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02/09/2021
Sentencia Penal Nº 57/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 53/2019 de 01 de Febrero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 01 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Alicante
Ponente: DURA CARRILLO, JOSE ANTONIO
Nº de sentencia: 57/2021
Núm. Cendoj: 03014370012021100229
Núm. Ecli: ES:APA:2021:906
Núm. Roj: SAP A 906:2021
Encabezamiento
PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta
Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones)
965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)
Fax: 965 169 812
NIG: 46250-43-1-2016-0008847
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Ilmos/as. Sres/as.:
D. JOSE ANTONIO DURA CARRILLO
Dª. ANA HOYOS SANABRIA
Dª. MARIA EUGENIA GAYARRE ANDRÉS
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En Alicante, a uno de febrero de dos mil veintiuno.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos/as. Sres/as. anotado/as al margen, ha visto la causa instruida con el número 000352/2016 por el Juzgado de Instrucción nº 12 de Valencia y seguida por delito de malversación de caudales públicos y prevaricación administrativa, contra Arturo, con D.N.I. NUM000, vecino de Valencia, CP: 46007, CALLE000, NUM001, nacido en Valencia, el NUM002/54, hijo de Calixto y de Encarnacion; Cesareo, con D.N.I. NUM003, vecino de Dénia, AVENIDA000 NUM004, DENIA 03700, nacido en La Vall de Laguar (Alicante), el NUM005/76, hijo de Esteban y de Julieta y Fausto, con D.N.I. NUM006, vecino de El Verger, CALLE001 NUM007, El Verger (Alicante), nacido en Córdoba, el NUM008/56, hijo de Guillermo y de Montserrat; representado/s respectivamente por el/la Procurador/a Sr./a.
Antecedentes
De los delitos A) y B) son responsables en concepto de autores materiales y directos los acusados Arturo y Cesareo, conforme al art. 28 del CP, si bien respecto del delito de prevaricación responde como cooperador necesario, y Fausto lo es en concepto de cómplice al artículo 29 del CP.
Procede imponer a los acusados Cesareo y Arturo por los delitos A) y B) en concurso medial del art. 77.2 del CP, la pena de prisión de 3 años, accesorias legales, e inhabilitación especial por tiempo de 10 años para desarrollar cualquier cargo o función pública que implique el ejercicio de los cargos de Alcalde, teniente de Alcalde o Concejal de Corporación Local, respecto de Cesareo, y la de inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con entes, organismos o entidades que formen parte del sector público y para gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social, por un tiempo de 5 años.
Procede imponer al acusado Fausto, por los delitos A) y B) en concurso medial del art. 77.2 del CP, la pena de prisión de 1 año y 6 meses, accesorias legales, e inhabilitación especial por tiempo de 5 años para desarrollar cualquier cargo o función pública que implique el ejercicio de los cargos de Secretario e Interventor de cualquier Corporación Local. En concepto de Responsabilidad Civil, los acusados Cesareo, Arturo y Fausto deberán indemnizar al Ayuntamiento de La Vall de Laguar en la cantidad de 3.823Â944 euros, respondiendo la sociedad Asesores Económicos Públicos SL como responsable civil subsidiaria conforme el art. 120 del CP, cantidades todas ellas que devengarán el interés legal del dinero conforme la LEC, y el pago de las costas del proceso.
Hechos
El acusado Arturo, nacido en Valencia, el NUM002/54, sin antecedentes penales, era funcionario público, interventor de Ayuntamiento en ejercicio, con destino en el Ayuntamiento de Chiva, si bien desde el 31 de agosto de 2000 se encontraba en comisión de servicios de Interventor en el Consorcio de Museos de la Generalitat Valenciana, destino que ocupó hasta el 28 de abril de 2015, que volvió a su puesto en el Ayuntamiento de Chiva.
En la época de los hechos era administrador de hecho de la sociedad mercantil ASESORES ECONÓMICOS PÚBLICOS S.L., sin que conste que el mismo haya solicitado compatibilidad alguna para ejercer dicha actividad. Dicha mercantil tenía en la citada época por objeto la prestación de servicios de asesoramiento contable, económico, financiero y jurídico, y gozaba de cierto prestigio en el sector, ya que tenía suscrito un convenio de colaboración con la Federación Valenciana de Municipios.
En lo que ahora interesa, tras el fallecimiento de D. Agapito, y la jubilación del funcionario administrativo que había, quedó vacante la plaza de Secretario Interventor del Ayuntamiento de La Vall de Laguar.
Ante tal situación, en fecha de 18 de diciembre de 2007, se solicita a la Consellería de Presidencia de la Generalitat Valenciana, el nombramiento mediante acumulación de la Secretaría del Ayuntamiento de Senija, Doña Manuela, para el desempeño de las funciones del puesto de Secretaría Intervención en el Ayuntamiento de La Vall de Laguar, a la Secretaría de éste, quien ocupa dicho puesto hasta mediados de abril de 2008, atendiendo las funciones básicas de secretaría durante dos tardes a la semana por espacio de dos horas.
Posteriormente, se nombra a Doña Melisa, como titular de la plaza del Ayuntamiento de La Vall de Laguar, que cubre el puesto desde el 28 de abril de 2008 hasta el 22 de junio de 2009, causando baja voluntaria por traslado a la Diputación de Castellón.
