Sentencia Penal Nº 577/2021, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4, Rec 77/2021 de 07 de Octubre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

VALENCIA

Avenida DEL SALER, 14 2°

Tfno: 961929123

Fax: 961929423

NIG: 46094-41-2-2019-0000360

Procedimiento: Procedimiento sumario ordinario [SUM] Nº 000077/2021 -s-

Dimana del Procedimiento sumario ordinario [SUM] Nº 000045/2019

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN N° 2 DE DIRECCION000

SENTENCIA NUMERO 577/2021

Ilmos. Sres:

Presidente:

PEDRO CASTELLANO RAUSEL

Magistrados

Dª CLARA BAYARRI GARCÍA

Dª MARIA PILAR MUR MARQUÉS

En Valencia a 7 de octubre de 2021.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto la causa instruida Sumario 45/2019 dimanante del Juzgado de instrucción número dos de DIRECCION000, seguida por Delito continuado de abusos sexuales a menores de dieciséis años, delito continuado de abusos sexuales a menor de dieciséis años con penetración y delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, contra Gaspar mayor de edad, con DNI NUM000, representado por la procuradora Dª Patricia Rosalva Gutiérrez Cossio, asistido de la letrada, Dª Mónica Isabel Tarifa Casado, siendo parte en las presentes diligencias, como acusación particular, el procurador, Dº Arcadio Martínez Valls, en nombre y representación del padre de las menores Higinio, asistido de la letrada Dª María Teresa Ferrer Monfort, y por el Ministerio Fiscal representado por la Ilmo. Sr Dº Joaquín Baños y Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA PILAR MUR MARQUÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 30 de septiembre del 2021, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 45/2019 por el Juzgado de Instrucción número dos de DIRECCION000, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal y acusación particular calificaron los hechos como constitutivos de:

- a) un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años de los artículos 183.1° y 4° apartado d) del CP en relación con el art. 74 del CP.

- b) Un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años con penetración de los artículos 183.1º, 3º y 4º apartado d) del CP en relación con el art 74 del CP.

- c) Dos delitos continuados de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2º en relación con los arts. 173.2º y 74 del código penal.

De dicho delito es responsable en concepto de autor el procesado, Gaspar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitándose, LAS SIGUIENTES PENAS:

Por el delito a), la pena de seis años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que implique contacto regular y directo con menores, por un periodo de diez años ( art 192.3º párrafo 2º del CP), y la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la privación de libertad, por un plazo de ocho años ( art 192.1º del CP); y como pena accesoria, la privación de acercarse a menos de 500 metros de Lourdes, a su domicilio o lugar de trabajo, así como comunicarse con la misma por cualquier medio por un periodo de diez años ( art 57 del C.P),

Por el delito b), la pena de doce años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que implique contacto regular y directo con menores, por un periodo de diecisiete años ( art 192.3º párrafo 2º del CP), y la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la privación de libertad, por un plazo de diez años ( art 192.1º del CP); y como pena accesoria, la privación de acercarse a menos de 500 metros de María, a su domicilio o lugar de trabajo, así como comunicarse con la misma por cualquier medio por un periodo de veinte años ( art 57 del C.P).

Por cada uno de los delitos del apartado c), la pena de doce meses de prisión, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y costas del juicio.

Debiendo de indemnizar a Lourdes en la cantidad de 30.000 euros, a María, a través de sus padres, en la cantidad de 60.000 euros, en ambos casos en concepto de daños morales ( art 113 del CP), cantidades a incrementar con los intereses legales de la L.E.C.

En la vista oral por la acusación particular, solicitó que para control del alejamiento la pulsera telemática.

TERCERO.- La defensa del procesado, solicitó la libre absolución de su defendido al no haber una prueba objetiva de los hechos que se imputan, esgrimiendo el principio de presunción de inocencia.

Hechos

PRIMERO.- Ha quedado probado que el procesado Gaspar, mayor de edad, y sin antecedentes penales, QUIEN SIENDO ABUELO MATERNO DE Lourdes, menor de edad a fecha de los hechos en tanto nacida el NUM001 del 2003, y María, menor de edad en tanto nacida el NUM002 del 2009, abusando de su relación de parentesco con las mismas y su cercanía e intimidad que con ellas disfrutaba, vino sometiendo a las mismas a los siguientes abusos de naturaleza sexual:

En relación a Lourdes, y aproximadamente desde que tenía 11 años, aprovechando que los fines de semana los pasaba a solas en su domicilio sito en la CALLE000 NUM003 de DIRECCION000, de manera periódica le bajaba los pantalones y la sometía a tocamientos en sus genitales por debajo de la ropa, frotando el exterior de la vagina, indicándole que no se lo contara a sus padres, porque no le iban a creer y consintiendo ante el temor que le hiciera lo mismo a su hermana pequeña porque la miraba de forma extraña. Asimismo, aprovechaba para repetir esa conducta en vacaciones de verano cuando compartía habitación de hotel con la menor, manteniendo esa conducta hasta los catorce años.

En relación con María cuando se encontraba los fines de semana a solas en el salón de la casa de sus padres sita en la CALLE001 NUM004 de DIRECCION000, desde septiembre del 2018, hasta diciembre de ese mismo año en que presentaron la denuncia, aprovechaba para realizarle tocamientos por el cuero, llegando el día 26 de diciembre del 2018, a introducirle el dedo en la vagina, y a continuación chuparse el dedo y lamerle la vagina; siendo al día siguiente (27 de diciembre), cuando al descubrir la menor sangre al limpiarse en el cuarto de baño, asustada, le relata todo a sus padres, y posteriormente también les confiesa lo ocurrido su hermana Lourdes.

