Sentencia Penal Nº 576/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 36/2017 de 19 de Julio de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA

En Madrid, a 19 de julio de 2017

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional, infracción de ley y quebrantamiento de forma número 36/2017, interpuesto porD. Doroteo representado por la procuradora D.ª Sara Díaz Pardeiro, bajo dirección letrada de D. José Gerardo Ruiz Pasquau y el recurso interpuesto por D. Ezequiel representado por la procuradora D.ª Angustia del Barrio León bajo dirección letrada de D. Óscar Santana González contra la sentencia de fecha 1 de febrero de 2016 dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Sexta . Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Puerto del Rosario, tramitó Procedimiento Abreviado núm. 42/2012 contra D. Doroteo y D. Ezequiel por delito de detención ilegal, falsedad documental y denuncia falsa; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria cuya Sección Sexta (Rollo de P.A. núm. 68/2013) dictó Sentencia en fecha 1 de febrero de 2016 que contiene los siguienteshechos probados:

«ÚNICO.-Los acusados, ambos en su condición de agentes del Cuerpo Nacional de Policía, decidieron poner en marcha un plan con la finalidad de simular la comisión de un delito contra la salud pública por parte de Juan , Luciano , Maximiliano y Oscar , para lo cual decidieron montar un operativo policial en torno a dichas personas.

Así, en horas de la tarde del día 28 de enero de 2004, los acusados, previo despliegue del dispositivo policial de vigilancia y seguimiento de las indicadas personas, plenamente conscientes de que no concurría causa legal para ello y sin que mediara causa por delito, procedieron a la detención de los cuatro individuos mencionados, como presuntos autores de un delito contra la salud pública, tras encontrar una bolsa de cocaína, con un peso de 155,79 gramos y una riqueza de 25 %, treinta y ocho envoltorios de plástico de la misma sustancia, cocaína, con un peso de 14,66 gramos y una riqueza de 42,2%, veintidós envoltorios de metanfetamina, con un peso de 2,14 gramos y cinco envoltorios de cocaína con un peso de 1,87 gramos, sustancias todas estas que previamente habían sido colocadas por los propios acusados en poder de los detenidos.

Seguidamente, con la finalidad de justificar su actuación, confeccionaron un atestado policial, en el que, como oficiales públicos, a sabiendas de que lo reflejado en el mismo no se ajustaba a la realidad, y de que con su actuación atentaban gravemente contra la fe pública y contra la presunción de veracidad de sus declaraciones, hicieron constar hechos que realmente no habían tenido lugar, como si realmente hubieran acaecido y en concreto 'que habían detectado a Juan , conduciendo un vehículo SEAT Marbella con matrícula PZ-....-IC , quien, tras entrevistarse en la vía pública, concretamente en la Avenida Primero de Mayo, contiguo al Centro de Salud, de Puerto del Rosario (las Palmas), con Luciano , que conducía un Mercedes QF-....-TZ , se había desplazado posteriormente al establecimiento 'Centro de Lavado de automóviles', propiedad de Maximiliano y Oscar , sito en la calle valencia, 18 bajo de la indicada localidad, procediendo este último a salir del citado negocio conduciendo el ciclomotor Aprilia ....-....-XSH y retornando al mismo pasados unos veinte minutos, entregando un pequeño paquete (supuestamente una bolsa conteniendo cocaína) a Maximiliano , el cual tras comprobarlo, se lo había entregado a Juan , marchándose este último del lugar en su coche y volviéndose a encontrar en la calle Antonio Espinosa de esta capital con el conductor del vehículo mercedes, Luciano , interviniendo los funcionarios actuantes e interceptando a Juan una bolsa de cocaína, con un peso de 155,79 gramos y treinta y ocho envoltorios de plástico de la misma sustancia con un peso de 14,66 gramos, así como una balanza de precisión de la marca 'Tanita', encontrando asimismo en poder de Luciano , veintidós envoltorios de papel y cinco de plástico de la misma sustancia con un peso de 4,01 gramos.

Como consecuencia de dicha actuación policial y de las diligencias que se siguieron contra los detenidos como consecuencia de la remisión del atestado policial al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 2 de Puerto del Rosario, se siguieron las Diligencias Previas n° 131/04, posteriormente transformadas en Procedimiento Abreviado n° 36/04, celebrándose juicio oral ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas con fecha 19 de febrero de 2008, dictándose finalmente sentencia absolutoria firme contra Maximiliano , Oscar , Juan y Luciano .

Asimismo, tras la puesta a disposición judicial de los detenidos, mediante autos del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 2 de Puerto del Rosario, de fecha 30 de enero de 2004, se acordó la puesta en libertad provisional de los detenidos Luciano , Maximiliano y Oscar , quedando privado de libertad por los hechos reflejados en el atestado el detenido Juan desde el mismo día de la detención (28 de enero) hasta el 26 de marzo de 2004».

