Sentencia Penal Nº 571/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 298/2013 de 23 de Julio de 2015

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934442,4443,4430

Fax: 914934563

AG 914934594

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2013/0022919

251658240

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº RP 298/13

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 471/12

JUZGADO DE LO PENAL Nº 25 DE MADRID

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Don José Luis Sánchez Trujillano

Don Ramiro Ventura Faci

Dña. María Jesús Coronado Buitrago

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 571/15

En la Villa de Madrid, a veintitrés de julio de dos mil quince.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados don José Luis Sánchez Trujillano, don Ramiro Ventura Faci y doña María Jesús Coronado Buitrago ha visto el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña María Concepción Puyol Montero en nombre y representación de don Ignacio , contra la sentencia dictada con fecha 16 de mayo de 2013, en Procedimiento Abreviado 471/12 por el Juzgado de lo Penal nº 25 de los de Madrid ; intervino como parte apelada el Ministerio Fiscal. El Ilustrísimo Sr. Magistrado don José Luis Sánchez Trujillano actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16 de mayo de 2013, se dictó sentencia en Procedimiento Abreviado 471/12, del Juzgado de lo Penal nº 25 de los de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

'En el año 2005, Ignacio , nacido el NUM000 -76 en Madrid, con DNI NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales, desempeñaba funciones como administrador y socio de la mercantil Renta Vitalicia 16 SA, percibiendo como retribuciones dinerarias y en especie por los servicios prestados en dicha sociedad en concepto de rendimiento neto de trabajo la suma de 37.052,16 euros, habiendo obtenido como rendimiento de capital mobiliario la suma de 1,75 euros.

En la declaración del IRPF correspondiente a dicho año, no incluyó un incremento patrimonial de 500.040 euros, cuyo origen no ha justificado, que ingresó el 10 de Agosto de 2005 en la cuenta cuyo titular era Renta Vitalicia 16 SA, con NIF A82134651, en el Banco Urquijo SA con número NUM002 de capital, totalmente suscrita y desembolsada por Ignacio según los acuerdos adoptados en junta de 5 de Agosto de 2005, elevados a públicos el 10 de Agosto de 2005.

Con fecha 29 de Noviembre de 2007, fue citado Ignacio para cumplimentar el requerimiento de la Agencia Tributaria en el sentido de que aportara documentación acreditativa del origen de la cantidad referida de 500.040 euros.

El 17 de diciembre de 2007, Ignacio respondió al requerimiento alegando que el origen del dinero era un préstamo privado celebrado el 5 de Agosto de 2005.

Ignacio aportó a las actuaciones inspectoras de la Agencia Tributaria un documento en el que figuraba la celebración de un contrato de préstamo, en el que se había hecho constar la fecha de celebración de 5 de Agosto de 2005, y en el que figuraba como prestamista Pizza Pronto España SA, con NIF A82278995, representada por su administrador único Jesús María , como prestatario Ignacio , y como avalista el padre de éste, David , nacido el NUM003 -49 en La Cabrera-Sigüenza (Guadalajara), con DNI NUM004 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, figurando como importe del préstamo la suma de 500.000 euros.

Dicho documento no respondía a un contrato realmente celebrado.

La cuota tributaria defraudada por no incluir dicho incremento patrimonial ascendió a 223.846,31 euros'.

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

'Que debo condenar y condeno a Ignacio como autor responsable criminalmente de un delito contra la hacienda pública prevenido en el artículo 305,1 del Código Penal (relativo al IRPF del año 2005), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole la pena de un año de prisión, con la accesoria del artículo 56,2 del Código Penal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y multa de 223.846,31 euros, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 53,2 del Código Penal , conforme al cual, la multa proporcional será sustituida, en caso de impago, por cuatro meses de arresto sustitutorio.

Se impone, igualmente, a Ignacio la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de tres años, conforme dispone, con carácter preceptivo, el artículo 305,1º in fine de dicho texto legal .

Condenando igualmente a Ignacio a indemnizar a la Hacienda Pública con la cantidad de 223.846,31 euros, con los intereses legales devengados, conforme al artículo 26 de la LGT , artículo 36 de la LGP y artículo 576 de la LEC .

