Sentencia Penal Nº 581/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 440/2012 de 19 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEGUNDA

Procedimiento abreviado nº74/2010

Juzgado de lo Penal nº3 de Getafe

Rollo de Sala nº 440/2012

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de SU MAJESTAD EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 581/13

Presidenta

Dª CARMEN COMPAIRED PLO

Magistrados

D. ROSARIO ESTEBAN MEILAN.

Dª MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL (Ponente)

En Madrid, a 19 de diciembre de dos mil trece.

Visto en segunda instancia por esta Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, el recurso de apelación contra la sentencia de 30 de marzo de 2012 (aclarada por Auto de fecha 27 de abril de 2012), ambas resoluciones del Juzgado de lo Penal nº3 de Getafe, en el procedimiento abreviado nº 74/2010, seguido contra D. Bartolomé , DNI NUM000 y D. Fidel NIE NUM001 y en concepto de responsables civiles contra las compañías aseguradoras Mutua Madrileña Automovilista y HDI Hannover Internacional.

Habiendo sido partes en la sustanciación del recurso, como apelantes:

Doña Milagrosa , doña Alicia y don Roberto , conjuntamente representados por la Procuradora de los Tribunales doña María del Carmen Aguado Ortega y defendidos por el Letrado don César Manuel Díaz-Toledo Pizarro.

Don Fidel , representado por el Procurador de los Tribunales don José Luís Pinto Marabotto y defendido por el Letrado don Miguel Ángel López de las Huertas Fernández de Arroyabe.

La compañía aseguradora Mutua Madrileña Automovilista, representada por el Procurador de los Tribunales don Félix González Pomares y defendida por el Letrado don José María Girón Sampayo.

Don Bartolomé , representado por el Procurador de los Tribunales don Joaquín Paz Cano y asistido del Letrado don Marcos García-Montes

Como apelados, además de los anteriores, los siguientes:

El Ministerio Fiscal

Doña Vicenta representada por la Procuradora de los Tribunales doña Inés María Álvarez Godoy y defendida por el Letrado don Rogelio Camacho Siles.

D. Epifanio representado por la Procuradora de los Tribunales doña Inés María Álvarez Godoy y defendido por el Letrado don Rogelio Camacho Siles

Doña Enma , representada por la Procuradora de los Tribunales doña Inés María Álvarez Godoy y defendida por el Letrado don Rogelio Camacho Siles

D. Marcos representado por la Procuradora de los Tribunales doña Susana María García García y defendido por el Letrado don Jesús Torrejón Martín.

Doña Clemencia representada por la Procuradora de los Tribunales doña Susana María García García y defendida por el Letrado don Jesús Torrejón Martín.

Esfera Bus, S.L. representada por el Procurador de los Tribunales don Federico Olivares de Santiago y defendida por los Letrados doña Carmen y don Francisco Javier Fernández-Bravo García.

Don Ángel Jesús , don Constancio , don Imanol , don Salvador , don Pedro Antonio , don Cornelio , don Indalecio y don Rodrigo , representados todos ellos por la Procuradora de los Tribunales doña Purificación Rodríguez Arroyo y defendidos por la Letrada doña Alicia Ramos Álvarez.

La compañía aseguradora Hannover Internacional Seguros y Reaseguros, representada por el Procurador de los Tribunales don José Miguel Bobillo García y defendida por el Letrado don Carlos Polo López.

Siendo ponente la Ilma. Sra. Doña MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal núm. 3 de Getafe, dictó sentencia en la causa indicada cuyo relato fáctico y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS.- 'UNICO.- Sobre las 5:45 horas del 17 de septiembre de 2006, Fidel -de nacionalidad colombiana, con NIE NUM001 , en situación regular en España, mayor de edad y sin antecedentes penales- conducía el vehículo marca Opel modelo Zafira, con matrícula X-....-XQ -propiedad de Fátima y con póliza de seguros de la compañía Aseguradora HDI Internacional-, por el carril central de la carretera A-42, a la altura del kilómetro 14 en dirección Toledo, término municipal de Getafe y procedió a cambiar al carril izquierdo de dicha vía para adelantar al vehículo que le precedía, un microbús marca Iveco, modelo TD, matrícula M-9829-YU -propiedad de EMPRESA BUS, S.L. y que llevaba 12 ocupantes, incluido el conductor-, sin mirar, ni comprobar que no circulaba nadie por dicho carril izquierdo, poniendo con ello en peligro la vida y seguridad del resto de ocupantes de la vía, en cuanto por dicha carretera y carril izquierdo circulaban a una velocidad que rondaba los 125 Km/hora - muy superior a la permitida en la vía, 90 Km/hora-, tanto el vehículo Seat Ibiza matrícula ....-PYB , conducido por Gonzalo , como el vehículo BMW, modelo Z-4, matrícula .... KNT , asegurado en la compañía Mutua Madrileña y que conducía Bartolomé -español, DNI NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales-, a apenas 4 ó 5 metros del Seat Ibiza, sin respetar la más mínima distancia de seguridad y tras haber ingerido bebidas alcohólicas, habiendo arrojado tras la oportuna realización de la prueba de detección alcohólica, una tasa de 0'20 mg/litro.

Bartolomé , con su vehículo BMW, golpeó al Opel Zafira en su parte trasera izquierda y lo proyectó contra el microbús Iveco TD, que salió despedido hacia delante, perdiendo su conductor el control del mismo y saliéndose de la vía por el margen derecho, hasta que finalmente volcó, con sus doce ocupantes en su interior.

