Sentencia Penal Nº 58/2015, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 68/2015 de 18 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00058/2015

Rollo Núm. .................. 68/2015.-

Juzgado Penal Núm. 1 de Toledo.-

Juicio Oral Núm. .......... 87/2015.-

SENTENCIA NÚM.58

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a dieciocho de mayo de dos mil quince.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados quese expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 68 de 2015, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, por robo con intimidación y uso de medios peligrosos, en el Juicio Oral 87/2015, proveniente del Procedimiento Abreviado núm. 1518/2014 del Juzgado de Instrucción Núm. 5 de Toledo, en el que han actuado, como apelante Cesareo , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Rojas Cuartero y defendido por la Letrado Sra. Ontalba Sánchez-Cifuentes, y como apelado el Ministerio Fiscal.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

primero: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 16 de marzo de 2013, se dictó sentencia en el Juicio Oral Núm. 87/2015 , del Juzgado de Instrucción Núm. 5 de Toledo, cuya Parte Dispositiva dice: Que debo condenar y condeno a Eutimio como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, previsto por los arts. 237 y 242.1 y 3 del C. Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: 1) La pena de cuatro años de prisión; 2) La pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena; 3.- Que indemnice, conjunta y solidariamente con Cesareo , a: 1°.- Imanol con la cantidad de 124 euros; 2°.- Custodia con la cantidad de 300 euros; Los capitales devengarán el interés previsto por el art. 576 LEC .; y 4) Que abone la mitad de las costas del proceso. Que debo condenar y condeno a Cesareo como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, previsto por los arts. 237 y 242.1 y 3 del C. Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: 1) La pena de cuatro años de prisión; 2) La pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena; 3) Que indemnice, conjunta y solidariamente con Eutimio , a: 1°.- Imanol con la cantidad de 124 euros; 2°.- Custodia con la cantidad de 300 euros; Los capitales devengarán el interés previsto por el art. 576 LEC .; 4) Que abone la mitad de las costas del proceso. En la liquidación de la pena de prisión impuesta a Eutimio dedúzcase el periodo que ha transcurrido privado de libertad desde el día 23 de Septiembre de 2014 y en la liquidación de la pena de prisión impuesta a Cesareo dedúzcase el periodo que ha transcurrido privado de libertad desde el día 24 de Septiembre de 2014'.-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por el condenado Cesareo , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de impugnación, como consta en su escrito, de vulneración del principio in dubio pro reo, por falta de participación en los hechos; subsidiariamente a lo anterior, con igual error valorativo, a fin de que se le considerara como cómplice, infringiéndose los arts. 29 y 28, del Código Penal ; igual vulneración del art. 21.1 ª y 7ª en relación al art. 20.2ª, del Código Penal , y errónea valoración de la prueba al respecto, con falta de aplicación, nuevamente, del principio de in dubio pro reo, por no aplicación de la atenuante de intoxicación etílica, con afectación leve; falta de aplicación de la atenuante de reparación del daño; instar la aplicación del art. 69 del Código Penal , ante la inexistencia de actos de intimidación y violencia por parte del recurrente; y, la falta de proporcionalidad en la aplicación de las penas; y terminaba por suplicar con estimación del presente recurso, se dictara nueva sentencia que absolviera libremente al recurrente, y subsidiariamente se aprecien los restantes motivos del recurso con la consecuente reducción de la pena impuesta; y recurso del que se dio traslado al Ministerio Fiscal, que en su escrito instó la confirmación de la sentencia; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los hechos probados, y SE REVOCAN EN PARTE los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en aquello que no se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Se declara probado que 'Primero.- Aproximadamente sobre las 4'15 horas del día 20 de Septiembre de 2014 los dos acusados, Eutimio e Cesareo , acompañados por otros dos muchachos, uno de ellos menor de edad, viajaban en el turismo Fiat Bravo, matrícula R-....-RX , propiedad y conducido por Eutimio . A la altura de la calle Talavera de la Reina de la ciudad de Toledo detuvieron el vehículo cuando vieron a un grupo de jóvenes, integrado por cuatro chicos y tres chicas, las cuales les preguntaron a qué lugar se podía acudir para continuar de fiesta a esas horas.

Los acusados, tras piropear a las chicas y pedirles que se fueran con ellos, se marcharon con el vehículo pero regresaron inmediatamente, bajaron del coche junto con los otros dos muchachos que no son procesados en la presente causa y, provistos de ánimo de lucro ilícito y puestos de acuerdo, se dirigieron hacia el grupo de jóvenes, empuñando Eutimio un cuchillo con hoja cortante de punta roma de unos 10 o 12 centímetros de longitud y cacha de madera e Cesareo una botella de cristal, maciza, de whisky JB, conociendo cada uno de los acusados el instrumento portado por el otro.