Y con expresa imposición de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Absolviendo a Ignacio del delito contra la hacienda pública prevenido en el artículo 305,1 del Código Penal , declarando de oficio la mitad de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales doña María Concepción Puyol Montero en nombre y representación procesal de don Ignacio .

TERCERO.-Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, señalándose el día de hoy para deliberación, votación y resolución del presente recurso de apelación.

Se asumen y tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en apelación la Procuradora Sra. Puyol Montero, en la representación procesal de Ignacio , contra la sentencia de 16 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 25 de los de esta villa de Madrid, en la causa registrada en el mismo, como Procedimiento Abreviado, con el nº 471/2012, que condenó al antes mencionado Ignacio como autor criminalmente responsable de un delito contra la Hacienda Pública, sin concurrir en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 223.846, 31 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de cuatro meses de privación de libertad así como a la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de tres años, conforme dispone, con carácter preceptivo, el artículo 305,1º in fine de dicho texto legal y a la mitad de las costas procesales causadas, que habrían de incluir las generadas por la acusación particular -y que absolvió a David del delito contra la Hacienda Pública por el que había sido acusado así como del resto de pretensiones deducidas en su contra, declarando de oficio la mitad de las costas procesales causadas y que dispuso la deducción del testimonio respecto de la declaración prestada por Jesús María por si la misma hubiera de ser constitutiva del delito de falso testimonio-.

Considera el recurrente, por los motivos que expone -y que, seguidamente, se van a examinar- improcedente la resolución combatida concluyendo, en definitiva, con el siguiente suplico '...a la Ilma. Sala: que, tras los trámites oportunos, acuerde estimar el presente recurso de apelación, revocando la Sentencia recurrida en lo que a su parte condenatoria se refiere, y dictando otra Sentencia más ajustada a Derecho por la que se acuerde la libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables, de Ignacio , del delito contra la Hacienda Pública por el que ha sido condenado...'.

Siendo, pues, distintos los motivos en los que se apoya el recurso, para una mejor comprensión de lo que, seguidamente, se va a exponer, van a ser los mismos tratados de manera separada.

SEGUNDO.-No ha lugar a la estimación del recurso.

Análisis del primer motivo.

El mismo se formula del modo siguiente:

'...Por error en la apreciación en la prueba y por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española , al haberse condenado a nuestro defendido a través de meras conjeturas mediante una argumentación errónea, ilógica e irracional de la Sentencia recurrida, ante las evidencias documentales obrantes en la causa que confirman la arbitrariedad del fallo condenatorio contra nuestro defendido...'

Sobre el extremo que ahora se plantea, no se puede llegar a la conclusión, de la que arranca el recurrente, de que la argumentación de la sentencia dictada por el Juez a quo sea errónea por ilógica e irracional.

Conocida por esta Sala es la doctrina relativa a la presunción de inocencia- y a la posibilidad de poder quedar desvirtuada- y a los requisitos que ha de reunir la prueba indiciaria para configurarse como eficaz prueba de cargo, prueba, la indiciaria, por otro lado, que es la que consideró el Juez a quo practicada de forma efectiva para llegar a la conclusión de la existencia del incremento patrimonial no justificado por parte del recurrente a partir de la inexistencia -por simulación- de los contratos de préstamo celebrados por el recurrente con las entidades Pizza Pronto S.A. e Intey Company Inc.

En relación con la existencia de vínculos familiares entre las partes -argumento C.1. del recurso- ha de decirse lo siguiente.

A priori, existiría la posibilidad de deducir la realidad de estrechos vínculos personales entre el recurrente, su padre -que también fue acusado y absuelto- el Sr. Florentino y el Sr. Jesús María así como de las distintas sociedades que administraban, Pizza Pronto S.A., Intey Company Inc. y Renta Vitalicia 16, pero una cosa es admitir la existencia de tales vínculos y otra cosa es que, por consecuencia de los mismos, hubiera de anudarse la conclusión a la que se refiere el recurso de que hubiera de haber un menor rigor a la hora de documentar transacciones, pactar estipulaciones o exigir o no determinados pagos porque, en cuanto tal, la cuantía de las mencionadas transacciones no era menor -se está haciendo mención a la cifra, ya respetable, de 500.000 € en el año 2005-.