Es en este último periodo, cuando el Ayuntamiento de La Vall de Laguar contrata los servicios de la mercantil ASESORES ECONÓMICOS PÚBLICOS S.L., quienes en principio, debían poner al día la contabilidad de los ejercicios 2007 y 2008, y proceder a la liquidación de los presupuestos de los ejercicios 2007 y 2008, condición indispensable para que el Ayuntamiento de La Vall de Laguar pudiera acogerse a lo dispuesto en el Real Decreto Ley 5/2009, de 24 de abril, de medidas extraordinarias y urgentes para facilitar a las Entidades Locales el saneamiento de deudas pendientes de pago con empresas y autónomos. Tras estas labores, resulta que la deuda pendiente reconocida a fecha 31 de diciembre de 2008 era de 309.533,60 €, siendo la cantidad financiada a efectos de este plan de 300.000,00 €.
Toda esta labor deberá estar concluida, según establece el Real Decreto Ley 5/2009, de 24 de abril, el 25 de julio de 2009.
Posteriormente y tras la renuncia por traslado de la Secretaria titular Doña Melisa, se decidió contar con los servicios de la misma empresa, para apoyo al área económica, para realizar las tareas de contabilidad, elaboración expedientes de presupuestos, expedientes de modificación de créditos, liquidaciones de presupuesto y formación de cuentas generales.
En relación con el estado de la Contabilidad Municipal, existen reiterados informes de la Secretaria titular Doña Melisa, que literalmente, y entre otras consideraciones, dicen: 'Vista la relación de pagos de 26/06/2008, habida cuenta que la contabilidad municipal no se halla al día, no es posible emitir informe respecto de la disponibilidad presupuestaria'.
Exactamente en el mismo sentido se expresan los informes de Secretaría Intervención de fechas 20/7/08, 2/9/08, 27/10/08, 27/11/08, 31/12/08, 13/02/09, 30/03/09, 04/05/09 y 12/05/09.
La mercantil ASESORES ECONÓMICOS PÚBLICOS S.L. prestó los siguientes servicios y emitió las siguientes facturas que fueron abonadas por el Ayuntamiento de La Vall de Laguar:
A.- Facturas Asesores NUM009 de 26 de mayo de 2009; factura NUM010 de 8 de julio de 2009 y factura NUM011 de 22 de julio de 2009 por importe total de 12.000 euros, comprensivo de los trabajos recuperación de contabilidad y presupuestos años 2007 y 2008, siendo el encargo del año 2009.
B.- Facturas NUM012 de 15 de octubre de 2009, NUM013 de 27 de noviembre de 2009, NUM014 de 28 de diciembre de 2009 y la NUM015 de 25 de febrero de 2010 todas ellas referidas a la recuperación de contabilidad y presupuesto del año 2009 y elaboración del presupuesto de 2010, con un precio total IVA no incluido de 13.000 euros.
C.- Factura NUM016 de 1 de septiembre de 2009, por importe de 21.000 euros, concepto preparación de expedientes de la Cuenta General de los ejercicios 2006, 2007 y 2008.
Existe otro segundo bloque de 21 facturas por importe global de 25.200 euros, excluido el IVA, cuyos servicios tampoco han sido objeto de expediente de contratación, siendo tramitadas como contrato menor y se corresponden con las facturas NUM017 de 25 de marzo, NUM018 de 26 de abril, NUM019 de 25 de mayo, NUM020 de 24 de junio, NUM021 de 22 de julio, NUM022 de 24 de agosto, NUM023 de 23 de septiembre, NUM025 de 29 de octubre, NUM026 de 30 de noviembre, NUM027 de 23 de diciembre, NUM028 de 26 de enero, NUM024 de 24 de febrero, NUM029 de 24 de marzo, NUM030 de 28 de abril, NUM031 de 30 de agosto, NUM032 de 29 de septiembre, NUM033 de 28 de octubre y NUM034 de 28 de noviembre, las cuales ascienden a un total de 25.200 euros IVA no incluido, comprendiendo servicios por tiempo superior a un año.
El acusado Cesareo (DNI NUM003) alcalde de La Vall de Laguar desde el año 2009, mayor de edad y sin antecedentes penales, siendo una persona lega en derecho, simplemente se limitó a continuar con la externalización de la prestación de los servicios económicos, contables y financieros que el Ayuntamiento de La Vall de Laguar había contratado con ASESORES ECONÓMICOS PÚBLICOS S.L. en el mes de mayo de 2009, esto es, con anterioridad a que el Sr. Cesareo ostentara el cargo de Alcalde del municipio y ello por cuanto los servicios que prestaba dicha sociedad eran absolutamente imprescindibles para el Ayuntamiento. La contratación del servicio era necesaria por la escasez de medios y personal con el que contaba el Ayuntamiento y el retraso de la contabilidad pública que existía. Los servicios efectivamente se prestaron, el precio que se pagó por los mismos era de mercado, y en definitiva, porque la labor que realizan los Servicios de Asistencia Municipal de la Diputación de Alicante no consiste en confeccionar, seguir o formalizar la contabilidad municipal sino que simplemente se limitan a atender meras consultas. Nadie efectuó jamás ningún reparo a la contratación de dichos servicios, ni tampoco al pago del trabajo realizado.
El acusado, D. Fausto fue nombrado para ejercer las funciones de secretario interventor acumulado en el Ayuntamiento de La Vall de Laguar desde 19-10-2009 a 9-4-2010, según consta acreditado por certificado del Director General de Administración Local, D. Luis Angel (F. 120-T. I). El Sr. Fausto, no formuló reparos respecto de las facturas que se presentaron por parte de la entidad y que fueron satisfechas por el Ayuntamiento.