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

«Que debemos condenar y condenamos a Doroteo Y Ezequiel como autores criminalmente responsables, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, del artículo 21.6 del CP , de un DELITO DE DETENCIÓN ILEGAL por el que se le impone la pena de prisión de cuatro años con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y la inhabilitación absoluta por tiempo de ocho años y seis meses para cada uno de los acusados, y como autores de un delito de falsedad documental, ya calificado a la pena de prisión de tres años y multa de 12 meses a razón de 10 euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria de seis meses de privación de libertad en caso de impago, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Oscar , Maximiliano , Juan y Luciano en la cantidad de 3000 euros a cada uno de ellos, cantidades que devengarán el interés del artículo 576 de la LEC hasta su completo pago, así como al pago de las costas procesales causadas.

Que debemos absolver y absolvemos a Doroteo y Ezequiel del delito de denuncia falsa por el que venían siendo acusados, al declararse la prescripción del mismo».

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones procesales de D. Doroteo y de D. Ezequiel , teniéndose por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones legales de los recurrentes formalizaron el recurso alegando los siguientesmotivos de casación:

Doroteo

Motivo Primero.-Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por el cauce casacional del artículo 5, número 4, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por entenderse vulnerado el derecho fundamental al Juez predeterminado por la ley regulado en el artículo 24.2 de la Constitución Española y Juez imparcial, en relación con el artículo 202 de Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 746 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al realizarse un cambio en la composición de la Sala en el momento del inicio de la sesión del Juicio Oral, sin comunicación a las defensas, tomando conocimiento de ello con la notificación de la Sentencia, lo que imposibilitó el ejercicio del derecho a la recusación cuando existía causa legal al haber sido el nuevo Ilmo. Magistrado miembro del Tribunal que acordó deducir testimonio que dio lugar a la presente causa y, en la que se ha establecido en el dictado de la Sentencia una valoración de las pruebas y contenido de otro procedimiento formando en definitiva Sala, Magistrados carentes de la debida imparcialidad.

Motivo Segundo.-Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por el cauce casacional del artículo 5, número 4, de la Ley Orgánica del Poder judicial , por entenderse vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, sin que pueda producirse indefensión, y el derecho fundamental. a un proceso con todas la garantías, a no confesarse culpable y a la presunción de inocencia, regulados en el artículo 24 de la Constitución Española en relación a que cada causa criminal tiene su propio objeto y su propia prueba y conforme a su propio contenido ha de resolverse, sin ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto.

Motivo Tercero.-Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por el cauce casacional del artículo 5, número 4, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por entenderse vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, regulado en el artículo 2.4.1 de la Constitución Española , de principio de interdicción de la arbitrariedad del articulo 9.3 y del deber de motivación de las sentencias del artículo 120.3, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24, todos de la Constitución Española , en relación con la razonabilidad de la prueba.

Motivo Cuarto.-Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por el cauce casacional del artículo 5, número 4, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por entenderse vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia, regulado en el artículo 24.2 de la Constitución Española por no existir prueba de cargo válida, eficaz y suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia y, de forma subsidiaria, por inaplicación del principio de in dubio pro reo.

Motivo Quinto.-Por quebrantamiento de forma del número 6 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Motivo Sexto.-Por infracción de Ley del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por existir error en la apreciación de la prueba, basada en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, en relación con la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva regulado en el artículo 24.1 de la Constitución Española y falta de motivación (por inexistencia) previsto en el artículo 120 de la Constitución Española , lo que acreditaría que mi representado, junto con el otro acusado, no idearon ningún plan con la finalidad de simular la comisión de un delito contra la salud pública, y por extensión no confeccionaron un atestado inveraz o falso.

Motivo Séptimo.-Por infracción de Ley del artículo 849.2 de la Ley de- Enjuiciamiento Criminal , por existir error en la apreciación de la prueba, basada en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, lo que acreditaría que mi representado, ni el otro acusado, simularon la comisión de un delito contra la salud pública por parte de terceras personas y, por extensión ni confeccionaron un atestado inveraz o .falso, ni procedieron a la detención ilegal de ningún individuo.

Motivo Octavo.-Por infracción de Ley del número primero del artículo 849 de la Ley- dé Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 167, en relación con el artículo 163.1 del Código Penal regulador del delito de detención ilegal e inaplicación de forma subsidiaria, del artículo 163.4 del Código Penal .

Motivo Noveno.-Por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 390.1.4º del Código Penal regulador del delito de falsedad documental.

Motivo Décimo.-Por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 21.6° regulador de la atenuante de dilación indebida, en su vertiente de atenuante como muy cualificada.

Motivo Undécimo.-Renuncia

Motivo Duodécimo.-Renuncia.

Motivo Décimo Tercero.-Por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos del 109 al 11.5, ambos inclusive, del Código Penal reguladores de la responsabilidad civil

Motivo Décimo Cuarto.-Renuncia.

Motivo Décimo Quinto.-Renuncia.

Motivo Décimo Sexto.-Renuncia

Ezequiel

Motivo Primero.-Por infracción del precepto constitucional del art. 24 CE , del derecho a la tutela judicial efectiva y derecho a un Juez imparcial de conformidad con lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ y en el art. 852 LECr ., en relación con el artículo 202 de la LOPJ y 746 LECr ., dado que se produjo un cambio en la composición de la sala en el mismo momento en que se inició el Juicio Oral, sin ser comunicado dicho cambio y no ser apreciado por esta parte, hasta la notificación y lectura de la Sentencia, lo que imposibilitó a la parte, la recusación del magistrado suplente que apareció formando sala, habiendo varias causas para la referida recusación, entre otras, que ya que había formado parte de la Sala del juicio anterior, donde se dedujo testimonio a uno de los acusados y que dio lugar finalmente a la presente causa, estableciéndose la valoración y el contenido de ese juicio como fundamento de derecho de la Sentencia dictada en el presente rollo.