Los padres de las menores presentaron denuncia por estos hechos ante la Guardia Civil el 24 de enero del 2019. Estos hechos causaron a las menores afectación psicológica, con sintomatología ansiosa y afectación emocional, especialmente en la menor María, no pudiendo descartar una interferencia en el desarrollo psicosocial de las menores, estando en la actualidad tratadas por profesionales psicológicos.

Consecuencia de estos hechos el Juzgado de Primera Instancia e instrucción nº 2 de DIRECCION000 acordó en esta causa como medida cautelar la prohibición al procesado de acercarse a menos de 500 metros de sus nietas Lourdes y María, su domicilio, colegio o instituto, así como comunicar con ellas por cualquier medio o procedimiento, por auto de fecha 26 de enero del 2019 que le fue personalmente notificado. No obstante ello se acercó en dos ocasiones, los días 5 y 20 de febrero al colegio DIRECCION001 sito en la CALLE002 NUM005 de DIRECCION000, al que asistía María, en horario escolar y estando la menor en su interior. No quedando acreditado que las llamadas recibidas por Lourdes, o el acercamiento a su instituto Dulce sito en la CALLE003, fuera con posterioridad a la orden de alejamiento.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años de los artículos 183.1º y 4º apartado d) del CP en relación con el art 74 del CP y un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años con penetración de los artículos 183.1º, 3º y 4º apartado d) del CP en relación con el art 74 del CP y un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar del art 468.2º en relación con los arts. 173.2º y 74 del código penal, al quedar acreditados todos y cada uno de los elementos que configuran dichas infracciones penales.

SEGUNDO.- De conformidad con lo expuesto, de la apreciación conjunta de la actividad probatoria practicada en el acto del juicio Oral, resulta acreditado los hechos que se imputan al procesado, en base:

En primer lugar, a la declaración de las dos menores Lourdes y María.

La declaración se efectuó a través de la cámara Gessel, con asistencia de la letrada y del procesado así como de las partes acusadoras, y con la intervención de dos psicólogas, bajo la dirección y supervisión judicial, reuniendo todos los requisitos legales para otorgarle el carácter de prueba preconstituida, y no siendo impugnada por la defensa en la vista oral.

En atención a lo expuesto, y de conformidad con la ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, que modifica el art 449 ter de la LECrim en el caso de María al ser menor de catorce años, la audiencia del menor se practicara como prueba preconstituida, siendo esta la regla general y su presencia la excepción. Respecto a Lourdes, se puede sustituir su declaración en la vista oral por la entrevista realizada en fase de investigación complementada con una prueba pericial psicológica que puede identificar la concurrencia de indicadores de credibilidad de sus manifestaciones, siempre como en el presente caso que haya sido aceptada por todas las partes del proceso incluida la defensa, existiendo además informes tanto de los psicólogos foreses que obra al (f 255) y de la psicóloga de parte Dª Coro,. que desaconsejan su presencia en la vista oral, afirmando que provocarían un riesgo relevante de severa victimización adicional basada en la sobreexposición al acontecimiento traumático, el cual les supone una reexperimentación continuada de emociones negativas además de una sensación de descredito, si se pone en cuestión su testimonio, afectando directamente a su autoestima y pudiendo ocasionar daños psicológicos.

Respecto al testimonio de las víctimas, la STS 480/2012, de 29 de mayo analiza con profusión, reiterando doctrina de la Sala, los presupuestos o condiciones que ha de revestir la declaración de la víctima. para desvirtuar la presunción de inocencia, con especial incidencia en el testimonio del menor de edad víctima de un delito contra la libertad sexual, y examen de los elementos corroboradores relacionados con testimonios de referencia y periciales psicológicas. Y así se indica que ' esta Sala en STS. 625/2010 de 6.7 tiene declarado, recogiendo reiterada jurisprudencia que: 'La declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con creencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

Por ello el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios, que no exigencias ( STS. 15.4.2004), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