Del grupo de jóvenes, Imanol se rezagó para dar tiempo a que su novia, Sandra , junto con Jesús Carlos , se adelantaran a fin de telefonear a la Policía Nacional.

El muchacho que no fue identificado agarró a Imanol , le cacheó y le sustrajo de un bolsillo del pantalón un teléfono móvil asociado a Orange. Imanol , con la finalidad de recuperar su teléfono porque tenía guardado en su tarjeta datos personales, ofreció al muchacho no identificado el dinero que llevaba, 35 euros.

Al mismo tiempo el muchacho menor de edad, Eutimio e Cesareo se dirigieron hacia el grupo formado por Apolonio , Ascension , Daniela y Custodia a quienes exigieron que les entregaran todo lo que llevaran encima, acorralando a Custodia , si bien concentraron sus acciones sobre Apolonio , a quién el menor de edad le levantó la mano, en actitud amenazante, provisto de la botella que, previamente, le había entregado Cesareo , quién se quedó al lado de Apolonio , mientras Eutimio le esgrimió el cuchillo cerca de la cara, presenciando cada acusado tanto el uso de la botella como del cuchillo, lo que provocó que Apolonio huyera a la carrera, siendo perseguido durante unos metros por los acusados.

Cuando los acusados y los otros dos implicados se dieron cuenta de que Jesús Carlos estaba llamado a la Policía, decidieron emprender la huida, sí bien Eutimio aún tuvo tiempo de acercarse por detrás a Imanol , que todavía estaba con el muchacho no identificado, tratando de recuperar el teléfono móvil, al que colocó el cuchillo en el costado y luego en el cuello, emparedándole contra el otro sujeto, para forzarle a que entregara los objetos, logrando sustraerle definitivamente tanto el teléfono móvil como los 35 euros en metálico.

Segundo.- A consecuencia de los incidentes Custodia sufrió una crisis de ansiedad que curó, tras primera asistencia facultativa, a los 5 días, de los cuales 2 fueron de incapacidad para sus ocupaciones habituales, sin que le restaran secuelas.

Tercero.- El teléfono móvil Orange propiedad de Imanol ha sido pericialmente tasado en 89 euros.

Cuarto.- Eutimio se halla privado de privado de libertad desde el día 23 de Septiembre de 2014 y permanece en prisión provisional desde el día 26 de Septiembre de 2014.

Cesareo se halla privado de libertad desde el día 24 de Septiembre de 2014 y está en situación de prisión provisional desde el día 26 de Septiembre de 2014.

Quinto.- Eutimio fue ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 19 de Diciembre de 2006, como autor de un delito de robo con violencia cometido el día 28 de Diciembre de 2003, a la pena de un año de prisión, cumplida el día 11 de Agosto de 2011 y por sentencia firme de 27 de Marzo de 2009, como autor de un delito de quebrantamiento cometido el día 15 de Octubre de 2005, a la pena de seis meses de prisión, cumplida el día 3 de Octubre de 2012.

Cesareo carece de antecedentes penales.

Sexto.- Durante el transcurso de los hechos Cesareo , que vestía con jersey de color blanco, de cuello doble alto, trató de ocultar su rostro alzándose el cuello del jersey, si bien no lo logró porque continuamente el cuello vuelto del jersey se le caía, dejando su cara al descubierto.

Séptimo.- El día 9 de Diciembre de 2014 fue dictado auto de apertura de juicio oral mediante el cual se requirió a los acusados la prestación de fianza por importe de 424 euros para asegurar las responsabilidades pecuniarias, que fue notificado a Cesareo el día 30 de Diciembre de 2014. El día 13 de Febrero de 2015 Aurelia , por cuenta de su hijo Cesareo , ingresó en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de Instrucción n° 5 de Toledo 424 euros, dictándose el día 19 de Febrero de 2015 auto mediante el cual se declaró bastante la fianza'.-