Motivo Segundo.-Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por el cauce casacional del artículo 5, número 4, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por entenderse vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, sin que pueda producirse indefensión, el derecho fundamental a un proceso con todas la garantías, a no confesarse culpable y a la presunción de inocencia, regulados en el artículo 24 de la Constitución Española en relación a que cada causa criminal tiene su propio objeto y su propia prueba y conforme a su propio contenido ha de resolverse, sin ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto.

Motivo Tercero.-Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por el cauce casacional del artículo 5, número 4, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por entenderse vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, regulado en el artículo 24.1 de la Constitución Española , de principio de interdicción de la arbitrariedad del artículo 9.3 y del deber de motivación de las sentencias del artículo 120.3, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24, todos de la Constitución Española , en relación con la razonabilidad de la prueba.

Motivo Cuarto.-Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por el cauce casacional del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se prepara recurso de casación por infracción de derechos constitucionales, por entenderse vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia, regulado en el artículo 24.2 de la Constitución Española por no existir prueba de cargo válida, eficaz y suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia y, de forma subsidiaria, por inaplicación del principio de in dubio pro reo.

Motivo Quinto.-Por infracción de Ley del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por existir error en la apreciación de la prueba, basada en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, en relación con la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva regulado en el artículo 24.1 de la Constitución Española y falta de motivación (por inexistencia) previsto en el artículo 120 de la Constitución Española , lo que acreditaría que mi representado, junto con el otro acusado, no idearon ningún plan con la finalidad de simular la comisión de un delito contra la salud pública, y por extensión no confeccionaron una atestado inveraz o falso.

Motivo Sexto.-Por infracción de Ley, por error en la apreciación de la prueba, al amparo del número dos del artículo 849.2 de la LECr ., basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, lo que acreditaría que mi representado, ni el otro acusado, simularon la comisión de una delito contra la salud pública por parte de terceras personas y, por extensión ni confeccionaron un atestado inveraz o falso, ni procedieron a la detención ilegal de ningún individuo.

Motivo Séptimo.-Infracción de Ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , esto es, por haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en aplicación de la Ley Penal dados los hechos declarados probados en la sentencia, y en el presente caso, por aplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal , al no haberse considerado la atenuante como muy cualificada y admitirla solamente como simple, al considerar el tribunal, en el fundamento quinto de la sentencia, que si bien era cierto que el juicio se ha demorado en la Audiencia Provincial, la causa de esa demora fue por circunstancias no imputables a ese Tribunal, sino a la actuación de la defensa que procedió a recusar al Magistrado Ponente, lo cual, dicho siempre con venia y en términos de estricta defensa, no es compartido por esta parte ya entendemos que supone una aplicación indebida del artículo 21.6 del C.P ., porque en primer lugar, la dilación no viene originada por la recusación planteada, en segundo lugar porque esta defensa no formuló recusación alguna, sino que fue realizada por el otro acusado, por lo que la dilación nunca puede ser imputable a mi representado y en último lugar, porque en ningún caso puede ser imputable a ninguna de las partes, cuando parte del retraso viene originado por el tiempo que transcurre para que se dicte la resolución de la recusación planteada por la otra defensa.

Motivo Octavo.-Por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 167, en relación con el artículo 163.1 del Código Penal regulador del delito de detención ilegal e inaplicación del artículo 163.4 del Código Penal .

Motivo Noveno.-Por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 390.1.4º del Código Penal regulador del delito de falsedad documental.

Motivo Décimo.-Renuncia

Motivo Undécimo.-Renuncia

Motivo Duodécimo.-Por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos del 109 al 115, ambos inclusive, del Código Penal reguladores de la responsabilidad civil.

Motivo Décimo Tercero.-Renuncia

Motivo Décimo Cuarto.-Renuncia

Motivo Décimo Quinto.-Renuncia

QUINTO.-Conferido traslado para instrucción, los recurrentes se adhirieron respectivamente a los recursos interpuestos; el Ministerio Fiscal manifestó su apoyo al motivo primero del recurso interpuesto por Ezequiel y al motivo primero y quinto del recurso interpuesto por Doroteo , oponiéndose a los restantes; la Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 11 de julio de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.-Ambos recurrentes, condenados en instancia por detención ilegal y falsedad en documento público, tras haber sido declarado prescrito el delito de denuncia falsa, eran a la sazón, funcionarios policiales que en un proceso previo seguido por delito contra la salud pública, por tráfico de drogas, actuaban como instructor y secretario de las diligencias policiales; proceso aquel que concluyó por sentencia de 19 de febrero de 2008 , con absolución de los allí acusados y acuerdo de deducción de testimonio contra Doroteo , identificado con el número de su carnet profesional, instructor de aquel atestado, 'por si los hechos fueran constitutivos de delito', lo que da lugar a la incoación y tramitación de la presente causa.