De la declaración de la menor Lourdes, en la prueba preconstituida practicada con todas las garantías legales, destacamos los siguientes fragmentos de la exploración realizada por la psicológica reveladores de los hechos enjuiciados, - que está yendo al psicólogo en relación a lo que le ha pasado con este sr (su abuelo) que es asqueroso (min 11.55). Todo empezó cuando murió su abuela, solía ir con su abuelo al Corte Inglés a comprar, a comer y luego se iba a casa de su abuelo y un día la llevó a su cuarto, (respecto a este hecho precisó) que ese día llegaron a su casa guardaron la comida en la cocina y le dijo que en su habitación tenía cosas de su abuela y ella le dijo que sí, porque le encantaba y se lo enseño, y se puso en la cama a jugar con ellas, y en ese momento le metió la mano por debajo de la falda e intentó llegar, pero se quitó (min12.04) se apartó rápido le gritó ¡que hacía!, estaba muy asustada le dijo que no gritara, él se quedó lejos, y le dijo que se lo iba a contar a sus padres y él le dijo que se calmara y que le jurase que no se lo contara que hacía poco que había muerto la yaya, que iba a romper a su madre y que no le iba a creer y se lo prometió, y se quedó a ver la tele (min 12.04) que tendría 11 años. Que cree era primavera llevaba falda, fue un año después del fallecimiento de su abuela, se unió a él porque no quería dejarlo solo (min 12.01), ocurría todos los fines de semana se iba de compras y pasaba un día con él, normalmente iban al Corte inglés. Luego iban a su casa y allí le recogían sus padres, que todo pasaba en casa de su abuelo (min 12.07), después se distanció, un día notó que miraba a su hermanan pequeña de manera extraña, como de decir esto me atrae y esa mirada le asustó, pensó que le iba a hacer lo mismo y le dijo que ni se le ocurriera hacer eso a su hermana, se lo prometió pero la mirada seguía (min 12.08), y se prometió a si misma que no iba a suceder y se dejó meter mano, para que no se cansara de ella para protegerla hasta que tuvo trece o catorce años. (min 12.10). Que eso ocurría prácticamente todos los fines de semana. Que estaban sola en casa de su abuelo, le decía ven y con la mano vamos, y entraban en su dormitorio se sentaba y él metía su mano por el pantalón tocaba sus partes íntimas, le rozaba fuerte, le bajaba los pantalones y las bragas hasta los tobillos. Él no llegó a desvestirse. Que esto pasó 'muchísimas veces ' (min. 12.15). Que eso también pasaba cuando iban de vacaciones, que ella solía dormir con su abuelo en el hotel y se levantaba con el pantalón y bragas quitado (min 12.17). Que cuando ella se cansó le dijo que lo contaría todo a sus padres cuando él muriera, que no lo quería volver a ver y le contestó que hiciera lo que le diera la gana, como no iba a estar (min 12.18). Que ya la dejó en paz aunque de vez en cuando la miraba o le decía que buena estas, que bien te sientan estos pantalones y si había practicado masturbación (min 12.30). Que cuando salió a la luz todo lo de su hermana, entonces ella contó lo suyo, ese día se fue a Valencia, y al regresa sus padres estaban raros y extremadamente agradables, preguntó ¿qué pasaba?, y su madre le preguntó si alguna vez su abuelo le había metido la mano dijo que sí llorando y le dijeron que a María también, se sintió culpable y les pidió perdón por no habérselo contado, y le contestaron que no tenía la culpa nada que la culpa era de su abuelo (min12.34). Sus padres quedaron muy afectados. Ella no quería denunciar, pero sus padres la convencieron para declarar y al final denunciaron y ahora quiere contarlo todo. Que tiene miedo de volver a ver a su abuelo. Su abuelo lo negaba todo. A partir del día que hablaron sus padres con él, le llamó 30 veces, pero nunca contestó ha venido a la puerta del instituto, solo lo vio una vez, iba con su madre (min 12:41) Que la llamó y se acercó después del 26/1/2019, cuando se acordó la orden. Que conoce cuál es su instituto y el colegio de su hermana. Que las llamadas puede que fueran antes. Que ahora siente asco hacia su abuelo. Que ese monstruo no es su abuelo, que su abuelo murió el día que murió su abuela. Que cree que se ha vuelto loco. Que el primer episodio fue cuando tenía 11años y el último cuando tenía 13 años (min 13.09). Que ella le hacía saber a su abuelo que le daba mucho asco. Que su hermana también le dijo que le daba miedo y asco.

De la declaración de la menor María, en la prueba preconstituida practicada con todas las garantías legales, destacamos los siguientes fragmentos de la exploración realizada por la psicológica reveladores de los hechos enjuiciados. Que la visita una psicóloga para ayudarle con 'el tema de su abuelo'. Que es un señor que le toco donde no le tenía que tocar cuando ella no quería (min 10:50). Que está ahí por el juicio que tiene con su abuelo. Que Gaspar es su Ex abuelo, ya no es su abuelo porque le tocó. Fue en el sofá, estaba viendo la tele, aún no había empezado el cole. Después de comer su abuelo le metió la mano en sus partes ella decía que no quería y le amenazó con que le iban a echar de casa que sus padres no la iban a creer y no le iban a comprar nada mas (min 10.52). No había nadie más en la habitación, había gente en casa, pero nadie oyó nada. Esto ha pasado más veces. Lo contó todo en diciembre. Le tocó en sus partes íntimas, (llora), entre las piernas, que le decía que parara pero él siguió hasta que se cansó, que ella siguió viendo la tele (min 10.54). Que eso pasó más veces hasta el 27 de diciembre, que había pasado todos los fines de semana, y otras tres o cuatro veces entre semana. Siempre pasaba en el sofá después de comer. Que siempre era igual. Que la última vez fue el 26/12/18, (min 10.59) la última antes de contarlo (min 10.59). Que se lo contó el 27 a su padre porque encontró sangre en sus partes íntimas al limpiarse en el baño, y su padre se lo dijo a su madre quien le preguntó si alguien le había tocado y dijo que sí Gaspar (min. 11.01). Entonces sus padres fueron a hablar con su abuelo. Luego hablaron con su hermana y les dijo que a ella también le había pasado (min. 11.03). A partir de ahí alejaron a su abuelo, con una orden de alejamiento. Que me tocaba mis partes íntimas por debajo de las bragas (min. 11.07), me metía la mano por debajo del pantalón y de las braguitas (min. 11.07), siempre llevaba pantalón; introdujo el dedo por dentro (min 11.08) del agujero sí de la vagina, notó dolor, y (más adelante relató), se chupaba los dedos y luego le chupaba a ella en la vagina y llora (min 11.22), le tocó también las tetas le metía la mano por dentro del suéter (min 11.09), al día siguiente el día 27 estaba asustada porque le salía sangre y por eso lo contó (min 11.10). Al abuelo lo ha visto dos veces por el colegio después de la orden de alejamiento (min. 11.11), le pusieron la orden de no acercarse 500 metros, el primer día estaba jugando al futbol era miércoles y lo vio y se escondió debajo de la valla y se fue a otra parte (min 11.13); la segunda vez era la hora del comedor y paso por ahí y se volvió a esconder y se lo dijo a sus padres días después (11.13), sería a finales de enero y a principios de febrero (min. 11.15), no se dirigió a ella porque se escondió (min. 18).