En la contratación de ASESORES ECONÓMICOS PÚBLICOS S. L. se utilizó el procedimiento previsto legalmente para contratos menores previsto en el artículo 2 del Real Decreto Legislativo para contratos menores previsto en el artículo 2 del Real Decreto Legislativo para contratos cuyo precio fuera inferior a 18.000 euros y de duración no superior al año mediante la adjudicación directa de los servicios.
No consta acreditado que los acusados tuvieran conciencia de que la actividad mercantil desarrollada por el acusado Arturo fuera incompatible con la condición de funcionario público pues desconocían que fuera funcionario público de habilitación nacional ya que en el momento de los hechos prestaba sus servicios en el Consorcio de Museos.
No consta probado que los acusados al autorizar el pago de las facturas emitidas por ASESORES ECONÓMICOS PÚBLICOS S.L. tuvieran conciencia de infringir el procedimiento legal aplicable ni de colaborar en una contratación arbitraria o contraria a derecho.
Fundamentos
A.- Un delito continuado de malversación de caudales públicos de los arts. 432.1 y 74 del CP.
B.- Un delito continuado de prevaricación administrativa de los arts. 404 y 74 del CP.
Los delitos se encuentran en concurso del art. 77 del CP.
En el Juicio Oral tras la práctica de la prueba modificó sus conclusiones en el siguiente sentido: 'Y para el caso de que la Sala no estime el escrito de acusación formulado con fecha de 10 de mayo de 2018, formula de forma subsidiaria escrito de acusación contra Arturo (DNI NUM000), Cesareo (DNI NUM003), Fausto, (DNI NUM006) y como responsable civil subsidiaria, la entidad ASESORES ECONÓMICOS PÚBLICOS S.L.
Considerando en esta calificación que los hechos objeto de acusación (modificados) eran constitutivos de los siguientes delitos:
(A) Un delito continuado de fraude en la contratación de los arts. 436 y 74 CP;
(B) Un delito continuado de prevaricación administrativa de los arts. 404 y 74 CP,
Los delitos se encuentran en concurso ideal medial del art. 77 del CP,
En esta segunda calificación interesa solo en concepto de responsabilidad civil, que los acusados Arturo, Cesareo y Fausto deberán indemnizar a dicho Ayuntamiento en la cantidad de 3.823Â944 euros, respondiendo la sociedad ASESORES ECONÓMICOS PÚBLICOS S.L. como responsable civil subsidiaria conforme el art. 120 CP.
Cantidades todas ellas que devengarán el interés legal del dinero conforme la LEC.
Las defensas impugnaron dicha calificación subsidiaria que al implicar mutación sustancial de parte de los hechos implicaba a su juicio vulneración del principio acusatorio y de defensa, mientras que el Ministerio Fiscal alegó que era ajustada a derecho y no infringía dichos principios al tratarse de modificaciones de los hechos accesorias o accidentales que habían sido objeto de debate, pudiendo las partes -si a su derecho conviene- solicitar un aplazamiento y proponer prueba sobre la variación.
Según expone entre otras la STS 193/2019 de 24 de abril, con remisión a la STS 518/2012, de 12 de junio, 'las partes gozan de la más absoluta libertad para realizar en sus conclusiones definitivas, a la vista del desarrollo del juicio, las alteraciones que estimen convenientes. Ese principio rige sin fisuras para las defensas. Tratándose de las partes activas han de establecerse algunos límites: no caben mutaciones que supongan una alteración de los elementos esenciales identificadores de la pretensión penal tal y como quedó plasmada provisionalmente en los escritos de acusación. El derecho de defensa exige el conocimiento previo de la acusación. Se proscriben imputaciones sorpresivas en los momentos finales del procedimiento que impidan o dificulten la utilización de los medios pertinentes -de prueba y alegatorios- para una eficaz defensa. Para blindar ese derecho el legislador ha previsto el mecanismo establecido en el art. 788.4LECrim. El recurrente no consideró conveniente utilizarlo. Era lógica esa estrategia. El carácter puramente complementario y accesorio de la modificación no exigía ninguna preparación adicional. No toda modificación de conclusiones es admisible. Hay que respetar la identidad sustancial del hecho.
