Sentencia Penal Nº 58/2015, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 23/2015 de 27 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
HUESCA
SENTENCIA: 00058/2015
A. PENAL 23/2015 S270415.9G
Sentencia Apelación Penal Número 58
PRESIDENTE *
GONZALO GUTIÉRREZ CELMA *
MAGISTRADOS *
ANTONIO ANGÓS ULLATE *
JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO *
*
En Huesca, a veintisiete de abril de dos mil quince.
Vista en nombre del Rey, por esta Audiencia Provincial de Huesca, en grado de apelación, la causa
número 13 del año 2014, del Juzgado de Instrucción nº 5 de Huesca, que ha quedado registrada en este
Tribunal al número 23 del año 2015, tramitada como procedimiento abreviado, rollo 378/2014, ante el Juzgado
de lo Penal de Huesca, por un presunto delito de negativa a realizar pruebas de alcoholemia contra el
acusado Mariano , cuyas circunstancias personales constan en la resolución impugnada, representado
por la procuradora doña Marta Pardo Ibor y defendido por la abogada doña Cecilia Lobero Viñau, siendo
parte acusadora el MINISTERIO FISCAL . Actúa en esta alzada como apelante el MINISTERIO FISCAL y,
como parte apelada, Mariano . Es Ponente el Magistrado GONZALO GUTIÉRREZ CELMA quien expresa
el parecer de esta sala sobre la resolución que merece el presente recurso, en el que aparecen y son de
aplicación los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO : En la causa antes reseñada, se dictó la Sentencia combatida en la que se pronunció, literalmente, la siguiente parte dispositiva: 'DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Mariano del delito contra la seguridad vial consistente en la negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia previsto y penado en el art.

383 CP del que venía siendo acusado, con declaración de las costas de oficio.' En fecha 4 de marzo de dos mil quince se dictó auto rectificatorio cuya parte dispositiva dice literalmente: 'SE ACUERDA LA RECTIFICACIÓN del fallo de la sentencia de fecha 27.02.2015, en el sentido siguiente: donde dice 'DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Mariano del delito contra la seguridad vial consistente en la negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia previsto y penado en el art. 383 CP del que venía siendo acusado, con declaración de las costas de oficio.', DEBE DECIR: 'FALLO: DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Mariano del delito contra la seguridad vial consistente en la negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia previsto y penado en el art. 383 CP del que venía siendo acusado, con declaración de las costas de oficio'.



SEGUNDO : Notificada a las partes la indicada Sentencia, interpuso la representación del MINISTERIO FISCAL el presente recurso de apelación, alegando los motivos que estimó procedentes y que luego se estudiarán, solicitando una sentencia condenatoria para el acusado.



TERCERO : El Juzgado tuvo por interpuesto en tiempo y forma el indicado recurso de apelación y dio traslado a las partes personadas por un plazo común de diez días. Mariano solicitó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia controvertida. Seguidamente, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, que las examinó, y a continuación, se procedió a la deliberación de esta resolución.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO : Aceptamos y damos por reproducidos los así declarados en la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO : Aceptamos y damos por reproducidos los expuestos en la sentencia apelada.



SEGUNDO : Sostiene el recurrente que la negativa a la segunda prueba de precisión debe dar lugar a la condena ya interesada en primera instancia al amparo del artículo 383 pues en él se protege, según el recurso, el principio de autoridad y el orden social, sin que el Reglamento General de Circulación distinga, siempre según el recurso, en la obligatoriedad de las dos pruebas de precisión.