Expuesto lo anterior en el relato de las víctimas no apreciamos la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad o de otra índole que le prive de la aptitud necesaria para generar ese estado subjetivo de certidumbre en la que la convicción judicial descansa esencialmente, antes al contrario, en el caso de la menor Lourdes, mantenía relaciones normales con su abuelo, sin constatarse en ambas menores incidencias previas o conflictos familiares antecedentes que pudieran apuntar algún tipo de fabulación, hasta el fallecimiento de su abuela, que es cuando comienzan los abusos, y en la exposición de su relato, se ponen de manifiesto los sentimientos por un lado de culpabilidad, al no haber podido impedir ese sufrimiento a su hermana menor María, que lo había podía intuir por esas miradas ' extrañas' de su abuelo, hacia su hermana, y que trataba de evitar, consintiendo en sus abusos y manteniendo el silencio para que su abuelo no se cansara de ella, tratando de protegerla, y por otro lado resulta patente la rabia el odio y la frustración así como el rechazo que en la actualidad le produce la figura de su abuelo; respecto de María, de menor edad, en su relato se patentiza su dolor , su angustia por los sentimientos vividos, rompiendo a llorar, cada vez que tiene que verbalizar los abusos por ella padecidos, relatando con detalle, el día en que sufrió la introducción del dedo por vía vaginal.

Por lo tanto la Sala considera que el testimonio prestado por las menores resulta, creíble, veraz, coherente, espontáneo, aportando detalles significativos, y lo valoramos como sincero sin contradicciones, o fisuras, en lo concerniente, a los hechos esenciales, describiendo las menores cómo el procesado en diferentes momentos y circunstancias, las sometieron a abusos mediante tocamientos, llegando en el caso de María a introducirle el dedo por la vía vaginal, notando el dolor, tal y como expuso en su declaración.

Además, sus testimonios son verosímiles pues están rodeadas de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo, que lo dotan de aptitud probatoria:

Así en primer lugar, están las declaraciones de sus padres Higinio (yerno del procesado ), y Agueda (hija del procesado), quienes con un relato desgarrador, manifestaron como tuvieron conocimiento de los abusos cometidos por el abuelo hacia sus nietas, en concreto el 27 de diciembre del 2018, al descubrir el padre unas manchas de sangre en el papel utilizado por su hija menor María para limpiarse después de orinar, y tras comentárselo a su mujer, y descartar en principio la menstruación, no solamente por la forma de sangrado sino también por la cara de pánico de su hija, le preguntó 'qué le había pasado ' y si 'alguien le había tocado', contestando temblando y con rabia 'ha sido el yayo el yayo'; narrándoles a continuación el episodio sufrido el día anterior, donde su abuelo le introdujo el dedo en la vagina, y situando el inicio de los abusos en septiembre de ese año, justo según relataron los padres, cuando notaron un cambio en el comportamiento de María, atribuible en un principio a motivos escolares, o de relación con compañeros que les llevó a buscar apoyo psicológico; a continuación fueron a hablar con el procesado quien sin 'inmutarse' les dijo que era mentira, incluso ofreció una cerveza a su yerno, y ya de vuelta al domicilio, regresó Lourdes, y al preguntarle si su abuelo le había tocado, se puso nerviosa y al final les dijo 'lo sabía lo sabía' y dijo que le había metido mano pero no a María porque la protegía'; es decir que no dijo nada y consentía los abusos para que no tocara a su hermana.

Consideramos, a raíz de esos testimonios, que la forma en que los hechos se descubren constituye en sí misma un importante elemento de corroboración de la verdad de los hechos denunciados. La menor María no contó lo que estaba sucediendo a ningún adulto sino que fue de manera casual a raíz de la sangre en el papel de baño descubierta por su padre; destacando su reacción, su miedo, hasta que con cara de pánico pronunció las palabras 'ha sido el yayo', la repercusión que tales actos supusieron en el estado anímico de la menor y que se proyectaron en su comportamiento en el ámbito escolar, llegando a requerir ayuda profesional; también estos testimonios ponen de manifiesto, respecto de Lourdes su temor y también su rabia contenida a que su abuelo hubiera abusado también de su hermana pequeña, incumpliendo su promesa, y por último la desesperación de ambos padres al descubrir que una persona de su círculo íntimo y familiar hubiera perpetrado estos hechos en las personas de sus hijas menores, y que se resume en la frase pronunciada por la madre y a la vez hija del procesado ¡nos ha arruinado la vida¡.

En segundo lugar, como prueba fundamental a tener en cuenta en los hechos enjuiciados son los informes psicológicos, tanto de la Psicóloga Dª Coro, 230-233), como Dª Elena, psicóloga del instituto de medicina legal y ciencias forenses, y Dª Emilia, que obra al (f. 201-210 del tomo 1), y del informe emitido por la defensa, en concreto de Dª Fátima, experta en lenguaje no verbal, y que fueron ratificados en la vista oral. Como se ha reiterado por la jurisprudencia, la función de este tipo de informes no es la de afirmar a modo de axioma científico la verosimilitud de un testimonio, pues no se analizan vestigios objetivos de un hecho, sino una manifestación. Mas la importancia de estos informes radica en que se pone de relieve por profesionales en el estudio de la personalidad humana, las características propias de la personalidad de la menor que analizan, examinando sus sucesivos relatos y sus antecedentes, y el grado de fabulación que pudiere tener, para finalmente exponer una conclusión que bajo ningún concepto puede tener consideración de prueba plena, pero que sí que constituye un instrumento más a valorar por el Tribunal, conjuntamente con las restantes pruebas, para formar su convicción acerca de lo acontecido.