Como consecuencia de estos hechos, Juan Antonio y Cesareo fallecieron en el acto, a consecuencia de shock traumático; Ángel Jesús sufrió múltiples abrasiones, heridas y contusiones por todo el cuerpo y traumatismo craneoencefálico leve, requiriendo para su curación además de una primera asistencia, tratamiento médico- quirúrgico en todas las heridas y 137 días de curación, todos ellos impeditivos para sus tareas habituales, quedándole como secuelas, antebrazo-muñeca dolorosa, gonalgia postraumática inespecífica de rodilla derecha y 26 cicatrices de distintos tamaños en distintas partes de su cuerpo; Justo sufrió traumatismo craneoencefálico , herida inciso-contusa en región parietal derecha, abrasión en región paravertebral derecha, heridas en hombro derecho y fractura de dos arcos costales derechos, requiriendo para su curación de primera asistencia facultativa y tratamiento quirúrgico de la herida en región parietal, así como tratamiento conservador de la fractura costal, con 60 días de curación durante los cuales estuvo impedido en sus tareas habituales, quedándole como secuelas, tres cicatrices de distintos tamaños en las zonas afectadas; Salvador sufrió abrasiones en región dorsal y brazos, traumatismo craneoencefálico con heridas en cuero cabelludo, cervicalgia postraumática y hernia hiatal gigante postraumática, que requirió para su curación, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico rehabilitador, con corrección quirúrgica de la hernia hiatal gigante, así como 100 días de curación , de los cuales estuvo 6 hospitalizado y 60 impedido para sus tareas habituales, quedándole como secuelas 7 cicatrices de distintos tamaños y hernia de hiato esofágica; Constancio sufrió traumatismo craneoencefálico, subluxación acromioclavicular, heridas en miembro inferior derecho y contusión torácica, que requirió para su curación, además de una primera asistencia facultativa, de tratamiento médico quirúrgico con tres puntos de sutura en la pantorrilla y tratamiento rehabilitador de hombro derecho y 111 días de curación en los que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas hombro derecho doloroso y 7 cicatrices de diferentes tamaños; Imanol sufrió traumatismo craneoencefálico con contusiones en occipital derecho y parietal izquierdo y traumatismo de la columna vertebran cervical torácica, que requirió para su curación, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico conservador del hematoma intraparenquimatoso y 350 días de curación, de los cuales estuvo 13 hospitalizado y el resto impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela agravación de artrosis previa con molestias cervicales y lumbares; Pedro Antonio sufrió lumbalgia postraumática y traumatismo costal, que requirió para su curación, además de primera asistencia facultativa, tratamiento médico consistente en tratamiento rehabilitador y 60 días de curación, impeditivos para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela agravación de artrosis distrófica, de 8 por 6 centímetros, en el lado derecho de la espalda; Demetrio sufrió traumatismo torácico cerrado, fracturas costales múltiples, hemotórax y contusión pulmonar, que requirieron para su curación, además de una primera asistencia, tratamiento médico consistente en tratamiento farmacológico y fisioterapia respiratoria y 90 días de curación, de los cuales estuvo 9 hospitalizado y 60 impedido para sus tareas habituales; Cornelio sufrió una contusión en el hombro derecho, que requirió para su curación primera asistencia facultativa, sin necesidad de tratamiento médico y 30 días de curación con impedimento para sus ocupaciones habituales; Indalecio sufrió varias contusiones en región supracilar, ambas muñecas y región parietal y traumatismo torácico, que requirieron para su curación de una primera asistencia facultativa, sin necesidad de tratamiento médico y 33 días de curación, en los que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales; Rodrigo sufrió contusión en hombro y pie derecho y cervicalgia postraumática que requirió para su curación de una primera asistencia facultativa, sin necesidad de tratamiento médico y 60 días de curación con impedimento para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas hombro derecho doloroso y algias vertebrales postraumáticas sin compromiso radicular.

Asimismo el microbús IVECO matrícula M-9829-YU tuvo daños por valor superior al valor venal de vehículo -22.500 euros-.'

FALLO.- 'CONDENAR a Bartolomé y a Fidel , como autores responsables de dos delitos de homicidio imprudente del art. 142.1 y 2 del Código Penal , siete delitos de lesiones imprudentes del art. 152.1 y 2 del Código Penal y tres faltas de lesiones imprudentes del art. 621.1 del Código Penal , en concurso ideal del art. 77, entre sí y con un delito contra la Seguridad del Tráfico del art. 381 en relación con el art. 383 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a sendas penas de 3 años de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y de privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores por tiempo de cuatro años; así como al pago de las costas del presente procedimiento, incluidas las de las acusaciones particulares y actor civil.

Condenar a Bartolomé y a Fidel , a indemnizar conjunta y solidariamente a Vicenta en la suma de 106.275'53 euros; a Epifanio en la suma de 8.856'30 euros; a Enma con 8.856'30 euros; a su viuda Milagrosa en la suma de 106.275'53, a Roberto con 17.712'59 euros; a Alicia en la suma de 44.281'49 euros; a Marcos con la suma de 8.856'30 euros; a Clemencia también con 8.856'30 euros ; a Ángel Jesús con 17.618'79 euros; a Imanol con 20.567'38 euros; a Justo con 6.077'44 euros; a Demetrio con 4.039'26 euros; a Cornelio 1.470'90 euros; a Indalecio con 1.617'99 euros; y a Rodrigo con 5.247'64 euros; a ESFERA BUS, S.L. con 54.136'35 euros y a MAZ MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 11 con 943'61 euros. Todo ello, con el interés legal del art. 576 de la LEC .

Declarar, salvo respecto de la suma de 20.386'35 euros a favor de ESFERA BUS, S.L., la responsabilidad civil directa y solidaria de las compañías aseguradoras MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTA y HDI HANNOVER INTERNACIONAL. Asimismo, HDI HANNOVER INTERNACIONAL deberá abonar los interese del art. 20 LCS desde el 17 de septiembre de 2006 y MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTA deberá abonar los intereses del art. 20 de la LCS desde el 17 de septiembre de 2006, salvo respecto de las cantidades declaradas a favor de Indalecio , Pedro Antonio , Justo , Demetrio , Cornelio y Rodrigo .

Y (según Auto de aclaración de 27 de abril de 2012) declarar, salvo respecto de la suma de 20.386'35 euros a favor de ESFERA BUS,S.L. y de la suma debida a MAZ MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM.11, la responsabilidad civil subsidiaria de Fátima .

Una vez adquiera firmeza esta Sentencia remítase testimonio a la Dirección General de Tráfico y dedúzcase testimonio de lo actuado, y remítase a Decanato de los Juzgados de Getafe, para el Juzgado de Instrucción que corresponda, por si Gonzalo hubiera incurrido en delito de falso testimonio en causa criminal.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpusieron recursos de apelación por las representaciones procesales de Doña Milagrosa , doña Alicia y don Roberto ; de Don Fidel ; de la compañía aseguradora Mutua Madrileña Automovilista; y de don Bartolomé .

TERCERO.-Admitidos los recursos y efectuados los correspondientes traslados; el Ministerio Fiscal impugnó los recursos interpuestos por las representaciones procesales de don Bartolomé , de la compañía Mutua Madrileña Automovilista, don Fidel y de doña Milagrosa , doña Alicia y don Roberto .

La representación de doña Vicenta , don Epifanio y de doña Enma , impugnó los recursos interpuestos por la compañía Mutua Madrileña Automovilista, por don Fidel y de don Bartolomé .

La representación de Mutua Madrileña Automovilista impugnó el recurso interpuesto por la representación de Doña Milagrosa , doña Alicia y don Roberto ; y se adhirió e impugnó en parte el recurso interpuesto por la representación procesal de don Bartolomé .

La representación procesal común de don Ángel Jesús , don Constancio , don Imanol , don Salvador , don Pedro Antonio , don Cornelio , don Indalecio y don Rodrigo , impugnaron el recurso interpuesto por la representación procesal de Mutua Madrileña Automovilista y se adhirieron al interpuesto por la acusación particular.

La representación procesal de don Marcos y doña Clemencia , impugnó los recursos interpuestos por don Bartolomé , Mutua Madrileña Automovilista y don Fidel .

La representación procesal de la compañía aseguradora Hannover Internacional Seguros y Reaseguros HDI (actualmente RACC Seguros), se adhirió al seguro interpuesto por la representación procesal de don Fidel , impugnó el interpuesto por la representación de don Bartolomé , impugnó el interpuesto por la representación de doña Milagrosa , doña Alicia y don Roberto , impugnó en parte y se adhirió en parte al interpuesto por Mutua Madrileña Automovilista.

La representación de doña Milagrosa , doña Alicia y don Roberto impugnó el recurso interpuesto por Mutua Madrileña Automovilista, el interpuesto por la representación de don Fidel , el interpuesto por la representación de don Bartolomé .

