Sentencia Penal Nº 567/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 144/2008 de 15 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

Rollo 144/08

Juzgado de Menores nº 2

Exp. 140/0

APELANTES: Jose Antonio o y Aurora

Ilmos. Sres

D. JOSÉ GRAU GASS

D. JOSEP NIUBÓ I CLAVERI

Dª. MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUE

SENTENCIA Nº 567/200

En Barcelona, a quince de Junio de dos mil nueve

Visto el presente Rollo de Apelación nº 144/08 dimanante del Expediente nº 140/07 del Juzgado de Menores nº 2, seguido por un delito de robo con

fuerza en casa habitada, en el que se dictó sentencia de fecha 30 de mayo de 2008. Ha sido parte apelante la Letrada Mª Dolores López Mercado, en defensa de

los menores Jose Antonio o y Aurora a; y parte apelada el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Menores nº 2 se dictó sentencia en fecha 30 de mayo de 2008 en la que se declaran probados los siguientes hechos

"Sobre las 14:00 horas del día 28 de febrero de 2007, los menores Jose Antonio o y Aurora a en unión de otra persona Marina a, hermana de Aurora a, a la que no afecta este procedimiento por ser mayor de edad, actuando con ánimo de obtener un ilícito beneficio económico se dirigieron al inmueble sito en la calle DIRECCION000 0 nº NUM000 0 de Barcelona, y subieron al piso NUM000 0 NUM001 1, ocupado en calidad de arrendatario por D. Eusebio o,donde las dos mujeres donde tras golpear la puerta de la vivienda con un martillo que portaban accedieron al interior mientras Jose Antonio o vigilaba en la primera planta, no consiguiendo su inicial propósito al ser detenidos los tres todavía en el interior de la vivienda por una dotación de policía, quienes habían acudido al lugar alertados por un vecino. Los daños causados a la puerta han sido valorados pericialmente en 390 ?.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente

"Fallo: Que considerando a los menores Jose Antonio o y Aurora a responsables de un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa de los artículos 237, 238.2º, 239, 241 y 16 del CP, les impongo la medida de seis meses de internamiento en régimen semiabierto que queda suspendida a condición del cumplimiento de doce meses de libertad vigilada para cada uno de ellos. No procede indemnización alguna en concepto de responsabilidad civil.

TERCERO.- Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de la presente resolución, recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal. Posteriormente el referido expediente fue elevado a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.- Admitido el recurso y de conformidad con lo que establece el artículo 790 de la LECr ., y no siendo preceptivo el emplazamiento y la comparecencia de las partes se siguieron los trámites legales y después de celebrar la correspondiente vista pública el 10 de junio de 2009, quedaron las actuaciones vistas para dictar sentencia

QUINTO.- Que en la tramitación de las presentes actuaciones se han seguido las prescripciones legales, salvo los plazos procesales por acumulación de asuntos

Ha sido ponente la Sra. MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER

Hechos

ÚNICO.- SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza la Defensa de los menores Jose Antonio o y Aurora a alegando como motivos de apelación: a).- infracción de las normas legales que rigen el procedimiento por no haberse practicado en el acto de audiencia la testifical de Marina a pese a haber sido admitida; b).- error en la valoración de las pruebas; y, c).- vulneración de la presunción de inocencia e infracción de precepto penal sustantivo. La Defensa de los menores acaba su escrito de impugnación solicitando en primer lugar la nulidad de actuaciones y con carácter de subsidiario su absolución; y subsidiariamente se acuerde no haber lugar a la circunstancia de causa habitada y desproporcionalidad de la condena impuesta a los dos menores

SEGUNDO.- Examinando el primero de los motivos de apelación, nulidad de actuaciones por infracción de las normas de procedimiento, cabe señalar que consta en el acta que en el acto de la audiencia no compareció la testigo Marina a, hermana de la menor Aurora a, por lo que la Defensa de los menores solicitó la suspensión de la audiencia, acordando el Sr. Magistrado la continuación de la vista dado que se trata de la hermana de la imputada y tiene conocimiento del juicio. La Defensa solicitó en su recurso de apelación la práctica en segunda instancia de la citada testifical, lo que fue denegado por auto de fecha 16 de marzo de 2009 , cuyos argumentos se dan por reproducidos

