal dispone: 'El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses.' Como se ha venido significando en previas resoluciones de esta Sección (v. gr. sentencias del 13 de junio de 2013 u ocho de julio de 2014 ), el artículo 245.2 CP castiga con pena de multa de tres a seis meses a quien 'ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular.' La STS num. 1318/2004, de 15 de noviembre , señala que el referido tipo de delito se introdujo en el Código Penal de 1995 para sancionar las conductas de los llamados 'ocupas', sin que existiera con anterioridad porque sólo se sancionaba la ocupación de cosas inmuebles mediante 'violencia o intimidación'; requiriendo la concurrencia de los dos siguientes elementos del tipo: A) Que la ocupación se haga 'sin autorización debida' y 'tal autorización existe por lo dispuesto en los arts. 1.3 y 38 de nuestra Ley Hipotecaria que consagra el llamado principio de legitimación registral en virtud del cual 'a todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo' ( art. 38). B) El mantenimiento en la ocupación ilegítima de los bienes inmuebles, según el propio texto del citado art. 145.2, ha de realizarse 'contra la voluntad de su titular'. La sentencia de la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial del cuatro de julio de 2012 recuerda que el art. 245.2 del Código Penal 'introduce una nueva figura penal de ocupación de inmueble, vivienda o edificio ajenos, fundamentalmente con la intención de dar respuestas al fenómeno de los 'ocupas', que fundamentalmente se proyecta sobre edificios vacíos y, en primer término, sobre viviendas en dicha situación, siendo acompañado con frecuencia por una actitud de rebeldía en la que se unen el desprecio a la propiedad ajena y la irrelevancia de toda norma administrativa.

Con relación a esta nueva figura de delito, cuya criminalización ha sido controvertida por quienes consideran que el nuevo precepto infringe el principio jurídico penal de intervención mínima, entendiendo además que el problema de la ocupación podría resolverse por la vía de las acciones civiles de recuperación urgente de la posesión y las acciones reguladas en la LAU, la doctrina entiende que de la lectura del precepto cabe deducir tres elementos característicos: a) que se trate de inmuebles ajenos, no debiendo de entenderse por tales los totalmente abandonados; b) que alguien disponga del derecho para autorizar la ocupación o que ésta contradiga una prohibición; y c) finalmente, que no es necesario obtener un provecho económico determinable, si bien el requisito de una cierta permanencia en la ocupación parece obligado, para excluir del tipo las simples perturbaciones posesorias con escaso contenido antijurídico ( STS. de 4/10/1982 ), y ello en atención a la supresión, desde el Anteproyecto de 1992, del verbo 'penetrar' que la Propuesta de 1983 recogía junto al verbo 'ocupar', siendo de reseñar que la proyección temporal del verbo 'ocupar' supera a la del verbo 'penetrar' o al término 'introducirse'.

En el estudio de los pronunciamientos jurisprudenciales, que son los que, en definitiva, establecen las pautas de interpretación de la norma, la sentencia del Tribunal Supremo nº 1318/2004, de 15 de noviembre , señala que el referido tipo de delito se introdujo en el Código Penal de 1995 para sancionar las conductas de los llamados 'ocupas', sin que existiera con anterioridad porque sólo se sancionaba la ocupación de cosas inmuebles mediante 'violencia o intimidación'; requiriendo la concurrencia de los dos siguientes elementos del tipo: A) Que la ocupación se haga 'sin autorización debida' y 'tal autorización existe por lo dispuesto en los arts. 1.3 y 38 de nuestra Ley Hipotecaria que consagra el llamado principio de legitimación registral en virtud del cual 'a todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo' (art. 38). B) El mantenimiento en la ocupación ilegítima de los bienes inmuebles, según el propio texto del citado art. 145.2, ha de realizarse 'contra la voluntad de su titular'.

La sentencia del Tribunal Supremo nº 800/2014, de 14 de noviembre , declara: 'La modalidad delictiva específica de ocupación pacífica de inmuebles, introducida en el Código Penal de 1995 en el número 2º del artículo 245 , requiere para su comisión los siguientes elementos: a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.

b) Que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal ( Art 49 3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea ). Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo.

c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.

d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular', voluntad que deberá ser expresa.

e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajeneidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada.' En todo caso, estando jueces y tribunales sujetos al principio de legalidad, acreditada la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo delictivo del artículo 245. 2 del Código Penal , ha de ser éste aplicado. El principio de intervención mínima del Derecho Penal, el 'reducir la intervención del derecho penal, como ultima 'ratio', al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal '( STS nº 105/2017, de 25 de febrero ).