Y hasta tal punto son las cosas como se está poniendo de manifiesto que tal rigor habría de pasar por el exigir una suerte de garantía por parte de los distintos prestamistas, garantía que habría de consistir en la prenda de 600.000 participaciones de la entidad Bora Alimentaria SL -entidad en principio vinculada a David - o de 8.334 € acciones de Renta Vitalicia (por el importe del préstamo de 500.040 €) en la otra prenda.

O existe tal familiaridad o no existe. Si existe, sería razonable deducir la relajación contractual y documental a que se refiere el recurso. Ahora bien, en tal relación de familiaridad, carecería de fundamento el documentar las garantías a las que se ha hecho referencia.

Hubiera podido existir la posibilidad de llegar a la conclusión de la existencia acerca de la realidad real del préstamo inicial -el que se afirma haber suscrito entre el recurrente y Pizza Pronto S.A.- para el supuesto de que se hubiera cumplido con el requisito formal exigido por el art. 26 de la entonces vigente Ley de sociedades de responsabilidad limitada -Ley 2/1995 de 23 de marzo de 1995 , con posterioridad derogada por el Texto Refundido de la Ley de sociedades de capital, Real Decreto Legislativo 1/2010 de 2 de julio de 2010 que, curiosamente, ahora no parece exigir dicho requisito- en la medida en que -cfr. párrafo segundo del art. 26.1 mencionado- exigía el requisito formal de documentar en instrumento público la prenda sobre acciones -decía, en concreto, el mencionado precepto '...Artículo 26. Documentación de las transmisiones

1. La transmisión de las participaciones sociales, así como la constitución del derecho real de prenda sobre las mismas, deberán constar en documento público.

La constitución de derechos reales diferentes del referido en el párrafo anterior sobre las participaciones sociales deberá constar en escritura pública...'-.

Dicho con otras palabras, la mayor vinculación personal entre los individuos pertenecientes a las distintas entidades que son objeto de la causa, a la que se hace referencia en el recurso, hubiera posibilitado, acaso, un menor rigor a la hora de estipular las condiciones de determinado tipo de negocios.

Sin embargo, supuesta la documentación de tales negocios -en los términos en los que figuran en el procedimiento- habría de entrar dentro de la lógica que los contratos celebrados hubieran de reunir todos los requisitos que habrían de resultarles exigibles ocurriendo, en el presente supuesto, que dicho contrato -el préstamo hecho por Pizza Pronto S.A. al recurrente- habría de ir garantizado por determinado aval que no habría de cumplir con los requisitos legales existentes en el momento de su otorgamiento para que el mismo tuviera eficacia. Para el supuesto hipotético de haberse aportado determinado instrumento público en el que se hubiera documentado la prenda de las acciones, se hubiera podido corroborar, por un lado, la fecha real de la celebración del negocio y, por otro, la verosimilitud del mismo por, se insiste en ello, el cumplimiento de determinado requisito exigible.

Se denuncia, por otro lado, la falta de lógica de la interpretación realizada por el Juez a quo en cuanto al extremo de dejar determinada cantidad de dinero en caja en la entidad Pizza Pronto S.A. el día 31 enero 2005 cuando se vendió.

En cualquier caso, se dice en la sentencia '...no resulta creíble, por ser contrario a la más elemental lógica, que en el momento en que se vende una sociedad (por 600.000 euros que se decían ya recibidos siete meses antes) se dejen en caja al menos 500.000 euros. Por tanto, el dinero que PIZZA PRONTO ESPAÑA SA recibió de las operaciones previas al 31 de Enero de 2005 quedaría en poder del propietario de la sociedad en el momento de la venta, es decir, INTEY COPANY INC, pero no se le iba a dejar al comprador, y en consecuencia PIZZA PRONTO ESPAÑA SA no tenía en Agosto de 2005 el dinero de dichos negocios...'

Sobre este extremo, ha de decirse lo siguiente.

No se cuestiona la posibilidad de que la compraventa de las acciones hubiera de haber tenido lugar el 31 de enero de 2005 e, incluso, no habría de haber habido gran problema para considerar que Jesús María hubiera podido satisfacer el precio de la compraventa -según el contenido de la misma- el 21 de junio de 2004.

Admitidos tales extremos, e, incluso, con la posibilidad de que Jesús María hubiera sido el propietario de la entidad Pizza Pronto S.A. desde el mencionado 21 de junio de 2004, hubiera carecido de lógica el hecho de haber mantenido la cifra prestada de 500.000 € en caja.