En efecto, debe señalarse en primer lugar que la suspensión del juicio oral por incomparecencia de testigos es potestativo y discrecional del Tribunal, tras considerar o no necesaria la declaración de los citados testigos. El Tribunal Constitucional en sentencia de fecha 15-11-91 señala que "este Tribunal tiene declarado que para que pueda ser viable una reclamación constitucional contra la no suspensión de la vista por aquel motivo y ante la afirmación de la Sala de Instancia de considerarse suficientemente instruida, ha de constar en acta, además de la preceptiva protesta formal, cuáles eran los puntos que se pretendían aclarar con el interrogatorio [SSTC 116/1983 (RTC 1983/116), a contrario; 51/1990 (RTC 1990/51), fundamento jurídico 3 .º]. Examinada el acta del juicio oral, consta únicamente una protesta a los efectos del art. 24 C.E . sin mención de la relevancia del testigo y de los aspectos que con su declaración se pretendían esclarecer. La falta de esta explicación, que no ha de ser considerada como la entrega de un cuestionario de preguntas, sino como concreción de los puntos citados, hace, de nuevo, inviable el otorgamiento del amparo frente a la decisión del Tribunal; a quien competía apreciar la necesidad de la declaración de aquél"

En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 21.03.95 , que considera que para que exista una efectiva indefensión en los supuestos de no suspensión por incomparecencia de testigos, es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1.º) Que la diligencia probatoria que no haya podido celebrarse por la denegación de la suspensión del juicio hubiese sido solicitada por la parte recurrente en tiempo y forma, lo que en el caso de tratarse de testigos -como sucede en el supuesto actual- debe concretarse en su proposición «nominatium» en el escrito de calificación provisional, con designación de los apellidos y circunstancias personales; 2.º) Que tal prueba hubiere sido declarada pertinente por el Tribunal y en consecuencia programada procesalmente; 3.º) Que ante la decisión de no suspensión se hubiese dejado constancia formal de la protesta, en momento procesal oportuno, con el adecuado reflejo en el acta; y, 4.º) Que tratándose de testigos, la parte recurrente haya solicitado la consignación, siquiera sea de modo sucinto, de los extremos del interrogatorio que se proponía formular al testigo inasistente, con el fin de poder valorar la relevancia de su testimonio.

La citada Sentencia señala asimismo que para que exista indefensión es necesaria también la concurrencia de unos requisitos de fondo como son que la prueba denegada (y a ello equivale la denegación de la suspensión del juicio oral ante la inasistencia de uno o varios testigos): 1.º) sea necesaria, en el doble sentido de su relevancia y su no redundancia. No basta pues con que fuera pertinente sino que debe ser también necesaria. La pertinencia se mueve en el ámbito de la admisibilidad, como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible, mientras que la necesidad de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse, por muy diversas circunstancias, entre ellas la decisión del Tribunal de no suspender el juicio pese a la incomparecencia de algún testigo, adoptada al amparo de lo prevenido en el artículo 746.3.º de la LECrim . Decisión que se adopta por no «considerar necesaria la declaración de los mismos», bien por su irrelevancia (visto el estado del juicio el contenido de su testimonio no es relevante respecto a los hechos determinantes de la subsunción delictiva y circunstancias que afectan a la responsabilidad del acusado o bien por su redundancia (después de haberse desarrollado un amplio debate contradictorio el testimonio del testigo que no comparece resulta superfluo e innecesario, ya que no aportaría nuevos datos que puedan ser sustanciales a la hora de formar la convicción de la Sala; 2.º) sea posible, en el sentido de que deben agotarse razonablemente las posibilidades de traer al testigo a presencia del Tribunal, en el sentido de que el Tribunal debe agotar razonablemente las posibilidades para su realización, sin incidir en la violación del derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas, como sucede cuando se da lugar a reiteradas suspensiones para la realización de una prueba que razonablemente ha de considerarse no factible y 3.º) su falta de realización ocasione indefensión a la parte que formuló el recurso y propuso como propia la prueba, lo que está íntimamente ligado con la necesidad de la prueba.