En lo accidental, también en aquello que, no suponiendo mutación sustancial fáctica, tiene relevancia jurídica la libertad para modificar las conclusiones provisionales carece de límites, aunque viene compensada para disipar cualquier atisbo de indefensión por el mecanismo del art. 788.4º. La existencia de diferencias sobre elementos no esenciales del hecho constitutivo de delito entre las calificaciones provisionales y definitivas no suponen la vulneración del derecho de defensa ( STC 33/2003, de 13 de febrero, Fj 4). E incluso en el supuesto de que se introduzcan modificaciones que incidan sobre elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que impliquen una nueva calificación jurídica, para declarar vulnerado el derecho de defensa hemos exigido que el acusado ejerza las facultades que le otorga la LECRim. (arts. 746.6 en relación con el art. 747 y el art. 793.7LECRim), solicitando la suspensión del juicio, para poder articular debidamente su defensa ( SSTC 20/1987, de 19 de febrero, Fj 5; 278/2000, de 27 de noviembre, Fj 16), exigencia que responde a la aplicación de la doctrina general de que la indefensión constitucionalmente proscrita es la que deriva de la actuación del órgano judicial y no la que ocasiona la falta de diligencia procesal de la parte en la defensa de sus intereses ( STC 33/2003, Fj4)'. La muy reciente STS 58/2018, de 1 de febrero insiste en las mismas ideas contemplado un caso análogo al ahora estudiado en cuanto que la modificación se concretaba en la introducción de una calificación alternativa: '... hay que considerar procesalmente impecable la actuación de las acusaciones. Nada les impedirá introducir ese nuevo título de condena con carácter alternativo en la forma que autoriza el art. 653LECRim. No había apartamiento del objeto procesal por introducir en el debate esa novedosa perspectiva jurídica. El Fiscal en el trámite de conclusiones definitivas sin apartarse del objeto de la causa (los hechos punibles que resulten del sumario) puede extender, con ciertos límites, la acusación a hechos distintos pero conectados, así como ampliarla subjetivamente frente a quienes ya está imputados y acusados. Y también -y esto es lo que sucede aquí- puede introducir nuevas alternativas de subsunción jurídica siempre que no comporte alteraciones competenciales o procedimentales (en cuyo caso habrían de hacerse algunas matizaciones) o no haya sido definitivamente excluida (v.gr. por haberse estimado un recurso contra el procesamiento). No sería posible más que en condiciones muy estrictas la introducción de unos hechos nuevos ajenos a la fase de investigación. Pero si se trata de conductas investigadas, objeto del proceso y no excluidas del mismo, no hay obstáculo para modificar el título de imputación o efectuar otras alteraciones de esa índole. Cosa diferente es que ante esa novación o mutación de la pretensión acusatoria la defensa disponga de un mecanismo que el legislador pone en sus manos para evitar incluso el menor atisbo de indefensión: puede solicitar la suspensión para planear alguna prueba no articulada pues se presentaba como innecesaria ante la acusación inicial, pero se hace conveniente ante la definitiva; o para disponer de un tiempo para preparar la contestación a esa novedosa imputación. Hacer uso o no de esa posibilidad entra dentro de las facultades de la defensa. En este caso se intuye que la decisión de la dirección letrada de prescindir de ese trámite era completamente adecuada desde el punto de vista de la estrategia procesal'.
En el caso que nos ocupa el Ministerio Fiscal manteniendo el escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivo como acusación principal introduce a la vista de la prueba practicada una calificación subsidiaria, en defecto del la anterior, novación acusatoria que no genera indefensión a las defensas pues los hechos se mantienen calificados subsidiariamente de un delito de fraude en la contratación continuado y prevaricación continuada en concurso medial, considerando autores materiales directos a los acusados Arturo y Cesareo, y a Fausto, cómplice y reduciendo la Responsabilidad Civil al 6%, indebidamente recibido por la empresa, sobre el pago total de 63.732,40 €, lo que es más beneficioso para los condenados.
Cuestión distinta, que abordará a continuación este Tribunal, es si hay base probatoria suficiente para condenar por dichos delitos.
El Ministerio Fiscal, única parte acusadora en este procedimiento, alega que D. Cesareo, ha realizado adjudicaciones de contratos de asesoría jurídica y contable a ASESORES ECONÓMICOS PÚBLICOS S.L. (en adelante 'ASESORES ECONÓMICOS PÚBLICOS'), prescindiendo de los trámites previstos en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, lo que califica como un presunto delito continuado de prevaricación administrativa, y ello en concurso del art. 77 del CP. Ahora bien, para alcanzar la tipicidad del art. 404 CP., no es suficiente la mera ilegalidad, la simple contradicción con el Derecho, pues ello supondría anular en la práctica la intervención de control de los Tribunales del orden contencioso administrativo, ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del Derecho Penal, que perdería su carácter de última 'ratio', (...) De manera que es preciso distinguir entre las ilegalidades administrativas, aunque sean tan graves como para provocar la nulidad de pleno derecho, y las que, trascendiendo el ámbito administrativo, suponen la comisión de un delito. En este sentido, a pesar de que se trata de supuestos de graves infracciones del derecho aplicable, no puede identificarse simplemente nulidad de pleno derecho y prevaricación.
La STS de 11.3.2015 recalca que 'el delito de prevaricación no trata de sustituir a la jurisdicción Contencioso-Administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y el Derecho, sino de sancionar supuestos-límite en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la autoridad o funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Admon. Pública) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. No es mera ilegalidad, sino la arbitrariedad lo que se sanciona'. Por ello es conveniente constatar la concurrencia de indicios que pongan de relieve algún tipo de interés espurio que acredite que la autoridad o funcionario administrativo actúa con plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, es decir, que requiere un resultado injusto y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración.
Analizada la jurisprudencia existente, se advierte que la omisión del procedimiento legalmente establecido viene siendo considerada como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva de los hechos 'porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen normalmente la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el derecho' ( STS 2340/2001, de 10 de diciembre). Así se ha dicho que el procedimiento administrativo tiene la triple finalidad de servir de garantía de los derechos individuales, de aval del orden de la Administración, y de justicia y acierto en sus relaciones ( SSTS 18/2014 de 13.1 y 152/2015, de 24.2).
Cabe citar la STS. 259/2015 que condenó por prevaricación en un caso en que se fraccionó un contrato de suministro, dividiéndolo en tres contratos por un importe inferior, con la finalidad de evitar el procedimiento negociado, que era el que correspondía conforme a derecho en función de la cuantía originaria del mismo, vulnerando con ello lo dispuesto en el art. 74 de la Ley de Contratos del Estado, y además una vez reconducida fraudulentamente la adjudicación al procedimiento de contrato menor, con menores requisitos y garantías, también se vulneraron las limitadas exigencias de éste, al encargar a su único contratista, seleccionado caprichosamente, la presentación de tres presupuestos distintos supuestamente de diferentes empresas, los que arbitrariamente elegidos debían procurar que las condiciones por el acusado ofrecidas fuesen simuladamente las más beneficiosas para la Administración, con el fin de asegurarse la adjudicación aparentando la concurrencia de contradicción. Pura ficción al servicio del fraude que mereció condena por prevaricación y falsedad documental.