Cierto que, por lo menos desde un punto de vista teórico, Jesús María , en esta última hipótesis, por razón de considerarse propietario de la entidad, hubiera de haber sido el receptor del precio de la compraventa de la nave de Valladolid que tuvo lugar el 18 de noviembre de 2004.

Pero no es menos cierto que, habida cuenta de la magnitud de la cifra de dinero objeto del préstamo, 500.000 €, habría de carecer de lógica el guardarse una cifra tan elevada sin ingresarla en determinada entidad bancaria -cosa que hubiera dejado determinado rastro documental-.

La conclusión a la que llega el Juez a quo no habría de tratarse tanto de una cuestión de lógica cuanto una cuestión de rastro documental porque, examinada en la cuenta corriente con número NUM005 , del BBVA -en la que se ingresó el dinero de la compraventa de la nave- se habría de poner de manifiesto que el grueso del dinero efectivamente percibido por razón de la compraventa del inmueble -porque en la propia escritura pública donde se documentó el acto se admite la recepción previa de la cifra de 500.585,54 €- 1.007.349,56 €, recibidos mediante cheque y 235.000 € recibidos por un pagaré con vencimiento a fecha 20 de diciembre de 2004, habría de haberse dispuesto por Pizza Pronto España SA de tal manera que en dicha cuenta habría de haber un saldo real de cero (0) euros a fecha 23 de diciembre de 2004 -cfr. f. 528 y 529 correspondientes a la pieza separada de la entidad Pizza Pronto España SA-

El resto del dinero correspondiente al precio, 500.585,54 € que, según la escritura pública de compraventa se habría de haber percibido con anterioridad a la fecha del otorgamiento de la mencionada escritura no tiene un reflejo contable en ninguna de las dos cuentas corrientes que tenía la entidad, en aquel momento -las dos del BBVA, la NUM005 y la NUM006 -; cfr. informe de la Agencia Tributaria que figura en los f. 37 y ss. de la causa.

No resulta plausible el argumento de que las propias cuentas anuales de 2005 de Pizza Pronto S.A. pudieran recoger el préstamo entregado al recurrente porque habría de partirse del recelo razonable que habría de generar dicha afirmación desde el momento en que las cuentas anuales de 2005 de dicha entidad no se aportaron al Registro Mercantil -se desconoce el modo a través del cual pudo haberlos obtenido el perito de la defensa, Sr. Martin para declarar acerca de las mismas y para aportarlas en el anexo documental que va acompañado de su informe -.

En relación con el factor tiempo -argumento C.2 del primer motivo- y su utilización de forma arbitraria por parte del Juez a quo, es una obviedad que difícilmente podría exigirse precisión al contenido de determinada prueba personal que hubiera de referirse a hechos ocurridos ocho años antes de prestarse la misma pero, en cuanto tal, la reflexión que ahora se analiza no habría de configurarse como relevante, a los efectos de desvirtuar las conclusiones a las que llegó el Juez a quo, cuando, con independencia de la falta de rigor de determinadas declaraciones, es lo cierto que se trata, el delito que es objeto del procedimiento, de determinado hecho que habría de ser objeto de acreditación, fundamentalmente, a través de prueba documental.

Se afirma por el recurrente '...Obvia la Juzgadora de instancia todas estas circunstancias debidamente documentadas y concluye que no pudo existir el préstamos controvertido cuando consta reconocido por todas las partes, documentado en contrato privado, constan devueltos los fondos y constituida una garantía al respecto. Resulta del todo irracional obviar todas estas circunstancias probatorias por unas meras declaraciones realizadas tan solo con imprecisión, pero corroboradoras de todos los extremos nucleares tras ocho años de ocurrir los hechos...'

Sin embargo no parecen de recibo las conclusiones a las que se pretende llegar porque el hipotético reconocimiento del préstamo controvertido habría de hacerse por determinadas personas allegadas; el hecho de haberse documentado en contrato privado admitiría la réplica de que no se hizo en instrumento público -del que, cuando menos, había certeza de la fecha- la eventual devolución de los fondos habría de ser discutible -se habría de haber realizado a través de otro contrato cuya realidad se cuestiona- y la mención a la garantía habría de resultar poco convincente desde el momento en que la misma no hubo de haberse documentado con los requisitos legales exigibles en aquel momento -en los términos en los que expresa su impugnación el Abogado del Estado-.