En el informe Psicológico emitido por las Psicólogas Forenses Dª Elena y Dª Emilia explicaron que la técnica empleada en este tipo de informes se basa en la técnica conocida como SVA (Evaluación de la Validez de la Declaración), el cual tiene como integrante principal el denominado 'CBCA' (Análisis de Contenido Basado en Criterios). El CBCA se proyecta sobre la declaración y su finalidad es averiguar si su contenido específico y sus características son reveladores de un relato producido a partir de lo recordado, esto es, de registros de memoria, o si por el contrario son producto de la ideación, la inventiva, la imaginación o la sugestión de terceros. Explicaron que mediante una entrevista cognitiva se obtuvieron testimonio de las menores en relación con los hechos que dan lugar a este procedimiento; y así en relación a la menor Lourdes, descartaron dificultades de entendimiento y un desarrollo psicoafectivo acorde con su edad, manteniendo un discurso claro y fluido, y siendo su testimonio claro y detallado, pudiendo considerarse válido; respecto a María, durante la verbalización de los hechos exhibió episodios de llanto , manifestando desregulación emocional al evocar dicha vivencia, siendo también su testimonio preciso y detallado, y recalcando en ambos relatos su viveza, aportando información detallada de cómo ocurrieron los acontecimientos; información perceptual, conteniendo experiencias sensoriales como conversaciones visuales; información espacial, sobre localización de sucesos; y como criterios complementarios(elaboración inestructurada, descripción de interacciones, detalles superfluos que aportan peculiariedad y calidad al relato, admisión de falta de memoria, auto-desaprobación), mostrando ambas menores sentimientos de gran resentimiento y decepción hacia la persona de su abuelo, llegando a la conclusión como así expusieron en la vista oral, que los testimonios eran creíbles, fruto de experiencias vividas y no de la imaginación o imposiciones.

Dª Coro, psicóloga propuesta por la acusación particular, y que durante la tramitación del procedimiento y en la actualidad, es la profesional que está tratando a las menores, y realiza un seguimiento sobre su evolución, declaró en juicio de acuerdo con las peritos forenses, que el relato de ambas menores era creíble, entrando en detalles, existiendo en algunos casos bloqueo mental.

Dichos dictámenes periciales no han sido desvirtuados por el contrainforme emitido por, de Dª Fátima, experta en lenguaje no verbal, que depuso en el plenario a instancia de la defensa, en la medida en que, por un lado, al tratar su contrapericia sobre la virtualidad de las periciales psicológicas practicadas, su pericia trataba, entre otros extremos, de analizar la metodología empleada por las peritos judiciales, y en sus conclusiones considera que existen defectos metodológicos y de contenido ya que las peritos solo han evaluado una parte de los criterios que exige el método; no obstante las peritos forenses, mostraron su discrepancia, al afirmar que se pueden alcanzar conclusiones fiables sin necesidad de utilizar todos los criterios del método, aun así los tuvieron en cuenta en el desarrollo del informe; por otro lado la perito de la defensa no realizó ninguna entrevista personal con las me nores, ni cuenta con una titulación en psicología o psiquiatría. Con lo que la contrapericia carece del valor que la defensa le otorga, manteniendo las periciales psicológicas en torno a la credibilidad de los testimonios de las víctimas pleno valor probatorio.

Por la Sra letrado de la defensa apuntó como causas de exculpación la ausencia de indicios, la validez de su dictamen pericial, la escasez de detalles en las declaraciones d ellos menores, tanto de María como de Lourdes, y resaltó como móvil de estas acusaciones, cuestiones económicas al haberse aprovechado su hija del dinero de su padre, y dejarlo solo cuando se habían gastado casi todos sus ahorros.

En relación con la pericial, ya la hemos analizado en el punto anterior, manteniendo las periciales psicológicas y su conclusión de credibilidad de los testimonios; en relación con la ausencia de detalles, si observamos las declaraciones de ambas menores, los detalles son prolijos en cada uno de sus relatos, describiendo como ocurrieron los acontecimientos, detalles visuales, experiencias sensoriales, sensaciones físicas, localización de los sucesos.