El hoy apelado se sometió a la prueba de muestreo con etilómetro orientativo y a la primera prueba de precisión, negándose a la segunda sin cuestionar el resultado de la primera prueba de precisión que se trataba de contrastar, si bien luego incluso se hizo un análisis de sangre, aunque inicialmente se negó también a dicho análisis. En tales circunstancias, más extensamente expuestas en la sentencia apelada, no creemos que pueda afirmarse la comisión del delito de desobediencia del artículo 383. La sentencia apelada ya ha puesto de manifiesto que ' Es persistente la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales pudiendo citarse, entre otras resoluciones SAP de Vizcaya, sección 2ª, de fecha 15 de enero de 2013 ; SAP de Navarra, sección lª, de fecha 20 de junio de 2012 ; SAP de Barcelona, sección 5ª, de fecha 20 de enero de 2014 , 21 Y 27 de noviembre de 2014 y 4 de marzo de 2013 ; SAP de Madrid, sección 29ª, de fecha 1 de diciembre de 2011 ; SAP de Madrid, sección 23ª, de fecha 13 de noviembre de 2013 , de 15 de diciembre de 2014 ; SAP de Cantabria, sección 3ª, de fecha 29 de junio de 2012 ; o, SAP de Huelva, sección 2ª, de fecha 20 de enero de 2011 , SAP de Las Palmas de 29 de abril de 2014 , de 19 de noviembre de 2012 , SAP de Gerona, sección 4ª, de 12 de diciembre de 2013 , SAP de Cádiz, sección 4ª de 27 de enero de 2011 ) que considera en estos supuestos de negativa taxativa a practicar la segunda prueba de contraste mediante el etilómetro oficial con los requisitos de la Orden ITC3707/2006 o la incorrecta realización de la misma que no constituyen el delito de desobediencia que se recoge en dicho precepto, a diferencia de la negativa a la práctica de la primera prueba de espiración en el etilómetro de precisión tras haber aceptado someterse al de muestreo o evidencial (que según doctrina sentada en la STS de 22 de marzo de 2002 y 9 de diciembre de 1999 , expresamente dice: 'es preciso poner de manifiesto la obligación que el conductor tiene de someterse a esta segunda diligencia, si concurren las circunstancias reglamentarias precisas para ello --como sucede en el presente caso--, y que su negativa hace que su conducta deba considerarse incluida en el tipo penal del art. 380 del Código Penal , pues entenderlo de otra forma, considerando que el conductor queda exento de responsabilidad penal sometiéndose únicamente a la primera diligencia, implicaría un verdadero fraude legal, por cuanto - -dadas las características de los etilómetros con los que se practican las denominadas pruebas de muestreo-- podría cuestionarse el resultado obtenido con ellos con lo que, en la práctica, de vendría absolutamente ineficaz la norma legal'), y ello por cuanto se considera que cuando el requerido para realizar las pruebas de alcoholemia realiza la primera prueba con el etilómetro de precisión con resultado de una tasa superior a la legalmente permitida y se niega a hacer la segunda, ya se ha sometido a una prueba que puede ser suficiente para establecer su tasa de alcoholemia y dicha segunda prueba tendría una función de contraste, en beneficio precisamente del propio requerido a quien puede servirle para cuestionar el resultado de la primera prueba. Por ello la negativa a la segunda prueba con el etilómetro es más bien una renuncia del propio interesado y será él quien resulte perjudicado por la negativa, pero no comete el delito del arto 383 CP. Debe asimismo recordarse que en el ámbito de este tipo de delitos se puede incluso renunciar a la asistencia letrada, por lo que el acusado era libre de renunciar a dicha prueba de contraste, sin que ello lleve aparejada una sanción penal. Cuestión distinta sería si la negativa a la segunda prueba viniera acompañada de una impugnación del resultado de la prueba, por no haberse practicado la segunda legalmente contemplada, entonces sí se incurriría en esa conducta de fraude de ley, pero no es el caso puesto que el acusado no ha cuestionado el resultado del etilómetro, dando por buena la prueba y su resultado, con lo que el artículo 383 ha cumplido, por decirlo así, su función, esto es, ha logrado que se determine el grado de impregnación alcohólica del sujeto en el momento de la conducción, pudiendo por tanto valorarse como prueba de cargo el resultado obtenido con la primera prueba en este caso y dada la tasa, a