La defensa opone que, sin embargo, la prestación de estos servicios por parte de ASESORES ECONÓMICOS PÚBLICOS se llevó a cabo con el cumplimiento de la citada Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, bajo la figura del contrato menor, recogida en la mencionada ley, y ello con independencia de que pudiera haberse incurrido por parte del Ayuntamiento en algún tipo de irregularidad administrativa (circunstancia que también es negada), la cual quedaría encajada en el supuesto que la jurisprudencia denomina 'mera irregularidad administrativa o discordancia interpretativa de las normas', que queda vetada en esta vía penal ya que no implica, per se, la comisión de delito alguno y, en todo caso, debería dilucidarse ante su propia jurisdicción, no pudiendo rebasar la jurisdicción contencioso-administrativa. Debe tenerse presente que en el periodo objeto de enjuiciamiento, resultaba de aplicación en materia de contratación pública la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, vigente desde el día 30 de abril de 2008, así como el R.D. 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Conforme al art. 122.3 LCSP: '3. Los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, cumpliendo con las normas establecidas en el art. 95.
Se consideran contratos menores los contratos de importe inferior a 50.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 18.000 euros, cuando se trate de otros contratos, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 190 en relación con las obras, servicios y suministros centralizados en el ámbito estatal'. Y el art. 95.1LCSP establece: 'En los contratos menores definidos en el art. 122.3, la tramitación del expediente solo exigirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan',
Así, aun aceptando a efectos meramente dialécticos que se dictó algún tipo de resolución que pudiera contener algún tipo de irregularidad administrativa, lo que en modo alguno puede entenderse es que la misma fuese arbitraria y que desde el Ayuntamiento se actuase a sabiendas de tal supuesta injusticia o arbitrariedad, pues siempre se actuó en la creencia de estar procediendo correctamente como así lo testificó la Secretaria Dª. Melisa.
La intención que guio la actuación del Alcalde de continuar con la externalización de estos servicios no fue otra que la de solucionar la desorganización contable y económica que se daba en el Ayuntamiento ante la falta de personal cualificado para realizar estar funciones, por lo que al delito de malversación se refiere (según la tipificación vigente en el momento de los hechos, anterior a la reforma del Código Penal), no podemos olvidar que la autorización de los pagos por los servicios prestados a ASESORES ECONÓMICOS PÚBLICOS se llevaba a cabo bajo la firma de tres personalidades del Ayuntamiento: El Tesorero, el Secretario y el Alcalde. Y no se ha acreditado (porque no es el caso) que el Sr. Cesareo hubiera llevado a cabo la acción de sustraer o consentir la sustracción de los caudales públicos, porque en ningún momento se ha producido una apropiación sin ánimo de reintegro, ni se ha consentido la sustracción por parte de terceros o que hubiera actuado con ánimo de lucro o de forma dolosa. El Ayuntamiento abonó unos servicios de asesoría económica y contable que fueron prestados. El propio Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, lo viene a admitir tácitamente, cuando reclama como indemnización solo el beneficio industrial, siendo el Alcalde una persona lega en derecho, simplemente se limitó a continuar con la externalización de la prestación de los servicios económicos, contables y financieros que el Ayuntamiento de La Vall de Laguar había contratado con ASESORES ECONÓMICOS PÚBLICOS S.L. en el mes de mayo de 2009, esto es, con anterioridad a que el Sr. Cesareo ostentara el cargo de Alcalde del municipio y ello por cuanto los servicios que prestaba dicha sociedad eran absolutamente imprescindibles para el Ayuntamiento. La contratación del servicio era necesaria por la escasez de medios y personal con el que contaba el Ayuntamiento y el retraso de la contabilidad pública que existía. Los servicios efectivamente se prestaron, el precio que se pagó por los mismos era de mercado, y en definitiva, porque la labor que realizan los Servicios de Asistencia Municipal de la Diputación de Alicante no consiste en confeccionar, seguir o formalizar la contabilidad municipal sino que simplemente se limitan a atender meras consultas. Nadie efectuó jamás ningún reparo a la contratación de dichos servicios, ni tampoco al pago del trabajo realizado.
La prueba practicada en este sentido ha sido abundante, cabe destacar los documentos 1 y 2 acompañados al escrito de defensa del Sr. Cesareo, consistente en:
También cabe destacar por su relevancia para el caso los documentos 4 y 5.
Muy aleccionador es el informe emitido por Dª. Berta, Secretaria Accidental del Ayuntamiento de la Vall de Laguar (Alicante), por incompatibilidad, conforme al art. 28 de la Ley 30/92 del titular de la plaza, D. Fausto, al ser parte interesada en este procedimiento y, a requerimiento del Juzgado de Instrucción nº 12 de Valencia, de Certificado de medios materiales, financieros, económicos y personales del Ayuntamiento de la Vall de Laguar en los años 2007, 2008 y 2009. Procedimiento: Diligencias Previas nº 352/16-E,
Al F. 163 y siguientes del T.2.:
'Posteriormente, se nombra a Dª. Melisa, como titular de la plaza del Ayuntamiento de la Vall de Laguar, que cubre el puesto desde el 28 de abril de 2008 hasta el 22 de junio de 2009, causando baja voluntaria por traslado a la Diputación de Castellón.