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre, por la representación procesal del condenado Cesareo , la sentencia dictada por Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, de fecha 16 de marzo de 2013 , en la que, junto a otra persona que no recurre la misma, y le condenó como autor de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a pena de cuatro años de prisión, accesorias correspondientes e indemnización a los perjudicados, así como que, encontrándose en situación de prisión preventiva, en la liquidación de condena, se le abonara el tiempo de prisión sufrido en la causa; y se alegan como motivos de impugnación: a) La vulneración del principio in dubio pro reo, por entender que el recurrente no participó en las hechos; b) Subsidiariamente a lo anterior, con igual error valorativo, de considerase que participaba de un acuerdo de voluntades previo para cometer el delito, al no ejecutar acto alguno de los hechos que conllevaban el robo, debería considerársele cómplice, con vulneración del art. 29, en relación con el art. 28, ambos del Código Penal ; c) Vulneración del art. 21.1 ª y 7ª en relación al art. 20.2ª, todos del Código Penal , y errónea valoración de la prueba al respecto, con falta de aplicación, nuevamente, del principio de in dubio pro reo, vulnerándose la jurisprudencia Tribunal Supremo al respecto, que permite aplicar la atenuante incluso por intoxicación con afectación leve; d) Falta de aplicación de la atenuante de reparación del daño, con infracción del art. 21.5ª del Código Penal ; e) Aplicación de lo previsto en el art. 69 del Código Penal , ante la inexistencia de actos de intimidación y violencia por parte del recurrente; f) Falta de proporcionalidad en la aplicación de las penas. Terminaba por suplicar con estimación del presente recurso, se dictara nueva sentencia que absolviera libremente al recurrente, y subsidiariamente se aprecien los restantes motivos del recurso con la consecuente reducción de la pena impuesta.-

SEGUNDO: Antes de comenzar a resolver el primer motivo de recurso, con carácter general, debe considerarse que jurisprudencialmente ha sido expuesto -respecto de la presunción de inocencia, en este caso entroncada con la aseveración de falta de participación en los hechos-, que presupone la existencia en la causa de una actividad probatoria practicada con todas las garantías de inmediación, publicidad y contradicción inherentes al proceso penal, lo que exige que la misma se produzca en el acto del juicio oral, ( STC. 28.10.85 , 17.12.85 , 17.6.86 , 18.2.88 , 3.11.89 , 15.1.90 , 23.5.91 y STS. 14.7.86 , 1.10.86 , 6.2.87 , 3.5.88 , 21.9.89 , 18.4.90 , 5.7.91 ); y, además, esa prueba ha sido lícitamente obtenida, así como practicada con plenas garantías formales, por lo que se la considera de cargo, esto es, que ofrece un contenido inculpatorio o incriminador, directo o indirecto, suficiente y adecuado para que sea susceptible de que se desprenda la realidad de los actos imputados y la participación del acusado, estando referido a hechos, datos o circunstancias vinculadas a la estructura típica de la figura delictiva o de los que racionalmente pueda inferirse la participación del reo, ( STC. 7.2.84 , 27.11.85 , 21.7.86 , 10.11.87 , 25.9.89 y STS. 7.10.85 , 28.5.86 , 6.2.87 y 15.4.89 ).

Aplicada esta doctrina al hecho que se revisa, sin necesidad de extensas matizaciones, la sentencia explica de modo eficiente la causa por la cual entiende al acusado autor de esos mismos hechos, con base a la actividad probatoria desplegada en el juicio oral. Basta con recordar la extensa y minuciosa reseña de la prueba que se practica en el juicio oral, y la amplia valoración que de la misma se lleva a cabo en el Fundamento 1º de la sentencia, en orden a la participación en el hecho del recurrente, a través de valorar la amplia prueba testifical, que aquí lo ha sido de cargo. Es más, siguiendo a la doctrina constitucional al respecto, el principio de libre valoración de la prueba que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución y art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se complementa con la idea esencial de que toda sentencia condenatoria debe fundamentarse en auténticos actos de prueba, y el testimonio de la víctima lo es, legítimamente obtenidos y con suficiencia para enervar el principio de presunción de inocencia que provisionalmente ampara a todo al que se le imputa un hecho delictivo; y constituye una garantía esencial del derecho de defensa el que las pruebas se practiquen en el juicio oral, pública y contradictoriamente. La publicidad de los debates y el derecho a la prueba son manifestaciones concretas de entre las que conforman el derecho a un juicio justo. El Tribunal Constitucional (entre otras, SS. 174 y 175/1985 ; 160 y 229/1988 , y 111/1990); y el Tribunal Supremo (cfr. SS. 4.1 , 5.2 , 8 y 15.3 , 10 y 15.4 , y 11.9.1991 , entre otras muchas), han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. No se ofrece duda al Juez a quo de que el recurrente fue una de las personas que empleó la violencia (vis compulsiva) para apoderarse de los objetos propiedad de los testigos-víctima, lo que evidencia el empleo de violencia y del ánimus depredandi, así como el empleo (botella y cuchillo) de medios peligrosos; como tampoco que exista duda alguna razonable de que, pese a lo manifestado, fuera él en compañía del otro condenado, del menor y de la persona no hallada el autor de los hechos; y es el Juez a quo quien valora, como prueba directa y personal, el testimonio de las víctimas, y lo hace en el juicio oral, con sujeción a los principios de inmediación y contradicción, llegando a aseverar que no se ofrece duda alguna sobre la autoría del hecho, lo que debe ser ratificado por la Sala, en cuanto el alegato exculpatorio contenido en el recurso no consigue evidenciar error de tal naturaleza que habría cambiado toda la secuencia probatoria.