La representación procesal de don Bartolomé se adhirió al interpuesto por Mutua Madrileña Automovilista.

La representación procesal de Esfera Bus, S.L. impugnó el recurso de apelación interpuesto por la compañía Mutua Madrileña Automovilista y se adhirió al interpuesto por doña Milagrosa , doña Alicia y don Roberto .

Se elevó el procedimiento original a este Tribunal, donde se formó el oportuno rollo de Sala, señalándose el día de hoy para su deliberación.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, a los que se añadirá:

'El presente procedimiento se inició el día 17 de septiembre de 2006, recayendo sentencia en primera instancia el día 30 de marzo de 2012, por tanto habiendo transcurrido, desde el inicio, un período de tiempo de cinco años y medio'.

Fundamentos

PRIMERO.-Se han interpuesto los siguientes recursos y motivos:

Primero.- Recurso interpuesto por la representación procesal de doña Milagrosa , doña Alicia y don Roberto (al folio 1780 del Tomo 6):

1º.- Infracción de ley por inaplicación de la resolución de 24 de enero de 2012 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal.

2º.- Por infracción por inaplicación del art. 20.4 párrafo segundo, de la LCS consistente en la imposición a las entidades aseguradoras el interés del 20% desde la fecha del siniestro.

Segundo.- Recurso interpuesto por la representación procesal de don Fidel (al folio 1794 del Tomo 6):

1º.- Error en la apreciación de las pruebas.

2º.- Infracción de precepto legal por inaplicación de los artículos 21.6 , 21.5 y 142.1 y 2 del Código Penal .

Tercero.- Recurso interpuesto por la representación procesal de Mutua Madrileña Automovilista, (al folio 1799):

1º.- Error de hecho y de derecho en la apreciación de la práctica de la prueba. Vulneración de la corriente jurisprudencial sobre las culpas plurales coeficientes.

2º.- Vulneración del apartado 3º establecido en el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidente de circulación, incluido en el Anexo del Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor aprobado por el RD Legislativo 8/2004 de 29 de octubre, por los siguientes motivos: a).- Por haberse sumado las lesiones concurrentes y perjuicio estético. B).- Vulneración del principio jurisprudencial sobre enriquecimiento injusto. C).- Vulneración de la corriente jurisprudencial sobre la aplicación de las culpas plurales coeficientes.

3º.- Error de hecho en la apreciación de la práctica de la prueba al reconocerse en la resolución dictada una indemnización a favor de ESFERA BUS, S.L. por lucro cesante por importe de 20.386'35 euros cuando de la prueba practicada no puede deducirse que haya existido el pretendido lucro. Vulneración del principio jurisprudencial sobre enriquecimiento injusto.

4º.- Vulneración del art. 20 LCS . Error de hecho en la práctica de la prueba al haberse condenado a la recurrente a los intereses del art. 20 LCS cuando existen cantidades consignadas dentro de los tres meses desde la ocurrencia del siniestro.

Cuarto.- Recurso interpuesto por la representación procesal de Don Bartolomé , (al folio 1820)

1º.- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en cuanto a la motivación de la sentencia.

2º.- Inaplicación de las dilaciones indebidas con vulneración de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

3º.- Vulneración del principio de proporcionalidad de las penas.

4º.- De la aplicación de la ley más favorable al reo.

5º.- Por improcedencia de la condena a la reclamación por daño emergente que Esfera Bus, S.L. dirige contra los acusados.

SEGUNDO.-Para el buen orden procesal, en razón a la extensión y pluralidad de recursos, analizaremos los motivos por el orden anteriormente expuesto, sin perjuicio de las remisiones que, en su caso, puedan resultar necesarias.

Así, comenzaremos por el primer motivo del recurso de la representación procesal de doña Milagrosa , doña Alicia y don Roberto , que alegan, en primer lugar, infracción de ley por inaplicación de la resolución de 24 de enero de 2012 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal. Se basa en que se ha utilizado indebidamente el Baremo del año 2006 (fecha del siniestro) y no el Baremo del año 2012, el cual, a su juicio resultaría el correcto por ser el vigente en la fecha correspondiente al pago de la indemnización. En apoyo de dicha pretensión aporta una cita de una sentencia de esta Audiencia Provincial del año 2007.

Esta cuestión, ciertamente, ha estado sometida a vaivenes jurisprudenciales hasta que, finalmente, ha sido resuelta de forma pacífica desde la STS 430/2007, de 17 de abril(Sala Primera),-citada en la sentencia de instancia-, estableciendo que el baremo aplicable es el vigente en el momento de la estabilización lesional, o lo que es lo mismo, determinación de las lesiones, pues es una fecha cierta y que no se hace depender de la tramitación del procedimiento, o de la carga de trabajo del Juzgado, ajenas al perjudicado. A modo de ejemplo, no es lo mismo que se emita informe por el Médico Forense dos años después de un accidente con una sanidad de cinco días, a cuya fecha habría que retrotraer la sanidad, a que se emita un informe dos años y cinco días después de un accidente, porque las lesiones del perjudicado han tardado ese plazo en sanar o estabilizarse.

No cabe duda de que en este caso el perjudicado falleció el año 2006 siendo el baremo correspondiente a dicha anualidad el que resulta de aplicación, por lo que el motivo debe decaer.

TERCERO.-El segundo motivo interpuesto por la representación procesal de doña Milagrosa , doña Alicia y don Roberto por infracción por inaplicación del art. 20.4 párrafo segundo, de la LCS consistente en la imposición a las entidades aseguradoras el interés del 20% desde la fecha del siniestro.

Conforme a lo previsto en el artículo 20.3 de la Ley 8/1980 de Contrato de Seguro 'se entenderá que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro'. La declaración de mora del asegurador conlleva la imposición 'de oficio por el órgano judicial del pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50 %; estos intereses se considerarán producidos por días, sin necesidad de reclamación judicial y transcurridos dos años desde la producción del siniestro, el interés anual no podrá ser inferior al 20% (artículo 20.4).

Sobre la naturaleza y finalidad de estos intereses se ha pronunciado con reiteración el Tribunal Supremo y así, su Sala I, ha declarado, entre otras, en STS de 29 de junio de 2009 que 'está asumido doctrinalmente, y así lo ha dicho en multitud de ocasiones esta Sala (entre las más recientes, Sentencias de 16 de octubre de 2008 y de 6 de septiembre de 2009 ) que el artículo 20 de la Ley 50/1980 de Contrato de Seguro es un precepto que establece para las aseguradoras la imposición por el órgano judicial, de oficio, de unos intereses claramente sancionatorios, y por tanto disuasorios, respecto de una conducta que dificulta o aventura el pago de una indemnización. Ahora bien, resulta del mismo modo indudable que para que la sanción sea efectiva es preciso que el retraso no sea debido a causa justificada o no imputable a la misma, pues en tal caso, como recuerda la Sentencia de 20 de abril de 2009 , dicha excepción a lo que constituye regla general haría que la aseguradora quedase exonerada del pago de intereses. En atención a lo expuesto, sólo se imponen intereses si la demora es imputable al asegurador y, por el contrario, la existencia de causa justificada implica la inexistencia de retraso culpable o imputable al asegurador, pues cabe recordar que no cabe reprochar retraso en el cumplimiento de sus obligaciones al deudor que 'actuando de manera objetivamente razonable y en virtud de un error de carácter excusable, haya ignorado la existencia de la obligación, o pueda discutir, de forma no temeraria, la validez del acto de constitución de la relación obligatoria' ( STS 30 de mayo de 2008 ).