Quinto.- Es en este último periodo, cuando el Ayuntamiento de la Vall de Laguar, contrata los servicios de la mercantil ASESORES ECONÓMICOS PÚBLICOS S.L., quienes en principio, debían poner al día la contabilidad de los ejercicios 2007 y 2008, y proceder a la liquidación de los presupuestos de los ejercicios 2007 y 2008, condición indispensable para que el Ayuntamiento de la Vall de Laguar pudiera acogerse a lo dispuesto en el R.D.L. 5/2009, de 24 de abril, de medidas extraordinarias y urgentes para facilitar a las Entidades Locales el saneamiento de deudas pendientes de pago con empresas y autónomos. Tras estas labores, resulta que la deuda pendiente reconocida a fecha 31 de diciembre de 2008 era de 309.533Â60 €, siendo la cantidad financiada a efectos de este plan de 300.000 €.
Toda esta labor deberá estar concluida, según lo dispuesto en el R.D.L. 5/2009, de 24 de abril, el 25 de julio de 2009.
Posteriormente y tras la reunión por el traslado de la Secretaria titular Dª , Melisa, se decidió contar con los servicios de la misma empresa, para apoyo al área económica, para realizar las tareas de contabilidad, elaboración expedientes de presupuestos, expedientes de modificación de créditos, liquidaciones de presupuesto y formación de cuentas generales'.
Cuando en el Juicio Oral se trata de concretar quien decide contar con los servicios de la misma empresa la contestación ha sido 'el pleno', que nadie se opuso y continuó por inercia la misma empresa, anteriormente el funcionamiento de este pequeño Ayuntamiento había sido tortuoso, lo explica a continuación el meritado certificado:
'En relación con el estado de la Contabilidad Municipal existen reiterados informes de la Secretaria Interventora Dª. Melisa que, literalmente, y entre otras consideraciones dicen: 'Vista la relación de pagos de 26/06/2008, habida cuenta que la contabilidad municipal no se halla al día, no es posible emitir informe, respecto de la disponibilidad presupuestaria'
Exactamente en el mismo sentido se expresan los informes de Secretaria Intervención de fechas 20/7/08, 2/9/08, 25/9/08, 27/10/08, 27/11/08, 31/12/08, 13/02/09, 30/03/09, 04/05/09 y 12/05/09'.
Respecto a la afirmación de que los trabajos de contabilidad en mayor o menor medida los podía haber realizado personal de la Diputación Provincial sin coste alguno, no solo no ha quedado acreditado, sino que ha sido desvirtuada en el plenario, han declarado en el mismo, Dª. Esther, Jefa de Servicio de Asistencia a Municipios, y que ha emitido informe, donde se hacen constar los medios con los que cuenta el Departamento S.A.M. (Servicio de Asistencia a Municipios). En resumen, la Diputación lo que ofrece es asesoramiento y asistencia a Ayuntamientos hasta 10.000 habitantes y mancomunidades, puede asesorar en asuntos puntuales, pero no realizan la contabilidad, no van al Ayuntamiento, de lo contrario no darían abasto, 'dirigirles, no sustituirles', en expresión de la testigo, en el mismo sentido declaró D. Benedicto, técnico de gestión económica del Servicio de Asistencia a Municipios, Jefe de Sección. A propósito de la cuestionada realización de los servicios facturados, y ausencia de soporte documental de los mismos, cabe referirnos en primer lugar a la entrada y registro practicada por la GC en el Ayuntamiento. Se ha evidenciado que la documentación entregada en el momento de cumplimentarse la misma no fue en realidad la que existía sobre los trabajos y facturas relacionadas con A.E.P. Así lo declaró la testigo Sra. Berta quien refirió que el archivo no estaba actualizado y entregaron a la G.C. lo que buscaban, solo documentos con encabezamiento o membrete de la A.E.P.
No hay prueba fehaciente alguna de que el trabajo no se realizara por parte de ASESORES ECONÓMICOS PÚBLICOS S.L., obra escrito de 23/9/15 aportando los trabajos realizados por ASESORES ECONÓMICOS PÚBLICOS y la certificación de los mismos emitida por el Secretario D. Fausto (folios 121-125, T. I). Así como las 4 cajas de documentación que se aportaron y que han estado presentes como piezas de convicción en el juicio oral (F, 232; T.III).
Diligencia de 30/09/15, por la que se hace constar que se aporta la documentación que se describe de 23/09/15, la cual también se aportó en forma digital (CD), F. 126, T. I) y reconoció en el plenario Dª. Berta, funcionaria del Ayuntamiento de La Vall de Laguar, igualmente desfavorable para la tésis del Ministerio Fiscal lo fue la declaración de Evelio, de Zayta Consultores S.L., que según el escrito de acusación es quien verdaderamente, a su decir, había realizado los pocos trabajos acreditados por cuantías 'muy inferiores a lo que realmente facturaba el Ayuntamiento'. Declaró en el J. Oral que hizo los trabajos de cierre contable del ejercicio económico mencionado, mecanizarlo en el programa, cerrarlo y remitirlo a los ficheros informáticos, trató con Dª. Berta ( Raimunda) más por teléfono, pero que él no hizo la contabilidad, ni la cuenta general, que entiende que la realizó ASESORES ECONÓMICOS PÚBLICOS. También declararon D. Higinio, alguacil del Ayuntamiento de La Vall de Laguar, sobre la situación del Ayuntamiento en el momento de los hechos y que estaba presente cuando el personal de ASESORES ECONÓMICOS PÚBLICOS, fundamentalmente el acusado Sr. Arturo, se desplazaba al Ayuntamiento para prestar sus servicios, y a D. Julián, concejal de Ayuntamiento en el momento de los hechos objeto de enjuiciamiento y que conoció directamente la contratación de ASESORES ECONÓMICOS PÚBLICOS S.L., sin oposición, ni impedimento alguno, o D. Leonardo, en su calidad de propietario de la página web blancoasesores.com, declaró que ofrecen un paquete de servicios, pero no llevan contabilidad de Ayuntamientos, solo de empresas privadas y autónomos, en consecuencia sus trabajos no pueden servir de orientación o guía para el asunto que nos ocupa, y la pericial practicada al efecto complementada en el Juicio Oral arroja una cifra próxima a lo facturado, único extremo de la pericial con relevancia para el Fallo, pues el resto de la pericial se extiende a cuestiones jurídicas que pertenecen a la soberanía de la Sala.