En definitiva, se reitera el recurso en la idea de que, de manera efectiva, se celebraron los dos contratos de préstamo, cosa que se niega, de manera fundada, en la sentencia combatida y que, por lo que se ha venido diciendo y por lo que se continuará exponiendo a continuación, ha de mantenerse.

En relación con los requisitos que parece exigir el Juez a quo respecto de los préstamos celebrados -argumento C.3.- del primer motivo, ha de decirse lo siguiente.

Cierto que el art. 1238 del Código Civil recoge el principio general de libertad de forma en orden a la contratación, principio civilista derivado del Ordenamiento de Alcalá.

Pero una cosa es eso y otra cosa diferente es que se pueda llegar a través del argumento del solo acuerdo de voluntades a la existencia de la realidad real de los diferentes contratos de préstamo que se afirma haber celebrado -por mucho que existiera la voluntad de los distintos intervinientes en ellos de transmitir, obtener y devolver la cifra, se insiste, no menor de 500.000 €- cuando existen determinados indicios -que son expuestos por el Juez a quo de manera sistemática- para cuestionarse tal afirmación.

En tal sentido, se reitera el argumento expresado con anterioridad a la hora de exigir la aplicación del art. 26.1 de la Ley de sociedades de responsabilidad limitada .

Se insiste, pues, en lo que se decía antes. De haberse otorgado determinado instrumento público en relación con la prenda de las participaciones sociales a las que se refiere el aval como garantía del primero de los préstamos, hubiera existido la posibilidad de plantearse su verosimilitud y, en cuanto tal, la realidad real del momento en que tal prenda se hubiera venido a constituir -que lo hubiera puesto de manifiesto la escritura pública correspondiente- de tal forma que el incumplimiento de determinado requisito - sobre el que apenas se pronuncia el recurso y que fue uno de los argumentos en los que se apoyaba la acusación del Abogado del Estado- esencial, desde el punto de vista de forma, habría de interpretarse en el modo que se ha venido exponiendo.

Y ello con independencia de que existiera determinada voluntad por parte de todos los intervinientes de otorgar el contrato de préstamo porque, en cuanto tal y por los motivos expuestos por la sentencia combatida, las razones en las que se apoya el recurso para desvirtuar tal cuestión no habrían de ser de mayor entidad que las expuestas por el Juez a quo a la hora de interpretar las vicisitudes del hecho justiciable en el sentido de que habría de haber más base para deducir la confección ad hoc de los distintos contratos de préstamo, una vez que el recurrente fue requerido por la Agencia Tributaria para justificar el incremento de 500.000 € habidos en su patrimonio, que lo contrario.

Dicho con otras palabras, investigándose determinado hecho -un aumento injustificado de patrimonio- el mismo podría haber quedado excusado por el justiciable para el supuesto de que la documentación que figura en el procedimiento hubiera de haber puesto de manifiesto su existencia, en el sentido de su realidad real, no hubiera dejado resquicio a la duda, cosa que no sucede en el presente supuesto por los motivos hasta ahora mencionados.

Análisis del segundo motivo.

Dicho motivo se expresa del siguiente modo '...Por error en la apreciación en la prueba y por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española , ya que la documental obrante en autos contradice la tesis mantenida por la sentencia de instancia y acredita la existencia de un contrato de préstamo entre el Sr. Ignacio y Pizza Pronto, S.A...'

Sobre el motivo que ahora se analiza, ha de decirse lo siguiente.

Una cosa -argumento A.1.- es que exista determinada documentación acerca de la existencia del contrato -de los contratos, en su caso- y otra diferente es que esa documentación sea estimable en los términos antes expuestos.

Una cosa -argumento A.2- es que el mencionado documento haya sido reconocido por escrito por el entonces administrador de Pizza Pronto S.A. y otra cosa distinta es que dicha afirmación haya venido a generar determinada convicción en relación con dicho extremo.