Frente a estas contundentes pruebas de cargo, el procesado admitió que tras el fallecimiento de su mujer, su relación con su hija, yerno y nietas era muy buena, y se veían de manera frecuente, y aunque negó en contra de lo manifestado en instrucción (folio 130), que fuera con su nieta Lourdes al Corte inglés, y posteriormente a su domicilio donde sus padres la recogían, admitió compartir la habitación con su nieta cuando viajaban todos juntos en vacaciones, la relación de confianza con los padres del menor, y al menos haberse quedado a solas con las niñas en una ocasión, negando frente a lo declarado en fase de instrucción (folio 130), que su hija y yerno acudieran a su casa el día 27 para contarles lo que su hija menor María les había relatado, ya que tenían previsto pasar juntos el fin de año, y ya no fueron sin darles ningún tipo de explicación, teniendo noticias de estos hechos, a través de su letrada, y negando cualquier abuso sexual hacia sus nietas y que hubiera introducido el dedo en la vagina de María, y aun cuando no lo expresó en su interrogatorio, por su letrada hizo ver a este Tribunal como determinante de la denuncia el haberse aprovechado la familia (su hija, yerno y nietas ) de la capacidad económica del procesado y dejarlo solo cuando se habían gastado la mayor parte de sus ahorros con esta denuncia. La motivación espuria ha de quedar nítidamente acreditada, con fuerza tal que cuestione hasta en sus propios fundamentos la credibilidad de la declaración de las víctimas, cosa que la aludida persistencia difumina hasta hacerla desaparecer; por lo demás esta tesis insostenible al resultar inverosímil, tamaño comportamiento, consistente en inventar una historia de abusos por cuestiones económicas de las que nada entienden víctimas menores y de corta edad, como eran sus nietas, urdiendo un pretendido plan de desacreditación con graves imputaciones que llevan aparejadas penas de prisión, y no debiendo olvidar que la menor Lourdes dejó pasar varios años sin denunciar lo que impide apreciar cualquier móvil de odio o venganza, con el compromiso de dejar en paz a su hermana menor María, por último queda el estado psicológico en que se encuentra en la actualidad las menores conforme a los informes periciales hemos analizado.

El resto de los testimonios de la otra hermana e hija del procesado, nada aporta a los hechos que hoy se enjuician, en primer lugar, por no haber tenido relación alguna con su padre durante los cinco años que en que se prolongaron esos abusos, y las referencias a las cuestiones económicas ya las hemos rechazado como móvil espurio en la presentación de la denuncia ; y el testimonio de su hija (de 28 años) se limitó a declarar que cuando era pequeña no sufrió ningún abuso por su abuelo; estas manifestaciones en nada desvirtúan los testimonios de las menores, que comienzan tras el fallecimiento de su abuela, es decir cuando ella contaba con 24 años de edad.

En definitiva, los hechos que se declaran probados lo han sido sobre la base de una prueba de cargo válida y practicada con todas las garantías procesales consistente en el testimonio de las menores como prueba preconstituida, que a nosotros nos ha ofrecido plena credibilidad y que se encuentra corroborada con las declaraciones de los padres de las menores y con la pericial psicológica practicada, que consideró válidos sus testimonios por la claridad y cantidad de detalles aportados, compatibles con una experiencia realmente vivida, y sobre los cuales no encontramos motivo alguno que nos haga pensar que hayan podido ser prestados con otras miras que contar lo que realmente ha acaecido, siendo responsable el procesado de los hechos imputados.

Respecto al delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, del art. 468.2 del código penal, queda acreditado por la documental obrante en la causa (folio 36) de las actuaciones, que en fecha 26 de enero del 2019 se acordó por el Jugado de Primera Instancia e instrucción Nº 2 de DIRECCION000, la prohibición al procesado de acercarse a menos de 500 metros de sus nietas Lourdes y María, su domicilio, colegio o instituto, así como comunicar con ellas por cualquier medio o procedimiento, siéndole notificado en la misma fecha con la advertencia de incurrir en un delito de quebrantamiento de medida cautelar en caso de incumplimiento ( folio 42) de las actuaciones.

De las declaraciones contundentes de la menor María, que cuenta los dos episodios en que se acercó el procesado a su colegio, con todo detalle, su reacción de esconderse, donde se encontraba su abuelo, y el impacto que le produjo situando ambos hechos de manera aproximada en el tiempo, y a los que hicieron alusión los padres de la menor en su declaración en concreto Dº Higinio, queda acreditado que esos incumplimientos tuvieron lugar, con posterioridad a la orden de alejamiento, sin que quede desvirtuado por la colocación del geolocalizador en el móvil por parte de la otra hija del procesado Ariadna, ya que el mencionado dispositivo puede indicar donde se encontraba el aparato, pero en modo alguno la persona, e incluso en la primera de las ocasiones que s e acercó al colegio no estaba instalado.

En relación a las llamadas de teléfono a Lourdes y la aproximación del procesado al instituto, no queda claro que tuvieran lugar después de la orden de alejamiento, no solamente por expresar sus duda la menor, sino también por el hecho que la Madre Dª Africa en su declaración ante el juzgado de instrucción (folio 111), relató los dos episodios de la menor María, negando que Lourdes le refiera algún acercamiento tras la orden de alejamiento y su padre Dº Higinio, relató en juicio que fueron las continuas llamadas por teléfono a su hija Lourdes y que la visitara continuamente al instituto e incluso hablara con un amigo suyo , lo que les llevó a solicitar esa medida. Por todo lo expuesto, se debe dictar sentencia absolutoria respecto al segundo quebrantamiento.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años de los artículos 183.1º y 4º apartado d) del CP en relación con el art 74 del CP y un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años con penetración de los artículos 183.1º, 3º y 4º apartado d) del CP en relación con el art 74 del CP y un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar del art 468.2º en relación con los arts 173.2º y 74 del código penal.

El procesado no cabe duda que era conocedor del carácter sexual de sus actos, la inferioridad y vulnerabilidad de las víctimas y que, aun así, quería ejecutarlos, concurriendo el dolo característico de la infracción punible imputada.

En el caso de María concurre artículo 183.3 del CP consistente en 'acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías'. De forma que el procesado la sometió no solamente a tocamientos en las zonas íntimas como a su hermana, sino también tuvo acceso carnal vía vaginal mediante introducción del dedo de la mano.