Afirma su defensa y no se demuestra lo contrario que D. Fausto fue nombrado para ejercer las funciones de secretario interventor acumulado en el Ayuntamiento de La Vall de Laguar desde 19-10-09 a 9-4- 10, según consta acreditado por certificado del Director General de Administración Local, D. Luis Angel (F. 120-T. I), dice el Ministerio Fiscal, que se debe a un error, pero conocedor del mismo no ha instado su subsanación o rectificación y por tanto la duda favorece, en este caso, al acusado.
De la declaración de Dª. Melisa (F. 105 y ss -T.III y en el plenario) se concluye que D. Fausto no intervino ni en la preparación, ni en la elaboración, ni en la adopción de acuerdo o resolución que dio como resultado la contratación de la empresa ASESORES ECONÓMICOS PÚBLICOS S.L.
En el momento de contratar a ASESORES ECONÓMICOS PÚBLICOS S.L. la secretaria del Ayuntamiento era Dª. Melisa, de su declaración, quedó claro cuales fueron los motivos para contratar, y no era eran otros que la obligación legal que tenía como Secretaria-Interventora de que el Ayuntamiento de La Vall de Laguar tuviese confeccionada la contabilidad correspondiente a los años 2007, 2008 y 2009. Es decir, si no tenía confeccionada la contabilidad, no podía cerrar contablemente esos años, no podía liquidar y en modo alguno, le era posible partir de parámetros objetivos para elaborar vía presupuestos en el 2010.
De dicha declaración e informe de medios materiales, queda demostrado que estamos ante un Ayuntamiento de 900-1000 habitantes, que solo tenía un auxiliar administrativo (Sra. Berta), varios años sin secretario-interventor (por fallecimiento y que además venía agrupado con otros ayuntamientos), sin su administrativo o auxiliar que acompañaba a dicho Secretario, y sin tener la contabilidad al día de varios años.
Además, como consta en Documento (F. 26-T. III) remitido por la Diputación de Alicante de fecha 12-9-2017 y han declarado sus técnicos en el J. Oral. La Diputación no prestaba dicho servicio de contabilidad, ya que el servicio de asistencia que presta no se refiere a la elaboración de documentación contable y financiera, ni llevanza de contabilidad, ni demás tareas administrativas, sino que se refiere a la resolución de consultas y que nunca significa la llevanza directa, que además sería inabordable desde la presumible demanda por parte de los municipios si fuera un servicio de la Diputación gratuito, dado el número de pequeños municipios existentes.
Concluye la defensa y no se ha demostrado lo contrario, que en el breve periodo de tiempo en que estuvo el Sr. Fausto como Secretario en régimen de acumulación, se cumplió el procedimiento administrativo para el control y pago de las facturas (T.I, Folios 187-210), partiendo de la base de que se estaba ante un contrato menor, y sin que puedan achacársele ningún hecho anterior ni posterior a dicho periodo porque no pudo intervenir puesto que no consta fuera el Secretario- Interventor del Ayuntamiento de La Vall de Laguar.
En definitiva, no existe responsabilidad penal alguna imputable al mismo, ni como autor ni como cómplice, por lo que procede la libre absolución.
El Tribunal, tras escuchar una valoración probatoria conjunta no puede concluir que el acusado Sr. Fausto omitiese formular reparos al autorizar los pagos de las diversas facturas a sabiendas de que los contratos que los amparaban contravenían la legislación administrativa de contratos y que fuera consciente de que así coadyuvaba al ilícito proceder de los acusados. Y ello en base a las siguientes consideraciones:
Cuando el Sr. Fausto tomó posesión en el Ayuntamiento es un dato probado que el Sr. Arturo ya venía prestando servicios de asesoramientos económico y contable con anterioridad de modo que el acusado desconocía de que modo se inició la relación contractual o cómo vino motivada. No ha quedado probado que el acusado tuviera conocimiento de que el Sr. Arturo tuviese vedada la posibilidad de contratar con el Ayuntamiento a través de la mercantil A.E.P. ni tampoco que el mismo tuviera ningún interés por favorecerle ni asegurarle la contratación de sus servicios profesionales los cuales se pactaron conforme a un precio ajustado a un mercado y antes de que tomara posesión de su cargo. De haberse infringido con su proceder la normativa administrativa relativa a las incompatibilidades del Personal al Servicio de las Admones. Públicas, ello no entraña sino una infracción administrativa, de por si insuficiente para integrar el delito de prevaricación ahora examinado.