Y hasta tal punto son las cosas como se está poniendo de manifiesto que, por razón de la declaración prestada, en la que Jesús María incurrió en numerosas contradicciones, que se han acabado poniendo de manifiesto por el Abogado del Estado con motivo de la impugnación del recurso, se acabó deduciendo testimonio respecto de la declaración prestada por el mencionado Jesús María por si la declaración prestada, como testigo - recuérdese que fue imputado y que la causa acabó sobreseída respecto de él por auto de 13 de enero de 2012; cfr. f. 172- fuera constitutiva de un delito de falso testimonio.

No habría de acogerse el argumento al que se refiere el recurso de que Jesús María prestó declaración en las Diligencias de Investigación registradas con el nº 240/2010 de la Fiscalía porque, en cuanto tal, las mencionadas diligencias, en el peor de los casos, no acabaron convirtiéndose en actuaciones judiciales y porque, sobre todo, las mismas, su contenido, fue propuesto como prueba documental en el escrito de defensa, prueba documental -que se articuló como anticipada- que fue desestimada en el auto de admisión de prueba de 8 de abril de 2013 sin que, con posterioridad, por la defensa se hiciera ninguna alegación en relación con la reproducción de tal prueba en los términos en los que se expresa el art. 786.2 LECrim .

En cualquier caso, la cuestión parece contener una parte de discusión bizantina desde el momento en que el mencionado Jesús María acabó prestando declaración, como testigo, en el acto del juicio oral generando dicha declaración -que, a los efectos de la apelación, se puede indicar que se le oyó, con una serie de dificultades para la audición, pero oyéndosele, al fin y al cabo, pero no llegó a vérsele, por lo menos en el examen del CD donde constaba grabado el acto del juicio- determinada convicción, en los términos expuestos.

No se cuestiona la posibilidad de que figure en el procedimiento determinado rastro documental del préstamo inicial concedido por Pizza Pronto S.A. a Ignacio -existen distintas carpetas donde se puede examinar su contenido- pero una cosa es eso y otra cosa es que se pueda llegar a la conclusión, a la vista de los argumentos hasta ahora expuestos, de la existencia del contrato celebrado, de manera efectiva, en la realidad real.

Se ha de volver sobre lo expuesto con anterioridad -argumento A.3. del segundo motivo- en relación con la ausencia de virtualidad de la capacidad económica de Pizza Pronto S.A. para prestar los fondos porque, con independencia de las manifestaciones llevadas a cabo por Florentino , todo el volumen de negocio que habría de haber generado, según los cuadros que se contienen en el recurso, la actividad de Pizza Pronto S.A. a partir de la compra por Jesús María habrían de haberse reducido a 1560 € -cfr. f. 477 en la causa, que se corresponde con el 22 del recurso-.

No se discute -argumento A.4. del segundo motivo- la posibilidad de que el préstamo pudiera corresponder con la actividad profesional llevada a cabo por el recurrente pero una cosa habría de ser eso y otra diferente es que haya motivos para cuestionarse la realidad real del mencionado préstamo en el sentido de ser numerosas, sólidas y abundantes las razones por las que habría de llegarse a la conclusión de que dicho préstamo no hubo de tener lugar en la realidad, con independencia de que el recurrente se viniera dedicando desde hace años a inversiones bursátiles y financieras, razón por la que pudiera necesitar el dinero que se está haciendo mención para llevar a cabo determinada ampliación de capital o con independencia de que se acordaran determinados intereses -tres puntos añadidos al Euribor- que habrían de corresponder, en mayor o en menor medida, con los existentes al uso mercantil en la fecha de los hechos.

Poco más o menos puede decirse del segundo de los contratos de préstamo, el suscrito con la entidad Intey Company Inc., por mucho que el recurrente continuara dedicándose de manera profesional a la actividad bursátil y financiera cuando las razones expuestas en la sentencia combatida habrían de cuestionar la realidad real del mencionado contrato, entre otras cosas - argumento A.5. del segundo motivo- porque habría de cuestionarse la transferencia de devolución de 500.000 € con anterioridad a la documentación del propio préstamo -la transferencia se hizo con fecha 14 de diciembre de 2007 y el contrato se documentó, más tarde el día 18 diciembre 2007, en los términos indicados en la propia sentencia- y porque habría de resultar poco claro el destino relativo a lo que habría de configurarse como al pago del primer préstamo cuando, realizada determinada transferencia - en principio de devolución -de su resultado no puede seguirse la pista porque el saldo fue hecho efectivo en relativamente poco tiempo a través de la expedición de una serie de cheques que fueron retirados en ventanilla.