1. Relacionado con este precedente, ambos recurrentes formulan un motivo común, por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por el cauce casacional del artículo 5, número 4, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por entenderse vulnerado el derecho fundamental al Juez predeterminado por la ley regulado en el artículo 24.2 de la Constitución Española y Juez imparcial, en relación con el artículo 202 de Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 746 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y la misma cuestión reitera Doroteo , por quebrantamiento de forma del número 6 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Lo sustentan esencialmente en haberse realizado un cambio en la composición de la Sala en el momento del inicio de la sesión del Juicio Oral, sin comunicación a las defensas, tomando conocimiento de ello con la notificación de la Sentencia, lo que imposibilitó el ejercicio del derecho a la recusación cuando existía causa legal al haber sido el nuevo Ilmo. Magistrado miembro del Tribunal que acordó deducir testimonio que dio lugar a la presente causa; otro de los componentes de la Sala fue ponente en ambas sentencias y el incidente de recusación tempestivamente formulado fue desestimado; así como que se ha establecido en el dictado de la Sentencia una valoración de las pruebas y contenido del otro procedimiento, formando en definitiva Sala, Magistrados carentes de la debida imparcialidad.

Es decir:

a) En la composición de la Sala que dictó la precedente sentencia de 19 de febrero de 2008 , donde se acordó la deducción de testimonio que origina la presente causa, estaba integrada por el Ilmo. Magistrado Sr. Don Carlos Vielba Escobar y por el Ilmo. Magistrado Sr. Don Salvador Alba Mesa, que también han dictado la resolución ahora recurrida.

b) Se cambió la composición de la Sala en el momento de inicio de la sesión del Juicio oral, con la inclusión del Ilmo. Magistrado Sr. Don Carlos Vielba Escobar y desplazamiento del Ilmo. Magistrado Sr. Don José Luis Goizueta Adame que desde el Auto que resuelve sobre la prueba hasta esa fecha la integraba, sin comunicación a las partes, que no pudieron advertirlo, hasta la notificación de la sentencia.

c) El Ilmo. Magistrado Sr. Don Salvador Alba Mesa, es ponente en ambas resoluciones; y contra el que se formuló incidente de recusación que fue desestimado.

d) En la valoración probatoria, las conclusiones se obtienen esencial y primordialmente de la comparación entre las declaraciones de testigos y acusados en el primer proceso y de las manifestadas en el presente, ahora con el rol cambiado.

2. La observancia de los arts. 202 y 203 LOPJ , exige poner en su previo conocimiento de las partes, la determinación del Magistrado Ponente y la de los demás Magistrados «que no constituyan plantilla de la Sala» previsión que en la actualidad hay que extender a la totalidad de los Magistrados componentes de la Sala, pues, no sólo el Ponente o los que no sean de plantilla pueden ser recusados, sino todos ellos.

Deber de comunicar a las partes la composición de todos y cada uno de los Magistrados integrantes de la Sala, con carácter previo a la celebración de la vista, que de conformidad con el art. 180 y 190 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de aplicación directa en el proceso penal ( arts. 54 LECr y 4 LEC ), ha sido extendido a todos sus integrantes.

Así la STC 210/2001, de 29 de octubre : las SST 180/1991, de 23 de septiembre, y 384/1993, de 21 de diciembre, (FFJJ 6 y 2, respectivamente) al señalar que: 'los Tribunales tienen el deber de poner en conocimiento de las partes la composición de la Sección o Sala que va a juzgar el litigio o causa, pues ello hace posible, entre otras cosas, que aquéllas puedan ejercer su derecho a recusar en tiempo y forma a los Jueces y Magistrados que pudieran incurrir en causa para ello.

Correlativamente, el incumplimiento de tal comunicación enerva la obligación de formulación previa del correspondiente incidente de recusación (vid 989/2016, de 12 de enero de 2017 -pese a su aparente contradicción diacrónica la fecha es correcta-), de modo que en este caso, no cabe tildar de planteamiento extemporáneo, la cuestión de la imparcialidad objetiva del Tribunal sentenciador, en esta sede casacional; y así la STC 231/2002, de 9 de diciembre , cuando expresa que la exigencia de la previa recusación no implica transformar el incidente de recusación en un requisito procesal insoslayable para la interposición del recurso de amparo, dotándolo de una relevancia constitucional de la que de suyo carece; antes al contrario, lo que importa desde la perspectiva de la naturaleza subsidiaria del amparo, que se refleja en el art. 44.1 a) en relación con el art. 44.1 c) LOTC , es que se haya dado a los órganos judiciales la oportunidad de reparar la lesión cometida y restablecer en sede jurisdiccional ordinaria el derecho fundamental que se dice vulnerado (de entre las más recientes, SSTC 93/2002, de 22 de abril, FJ 3 , y 136/2002, de 3 de junio, FJ 2; en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , y en lo que ahora específicamente interesa, STEDH de 28 de octubre de 1998, caso Castillo Algar contra España , § 35).

De donde, la sorpresiva inclusión del Ilmo. Magistrado Sr. Don Carlos Vielba Escobar, en la composición de la Sala, precisamente en el momento de la vista, sin notificación alguna hasta el dictado de la sentencia, es cuestión que debe ser ponderada en conjunción con el resto de las alegadas como atentatorias de la imparcialidad objetiva del Tribunal sentenciador.