La entidad A.E.P. gozaba de prestigio y notoriedad por tener suscrito un Convenio de colaboración con la Federación de Municipios por lo que es razonable entender que el acusado no efectuara averiguaciones adicionales para constatar su capacidad para afrontar los servicios encomendados.
Tal y como se ha precisado, no puede hablarse de un tiempo prolongado de prestación de servicios, teniendo en cuanta la certificación ya mencionada.
De otro lado ha quedado probado que los trabajos sí se efectuaron y que los mismos resultaron ser de utilidad para el Ayuntamiento quien no contaba en la época de los hechos con recursos propios para su ejecución, ya fuera por exceso de trabajo, por tener asumidas otras tareas el escaso personal o falta de preparación.
El acusado no conoció cómo se gestó la relación contractual del Sr. Arturo, y una vez incorporado al Ayuntamiento como Secretario Interventor surgieron determinadas eventualidades que urgía resolver. No se aprecia un designio por parte del de que los servicios de A.E.P. se iban a mantener en el tiempo a ciencia cierta, incurriendo así en un fraccionamiento voluntario de los contratos con la vocación de que éstos fueran aprobados bajo la injustificada apariencia de un contrato menor pues se considera razonable entender que se fueron dando respuestas a las eventualidades conforme fueron planteándose.
Considera el Tribunal que no ha quedado probado que el acusado tuviera conciencia de estar permitiendo una actuación por parte del Alcalde contraria a derecho y arbitraria. Quizá una adecuada programación de los servicios habría hecho evidente que el montante total satisfecho exigía recurrir a un procedimiento administrativo distinto del utilizado, ya que se habría excedido el importe legal establecido para el contrato menor, pero no puede dejarse de lado la situación que atravesaba el Ayuntamiento cuyos recursos personales no permitían cumplir con el cometido. En todo caso considera el Tribunal que la prueba no ha evidenciado que los acusados hubieran actuado de forma premeditada y a sabiendas de su ilegalidad, tampoco se aprecia una actuación arbitraria ni caprichosa pues se entiende justificada a los fines de ir salvando necesidades que, pese a que debían ser previstas, no lo fueron.
En consecuencia, si bien pudiera entenderse que los acusados , Alcalde y Secretario-Interventor debieran haber advertido que la necesidad del asesoramiento no iba a ser puntual sino prolongada dados los medios con los que contaba así como la situación que atravesaba el Ayuntamiento, entiende la Sala que la conducta de los acusados no merece el reproche penal interesado pues la mera pasividad descrita no puede integrar el tipo analizado ya que la misma resultaría justificada en atención a las consideraciones expuestas, existiendo un interés en atender las concretas situaciones puestas de manifiesto, circunstancias éstas en definitiva que no se compadecen con una conducta que el tipo precisa. No ha resultado probado en definitiva el dolo que exige el tipo penal.
Tal y como se ha puesto de manifiesto en el fundamento jurídico anterior, los trabajos que devengaron las facturas objeto de enjuiciamiento emitidas por A.E.P. se ejecutaron sin que se haya demostrado, lo que atañe a la acusación, que los mismos resultasen superfluos o innecesarios, lo que descarta la comisión a su vez del delito de malversación por el que se acusaba.
Queda por examinar el delito imputado subsidiariamente de fraude en la contratación de los arts. 436 y 74 CP.
La acción típica consiste en defraudar a un ente público mediante un concierto previo con los interesados, en el contexto de una contratación pública o en la liquidación de efectos o haberes de la misma naturaleza.
La acción defraudadora consistirá en una alteración fraudulenta de las cuentas por la cual las Administraciones terminan pagando más de lo que deben a favor de los defraudadores.
Mediante un concierto entre la autoridad o funcionario público y un tercero u otro artificio. Es decir, es preciso una conjunción de voluntades entre el defraudador (funcionario o autoridad) y sus cooperadores necesarios (particulares o funcionarios públicos que asuman esa condición beneficiándose de la conducta delictiva del funcionario).
No basta la mera solicitud o proposición dirigida a obtener dicho acuerdo, sino que es preciso que efectivamente se haya logrado el concierto para entender consumado este tipo delictivo.
El tercero o extraño con el que concierta el funcionario debe responder, como partícipe, del delito cometido por el funcionario, y el que presta indispensable colaboración en la realización de un delito como es éste, que exige la condición de funcionario público en el sujeto activo, comete el mismo tipo delictivo de conformidad con lo previsto en el art. 28 b) CP. ( STS nº 168/94).
Se exige para la condena un dolo específico consistente en la intención de defraudar, no nos consta ese concierto de voluntades, ni se describe en que consistió, ni consta beneficio personal para el Alcalde y el secretario Interventor, pero tampoco perjuicio económico por el servicio público, según declaró D. Andrés (secretario-Interventor ejerciente) el precio de los servicios está liberalizado, no hay baremo oficial, no hay personada acusación particular y tras la prueba pericial, sometida a contradicción en el Juicio Oral, el Ministerio Fiscal reduce de forma subsidiaria la pretensión económica al beneficio industrial, lo que implica reconocimiento tácito de que el trabajo realmente se realizó; cuando en principio lo que se afirmaba era que no se había realizado.
Fallo
Que debemos
Se dejan sin efecto, en su caso, todas las medidas cautelares que se hayan podido adoptar contra la persona o bienes del/os acusado/s.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Deposítese el original de la resolución en el Libro correspondiente de esta Sección de conformidad con lo dispuesto en los arts. 159 LEcrim. y 266L.O.P.J.