Por tanto, y ya descendiendo al primer motivo de recurso, que alega vulneración del principio in dubio pro reo, por entender que el recurrente no participó en las hechos, debe directamente declararse la inaplicación de tal principio al caso enjuiciado. Conocida es la diferencia existente entre los principios de presunción de inocencia y el ahora alegado. El primero, en su formulación jurisprudencial presupone, la existencia en la causa de una actividad probatoria practicada con todas las garantías de inmediación, publicidad y contradicción inherentes al proceso penal, lo que exige que la misma se produzca en el acto del juicio oral, ( STC. 28.10.85 , 17.12.85 , 17.6.86 , 18.2.88 , 3.11.89 , 15.1.90 , 23.5.91 y STS. 14.7.86 , 1.10.86 , 6.2.87 , 3.5.88 , 21.9.89 , 18.4.90 , 5.7.91 ); y, además, esa prueba ha sido lícitamente obtenida, así como practicada con plenas garantías formales, por lo que se la considera de cargo, esto es, que ofrece un contenido inculpatorio o incriminador, directo o indirecto, suficiente y adecuado para que sea susceptible de que se desprenda la realidad de los actos imputados y la participación del acusado, estando referido a hechos, datos o circunstancias vinculadas a la estructura típica de la figura delictiva o de los que racionalmente pueda inferirse la participación del reo, ( STC. 7.2.84 , 27.11.85 , 21.7.86 , 10.11.87 , 25.9.89 y STS. 7.10.85 , 28.5.86 , 6.2.87 y 15.4.89 ). Ahora bien, el que haya existido prueba y de cargo, no supone la que misma haya llenado la convicción del Tribunal en orden a acreditar la culpabilidad del acusado, por lo que hace uso del principio del 'in dubio pro reo' que tiene una finalidad instrumental y se aplica para resolver casos en los que el Tribunal sentenciador no puede llegar a alcanzar una convicción firme en su labor de evaluar críticamente la prueba practicada para declarar la existencia del hecho punible o la participación y culpabilidad del inculpado, situación en la cual la duda debe resolverse dictando sentencia en la que el Tribunal ha de decantarse por una resolución en favor del reo. Pero no es aplicable cuando el Tribunal -como es el caso-, en su tarea evaluadora de la prueba, no expresa dudas sobre los extremos que estima probados porque falta entonces el presupuesto preciso para su aplicación que es la existencia de duda en el ánimo del juzgador ( STS. 20.1.93 ); y aplicación que deviene de la circunstancia ( S. AP. Toledo, Sec. 2ª, 17.2.98, 22.1.2001 ) de que se tiene declarado con reiteración ( STC. 24 y 28.7.81 , 29.11.83 , 28.10 y 17.12.85 , 20.2.89 , 15.10.90 , 23.11.91 ; y STS. 2.4 , 17.6 , 31.10 y 19.12.85 , 14.1 , 6.2 y 7.3.87 , 20.6.89 , 20.1 y 4.5.92 , 22.3.95 ), que para destruir la presunción de inocencia basta que en el juicio oral se practique una mínima prueba de cargo que el Tribunal pueda valorar; siendo principio distinto al de 'in dubio pro reo', que parte de la realización de una actividad probatoria normal, y que la misma deje dudas en el ánimo del juzgador, que deberá inclinarse en favor de la tesis más beneficiosa el procesado ( STS. 31.1.83 , 6.2.87 , 10.7.92 , 8.11 y 15.12.94 ), por lo que este principio es de aplicación cuando ha sido efectivamente practicada una prueba, pero no ha sido destruida la presunción de inocencia por ofrecérsele dudas al Tribunal ( STS. 1.3.93 ); y aquí, con rotundidad valorativa, nos ofrece el Juez a quo las razones en virtud de las cuales no le ofrece duda alguna la dinámica de los hechos, de cómo se producen y de quienes son sus autores y víctimas, así como pormenorizadamente nos describe la forma en que se producen, por lo que ha de ser rechazado este motivo.