3. En la STS 187/2017, de 23 de marzo , con cita in extenso de la 989/2016, de 12 de enero de 2017 (número y fecha correctos), que citaba a su vez la 897/16, de 30 de noviembre, recordábamos que tanto el artículo 6º del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, como el artículo 10º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos o el artículo 14.1º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reconocen el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente e imparcial establecido por la Ley.

El Tribunal Constitucional ha reconocido que el derecho a un juez imparcial forma parte del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución .

No es posible obtener justicia en el proceso si quien ha de impartirla no se sitúa en una posición de imparcialidad como tercero ajeno a los intereses en litigio. Es por eso que el Juez ha de ser, y ha de aparecer, como alguien que no tenga respecto a la cuestión sobre la que ha de resolver y en cuanto a las personas interesadas en ella, ninguna relación que pueda enturbiar su imparcialidad. Incluso las apariencias pueden tener importancia, pues pueden afectar a la confianza que los Tribunales en una sociedad democrática deben inspirar a los ciudadanos en general, y en particular a quienes son parte en el proceso ( STEDH de 1 de octubre de 1982, caso Piersac ; STEDH de 26 de octubre de 1984, caso De Cuber y STEDH de 24 de mayo de 1989, caso Hauschildt ).

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha diferenciado entre la imparcialidad subjetiva, que garantiza que el juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, y la imparcialidad objetiva, es decir, la referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez o Tribunal no ha tenido un contacto previo con el thema decidendi y, por tanto, que se acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su ánimo (por todas, SSTC 47/1982, de 12 de julio, F. 3 ; 157/1993, de 6 de mayo, F. 2 ; 47/1998, de 2 de marzo, F. 4 ; 11/2000, de 17 de enero, F. 4 ; 52/2001, de 26 de febrero, F. 3 ; 154/2001, de 2 de julio, F. 3 y 155/2002, de 22 de julio , F. 2).

La necesidad de que el Juez se mantenga alejado de los intereses en litigio y de las partes «supone, de un lado, que el juez no pueda asumir procesalmente funciones de parte, y, de otro, que no pueda realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra» ( STC 38/2003, de 27 de febrero ).

El TEDH se ha referido al punto de vista del acusado respecto de la imparcialidad del Tribunal, para decir que, aunque su visión de la cuestión es importante, no es sin embargo decisiva. Mayor importancia ha concedido al hecho de que sus sospechas puedan valorarse como objetivamente justificadas ( STEDH de 25 septiembre 2001, caso Kizilöz contra Turquía ; en la STEDH de 25 julio 2002, caso Perote Pellón contra España , y en la STEDH de 17 de junio de 2003, caso Pescador Valero contra España ).

La misma línea ha seguido nuestro Tribunal Constitucional, que en la STC 69/2001, de 17 de marzo , con cita de otras muchas resoluciones, decía lo siguiente: «Es importante tener presente en este aspecto que, para que, en garantía de la imparcialidad, un Juez pueda ser apartado del conocimiento concreto de un asunto, es siempre preciso que existan sospechas objetivamente justificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos, que permitan afirmar fundadamente que el Juez no es ajeno a la causa, o que permitan temer que, por cualquier relación con el caso concreto, no utilizará como criterio de juicio el previsto por la Ley, sino otras consideraciones ajenas al ordenamiento jurídico. Por más que hayamos reconocido que en este ámbito las apariencias son importantes, porque lo que está en juego es la confianza que, en una sociedad democrática, los Tribunales deben inspirar al acusado y al resto de los ciudadanos, no basta para apartar a un determinado Juez del conocimiento de un asunto que las sospechas o dudas sobre su imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar, caso a caso, más allá de la simple opinión del acusado, si las mismas alcanzan una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas».

Dice, también, el TC en su sentencia núm. 149/2013, de 9 de septiembre de 2013 que: 'el concepto de imparcialidad objetiva referida al objeto del proceso, es aquel por el que se asegura que el Juez se acerca al thema decidendi sin haber tomado postura en relación con él' (por todas STC 47/2011, de 12 de abril , FJ 9). Con tal condición se 'pretende evitar toda mediatización, en el ámbito penal, del enjuiciamiento a realizar en la instancia o a revisar en vía de recurso' ( STC 313/2005, de 12 de diciembre , FJ 2). Esto es 'que influya en el juicio o en la resolución del recurso la convicción previa que un Juez se haya formado sobre el fondo del asunto al decidir en anterior instancia o, incluso, al realizar actos de investigación como instructor' ( STC 11/2000, de 17 de enero , FJ 4).

4. El propio TEDH (sentencia de 15 de diciembre de 2015, asunto Kyprianou c. Chipre ), aflora que un análisis de la jurisprudencia del Tribunal distingue dos tipos de situaciones que pueden indicar un defecto de imparcialidad judicial objetiva. La primera, de naturaleza funcional, incluye los supuestos donde el comportamiento personal del juez no está en cuestión, sino que, por ejemplo, deriva del ejercicio de la misma persona en diferentes funciones en el proceso judicial (Piersack) o de su posición y relación jerárquica; El segundo tipo de situaciones es personal y se relaciona con la conducta de los jueces en un caso concreto.