En tal sentido, ha de recordarse que la convicción obtenida por el Juez a quo hubo de haberse construido a través de prueba de indicios y que la misma no pasa sino por la pluralidad de tales indicios siendo los que se acaban de poner de manifiesto, junto con otros más -que también expuso- en los que se apoyó el Juez a quo para cuestionarse la existencia de los dos préstamos en los que la defensa apoya la inocencia de su patrocinado.

Análisis del tercer motivo.

Por lo que se refiere al tercer motivo, el mismo se expresa del modo siguiente: '...Por infracción de precepto legal, en concreto del artículo 305 del Código Penal , al haberse condenado a nuestro representado por un delito contra la Hacienda Pública, basándose en la doctrina de los incrementos no justificados de patrimonio, pese a que ha que consta acreditada documentalmente la procedencia de los fondos ingresados por el Sr. Ignacio ...'

Abstracción del hecho de que no puede calificarse la sentencia combatida como voluntarista -se plantea, con una razonable equidistancia, determinado hecho que se le pone en su conocimiento y resuelve en función del rendimiento procesal de la prueba efectivamente practicada- no se entiende que se haya proporcionado, por parte del recurrente, una explicación plausible y razonable acerca de los fondos ingresados porque, se insiste, se reitera la postura de la que arranca la sentencia combatida, que parte de la inexistencia de los dos contratos de préstamo celebrados -con las entidades Pizza Pronto S.A. y Intey Company Inc., una en cuanto a su concesión para llevar a cabo la ampliación de capital de la entidad Renta Vitalicia 16 y la otra en cuanto a la devolución de la primera- por las razones que expuso el propio Juez a quo con motivo del análisis de la prueba y que se han venido ratificando por esta Sala desde el momento en que se ha venido desestimando la parte de recurso que habría de combatir el resultado de la prueba practicada.

No habría de resultar de recibo la posibilidad a la que se refiere el recurso de que la propia Agencia Tributaria habría de haber sostenido que el dinero ingresado por Renta Vitalicia 16 habría de haber tenido su origen último en las operaciones comerciales llevadas a cabo por Pizza Pronto S.A. porque tal afirmación la habría de haber llevado a cabo para el supuesto hipotético de que se hubiera venido a descartar el incremento injustificado de patrimonio del recurrente, porque dicha hipótesis ha sido expresamente desestimada por el Juez a quo -desestimación que, por tanto, lleva consigo la falta de viabilidad la posibilidad de reconocer que los hechos tuvieran que ser constitutivos de un delito contra la Hacienda Pública por la omisión de la declaración del Impuesto de sociedades de la entidad Pizza Pronto S.A. por el ejercicio de 2006 o de la entidad Intey Company Inc. por el ejercicio de 2008-.

Volviendo sobre el origen del dinero de Pizza Pronto S.A., como causa de la liquidez para poder prestar 500.000 €,ha de negarse la tesis a la que se refiere el recurso -de que la propia Hacienda Pública ubica el origen del dinero recibido por el Sr. Ignacio en Pizza Pronto S.A., en los términos en los que se expresa en los f. 36 y 37 del recurso, que, a su vez, contiene determinada reproducción de un párrafo del informe -denuncia presentado por la propia Agencia Tributaria- por los motivos antes apuntados de que no se pueden considerar como realmente celebrados los distintos contratos de préstamo a los que se refiere la defensa. en los términos en los que se reitera la presente resolución.

Análisis del cuarto motivo.

El motivo cuarto en el que se apoya el recurso, se expresa del modo siguiente '...Por infracción de precepto legal, en concreto del artículo 305 del Código Penal , al haberse condenado a nuestro representado por un delito contra la Hacienda Pública, basándose en la doctrina de los incrementos no justificados de patrimonio, pese a que existen diferentes alternativas razonables y plausibles a la mantenida por la sentencia de instancia y esgrimidas por la propia Agencia Tributaria, lo que impida la aplicación de dicha doctrina y supone una vulneración del principio in dubio pro reo...'