efectos de la eventual sanción administrativa.' Y la sentencia apelada también ha resaltado acertadamente que 'el artículo 23.1 del Real Decreto 1.428/2003, de 21 de noviembre por el que se aprueba el Reglamento General de Circulación, contempla la práctica de una segunda prueba, cuando la primera supere los límites previstos en dicho precepto (esto es, 0,5 gramos de alcohol por litro de sangre ó 0,25 miligramos de alcohol por litro de aire espirado), 'para una mayor garantía y a efectos de contraste', por lo que realmente la práctica de dicha segunda prueba no se configura reglamentariamente como una obligación para el conductor requerido. Como dice el mencionado arto 23, 'el agente someterá al interesado, para una mayor garantía y a efectos de contraste, a la práctica de una segunda prueba de detección alcohólica por aire espirado', exigencia que sólo podría llevarse a cabo a través de la practicada con el etilómetro evidencial'. Pero dicha segunda prueba, tal y como establece literalmente el precepto mencionado, no se realiza a los efectos de comprobar la falta administrativa o el delito, sino 'para una mayor garantía y a efecto de contraste', es decir, como una salvaguarda de los derechos del sometido de que la prueba que se le practicó en primer lugar y que arrojó un resultado positivo no fue debida a circunstancias extrañas, ajenas a su persona y es por ello por lo que, el hecho de negarse el acusado a practicar una segunda prueba prevista como garantía del mismo, no puede suponer nunca una conducta penalmente relevante, pues quien renuncia a su derecho a contrastar habrá de pasar en todo caso por los resultados negativos del primer examen.' A todo ello debe añadirse que, aunque no sea una cuestión completamente pacífica, el criterio del Juzgado ha sido nuevamente reiterado, con cita de otras sentencias de Audiencia Provinciales, en la sentencia de 30 de diciembre de 2014 de la Audiencia Provincial de La Coruña, sección sexta (ROJ: SAP C 3387/2014 - ECLI:ES:APC:2014:3387y en la sentencia de 19 de febrero de 2015 de la Audiencia Provincial de Pamplona, sección 1ª ROJ SAP NA 82/2015 - ECLI:ES:APNA:2015:82 insistiéndose en la primera de ellas en que ' El artículo 23 del Reglamento General de Circulación aprobado por RD 1428/2003 de 21 de noviembre configura la segunda prueba, de contraste, como un derecho del acusado, de manera que la falta de realización de este contraste por causa imputable al acusado ha de ser interpretada como la aceptación por parte del conductor de los resultados de la primera prueba y en consecuencia, la renuncia a dicha prueba de contraste, lo que, a su vez, no puede interpretarse como una negativa a la realización de las pruebas para la determinación de la tasa, pues teniendo presente que en el caso de autos se ha practicado la primera medición mediante etilómetro de precisión oficialmente autorizado como demanda el artículo 22 del citado Reglamento, dichas pruebas han sido realizadas, si bien sin necesidad de prueba de contraste por renuncia u oposición del conductor, no dándose un supuesto de fraude legal que hiciera ineficaz la norma '. A todo lo cual debe añadirse que, además, en este caso, el hoy apelado se hizo finalmente un análisis de sangre.



TERCERO : No encontrando méritos para reputar temerario el recurso interpuesto, procede declarar de oficio el pago de las costas causadas en esta instancia, al amparo de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley Procesal Penal .

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación y por todo lo que antecede,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de esta Ciudad en el procedimiento anteriormente circunstanciado, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la indicada resolución, declarando de oficio el pago de las costas de esta alzada.

La presente resolución es firme, por lo que contra ella no cabe recurso alguno, sin perjuicio del derecho de las partes a intentar la interposición de cuantos recursos consideren legalmente procedentes.

Notifíquese y devuélvanse, a su debido tiempo, los autos originales al Juzgado de procedencia, con un testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de la Sala, definitivamente Juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por su Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.