El accidente es anterior a la Ley 21/2007 de 11 de julio, por lo que no era exigible entonces, ofertar en el plazo de tres meses en forma de oferta motivada la cantidad indemnizable, de modo que la consignación realizada en los tres primeros meses, aún cuando fuera declarada insuficiente, enervaba los intereses penitenciales del 20%, pues reconocen los recurrentes que la compañía Mutua Madrileña Automovilista aportó el 20 de noviembre de 2006 un aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento por importe de 40.255'87 euros, cantidad que no puede calificarse de simbólica, aunque sí insuficiente, por lo que procede desestimar el referido motivo, teniendo en cuenta la motivación de la sentencia y lo que se dirá más adelante al examinar el recurso de la compañía aseguradora Mutua Madrileña Automovilista sobre la imposición de los citados intereses, pues ni estamos en el supuesto de un pago debido y suficiente de las indemnizaciones en el plazo de tres meses, ni tampoco en el caso del art. 20.4, una absoluta dejación y abandono de las víctimas por un plazo superior a dos años.

CUARTO.-A continuación, procede examinar el primer motivo del recurso interpuesto por la representación procesal de don Fidel , error en la apreciación de las pruebas, que se basa en que no cabe apreciar imprudencia en su conducta a la vista de las mismas. No está conforme con la declaración en los Hechos Probados: '...procedió a cambiar al carril izquierdo de dicha vía, para adelantar al vehículo que le precedía (...) sin mirar ni comprobar que no circulaba nadie por dicho carril izquierdo'. Lo contrario, a juicio del citado recurrente, habría quedado acreditado, por un lado, por la declaración del propio don Fidel que siempre ha mantenido que miró y se aseguró de que no circulaba nadie por el carril izquierdo; por otro por la declaración de doña Belen , conductora del vehículo que circulaba detrás, que en lo esencial habría corroborado su declaración, al decir que la maniobra de adelantamiento era correcta y que de no haberla iniciado antes el recurrente, indicándola con el indicador de dirección, ella misma la habría realizado; y, finalmente, por la declaración del vehículo microbús IVECO (que precedía al recurrente) que también habría mantenido que no vio aproximarse a ningún vehículo por el retrovisor y que no se percataron de la presencia del Seat Ibiza y el BMW hasta que estaba encima de ellos.

Considera una grave discriminación el tratamiento penal de ambos acusados, cuando don Bartolomé , conducía a gran velocidad, sin respetar los límites de velocidad, sin respetar la distancia de seguridad y habiendo ingerido una cantidad de alcohol que cuanto menos pudiera mermar su capacidad de reacción, que según el informe de la Guardia Civil posiblemente superase la tasa de alcohol en aire expirado de 0'25 mg. Concluye este motivo, afirmando que 'Resulta, así pues, indubitable la interpretación sesgada del Juzgador en la valoración de los hechos...'

Debemos recordar que la valoración de la prueba corresponde al Tribunal Juzgador ( artículo 741 LECrim ) y debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ). Desde su privilegiada y exclusiva posición puede el Juez intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. Dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1.986 , 27 de octubre y 3 de noviembre de 1.995 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por tal razón y para hacer compatible la libre valoración judicial y el principio de presunción de inocencia es preciso que el Juez motive su decisión (SSTC de 17 de diciembre de 1.985 , 23 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 y 2 de julio de 1.990 , entre otras) que sólo podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

En este caso en la sentencia de instancia valora la declaración de don Fidel , contrastándola con la prestada en el Juzgado de Instrucción en que reconoció haber visto a los dos vehículos por el espejo retrovisor. Se valora en relación con las demás pruebas personales practicadas en el plenario, y con aplicación de la lógica.

No se aprecia que la prueba haya sido valorada de forma errónea, pues se ha puesto en relación el resultado de todas las pruebas, explicitándose en la sentencia, cumpliendo el deber de motivación. En el análisis de lo declarado por doña Belen se trascribe, en parte, de forma literal y permite concluir que no es que la maniobra del referido recurrente la considerase correcta, al decir que ella no la realizó por haberse cerciorado de que los dos vehículos que circulaban por la izquierda lo hacían a gran velocidad. Lo cual además habría sido a su vez corroborada por la testigo doña Loreto .

Aplicando la lógica, concluye que si realizó la maniobra evasiva tras la incorporación al carril izquierdo por advertir, demasiado tarde, la presencia de los vehículos que por éste circulaban, la inferencia de que de haber mirado correctamente antes del desplazamiento, necesariamente, los habría tenido que ver, es una conclusión lógica, que no supo 'mirar', o como dice la sentencia: 'no se cercioró de que no venía nadie por el carril izquierdo, con la debida antelación a la peligrosa maniobra que emprendía.'

Tampoco puede apreciarse vulneración del principio de proporcionalidad entre las condenas puesto que el no mirar correctamente, esto es, no cerciorarse de la seguridad de una maniobra, sobre todo cuando con ella se asume un gran riesgo, es una imprudencia muy relevante, poniendo en relación dicha omisión con la exigibilidad de hacerlo, pues fue su vehículo el que como consecuencia de tal omisión, interceptó la trayectoria de los que circulan por el carril destinado al adelantamiento, provocando una serie de maniobras evasivas causantes del siniestro.

En consecuencia no puede tampoco estimarse dicho motivo.

QUINTO.-El segundo motivo opuesto por la representación procesal de don Fidel es la infracción de los siguientes preceptos legales:

a).-Por inaplicación del artículo 21.6 o atenuante por dilaciones indebidas. Al respecto, la sentencia de instancia, rechazada dicha atenuante porque: 'Si bien es cierto que la presenta causa tiene su origen en hecho del 17 de septiembre de 2006 y el juicio se celebró los días 15 y 16 de marzo de 2012, lo cierto es que por las defensas no se precisó cuándo se produjeron, ni en qué consistieron dichas dilaciones indebidas.'

No podemos compartir el criterio del Magistrado de instancia, pues ciertamente, el procedimiento ocupa cinco tomos, las consecuencias de los hechos enjuiciados han sido muy graves, ciertamente la tramitación es laboriosa y la determinación de las lesiones de varios de los lesionados hacen que no resulte una instrucción sencilla. Sin embargo, no es preciso que las partes establezcan fechas concretas de paralización, cuando, como en este caso, la dilación de la tramitación se refiere a un iter procesal excesivamente largo en su conjunto.