En segundo lugar y con carácter subsidiario a lo anterior, con invocación de igual error valorativo, viene a negar la existencia de un acuerdo de voluntades previo para cometer el delito, al no ejecutar acto alguno de los hechos que conllevaban el robo, debería considerársele cómplice, con vulneración del art. 29, en relación con el art. 28, ambos del Código Penal . El motivo no puede prosperar. Es absolutamente esclarecedora al respecto la prueba testifical, aunque la sentencia, con absoluta corrección declare que '... Cesareo trató de aparentar con su declaración que él no tuvo participación en las acciones, que su intención era solo la de 'ligar' con las chicas, pero su testimonio quedó desacreditado porque continuamente trataba de taparse la cara con el cuello vuelto de su jersey, acción inexplicable si lo que quería era 'ligar' y, en cambio, cargada de razones si lo que trataba era de ocultar su rostro para procurar la dificultad de su reconocimiento; otra cosa es que fracasara en su intento porque el cuello vuelto de jersey continuamente se le caía y dejaba destapada su cara'; y así al respecto, la prueba testifical acredita la participación del otro condenado, que era quien portaba el cuchillo y del ahora recurrente, que utilizaba, junto con el menor, la botella.

Se dice en la sentencia, lo que es absolutamente corroborable por la Sala, que '... no podrá ser conocido si, previamente al inicio de los hechos, es decir entre el momento en que dos chicas del grupo preguntaron a los acusados cuando estaban en el coche si conocían algún lugar a donde ir para continuar la fiesta y el momento en el que los cuatro autores bajaron del coche, ya provistos de un cuchillo y de una botella de JB, se concertaron para ejecutarlos, aunque ya el mero hecho de bajar los cuatro del coche, llevando una botella de cristal de whisky JB y un cuchillo, permite afirmar que en ese momento todos los partícipes tenían intención de sustraer los objetos pero, de lo que cabe ninguna duda es de que el 'pactum scaeleris' fue concertado entre los cuatro autores, entre ellos los dos acusados, porque eran ellos, precisamente, los que llevaban la botella de JB y el cuchillo, los instrumentos necesarios para intimidar a los jóvenes del grupo, aunque el pacto fuera sobrevenido después de bajar los cuatro del coche'. Además, respecto de la concreta actuación del recurrente, se señala que '... es menos directa, pero no por ello deja de ser autor de los hechos. Es menos directa porque él entregó la botella de JB al autor que era menor de edad, permaneciendo a su lado mientras el menor amenazaba a Apolonio con la botella en la mano alzada, si bien pidió dinero al grupo de Apolonio , Ascension , Daniela y Custodia aunque él lo tratara de justificar, diciendo que era para ver si tenían dinero a fin de continuar la fiesta, bebiendo. Le delata su participación que tratara de cubrirse la cara con el jersey de cuello alto y vuelto para dificultar su reconocimiento, acción que sólo ejecuta quién comprende que está participando en un acto ilícito y trata de evitar responsabilidades'; y en su desarrollo, añade que '... los cuatro autores, entre ellos los acusados se desplegaron, quedando uno, el que no fue identificado, con Imanol , que se quedó rezagado a propósito para permitir que su novia, Sandra , pudiera huir y los otros tres se fueron hacia el grupo más numeroso de jóvenes, en ese momento de cuatro personas porque Sandra y Jesús Carlos se habían adelantado para llamar a la Policía ante el cariz de los hechos'; y añade '... e sta acción combinada es producto del plan elaborado para sustraer a los jóvenes los objetos, porque sólo desplegándose era posible sustraerles a los dos chicos los objetos que llevaran ya que si los cuatro autores concentraban su actuación en un solo de los jóvenes, el resto huiría o, por lo menos, se alejaría lo suficiente como para impedir la acción conjunta sobre los dos'. Es más, ya directamente referido al recurrente, al valorar la autoría, se señala en la sentencia ( art. 741, LECR .), que '...Tampoco tengo duda de que Cesareo dominaba los hechos, no sólo porque ya desde el primer instante bajó del coche pertrechado con la botella de JB, sino porque trató de ocultar su cara con el cuello vuelto de su jersey, acción que no ejecutaría quién nada tiene que ver con las acciones, si su intención fuera sólo la de 'ligar' con las chicas del grupo; porque junto con Eutimio y el menor de edad exigió al grupo de cuatro, en ese momento, que les entregaran todo lo que llevaban encima; porque entregó la botella al menor y permitió su uso para intimidar, como permitió que Eutimio esgrimiera el cuchillo hacia la cara de Apolonio sin que él hiciera acto alguno de oposición a las acciones; porque salió corriendo detrás de Apolonio cuando este huyó, siendo nada creíble que le dijera que estuviera tranquilo, que no pasaba nada, porque para eso no hace falta correr tras quién huye sino que se le deja huir; por tanto, Cesareo ni pretendía 'ligar' con las chicas, ni se limitaba a acompañar al resto de autores como si él nada tuviera que ver en los hechos, ni se limitó a dejar la botella de JB al menor, manteniéndose él al margen de las acciones, sino que dominó el acto desde el inicio de los hechos, cuando los cuatro autores bajaron del coche hasta que se marcharon, a la carrera, cuando supieron que la Policía Nacional había sido alertada'. Lo expuesto, sin necesidad de acudir a otras matizaciones y valoraciones de lo certeramente relatado, llevan a declarar al recurrente autor directo del hecho, como venía siendo apreciado en la sentencia, que se ratifica en este extremo, por lo que se rechaza el motivo.