En la casuística nacional, el supuesto más frecuente de impugnación, es el derivado de la relación existente entre el órgano judicial que controla la instrucción, resolviendo los recursos devolutivos que le son planteados en tal investigación preliminar, que -como es sabido- dirige el juez de instrucción (vd. STS 897/2016, de 30 de noviembre ).

También el Tribunal Constitucional, ha analizado la determinación de la composición del Tribunal que deberá conocer de nuevo el proceso, cuando se decrete una nulidad de actuaciones fundada en un vicio esencial de procedimiento ( STC 157/1993); así como esta Sala Segunda que cita esa resolución ( STS 703/2016, de 14 de septiembre ). Si bien en la práctica, como se observa en las diversas resoluciones de esta Sala, en la sentencia que se estima el recurso de casación y declara la nulidad de la resolución recurrida, se atiende a examinar si los Ilmos. Sres. Magistrados firmantes de la resolución que se anula, han perdido la imparcialidad objetiva, por su decisión previa respecto del objeto del proceso y en caso afirmativo, establece que en la celebración del nuevo juicio habrán de intervenir Magistrados distintos, del mismo órgano jurisdiccional (vd. por todas la STS 473/2014, de 9 de junio y las que allí se citan).

Si bien, más que a coincidencias en la situación procesal del Magistrado cuya imparcialidad se cuestiona, como el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Tribunal Constitucional y esta Sala han tenido múltiples ocasiones de declarar, el planteamiento general del asunto debe ser trasladado a cada supuesto, para evaluar el posible grado de incidencia sobre la imparcialidad objetiva del juez (indica la STS 709/2016, 19 septiembre ). Así en la STEDH de 22 de julio de 2008, caso Castillo Algar , expresa:

... para pronunciarse sobre la existencia, en un caso concreto, de una razón legítima para temer una falta de imparcialidad de una jurisdicción, el punto de vista del interesado es tomado en consideración pero no juega un rol decisivo. Elelemento determinante consiste en saber si los temores de éste pueden considerarse objetivamente justificados(Lindon, Otchakovsky-Laurens y July contra Francia [GC], núms.. 21279/2002 y 36448/2002, ap. 77, CEDH 2007-...).

5. En autos, se trata de cuestiones diversas, cuales son, por una parte deducir testimonio y su remisión al Juzgado de Guardia por si los hechos contra uno de los ahora condenados fuere constitutivo de delito y después integrar la Sala que también enjuicia el nuevo proceso; es decir el enjuiciamiento por un Tribunal, donde dos de sus componentes acordaron deducir el testimonio que dio lugar al inicio de las presentes actuaciones, siendo además el Magistrado Ponente, el mismo en ambas ocasiones y donde las conclusiones valorativas de la resolución recurrida, se obtienen esencial y primordialmente de la comparación entre las declaraciones de testigos y acusados en el primer proceso y de las manifestadas en el presente, ahora con el rol cambiado.

Lo que debemos analizar pues, es si concurre alguna de las manifestaciones de la pérdida de parcialidad objetiva, concretamente haber 'realizado alguna actuación capaz de comprometer efectivamente su juicio sobre los hechos objeto de persecución y sobre la implicación en ellos del imputado' o que nos encontremos 'cuando se decide de idéntica forma anticipada sobre un aspecto nuclear de la cuestión de derecho, con el resultado de que, ya antes del juicio, aquel se habría decantado (no importa con qué grado de razón) por una de las posiciones enfrentadas' (vd STS 709/2016, de 19 de septiembre ).

6. En cuanto a la deducción de testimonio, es cierto que no supone la declaración de responsabilidad penal en forma definitiva por parte de la denunciante; y tampoco exige explicitar valoración alguna sobre la suficiencia de los indicios y menos aún la consideración concurrente de pruebas; pero su acuerdo de remisión al Juzgado de Guardia, lleva implícita una consideración apriorística por parte de la Sala, ante cuya inmediación se ha practicado la integridad de la prueba, de la justificación de tal remisión; de la apariencia delictiva de la conducta del funcionario policial, pues en definitiva conlleva trasladar lanotitia criminisa quien debe investigarla; no se libra el testimonio y se entrega y deja a consideración del Ministerio Fiscal su actuación ulterior, sino que directamente se remite para depuración de responsabilidad criminal, al Juzgado de Guardia, 'por si los hechos fueran constitutivos de delito', lo que implica el previo juicio de tal apariencia por la Audiencia, integrada por dos de los Magistrados, que enjuician las diligencias incoadas a raíz de ese testimonio.