Como elementos a tener en cuenta para formar el juicio sobre la superación del plazo razonable para concluir el procedimiento, pueden citarse, entre otros muchos y variados, los siguientes: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente la complejidad de los hechos y diligencias a practicar o la pluralidad de imputados o acusados, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen para los litigantes; y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y la consideración de los medios disponibles.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, hay que concluir que un período superior a cinco años no resulta un plazo razonable, debiendo estimarse el recurso en este motivo y en consecuencia apreciar la concurrencia de la atenuante ordinaria del art. 21.6 del Código penal como no muy cualificada. En consecuencia teniendo en cuenta lo prevenido en el art.383 CP , así como los razonamientos de la sentencia que resultan confirmados, la pena se reducirá en la proporción que se fija en el último fundamento jurídico de la presente resolución.

b).- Distinta suerte debe tener el siguiente submotivo, en cuanto a la indebida inaplicación del artículo 21.5 que basa el recurrente en que, como varios testigos declararon, el mismo estuvo ayudando a otras personas a intentar levantar el minibús para sacar los cuerpos que habían quedado atrapados bajo el vehículo y que se encontraban pidiendo auxilio. Habría colaborado para aclararlo todo.

La sentencia lo analiza y rechaza la circunstancia atenuante, en primer lugar, por no haber quedado acreditado que auxiliara a las víctimas por tanto por falta de prueba de dicha circunstancia modificativa suficiente para su rechazo. Pero, además, porque aún en caso de haber sido acreditado el auxilio a las víctimas, no sería sino el cumplimiento de un deber, correlato de la obligación impuesta legalmente, de forma que concurriendo determinados presupuestos, el dejar a las víctimas desasistidas está castigado en el Código Penal como delito. Por lo que aunque se hubiera probado no podía ser premiado por ello, con la aplicación de la circunstancia atenuante.

Pues bien, debemos dar por reproducidas las razones indicadas, siendo correcta la sentencia en este extremo, a lo que habría que añadir que resulta paradójica la alegación de dicha atenuante al tiempo que se niega la responsabilidad en el siniestro, pues la colaboración implica necesariamente reconocer la propia responsabilidad. Al efecto basta recordar el ATS 1326/2007, de 12 de julio : 'Y en alguna ocasión ( STS 2-12-2003 ) hemos afirmado que la atenuante de reparación no puede beneficiar al acusado que niega su responsabilidad en los hechos que generaron el daño que se trataba de reparar.'

c).- Sobre el siguiente submotivo, por inaplicación del art. 142.1 y 2 del Código Penal porque teniendo en cuenta la ausencia de antecedentes penales, a juicio del recurrente, la pena resulta excesiva, nos obliga a analizar el razonamiento.

En la sentencia que examinamos se motiva la pena concreta, partiendo de que la pena en abstracto para el delito de homicidio imprudente del art. 142.1 y 2 del Código Penal , va de uno a cuatro años de prisión y de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de uno a seis años, por lo que teniendo en cuenta que resulta de aplicación el art. 77 del Código Penal por constituir el hecho dos o más infracciones, procede su aplicación en la mitad superior, lo que establece un margen para la pena de prisión de dos años y seis meses a cuatro años y la de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de tres años y seis meses a seis años. Dentro de este margen, se tiene en cuenta que las consecuencias han sido dos muertos y siete heridos graves, tres heridos leves y daños materiales, a pesar de lo cual, en la sentencia se justifica la pena no en su grado mínimo sino próxima al mínimo, en atención precisamente a la ausencia de antecedentes penales, de tres años de prisión y cuatro de privación del permiso de conducir vehículos a motor y ciclomotores.

Este motivo debe ser analizado mas adelante por cuanto sobre el ámbito de la pena influyen otras cuestiones que determinan la posible extensión de la misma y que serán tratadas con mayor detalle en los razonamiento jurídicos decimotercero y decimoquinto, remitiéndonos por tanto a la motivación conjunta con los recursos que se analizan en dichos fundamentos

SEXTO.-Sobre el primer motivo del recurso interpuesto por la representación procesal de Mutua Madrileña Automovilista, por error de hecho y de derecho en la apreciación de la práctica de la prueba, se basa en que, en contra de lo alegado en el recurso de don Fidel , incumbiría atribuir a éste la culpa eficiente del accidente, sin cuyo desplazamiento lateral el accidente no se hubiera producido, de modo que de resultar condenado también don Bartolomé , la pena a imponer al mismo debiera ser necesariamente inferior en ese ideal reparto de culpas, con ello, el recurrente afirma que se habría vulnerado la corriente jurisprudencial sobre las culpas plurales coeficientes.

Pues bien, debe ser rechazado por las mismas razones por las que se ha rechazado idéntico motivo de error en la valoración de prueba del recurso de don Fidel , (fundamento jurídico cuarto), dando por reproducida la cita de jurisprudencia. En primer lugar, porque la culpa de ambos conductores se ha considerado eficiente y en ambos casos eliminada mentalmente, el accidente posiblemente no se habría producido, evidentemente de circular a una velocidad moderada manteniendo la distancia de seguridad reglamentariamente exigida, dotándose el conductor de las medidas exigidas para poder reaccionar ante un frenazo del vehículo precedente o cualquier circunstancia del tráfico, que permita frenar hasta detener el vehículo y evitar el impacto, además de ser visto con mayor antelación..., desde luego las consecuencias habrían sido distintas y cabe ciertamente concluir que el accidente pudo ser evitado. Por tanto las causas del accidente directamente relacionadas con la velocidad, el no respetar la distancia de seguridad y posiblemente con merma de reflejos (posible consumo de alcohol) de don Bartolomé , fueron considerados constitutivos de culpa eficiente por la forma de ocurrir el accidente.

En todo caso en este orden penal, el reproche del Estado imponiendo una pena, es consecuencia del análisis de los elementos del tipo penal en cada caso, la culpa se analiza desde el punto de vista de la exigibilidad. En este ámbito queda claro que un desplazamiento lateral hacia el carril izquierdo en una autovía de rápida circulación, obliga al conductor a realizar una comprobación suficiente sobre la seguridad de la maniobra previa al inicio de ésta, como hemos indicado anteriormente; pero también, la circulación en la forma en que circuló don Bartolomé , descrita en la sentencia, sin respectar la distancia de seguridad, ni la velocidad de la vía y tras haber consumido alcohol, es reprochable, pues también resulta exigible una conducta diferente al ahora recurrente, ante lo potencialmente peligroso de su conducción, no sólo por la merma de reflejos, la disminución de la capacidad de reacción, sino de forma directa y muy relevante a la entidad del accidente y las dramáticas consecuencias que tuvo. Un golpe de chapa o lesiones leves habrían sido hechos atípicos y el juicio sobre la conducta alternativa exigible que lo habría evitado afecta por igual a ambos condenados.

También sabe el recurrente que la imposición de la pena, como manifestación del castigo por la conducta, es independiente en muchas ocasiones de la cuantía indemnizatoria que viene referida de modo directo a las consecuencias lesivas, en las que puede establecerse reparto proporcional cuando se advierte que las consecuencias derivadas de una conducta son de mayor entidad, de modo que cabe la compensación. Este no es el caso. Para finalizar, debemos añadir, que las consecuencias del orden civil, no sólo obedecen a los hechos sino a veces de circunstancias ajenas a los propios infractores, como pueden ser el estado de salud, la edad de las víctimas, condiciones de la vía, etc. En este caso el reparto también en el orden civil obedece al análisis de la prueba que no puede entenderse incurso en error.