Concurre en ambos casos la agravante especifica de prevalimiento de relación de parentesco prevista en el apartado d) del artículo 183.4 del CP, ya que el procesado era abuelo de las menores y se aprovechó de esa circunstancia y de la facilidad que le aportaba el contacto familiar para cometer los hechos.

El Tribunal Supremo, sec. 1ª, en Sentencia número 290/2020 de 10 de junio, rec. 3489/2018, menciona una serie de supuestos en los que se ha apreciado el citado tipo agravado en base a la confianza derivada de relación del acusado con miembros de la familia de la víctima. Al respecto establece que '... el Tribunal aplica la agravación específica y propia del tipo penal ínsita en el art. 183.4 d) CP (EDL 1995/16398) que permita aplicar la pena en la mitad superior d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente o hermano, por naturaleza o adopción o afines, con la víctima.

En el presente caso, como hemos expuesto, la relación de prevalimiento, estaba originada por la relación familiar del procesado, que era abuelo de las menores, con continuas permanencias en su casa, relación frecuente, compartir vacaciones, y la posibilidad de rentabilizar esa prevalencia, implica un plus que está en la base de esta agravación

Se debe apreciar la continuidad delictiva así, señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Julio de 2016 ROJ: STS 3643/2016 - ECLI:ES:TS:2016:3643 que 'La jurisprudencia de esta Sala vino entendiendo que la aplicación de la continuidad delictiva en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales exige que 'se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco único de una relación sexual, de una cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo' ( SSTS de 10 de julio del 2002, de 26 de abril del 2004). Y así lo exige el texto legal tras la reforma operada en el artículo 74 por la LO 15/2003, a partir de la cual se admitió la continuidad delictiva, como excepción al régimen general que la excluye en ofensas contra bienes eminentemente personales, en las constitutivas de infracciones que 'contra la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo'.

En el caso que nos ocupa, queda acreditado diferentes episodios que relata las dos menores en el caso de Lourdes desde que tenía 11 años, hasta los catorce, siendo continuos los tocamientos por parte del procesado, y en el supuesto de María, desde septiembre del 2018, hasta diciembre de ese mismo años, lo que integra claramente, dos delitos continuados de abusos sexuales, perpetrados por el procesado, sobre la persona de dos menores , en situaciones semejantes y responden todos ellos, a un único plan , presidido por un dolo unitario.

Esa continuidad delictiva también se aprecia en el delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar del art 468.2º del código penal, referente a la menor María.

CUARTO.- En aplicación de los artículos 27 y 28 del Código Penal, cabe considerar como criminalmente responsable en concepto de autor a Gaspar, por su directa y material participación en los actos que integran dicha infracción penal.

QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

QUINTO.- En la aplicación de las penas a imponer, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que conforme a lo dispuesto en el art. 66.1, 6.ª debe aplicarse la pena prevista legalmente 'en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'.

Respecto a Lourdes, en aplicación del art. 183.1, y 4 d) procede imponer la pena de prisión de 2 a 6 en su mitad superior de (4 a 6 años) (de 10 a 12 años), por lo que teniendo en cuenta la gravedad de los hechos que se reiteraron en un largo periodo de tiempo (durante tres años), con una alta frecuencia, realizándose de manera continuada en el tiempo ( art 74 CP) la pena a imponer será de seis años de prisión.

En lo referente a María en aplicación del art. 183.1, 3 y 4 d) procede imponer la pena de prisión de 8 a 12 años en su mitad superior de (de 10 a 12 años), por lo que teniendo en cuenta la gravedad de los hechos en este caso introducción del dedo en la vagina, y el resto de tocamientos que se reiteraron en un largo periodo de tiempo (durante varios meses), realizándose de manera continuada en el tiempo ( art 74 CP) la pena a imponer será de 12 años de prisión. Conforme al art 55 del código penal (La pena de prisión igual o superior a diez años llevará consigo la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, salvo que ésta ya estuviere prevista como pena principal para el supuesto de que se trate), Respecto a la pena de inhabilitación especial de profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad procede imponer, como solicitan las acusaciones, diez años para Lourdes Y 17 años para María, a tenor de lo dispuestos en el art. 192.3 último del Código Penal.

Procede, conforme a los artículos 48 y 57 del código penal, imponer al procesado las penas de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Lourdes y de María, a su domicilio, lugar de trabajo o estudio y de comunicarse con la misma por cualquier medio o procedimiento por un periodo de 10 años para Lourdes y de 20 años para María.

Finalmente, y conforme a lo dispuesto en art 191 del código penal, procede imponer al procesado la medida de libertad vigilada para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad de 8 años para Lourdes y de 10 años para María.

Por el delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, dada la proximidad de quebrantamiento tras dictarse la orden su continuidad, y tratándose de una de las personas a que se refiere el art 173.2 del código penal, se le impone la pena de 11 meses de prisión.

Respecto a la colocación de la pulsera telemática se determinará en ejecución de sentencia

SEPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 y 116 del Código Penal, en relación con los art. 100, 110, y concordantes de la Lecrim., siguiendo los criterios establecidos en Sentencia del Tribunal Supremo 394/2009 de 22 de Abril, respecto del alcance de la responsabilidad civil ex delito, consecuencias y reglas de aplicación procesal, la reparación de los daños y perjuicios derivados del delito objeto de condena, deben ser resarcidos en el propio procedimiento penal del que se derivan, salvo el supuesto que los perjudicados se hayan reservado en ejercicio de la acción civil para ejercitarla separadamente.