Es el mismo supuesto que analiza la STS 120/2002, de 4 de febrero , citada por el Ministerio Fiscal, que apoya el recurso:

El primer motivo se articula por los cauces de la vulneración constitucional que autoriza el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , considerando infringido el art. 24 de la Constitución española en su vertiente de 'proceso debido con todas las garantías', y entre ellas la imparcialidad del juzgador, estimando concurre la causa de abstención (y de recusación) prevista en el art. 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en su número sexto, esto es, 'ser o haber sido denunciante o acusador de cualquiera de las partes'. Cierto es quela propia Sala sentenciadora fue la que con anterioridad dedujo testimonio de la incomparecencia del Letrado, originadora de la suspensión, y tras la oportuna instrucción sumarial, el asunto fue visto por la misma Sala que había ordenado tal deducción de testimonio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 262 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .Tal actuación se integra como un acto de denuncia, no solamente por estar incluido tal precepto dentro de la ubicación sistemática del Título I del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, bajo la rúbrica 'De la denuncia', sino porque no debe exigirse en el concepto de denuncia ningún componente subjetivo (animus persecutionis), aunque ordinariamente acompañará a su formulación, en razón de que quien realiza tal acto de impulso procesal habitualmente será el perjudicado por el delito, pero tal denunciaes un mero acto de traslado de la 'notitia criminis' al órgano encargado de su persecución(véase el art. 259 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , queúnicamente exige la mera presencia de la perpetración de cualquier delito público).

7. En cuanto a la sentencia precedente de 19 de febrero de 2008 , donde los ahora acusados declararon como testigos en su condición de instructor y secretario de las diligencias policiales, se absuelve a los acusados del delito de tráfico de estupefacientes Maximiliano , Oscar , Juan y Luciano ; y se ordena deducir testimonio contra el agente policial instructor del atestado, con testimonio del acta del juicio oral para su remisión al Juzgado de Guardia por si los hechos fueran constitutivos de delito; lo que origina las presentes actuaciones. En la fundamentación absolutoria, exclusivamente se sustenta en la retirada de la acusación.

Sin embargo, en la sentencia ahora recurrida, donde los acusados y condenados son los dos funcionarios policiales recurrentes y los anteriormente acusados absueltos comparecen como testigos, se contienen las siguientes consideraciones:

Los acusados eran agentes de policía y sabedores de que los detenidos no había efectuado acto ilícito alguno procedieron a su detención. Y lo veremos cuando analicemos la concurrencia o existencia del delito de falsedad documental. En efecto, los acusados montan toda una operación contra un supuesto narcotráfico que no existía. Y entendemos que no existíaporque en el acto del juicio oral que se celebró en esta Audiencia Provincial por el supuesto narcotráfico y al que hacemos mención en el relato de hechos probados, los dos acusados incurren en numerosas contradicciones, tantas que el Fiscal retira la acusación que existía contra los hoy perjudicados.

El testigo agente número NUM000 ha declarado hoy lo mismo que declaró en su día ante esta Audiencia Provincial, y es que recibió órdenes del instructor del atestado, el hoy acusado Doroteo , de situarse junto a otros compañeros por una zona para dar apoyo a una operación contra el tráfico de drogas, que le dijeron que detuviera a dos, a Oscar y Maximiliano , que no vio ningún intercambio de droga, y que vio en comisaria una bolsa que supone que sería de droga, que no vio ninguna báscula y que cuando llego a dar apoyo a los hoy acusados, ya habían registrado el coche. Esto es declarado igualmente por el agente número NUM001 .

Uno de los acusados, Ezequiel , entonces el agente número NUM002 declaró en el juicio seguido ante esta Audiencia que no recordaba bien los hechos, ni por qué se inició una investigación. Es más, dice que no recuerda haber visto ningún intercambio de droga, aunque en el presente proceso ha manifestado que sí vio ese pase de droga y dice que la droga se la llevó el jefe de grupo, esto es, el otro acusado Doroteo , quien en su declaración en juicio oral por la supuesta operación de narcotráfico declaró que el cacheo del vehículo lo hizo el otro acusado, algo que este negó en el juicio anterior, y que no se hizo cargo de esta droga, siendo él quien ordenó las detenciones.Su declaración en este juicio y en el anterior son completamente contradictorias. Y es curioso que ambos acusados recuerden ahora a la perfección lo sucedido y la operación en cuestión, cuando en el juicio oral que se siguió por esa supuesta operación parecían no recordar nada, tan es así, que la acusación fue retirada por el Ministerio Fiscal interesando se dedujera testimonio. Es evidente, que ante estas contradicciones, los hechos que constan en el atestado que dio lugar a la detención de los hoy perjudicados, no encajaban con la realidad.

Los únicos que han mantenido sus declaraciones sin fisuras de ningún tipo han sido los entonces acusados por el supuesto narcotráfico y los hoy perjudicados.Tales declaraciones son coincidentes por lo que este tribunal les da plena credibilidad a las mismas sobre todo por las contradicciones existentes entre las declaraciones de los acusados hoy y lo declarados como testigo en el juicio anterior. Es imposible que un operativo de cinco policías no tenga conocimiento o no vea el supuesto pase de droga, de un paquete de cocaína nada menos, que no lo vea ninguno de los agentes, y solo los dos acusados hoy, que incluso se contradecían en juicio anterior sobre quien encontró la droga, nos digan que en efecto había droga y que por eso procedieron a la detención y a la instrucción del atestado que luego dio lugar a todo un proceso penal, con unos de los imputados incluso, casi tres meses en prisión preventiva.