TERCERO. Dadas las anteriores premisas, los motivos aducidos por los recurrentes no pueden prosperar, por razones predicables de todos ellos, dada la identidad de sus argumentos. Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998, entre otras), respaldada por pronunciamientos del Tribunal Constitucional (s .

de 12 de diciembre de 1989), es el juzgador de instancia quien ha tenido en contacto directo con las fuentes de prueba y quien, en consecuencia, se halla en la mejor disposición para valorar las pruebas de carácter personal, lo que supone que, como regla general, se deba aceptar la ponderación que de su credibilidad haya efectuado, siempre que no se muestre como claramente errónea o contraria a las normas de la lógica y la experiencia. Desde esta perspectiva, en el caso concreto ha quedado acreditado que los ahora apelantes entraron en la vivienda con la intención de establecer en ella su residencia, extremo que no solo resulta de la declaración de los agentes que comparecieron en el lugar, que, a requerimiento del representante de la titular encontraron en el interior de la vivienda a la acusada y comprobaron que las cerraduras de entrada y del garaje habían sido cambiadas, sino de las manifestaciones de los propios acusados, que, en versión que se mantiene en sus recursos, han reconocido que se instalaron en la vivienda con intención de vivir en ella, y que ya llevaban varios días en su interior. Es indiferente que entraran por la puerta, forzando la cerradura, o que lo hicieran por una ventana, o que causaran o no daños. Lo relevante es que, sabiendo que la vivienda era ajena, decidieron hacerse con su posesión para establecer en ella su residencia, sin autorización del titular. En todo caso, como se pone de manifiesto en la sentencia apelada, el cambio de las cerraduras admitido por los denunciados supuso desperfectos por valor de 107,24 euros. Es también intrascendente que el titular fuera un banco o, como sucedió, que fuera un particular, porque el tipo penal no establece distinción en función de la naturaleza o características de la persona perjudicada. En todo caso, ninguna gestión hicieron los acusados para cerciorarse de quién era el dueño de la casa y no había nada en ella que indicara que no era propiedad de un particular, con lo que asumieron el riesgo de que así fuera, como sucedió, lo que, en el peor de los casos, permitiría atribuirles el hecho por dolo eventual. Cabe añadir que la norma no exige un requerimiento de desalojo fehaciente por parte del titular del derecho dominical, o que revista determinadas formalidades.

Basta con que se acredite la ocupación contra la voluntad del titular del derecho que entraña el de posesión (propiedad, usufructo o análogo), voluntad contraria que se presume salvo si por el estado de la vivienda o por otra razón se puede estimar que ha sido abandonada o, en menor medida, que cuando menos se evidencia una despreocupación del titular por su estado u ocupación. Y nada de esto resulta acreditado en el caso, en el que la casa se hallaba en buen estado de conservación.

Tampoco puede correr mejor suerte la alegación de un estado de necesidad. El estado de necesidad, previsto en el art. 20.5ª, del Código Penal , exige que quien lo alega acredite cumplidamente que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también que haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquéllos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito ( SSTS de 23 de junio de 2003 , 11 de junio de 2013 ó 29 de abril de 2015 ). No es este el supuesto, porque no consta, por ejemplo, que alguno de los acusados haya acudido a los servicios sociales para obtener una solución a sus problemas de alojamiento.

Por lo expuesto, hay prueba de cargo suficiente a los efectos de los arts. 24 de la Constitución Española y 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para fundar la sentencia condenatoria, dado el encaje de los hechos en la descripción ofrecida por el art. 245.2 del Código Penal .



CUARTO. No se aprecian motivos para efectuar una expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por las representaciones de don Carlos Jesús y doña Belinda contra la Sentencia dictada en fecha cuatro de junio de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Arenys de Mar en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha sentencia. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación exclusivamente por infracción de ley en los términos previstos en el art. 849,1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( art. 847.1, b), de la LECrim .), recurso que deberá prepararse en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.