En el caso actual consta a folio 200 de las actuaciones que Marina a recibió la citación de su hermana Aurora a para el acto de audiencia, por lo que tenía conocimiento de la celebración de la misma y pese a ello no compareció, lo que debe interpretarse como ejercicio de su derecho a no declarar amparado por el art. 416 de la LECR. A mayor abundamiento la Defensa de los menores se limitó a hacer constar en acta la protesta por la no suspensión del juicio pero en momento alguno hizo constar aunque fuera de forma sucinta las preguntas que quería efectuar a Marina a. Por último la testifical de Marina a deviene innecesaria a la vista del resto de testificales practicadas en el acto de audiencia

TERCERO.- Por lo que respecta al segundo motivo del recurso, el error en la valoración de las pruebas, debe señalarse que si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal ad quem a revisar la valoración probatoria efectuada por el Magistrado de instancia, el hecho de que la apreciación por éste se base en pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios legalmente establecidos, determina, por lo general, que esa valoración del juzgador a quo deba respetarse, pues es a él a quien legalmente corresponde la apreciación de las pruebas practicadas de acuerdo con el dictado de su conciencia conforme establece el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y que comprenderá, asimismo, las razones expuestas por el Ministerio Fiscal y las demás partes o sus defensores, así como lo manifestado, en este caso, por los propios menores acusados, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto de la audiencia, cuya acta constituye, por regla general, la única referencia para la revisión en apelación de la valoración efectuada por el juzgador de instancia. Pues bien, dicho lo que antecede, frente a tal motivo de impugnación debemos constatar que se ha realizado una ajustada valoración de la prueba practicada en la sentencia recurrida, en la que se fundamenta profusa y acertadamente tanto la tipicidad delictiva de los hechos probados como la participación en los mismos de los dos menores, de la misma manera que expone el proceso deductivo y valorativo de la prueba por el que el Magistrado de instancia llega a la conclusión fáctica que declara probada

En realidad, nada nuevo cabe añadir a la extensa argumentación jurídica de dicha sentencia, y de forma más concreta a lo que consta en su tercer y cuarto fundamento, que damos aquí por expresamente reproducidos y con cuya simple lectura quedan desvirtuados los argumentos del recurso de que se ha producido un error en la valoración de las pruebas. En efecto, no se discute la presencia de los menores en el interior del domicilio de autos, ni tampoco que la menor Aurora a y su hermana Marina a forzaran la cerradura del mismo, por lo que la única cuestión discutida es si los menores creían que dicho domicilio era propiedad de Marina a y que iban a cambiar la cerradura por haber perdido ésta las llaves. Pues bien, de las propias declaraciones de los menores en el acto de la audiencia se desprende la realidad del relato fáctico que consta en la sentencia, habiendo declarado el menor Jose Antonio o que se encontraba en la planta de abajo vigilando por si Aurora a y Marina a hacían ruido, avisarlas, ratificando lo que declaró en dependencias policiales (folio 74): "Que el Sr. Jose Antonio o se quedó en el rellano del primer piso del bloque con la intención de vigilar si salían los vecinos avisar a las dos hermanas que pararan de forzar la puerta y que dejaran de hacer ruido. Que cada vez que las hermanas oían en funcionamiento el ascensor paraban de golpear la puerta. Que cuando las chicas han conseguido abrir la puerta han avisado al Sr. Jose Antonio o que ha subido hasta el piso", manifestaciones de las que se deduce que ambos menores conocían que el piso no era de Marina a, pues resulta contrario a la lógica que el menor Jose Antonio o se quedara vigilando en un piso inferior para avisar a los dos jóvenes por si hacían demasiado ruido y alertaban a los vecinos, conducta totalmente impropia de quién cree acompañar al propietario de una vivienda. Por su parte Aurora a declaró también que Jose Antonio o esperaba abajo por si hacían demasiado ruido y los vecinos se quejaban, siendo especialmente relevante la contradicción en que incurrió la menor Aurora a puesta de manifiesto por el Juez a quo relativa a que la misma en el trámite de la última palabra manifestó que un tal Ana les había dicho que el piso NUM000 0 NUM001 1 estaba deshabitado, por lo que sabía perfectamente que no residía su hermana Marina a. Asimismo el Juez a quo valora correctamente las declaraciones del resto de testigos, debiendo hacerse especial mención a las manifestaciones del Mosso NUM002 2 que declaró que cuando entraron en el domicilio los tres menores estaban registrando los cajones del comedor, valoración que en esta alzada respetamos habida cuenta de la privilegiada posición que la inmediación le confiere. Por todo ello, procede desestimar el alegato impugnatorio del error en la apreciación de las pruebas