Y no es que exista una duda por parte de este tribunal de si los hechos sucedieron tal y como relata el Fiscal en su escrito de acusación, antes bien, tenemos la absoluta convicción de que fue así. Y no cabe albergar la duda de si el acusado Ezequiel era conocedor de la acción que llevarían a cabo falseando o inventando un atestado y procediendo a la detención de cuatro ciudadanos sin que conste la comisión de hecho delictivo alguno por parte de ellos. Y decimos esto porque Ezequiel era la persona que acompañaba en todo momento al inspector Doroteo ,la persona que en el plenario celebrado a raíz de la supuesta operación antidroga declaró no haber visto ni un solo pase de droga, y declaró haber procedido a la detención de dos de los hoy perjudicados. ¿Por qué iba a proceder a la detención si, en principio, no había visto pase de droga, ni droga? Evidentemente, Ezequiel estaba de acuerdo con el inspector Doroteo , también acusado, para imputar falsamente un delito contra la salud pública a los cuatro perjudicados.Sus contradicciones hoy respecto de lo declarado con anterioridad incluso de lo que consta en el atestado son un evidente indicio de que el mismo participó en los hechosobjeto de este procedimiento.

(...) Los agentes de policía son pieza clave en el engranaje de la Justicia, son quienes deben colaborar con los tribunales para esclarecer la verdad de los hechos, no para confundir sobre los hechos, y desde luego no para inventarlos. Por eso, los agentes de policía son los que han de mantener sin fisuras una misma versión de los hechos en todo momento, pues son quienes han dado origen a un procedimiento.No es comprensible que las declaraciones de los antes acusados y hoy testigos y perjudicados sean idénticas, contundentes, coherentes, y las de los policías, hoy acusados y entonces testigos, no contengan sino contradicciones y lagunas.

Ciertamente en la resolución recurrida, no adelanta la Sala de instancia posición alguna, pero tal argumentación contenida en la sentencia ahora recurrida, revela y refuerza de modo diáfano, los temores de que cuando deduce el referido testimonio, ya ha valorado los hechos que ahora se enjuician, ya ha tomado posición, ya se ha decantado por una de las posiciones enfrentadas, que su contacto con previo con las pruebas, ha determinado su resolución. Hasta el extremo, que obvia la posición procesal de los emisores de las declaraciones y pondera como determinante de la falta de credibilidad de los ahora acusados, la contradicción de las declaraciones ahora emitidas, con las vertidas en el proceso previo, emitidas en su condición de testigos; de forma que emite sus conclusiones valorativas, en atención primordial a las declaraciones del primer proceso, pero obviando que acusados y testigos han invertido su condición.

8. Pérdida de imparcialidad objetiva que resulta de la doctrina del TEDH, Tribunal Constitucional y de esta propia Sala Segunda, pues como resulta de la Decisión de 14 junio 2001, en el recurso 63226/00, Benedetto CRAXI III c. Italia , el mero hecho de que un juez ya se hubiese pronunciado sobre delitos similares pero diversos o que ya hubiese juzgado a un acusado en virtud de otro procedimiento penal no puede, en sí mismo socavar la imparcialidad del juez; que es por contra socavada si los juicios anteriores contienen referencias o las expectativas en cuanto a la culpabilidad de los acusados en los casos que se van a determinarse; o como dice la STEDH de 24 de marzo de 2009 ,Poppec. Holanda, § 26, el mero hecho de que un juez ya haya fallado en cargos criminales similares pero no relacionados o que ya haya juzgado a un coacusado en un proceso penal separado no basta por sí solo para poner en duda la imparcialidad de ese juez en un caso posterior. Sin embargo, es diferente si las sentencias anteriores contienen conclusiones que prejuzgan realmente la cuestión de la culpabilidad de un acusado en tales procedimientos subsiguientes.

De ahí que medie declaración de violación del derecho a un Tribunal imparcial, en los casos deFerrantelli y Santangeloc. Italia (nº 19874/92) §§ 59-60, de 7 de agosto de 1996, dondese condenaba a los recurrentes con citas frecuentes de pasajes de una precedente sentencia en otro juicio previo contra otro acusado, siendo el Presidente del Tribunal de apelación de jurado de la primera sentencia y a la vez, Presidente y ponente de la sección menores del Tribunal de apelación que condena en la segunda ; y Morales c. Italia, de 16 de noviembre de 2000 , nº 39676/98, §§ 33-35, donde igualmente dos de los Magistrados que le condenaban, habían manifestado su opinión en cuanto a la culpabilidad del recurrente en proceso previo contra otro coacusado, al mencionarlo en varios pasajes como el organizador y promotor del tráfico de estupefacientes con América latina.

9. En definitiva, el motivo tiene que ser estimado, con declaración de oficio de las costas causadas; estimación que conlleva que debe declararse la nulidad de la sentencia recurrida y dada la pérdida de parcialidad declarada, la celebración de nuevo de la vista, con diversos integrantes de la Sala de enjuiciamiento.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

ESTIMARel recurso de casación interpuesto por la representación legal de D. Doroteo y el recurso interpuesto por D. Ezequiel contra la sentencia de fecha 1 de febrero de 2016 dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Sexta ,DECLARANDO LA NULIDADde la mencionada resolución, yORDENANDO LA REPETICIÓNdel juicio con diferentes Magistrados. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Andres Palomo Del Arco Carlos Granados Perez Joaquin Gimenez Garcia