No habría de resultar de recibo la alegación inicial de que la sentencia de instancia elude pronunciarse sobre la tesis de que el dinero recibido por el recurrente fuera una donación de Pizza Pronto S.A. y que no descarta que se trate de una alternativa razonable y factible porque, abstracción de la dificultad de deducir dicha tesis en el escrito de defensa -de tal modo que ésta se trataría de una alegación ex novo-, en rigor, la sentencia combatida niega la existencia real del contrato de préstamo otorgado por la entidad Pizza Pronto S.A. y, por consecuencia, carece de fundamento el dar determinada calificación -la de considerarla como una donación- a determinado hecho inexistente o entender este último como una alternativa razonable y factible.

No habría de resultar de recibo la afirmación de que la argumentación expresada por la sentencia de instancia -que se reproduce- no fuese acompañada de ninguna otra argumentación porque la hipótesis de la donación no puede cobrar virtualidad desde el momento en que se niega la existencia del hecho base, de que el dinero obtenido por el recurrente hubiera de proceder de un negocio celebrado con Pizza Pronto S.A..

Desde otro punto de vista, no se puede llegar a la conclusión -de la que parte el recurrente- de que se debería producir una vulneración del principio in dubio pro reo por haberse descartado otras hipótesis causales más factibles y favorables porque, en cuanto tal, dicho principio habría de resultar de aplicación en los supuestos en que hubiera motivo para cuestionarse la existencia de alguno de los elementos del delito o la participación del acusado en el mismo, cosa que no se viene a producir en el presente caso.

Análisis del quinto motivo.

El último motivo en el que se apoya el recurso, quinto motivo, se expresa del modo siguiente '...Por infracción de precepto legal, en concreto del artículo 305 del Código Penal , al haberse condenado a nuestro representado por un delito contra la Hacienda Pública, sin que concurra el elemento subjetivo del tipo, ni se haya motivado su concurrencia...'

Difícilmente podría entenderse la resolución combatida como una resolución carente de motivación no resultando estimable el argumento relativo a la ausencia de argumentación en cuanto al elemento subjetivo del delito contra la Hacienda Pública, a la postre acogido, desde el momento en que habría de existir determinada reflexión, contenida, particularmente, en el penúltimo párrafo del FJ1º de la resolución de 16 de mayo de 2013, que ahora se recurre, relativa a la naturaleza dolosa del hecho y a la inconsistencia del hecho de plantearse una inexistencia de dolo en el actuar del recurrente porque, con independencia de que el resultado que habría de llevar consigo el vicio que se denuncia habría de ser el de la nulidad de la resolución, efecto que no se pide, el elemento subjetivo del delito habría de deducirse tanto de la actividad profesional a la que se dedicaba el recurrente '... quien conocía sus deberes tributarios y de modo voluntario y consciente omitió la inclusión en su declaración del IRPF del año 2005 la cantidad de 500.000 € cuyo origen no está justificado...' como de la propia cuantía de la defraudación -recuérdese que la cuota tributaria defraudada, a que se refiere la relación de hechos probados, habría de ascender a la nada desdeñable cifra de 223.846, 31 €-.

No se discute la posibilidad de que, una vez obtenido el dinero -cuyo origen, por las razones expuestas, no puede vincularse con una aportación realizada a través de determinado contrato de préstamo celebrado con la entidad Pizza Pronto S.A.- se suscribiera la ampliación de capital a través de la correspondiente escritura pública y que este último hecho, en cuanto tal, distase mucho de poder ser una operación de ocultación pero lo que sí habría de serlo y es lo que habría de generar la responsabilidad criminal que se combate -en los términos en los que se expresa el art. 305 del Código Penal en relación con el art. 37 de la Ley 40/1998 del IRPF - habría de ser la obtención de una forma opaca, no justificada, de tales 500.000 €.

En las condiciones expuestas, se considera conforme a Derecho la resolución combatida por lo que ha de decaer, definitivamente, el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-No procede la imposición de costas en esta alzada en atención a la previsión que se contiene en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo declararse de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña María Concepción Puyol Montero, en nombre y representación procesal de don Ignacio , contra la sentencia dictada, con fecha 16 de mayo de 2013, en Procedimiento Abreviado número 471/12, del Juzgado de lo Penal número 25 de los de Madrid , debemos confirmar, y, en consecuencia, confirmamos, dicha sentencia, sin imposición de las costas de esta instancia, si las hubiere.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.