SÉPTIMO.-Sobre el segundo motivo del recurso interpuesto por la representación procesal de Mutua Madrileña Automovilista por vulneración del apartado 3º establecido en el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidente de circulación, incluido en el Anexo del Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor aprobado por el RD Legislativo 8/2004 de 29 de octubre, por haberse sumado las lesiones concurrentes y perjuicio estético. Por vulneración del principio jurisprudencial sobre enriquecimiento injusto, y -nuevamente-, por la vulneración de la corriente jurisprudencial sobre la aplicación de las culpas plurales coeficientes.

Al desarrollar este motivo, alega la compañía recurrente que se ha condenado a las compañías aseguradoras al pago de las distintas cantidades reconocidas a favor de los herederos de don Cesareo , como pensión provisional, sin reseñar las cantidades recibidas a cuenta. No es cierto que no se mencione en la sentencia, pues finaliza el Fundamento de Derecho Sexto de la sentencia que examinamos, afirmando para que no quepa ninguna duda: ' Todas estas cantidades si fijan en función de los daños y perjuicios causados, que deben ser reparados, sin perjuicio de deducir en ejecución de sentencia las sumas que, en su caso, ya hayan sido abonadas en la causa, especialmente en razón de la pensión provisional acordada por auto de 11/11/2008 -folio 36 de la pieza separada de pensión provisional'. En todo caso, dicha objeción resulta irrelevante por cuanto -como bien sabe la recurrente-, la cantidad indemnizatoria importe de la condena como cantidad total, debe estar indicada en el Fallo de la sentencia, sin perjuicio de que en ejecución se descuenten las sumas percibidas provisionalmente con cargo a dicha indemnización. Pues de haberse abonado anticipadamente, si no se estableciera en el Fallo la condena por el total, las cantidades recibidas con exceso debieran ser devueltas. Por lo que sin perjuicio de que se deduzcan las cantidades recibidas por los perjudicados anticipadamente, es una cuestión que debe ser residenciada en la ejecución.

Por otro lado, alega el recurrente que 'El juzgador respecto a los lesionados cae, en la mayoría de ellos, en el error de sumar las lesiones concurrentes y el perjuicio estético, dando un monto indemnizatorio final superior al que verdaderamente corresponde a los perjudicados (y que desglosaremos) provocando con ello un verdadero enriquecimiento injusto a favor del perjudicado.'

Y aunque, añade después, que si bien el perjuicio fisiológico y el perjuicio estético se han de valorar separadamente y adjudicada la puntuación total que corresponda a cada uno, previa aplicación de la fórmula de Baltazar, se habría de aplicar también la citada fórmula después, puesto que en ese particular, entiende el recurrente, debe entenderse derogada la Ley 34/2003, de 4 de noviembre en que se afirma que 'si además de las secuelas permanentes, se valora el perjuicio estético, los puntos por este concepto se sumarán aritméticamente a los resultantes de las incapacidades permanentes, sin aplicar respecto a aquellos la indicada fórmula', pues entiende que esta regla entra en contradicción con la anterior explicativa sobre la valoración del perjuicio estético.

En concreto, en el caso de don Ángel Jesús , según sentencia, se ha sumado 'por las secuelas valoradas en dos y tres puntos, e incluido el perjuicio estético ligero valorado en 6 puntos', cuando las secuelas fisiológicas deben ser valoradas separadamente que las estéticas sumándose los resultados.

Se muestra en desacuerdo con la aplicación del factor corrector del 10% a los días de curación porque no se acreditó los ingresos.

Por ello, la indemnización a dicho perjudicado debería establecerse en la cantidad de 15.999'49 euros y no en los 17.618'79 a que condena la sentencia.

Lo mismo, respecto de la indemnización establecida a favor del Sr. Salvador , que en su caso debiera ascender a 13.759'54 euros en lugar de los 14.309'06 euros a que condena la sentencia.

Respecto a don Pedro Antonio , le correspondería la suma de 6.747'38, frente a los 6.937'44 euros que le otorga la sentencia.

Pues bien, sobre el porcentaje corrector a los días de curación es una cuestión de prueba que se impugna en este momento procesal, debiendo en este aspecto remitirnos a lo dicho anteriormente sobre la valoración de prueba, por lo que debe ser rechazado en aplicación de la doctrina sobre este particular en cuanto a la prueba de ingresos, de modo que estando en edad laboral, no se aporta prueba alguna que desvirtúe dicha presunción.

En cuanto a las impugnaciones por el cálculo de las lesiones según días de incapacidad, secuelas fisiológicas y estéticas, el recurrente pretende una suerte de aplicación legal ad hoc, en cuanto a que se separen los conceptos como dice la ley, pero no se sumen después, como dice la ley, sino que se aplique, frente a lo que indica la ley, la fórmula de Baltazar para obtener el resultado en dicha operación aritmética entre las secuelas fisiológicas y las estéticas. Aunque dice concretar las operaciones únicamente hace referencia a la indemnización que considera adecuada, probablemente obtenida deduciendo la aplicación del porcentaje del factor corrector a las lesiones, y aplicando la formula de Baltazar para el cálculo de la indemnización por secuelas fisiológicas y estéticas.

Por todo ello no procede estimar el recurso, porque ciertamente la fórmula de Baltazar se aplica en la forma establecida en la ley, sin que ésta pueda interpretarse tomando de ella sólo lo favorable.

OCTAVO.-El tercer motivo del recurso de Mutua Madrileña Automovilista por Error de hecho en la apreciación de la práctica de la prueba al reconocerse en la resolución dictada una indemnización a favor de ESFERA BUS, S.L. por daño emergente por la pérdida del vehículo, por importe de 20.386'35 euros cuando de la prueba practicada no puede deducirse que haya existido el pretendido perjuicio. Vulneración del principio jurisprudencial sobre enriquecimiento injusto.

Establece el Código civil en el artículo 1.106 que la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener.

En el supuesto objeto de autos no es cuestión controvertida que Esfera Bus, S.L. es una empresa que como consecuencia del siniestro ha perdido un vehículo para transporte colectivo, que es empresa con ánimo de lucro y por tanto que explotaba económicamente dicho vehículo y ha dejado de hacerlo durante el período de tiempo que transcurre desde el accidente hasta el pago de la indemnización por la pérdida del vehículo (que se calcula en razón al valor venal y valor de afección).

Lo que se cuestiona es haber facturado por alquiler de otros vehículos de sustitución, sin acreditar que pudiera tener otros en su flota para llevar a cabo dicha actividad, así como que parte de las facturas de la compañía Flomoran S.L., se giran en concepto de colaboración, sin acreditar la relación de la colaboración citada con la pérdida del autobús y sin acreditar que la perjudicada, no disponía de otro vehículo propio. Alega asimismo que las facturas fueron impugnadas y sólo han sido ratificadas en el plenario las de la empresa Floroman, S.L., que ascienden a 8.810'06 euros.

Pues bien, debemos comenzar indicando que lo que se reclama son perjuicios reales, daño emergente, por cuanto no se ha tenido que afrontar pérdida de negocio o lucro cesante, sino que para mantener los compromisos que tenía adquiridos, ha tenido que incrementar sus gastos con los alquileres de vehículos de sustitución, realmente el lucro cesante, de haber perdido contratos de servicios seguramente habría sido muy superior.