La tercera impugnación invoca vulneración del art. 21.1 ª y 7ª en relación al art. 20.2ª, todos del Código Penal , y errónea valoración de la prueba al respecto, con falta de aplicación, nuevamente, del principio de in dubio pro reo, vulnerándose la jurisprudencia Tribunal Supremo al respecto, que permite aplicar la atenuante incluso por intoxicación con afectación leve. Comenzando por aseverar, en primer lugar, que se tiene por aquí reproducido lo ya dicho en orden a la aplicación del principio 'in dubio pro reo', y en segundo lugar, que la sentencia, cuando analiza la posible concurrencia de esta atenuante de leve intoxicación etílica, declara que '... aunque sea razonable considerar que si los acusados venían de fiesta alguna bebida alcohólica habrían consumido, es insuficiente para apreciar la circunstancia modificativa aunque manifestara (...) que los acusados iban contentillos por haber, quizás, consumido alcohol o drogas, que Eutimio afirmara que había consumido cocaína y marihuana y que Cesareo dijera que estaba bebido porque no se ha practicado absolutamente ninguna prueba que acredite el nivel de afectación de sus capacidades volitivas o intelectivas a consecuencia del consumo de alcohol o de droga. Eutimio condujo el coche e Cesareo tuvo la suficiente consciencia como para tratar de cubrirse la cara con el cuello alto y vuelto del jersey con el que vestía, conductas que no parecen compatibles con una afectación de las capacidades intelectivas y, por consiguiente, tampoco de las volitivas'; debe resolverse la impugnación en sentido negativo, en cuanto que conocido es que, ya desde antiguo, se declara con reiteración que los elementos constitutivos de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar tan acreditados como el mismo hecho integrador de la infracción típica, y que la prueba de los hechos impeditivos o atenuadores de la responsabilidad incumbe a la parte que los alega ( STS. 10.5.1985 , 14.6.1988 , 5.7.1970 , 4.2.1994 , 9.3.1995 , entre otras); y aquí no se ha desplegado prueba alguna válida que corrobore la posibilidad de su apreciación a través de su influencia, aunque fuera leve, en las capacidades intelectiva y volitiva del recurrente, que como se dice en la sentencia, bien se cuidaba de intentar taparse la cara con el jersey, aunque no lo consiguiera, lo que claramente acredita que sabía lo que hacía. El motivo se rechaza.