Los límites de la responsabilidad civil vienen establecidos por el daño efectivo causado por el delito, y para que pueda establecerse la correspondiente indemnización civil procedente de la infracción penal, es requisito indispensable que se pruebe que el daño y perjuicio existieron, y que fueron consecuencia directa del delito o falta.

Así pues, la reparación e indemnización de perjuicios acorde con los arts. 101.2 y 3, 103 y 104 del Código Penal, habrán de ser establecidos si guardan relación directa con el delito, siempre que además los perjuicios aparezcan como ciertos, debiendo rechazar aquellos daños y perjuicios que representen consecuencias dudosas, supuestos posibles pero inseguros, meros cálculos, hipótesis o suposiciones , es decir, que se trate de beneficios, daños y perjuicios en los que concurra la nota esencial de certidumbre.

En el ámbito de la indemnización de los perjuicios materiales y morales, el art. 113 del Código Penal comprende no solo los que se hubieran causado al agraviado, sino también los irrogados a sus familiares o a terceros.

La dificultad de la determinación concreta del daño moral causado por el delito, conlleva la obligación de que la cuantía concreta objeto de condena deba ser razonada en los supuestos en los que la motivación sea posible, de ahí la dificultad que conlleva la explicación de la indemnización por daño moral, difícilmente sujeta a normas preestablecidas, y no susceptibles de prueba, que la doctrina ha ido sometiendo a criterios orientativos, entre otras, en STS 151/2007 de 28 de Diciembre, STS 417/2007 de 25 de Mayo, STS 691/2007 de 16 de Julio, y STS 394/2009 de 22 de Abril.

En el caso que nos ocupa la dificultad puede ser menor, toda vez que se constata por los Informes Periciales emitidos y ratificados en la vista oral, que a consecuencia de estos hechos las menores sufrieron una afectación psicológica, con sintomatología ansiosa y afectación emocional, especialmente en la menor María, no pudiendo descartar una interferencia en el desarrollo psicosocial de las menores, estando en la actualidad tratadas por profesionales psicológicos.

De conformidad con lo expuesto, parece razonable estimar que por vía de responsabilidad civil el procesado indemnice a Lourdes en 30.000 euros y a María en 60.000 euros en concepto de daños morales, a través de sus padres, más los intereses legales que se devenguen.

OCTAVO.- Las costas procesales se entienden impuestas por Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta conforme a lo dispuesto en el art 123 del CP.

El art 124 del código penal, exige la inclusión de las costas de la acusación particular, cuando se trate de delitos perseguibles sólo a instancia de parte, pero no contiene una regulación expresa respecto del resto de los delitos. Ante ello, el Tribunal Supremo ha venido entendiendo que las costas incluyen como principio general las devengadas por la acusación particular, de modo que la exclusión de tales costas únicamente procederá cuando su actuación haya resultado gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables ( SSTS y de 22 de enero de 2002 EDJ2002/608).

A este respecto, el Tribunal Supremo ha abandonado el criterio de la relevancia, antes aplicado, para consolidar la doctrina de la homogeneidad.

Pues bien, en el presente caso, la actuación de la acusación particular, única parte acusadora, a lo largo de la instrucción ha sido incuestionable y patente, por lo que no apreciándose que la actuación procesal de la acusación particular haya sido superflua, inútil o perturbadora, ni las peticiones no aceptadas en su totalidad o absolutamente heterogéneas, procede incluir en la condena en costas las costas procesales causadas por la acusación particular.

En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, los artículos 1y 2, 10, 15, 27 a 34, 54 a 58, 61 a 67, 70, 73 y 74, 110 a 115 y 127 del Código Penal, los artículos 142, 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Sección cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia.

Fallo

PRIMERO.- CONDENAR al procesado Gaspar como criminalmente responsable en concepto de autor, de un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años, un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años con penetración y un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar.

SEGUNDO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

TERCERO. Procede imponer al procesado, por el primer de los delitos la pena de SEIS AÑOS de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que implique contacto regular y directo con menores, por un periodo de DIEZ AÑOS y la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la privación de libertad, por un plazo de OCHO AÑOS y como pena accesoria, la privación de acercarse a menos de 500 metros de Lourdes, a su domicilio o lugar de trabajo, así como comunicarse con la misma por cualquier medio por un periodo de DIEZ AÑOS; por el segundo de los delitos la pena de DOCE AÑOS de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que implique contacto regular y directo con menores, por un periodo de DIECISIETE AÑOS; y como pena accesoria, la privación de acercarse a menos de 500 metros de María, a su domicilio o lugar de trabajo, así como comunicarse con la misma por cualquier medio por un periodo de VEINTE AÑOS; por el tercero de los delitos la pena de ONCE MESES de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CUARTO.- Por vía de responsabilidad civil el procesado Gaspar deberá indemnizar a Lourdes en 30.000 euros y a María en 60.000 euros en concepto de daños morales, a través de sus padres, más los intereses legales que se devenguen.

QUINTO.- La imposición al procesado Gaspar del pago de las Costas Procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

ABSOLVIÉNDOLE del delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, respecto a Lourdes.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone deberá abonarse al acusado, el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Procédase a la tramitación en forma de la Pieza de Responsabilidad Civil del procesado, Gaspar acordada por Auto que a tal fin dictó el Instructor

La presente resolución no es firme y contra ella cabe imponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que deberá formalizarse ante esta Audiencia Provincial dentro de los diez días siguientes a la notificación de la misma.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.