En consecuencia no se trata de lucro cesante, como alega la recurrente, o lo que es lo mismo, de perjuicios futuros, previsibles o potencialmente posibles; sino, como indica la sentencia, de daños emergentes por gastos de alquiler y por tanto de perjuicios pasados y reales, documentalmente acreditados.

La razonabilidad en la valoración de la prueba documental, hace que debamos desestimar también este motivo, pues resulta lógico que si antes la compañía disponía de un autobús y ha tenido que alquilar vehículos para realizar el transporte de personas, de haber podido disponer de su vehículo, tales gastos no se habrían generado.

Por lo que correspondiendo la valoración de la prueba al Juez de instancia y considerando la valoración razonable, la impugnación se desestima pues, con dicho motivo, parece pretenderse por la recurrente algo más que la prueba de los hechos, que viene dada por el reconocimiento de la pérdida y acreditación de la sustitución del vehículo, sino una suerte de exigencia de acreditación de todos los vehículos de los que disponía, los negocios que tenía que afrontar para comprobar la inevitabilidad de los gastos, en una suerte de prueba diabólica.

NOVENO.-El cuarto motivo de impugnación de la compañía Mutua Madrileña Automovilista por Vulneración del art. 20 LCS . Error de hecho en la práctica de la prueba al haberse condenado a la recurrente a los intereses del art. 20 LCS cuando existen cantidades consignadas dentro de los tres meses desde la ocurrencia del siniestro.

Debemos en este razonamiento dar por reproducido lo anteriormente alegado en el fundamento jurídico Tercero de la presente resolución, debiendo en este caso desestimar el presente motivo por la razón contraria, puesto que si bien la aseguradora recurrente hizo consignaciones en el plazo de tres meses desde el siniestro, y no pueden considerarse meramente simbólicas, distaban mucho de responder a la finalidad resarcitoria de los perjudicados.

En este sentido, la sentencia de instancia se motiva en cuanto a la imposición de intereses que examinamos: 'pues respecto de todos los demás, las cantidades consignadas, mediante aval, el 24/11/2006 , son tan notoriamente inferiores a las procedentes, que no puede considerarse que la consignación respondiera a las máximas de buena fe procesal, no sólo respecto de los perjudicados por la muerte de sus familiares, sino también respecto de los lesionados, en cuanto no se completó en modo alguno cuando se emitieron los correspondientes informes forenses.'

Ciertamente, tiene razón el recurrente, cuando afirma que la nueva normativa exonera de responsabilidad cuando se hace oferta motivada y que el Juzgado no se pronunció sobre su suficiencia, pero debemos tener en cuenta que por entonces no había entrado en vigor la ley de 2007, por lo que no resulta de aplicación, además de que por oferta debe entenderse una propuesta motivada que cumpla las máximas de buena fe a que se refiere la sentencia y no la de cantidades insuficientes, como se ha indicado. Por lo que la sentencia se considera ajustada a derecho.

DÉCIMO.-El primer motivo del recurso interpuesto por la representación procesal de Don Bartolomé , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en cuanto a la motivación de la sentencia, por apreciar el recurrente contradicción. A efectos teóricos, debemos comenzar indicando que de ser estimado este motivo podría ser considerada una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en la vertiente de motivación, que debe ser racional y no incurrir en contradicción, pues las sentencias deben ser congruentes. No obstante difícilmente podría prosperar, cuando no se pide la declaración de nulidad de la sentencia y por tanto la consecuencia lógica que sustenta la pretensión de quien opone un vicio de esta naturaleza, que no puede ser otra que la declaración de nulidad y retroacción a fin de que se devuelva la causa al Juez de instancia para que dicte otra sentencia sin ese vicio. De modo que ni esta sala puede, como consecuencia de un recurso acordar una nulidad que no ha sido pedida por las partes por impedirlo el art. 240 LOPJ , ni la consecuencia puede ser, como suplica el recurrente, la absolución del mismo.

En todo caso, ateniéndonos al caso concreto, tampoco habría de prosperar tal causa de nulidad, pues no cabe apreciar la contradicción o al menos con la relevancia que pretende sustentar el motivo, sin que merezca reproche alguno la motivación de la sentencia que cumple de forma amplia las exigencias constitucionales.

En efecto, se alega por el recurrente que en tanto que en los Hechos probados se afirma que ' Bartolomé con su vehículo BMW golpeó al Opel Zafira en su parte trasera izquierda y lo proyectó contra el microbús Iveco TD, que salió despedido hacia delante, perdiendo el conductor el control del mismo y saliéndose de la vía por el margen derecho hasta que finalmente volcó', pero en la fundamentación jurídica, analiza lo declarado por don Gonzalo , concluyendo que éste faltó a la verdad en el plenario y que impactó con su vehículo al Opel Zafira, de modo que si se considera acreditado que participó ' Gonzalo debería haber sido imputado, determinando su grado de responsabilidad, siendo un condenado más.'

Porque no toda conducta merece reproche penal. Porque reconocer o no un impacto no supone que pueda atribuirse culpa en el sentido de la exigibilidad de otra conducta como antes hemos mencionado.

Como tampoco el faltar a la verdad con ánimo de autoexculpación supone incurrir necesariamente en delito de falso testimonio, porque nadie está obligado a declarar contra uno mismo.

Por lo que dicho motivo debe ser rechazado.

DÉCIMO PRIMERO.-El siguiente motivo del recurso interpuesto por la representación procesal de Don Bartolomé es, nuevamente por la inaplicación de la atenuante del art. 21.6 por dilaciones indebidas con vulneración de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, debiendo remitirnos en el mismo a lo ya expresado anteriormente [Fundamento Jurídico Quinto a)].

DÉCIMO SEGUNDO.-El tercer motivo invocado por la representación procesal de Don Bartolomé es la vulneración del principio de proporcionalidad de las penas, que debe ser rechazado, dando por reproducido lo expuesto anteriormente en el fundamento de derecho Sexto de esta resolución. En cuanto a la desproporción por la imposición de las costas de la acusación particular y actor civil, se rechaza por cuanto se justifican las personaciones en atención a los hechos y las consecuencias de los mismos. No puede considerarse que la personación fue superflua.

DÉCIMO TERCERO.-El siguiente motivo del recurso interpuesto por la representación procesal de Don Bartolomé es la vulneración del principio de interpretación de ley más favorable al reo, porque tendría que haberse penado, de conformidad con el artículo 383 del Código Penal anterior 'tan sólo la infracción más gravemente penada', por tanto sólo el homicidio por imprudencia, y no, como hace la sentencia en concurso ideal con aplicación del art. 77.2 CP .

Ciertamente, los hechos ocurren en día 17 de septiembre de 2006.