A continuación se alega -cuarto motivo- la falta de aplicación de la atenuante de reparación del daño del art. 21.5ª del Código Penal . La sentencia, en se hecho probado séptimo, recoge el hecho generador, al establecer que '... el día 9 de Diciembre de 2014 fue dictado auto de apertura de juicio oral mediante el cual se requirió a los acusados la prestación de fianza por importe de 424 euros para asegurar las responsabilidades pecuniarias, que fue notificado a Cesareo el día 30 de Diciembre de 2014. El día 13 de Febrero de 2015 Aurelia , por cuenta de su hijo Cesareo , ingresó en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de Instrucción n° 5 de Toledo 424 euros, dictándose el día 19 de Febrero de 2015 auto mediante el cual se declaró bastante la fianza'. Además, al tratar de la concurrencia o no de dicha atenuación, tras reconocer el hecho objetivo del pago y el momento en que se lleva a cabo, declara que '... entiendo que el legislador ha querido extender la fecha de pago más allá de la fecha de dictado del auto de apertura de juicio oral, hasta el momento anterior al inicio de la vista oral'; y añade que '... a fin de conciliar el texto legal con la doctrina jurisprudencial, habrá de examinar si la cantidad entregada lo ha sido a consecuencia del requerimiento de prestación de la fianza a Cesareo , o es un pago posterior y voluntario. En el acto de requerimiento de pago Cesareo ... manifestó (folio 411) que quería hablar primero con su Letrada y obra en la pieza de responsabilidades pecuniarias (folio 7) el auto de 19 de Febrero de 2015 mediante el cual se declaró bastante la fianza. Por tanto, el ingreso de 424 euros que la defensa de Cesareo considera pago de las responsabilidades civiles a efecto de beneficiarse de la atenuante de reparación del daño, no lo es sino constitución de la fianza exigida por un juzgado', por lo que no la aplica; tratándose de criterio que no comparte la Sala. Efectivamente, teniendo en cuanta, en primer lugar, que el pago directo, o si se quiere la consignación de la fianza, no pudo llevarse a cabo en forma directa por el acusado, al encontrarse en situación de prisión provisional; la Sala entiende que, como se ha expuesto por la jurisprudencia, lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimo-logía, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad. Es por ello, que a la vista de la dicción del precepto y de la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla, como el daño se puede reparar '...en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral', no podemos hacer distinciones -y menos contra reo- donde la ley no distingue, y si esa reparación se ha efectuado antes o después de la apertura del juicio oral, el resultado es el mismo, el de la posibilidad de su apreciación. Se estima el motivo que tendrá su reflejo en la imposición de la pena, conforme al art. 66.1.1ª del Código Penal .