CUARTO.- En cuanto a la vulneración del principio de presunción de inocencia, que asimismo alegan las dos primeras partes apelantes, debemos recordar que este derecho es de naturaleza provisoria, es decir, iuris tantum y compatible con el art. 741 de la LECr ., en el sentido de que sin prueba de cargo no cabe condena, pero existiendo ésta, aunque haya una contraprueba de descargo, aunque los distintos medios probatorios puedan ser contradictorios, aunque las declaraciones entre unos y otros no sean coincidentes, e incluso cuando la evolución de una o de varias manifestaciones en concreto de las mismas personas supongan contradicciones absolutas o relativas, el Tribunal es libre, motivándolo, para establecer las correspondientes credibilidades de unas declaraciones respecto de otras, o de cada una de las versiones de un mismo declarante. Es decir, como ha señalado reiterada jurisprudencia, cuya cita pormenorizada resulta ociosa a estas alturas, el derecho a la presunción de inocencia, consagrado con rango fundamental por el art. 24.2 de la CE , puede enervarse si concurre una mínima actividad probatoria de cargo, que se haya obtenido con todas las garantías legales suficientes para deducir de forma inequívoca la participación en los hechos de las personas acusadas, como así ha sucedido en este caso con las pruebas incriminatorias tenidas en cuenta para dictar el fallo apelado y a las que ya se ha hecho referencia en el anterior fundamento jurídico. Por ello, procede desestimar este motivo de recurso

CUARTO.- Igual suerte desestimatoria debe correr el alegato de la infracción de ley, por indebida aplicación del art. 241.1 y 2 del CP. Ya en la sentencia apelada, en su F.J. 5º , se hace una extensa consideración de la doctrina jurisprudencial sobre el concepto de casa habitada que no podemos más que dar por reproducido. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha interpretado el precepto legal en el sentido de que, casa habitada es la ocupada permanentemente por una persona o una familia aunque temporalmente se hallen ausentes y también la que sirve a dichos fines en fechas inciertas (STS 28-12-89 y 1-3-90 ) como la casa o piso de veraneo pudiendo una persona tener varias casas incluso en ciudades distintas y habitarlas en fechas inciertas (STS 8-7-91 ), fundándose la agravación en la mayor peligrosidad del robo ante la posibilidad de encontrar dentro de la casa algún morador, con el riesgo personal que supone además del ataque a su esfera intima (STS 31-10-90 y 15-3-91 ). En el presente caso la vivienda estaba arrendada por Don. Eusebio o, si bien en aquel momento se encontraba trabajando desde hacía un mes en Canarias, pero en el domicilio conservaba su ropa y lo ocupaba cuando regresaba a Barcelona, siendo también ocupado en ocasiones por su cuñado. En consecuencia, el motivo del recurso debe ser desestimado.

QUINTO.- En cuanto a la vulneración del principio de proporcionalidad que alegó la Defensa en el acto de la vista, ya hemos señalado que estimamos probados los hechos que se constan en el factum de la sentencia apelada. Debe señalarse que medidas susceptibles de ser impuestas a los menores -a diferencia de lo que sucede con los criterios de la métrica penal cuando son mayores de edad los que cometen los hechos delictivos- lo han de ser atendiendo a los criterios que se establecen en el art. 7.3 de la LORPM , por lo que, en presencia de los informes técnicos, en el presente caso entendemos ajustada a derecho la medida impuesta, teniendo en cuenta que nos encontramos ante un robo en casa habitada. El motivo de recurso debe ser desestimado.

En definitiva, y de conformidad con todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia apelada, tal y como solicita el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición a dicho recurso

SEXTO.- Por aplicación de los arts. 219 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por la Letrada Mª Dolores López Mercado, en defensa de los menores Jose Antonio o y Aurora a, contra la sentencia dictada el día 30 de mayo de 2008 por el Juzgado de Menores núm. 2 de Barcelona, en el Expediente núm. 140/07 , seguido por un delito de robo con fuerza en casa habitada, CONFIRMAMOS dicha resolución. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada

Notifíquese esta sentencia en legal forma. Devuélvanse el expediente al Juzgado de Menores núm. 2 de Barcelona del que procede, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos,

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada ponente, en audiencia pública. Doy fe