En la sentencia que examinamos, en el fundamento de derecho Primero, tras hacer referencia a que los hechos probados son constitutivos del delito de homicidio imprudente del art. 142.1 y 2 del Código Penal , siete delito de lesiones imprudentes del art. 151.1 y 2 del Código Penal , afirma que se encuentran 'en concurso ideal del art. 77, entre sí y con un delito contra la seguridad del tráfico del art. 381 en relación con el art. 383 del Código Penal , que establecen, en la redacción válida, según la LO 15/2003, que 'El que condujese un vehículo a motor o un ciclomotor con temeridad manifiesta y pusiera en concreto peligro la vida o la integridad de las personas será castigado...En todo caso, se considerará que existe temeridad manifiesta y concreto peligro para la vida o la integridad de las personas en los casos de conducción bajo los efectos de bebidas alcohólicas con altas tasas de alcohol en sangre y con un exceso desproporcionado de velocidad respecto de los límites establecidos'-art.381- y 'Cuando con los actos sancionados en los artículos 379, 381 y 382 se ocasionara, además del riesgo prevenido, un resultado lesivo, cualquiera que sea su gravedad, los Jueces y Tribunales apreciarán tan sólo la infracción más gravemente penada, condenando en todo caso al resarcimiento de la responsabilidad civil que se haya originado. En la aplicación de las penas establecidas en los citados artículos, procederán los Jueces y Tribunales, según su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el art. 66 ' - art. 383 en la redacción anterior a la LO 15/2007 ''

En efecto, la referencia al art.77 es incorrecta. Pues se trata de lex generalis para aplicar la norma penal en supuestos de concurso ideal, en tanto que a fecha de comisión de los hechos resultaba de aplicación la redacción citada del art. 383 que no cabe duda que es lex especialis para aplicar la norma penal en supuestos de concurso ideal de los delitos que son objeto de condena.

La aplicación del art. 77 CP en relación con el 66 CP nos sitúa en la segunda mitad de la pena con unas determinadas reglas de aplicación, que llevan al Juez a acordar la pena en el mínimo legal, que no coincide con el mínimo legal del art. 383 CP citado que abarca toda la extensión de la pena. Por lo que debe entenderse enervada la aplicabilidad del art. 77 CP (por ser preferente ley especial) y 66 CP (por exclusión expresa del precepto). En definitiva el art. 383 CP que resulta aplicable, otorga libertad al juzgador para aplicar la pena en toda la extensión.

Por ello, siendo cierto, como afirma el recurrente, que no debiera haberse hecho referencia, en la parte trascrita del razonamiento primero y, sobre todo, el fundamento jurídico quinto, cuando determina la pena, al art. 77 CP , sin embargo, cuando examinamos el razonamiento jurídico explicitando las razones de la imposición de la pena concreta, observamos, que lo que ha tomado en consideración el juzgador es 'el grave resultado producido, dos muertos y siete heridos graves, además de tres heridos leves y daños, la inexistencia de antecedentes penales en los acusados y de circunstancias modificativas, así como el largo tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos, se estima procedente, de conformidad con el art. 66.1.6ª, la imposición no de la pena mínima, pero sí de penas próximas al mínimo legal', los sitúa en tres años de prisión. Es importante destacar que considerando erróneamente que la pena mínima era la de dos años y seis meses de prisión, no impone ésta, teniendo toda libertad para hacerlo, sino que impone la de tres años de prisión, por lo que el Juez de instancia ha ponderado la pena en razón a la gravedad de los delitos.

En la sentencia se pondera de forma razonable las gravísimas consecuencias del accidente, la pluralidad de delitos en concurso ideal, resultando un agravio que pudiera ser condenado a mayor pena un solo homicidio por imprudencia que, como en este caso, dos homicidios y una pluralidad de lesionados, en atención a la gravedad de las imprudencias que los causa. No obstante la inaplicabilidad del art. 77 CP y la estimación parcial del recurso en cuanto a estimar de forma expresa la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, deberán tener reflejo en la penalidad, como más adelante se expresará.

DÉCIMO CUARTO.-Finaliza el recurso interpuesto por la representación procesal de don Bartolomé , alegando la improcedencia de la condena a la reclamación daño emergente que Esfera Bus, S.L. dirige contra los acusados, al decirse en el párrafo tercero del Fallo de la Sentencia 'salvo respecto de la suma de 20.386'35 euros a favor de Esfera Bus, S.L., la responsabilidad directa y solidaria de las compañías aseguradoras Mutua Madrileña Automovilista y HDI Hannover Internacional'. Se basa en que la compañía Esfera Bus, S.L. dirige reclamación por daño emergente únicamente contra los acusados con exclusión de las compañías aseguradoras y por tanto el Juzgador en esta acción civil, ha otorgado lo solicitado.

Pues bien, se trataría de determinar si el principio dispositivo que rige la acción civil, también la indemnizatoria ex delicto, alcanza la determinación de los responsables o, por tratarse en este caso de un riesgo asegurado, puede accederse a lo pretendido por el ahora recurrente de que, aún sin solicitarse la condena como responsables civiles directas de las aseguradoras, debiera acordarse en razón a que se trata de acción solidaria. Desde luego, la acción entre los condenados y sus aseguradoras es ajena a la condena, de modo que no anula el alcance de la responsabilidad de las aseguradoras la falta de pronunciamiento en este sentido.

Pero en este caso el motivo debe decaer por cuanto el recurrente carece de legitimación para solicitarlo.

En efecto, resulta de aplicación la sentencia que citamos: 'No le corresponde al acusado en un proceso penal determinar las personas físicas o jurídicas que deban asumir las responsabilidades civiles de sus actos delictivos. Ello viene especificado en el propio Código Penal y tal decisión se rige por el principio acusatorio y en el presente supuesto le correspondía al Ministerio Fiscal quien, sin embargo, no lo ejercitó frente a dicha entidad aseguradora' ( SAP Madrid, Sec. 15ª, núm. 469/08, de 31 de octubre, rec. 309/08 ).

DÉCIMO QUINTO.-Habiéndose estimado únicamente el motivo examinado en el fundamento jurídico Quinto, submotivo a), por concurrir la atenuante de dilaciones indebidas no muy cualificada y parcialmente el motivo décimo tercero, procede trasladar su reflejo al Fallo. En razón a lo alegado en el razonamiento jurídico décimo tercero, con aplicación del art. 383 CP , que habría de castigarse como homicidio imprudente del art. 142.1 y 2 del Código Penal , dentro de su extensión que en la redacción más beneficiosa al reo desde la fecha del accidente era de uno a cuatro años de prisión y de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de uno a seis años y teniendo en cuenta que ha ponderado de forma razonable las gravísimas consecuencias del accidente, la pluralidad de delitos en concurso ideal, en atención a la gravedad de las imprudencias que los causa, se fija para cada uno de los condenados, en dos años de prisión y la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por el plazo de tres años.

DÉCIMO SEXTO.-En cuanto a las costas procesales, es procedente declarar de oficio las costas causadas en esta alzada, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes en proporción al número de partes recurrentes, manteniendo las de la primera instancia.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de don Fidel y Don Bartolomé , únicamente en lo que se refiere a la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como no cualificada y la inaplicabilidad de la regla concursal del art. 77 CP y desestimando los demás motivos así como recursos, se establecen las penas a los anteriormente referidos en las de dos años de prisión, para cada uno de los condenados con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por el plazo de tres años para cada uno de ellos, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

No se hace expresa imposición de las costas de esta alzada, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes en proporción al número de partes recurrentes, manteniendo las de la primera instancia.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando en la segunda instancia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL, estando celebrando audiencia pública. Certifico.