El motivo siguiente -quinto- invoca la aplicación del art. 69 del Código Penal , negar la existencia de actos de intimidación y violencia por parte del recurrente. El art. 69 del Código Penal establece que '... al mayor de dieciocho años y menor de veintiuno que cometa un hecho delictivo, podrán aplicársele las disposiciones de la ley que regule la responsabilidad penal del menor en los casos y con los requisitos que ésta disponga' ( S. AP. Las Palmas, Sec. 1ª, 2.10.2009: Son sus requisitos: 1ª) Que el imputado hubiere cometido una falta, o un delito menos grave sin violencia o intimidación en las personas ni grave peligro para la vida o la integridad física de las mismas, tipificados en el Código Penal o en las leyes penales especiales; y, 2ª) Que no haya sido condenado en sentencia firme por hechos delictivos cometidos una vez cumplidos los dieciocho años. A tal efecto no se tendrán en cuenta las anteriores condenas por delitos o faltas imprudentes ni los antecedentes penales que hayan sido cancelados, o que debieran serlo con arreglo a lo dispuesto en el art. 136 del Código Penal '). Con respecto al artículo 69 del Código Penal , cuya aplicación pretende el recurrente, ha de señalarse que la L.O. 5/2000, de 12 de enero, LORPM., cuya Disposición Final séptima esta-blecía que tanto el articulo 19 como el 69 del Código Penal entrarían en vigor el mismo día en que lo hiciese la citada ley, es decir, al año de su publicación en BOE (nº 11, de 13 de enero de 2000). Sin embargo, la Disposición Transitoria Única de la LO 9/2000, de 22 de diciembre, suspendió la aplicación de la LORPM a los infractores con edades comprendidas entre los 18 y 21 años antes de su entrada en vigor y por un periodo de dos años; suspensión que fue posteriormente prorrogada por la LO 9/2002, de 10 de diciembre, hasta el 1 de enero de 2007, momento en que finalmente esta ley orgánica entró en vigor con respecto a dichos sujetos. Pese a ello, la reciente entrada en vigor del artículo único, punto 3 de la Ley Orgánica 8/2006, de 4 de diciembre, ha venido a modificar drásticamente el contenido del artículo 4, LORPM, precepto que establecía los requisitos bajo los cuales un mayor de 18 años y menos de 21 podía ser juzgado conforme a dicha ley , lo que ha supuesto de facto que esta posibilidad solo haya estado realmente vigente entre el 1 de enero y el momento en que dicha modificación entró en vigor, el 5 de febrero de 2007 ( SS. AA. PP. de Málaga, Sec. 1ª, 23.11.2009 ; de Madrid, Sec. 7ª, 21.4.2009 ; de Cantabria, Sec. 3, 27.1.2008 ; de Cádiz, Sec. 4, 17.9.2008; y STS. 7.5.2009 , 5.11.2008 ). Además, como aclara la S. AP. Albacete, Sec. 1ª, de 10.4.2008 , '... el auto del TS. núm. 1670/2007, de 18 octubre , explica que 'el artículo 69 del Código Penal se reenviaba al artículo 4 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero , reguladora de la responsabilidad penal del menor', y que 'este precepto fue definitivamente derogado por el artículo único, apartado tres de la Ley Orgánica 8/2006, de 4 de diciembre', añadiendo que 'la voluntad manifiesta de dejar sin vigencia el artículo 69 del Código Penal se hace palpable en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica, que taxativamente, afirmaba, que se suprime definitivamente la posibilidad de aplicar la Ley a los comprendidos entre los dieciocho y veintiún años'. Por otro lado, la STS núm. 508/2007, de 13 junio , ya había indicado, siguiendo la vía expositiva de la Instrucción núm. 5/2006 de Fiscalía General del Estado, que el mero cotejo de las fechas pone de manifiesto la naturaleza del conflicto interpretativo; mientras que la Ley Orgánica 8/2006 entró formalmente en vigor el 5 de febrero, la moratoria de la vigencia del art. 4 , en su anterior redacción otras veces suspendida, concluyó antes, el 1 de enero, de modo que se trata, por tanto, de determinar si durante el período que media entre ambas fechas -poco más de un mes- podría haber lugar a la aplicación efectiva, transitoria o incluso retroactiva, de la redacción original del citado artículo, y por tanto a la extensión de los efectos de la LORPM a delitos y faltas cometidos por jóvenes entre 18 y 21 años. Y al respecto dice el Tribunal Supremo que '..., en una primera aproximación, resulta cuando menos llamativo que un precepto legal que nunca ha llegado a entrar en vigor, siendo dos veces suspendida su aplicación por el Poder Legislativo, y cuya expulsión del ordenamiento jurídico ha sido decidida 'definitivamente' por el propio Legislador mediante Ley Orgánica, sancionada y promulgada, pueda sin embargo producir efectos durante el período de vacatio legis de la propia Ley que lo deroga'. A continuación el Alto Tribunal hace suyas las razones de la Instrucción 5/2006 de la Fiscalía General del Estado: '1º) La derogación del art. 4 de la LO. 5/2000 , reguladora de la responsabilidad penal de los menores, mediante LO. 8/2006, excluye su aplicación en todo caso, tanto a hechos anteriores como posteriores al 1 de enero de 2007, fecha en que concluye la suspensión de su entrada en vigor que dispuso la LO. 9/2002. A tal efecto, dicha suspensión ha de entenderse tácitamente prorrogada hasta que gane vigencia formal la nueva norma; 2º) La definitiva inaplicación de la norma derogada no impide el adecuado tratamiento de las circunstancias personales, en particular la inmadurez, de los jóvenes afectados, en el marco del Derecho Penal, la legislación penitenciaria y los instrumentos internacionales aplicables; y, 3º) Por el contrario, la aplicación aún ocasional, del derogado art. 4, LORPM., además de resultar contraria a la interpretación lógica, sistemática, histórica y teleológica de las normas jurídicas concernidas, produciría efectos no previstos ni deseados por el Legislador, que, tras evitarlos en sucesivas ocasiones, ha dispuesto la definitiva exclusión de la norma de nuestro ordenamiento jurídico. En la medida en que tales efectos puedan afectar al correcto funcionamiento de la Justicia de menores, dificultando o demorando la atención a sus genuinos destinatarios, la citada aplicación de la norma resultaría contraria al principio del interés superior del menor'. Son razones de doctrina jurisprudencial que llevan al rechazo del motivo.-

Finalmente -sexto motivo-, invoca falta de proporcionalidad en la aplicación de las penas. Parte de sostener que el recurrente participó de un modo 'accesorio' en la causación del delito, quien no utilizó el arma y quien reparó el daño, tenga la misma pena que el otro acusado no recurrente. El motivo es de lógico rechazo por los motivos que invoca, al haberse ratificado la autoría directa, sin perjuicio de que se imponga la pena correspondiente al recurrente en apreciación de la atenuante de reparación del daño. El motivo se rechaza.-

TERCERO: Se declaran de oficio las costas causadas en el presente recurso, al estimarse en parte el mismo, por aplicación del art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Cesareo , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo con fecha 16 de marzo de 2015 , en el Procedimiento Abreviado núm. 1518/2014, del Juzgado de Instrucción Núm. 5 de Toledo, del que dimana este rollo, y en su lugar, debemos condenar y condenamos a Cesareo a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, RATIFICANDO el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida y declarando de oficio las costas del presente recurso.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, en audiencia pública. Doy fe.-