Sentencia Penal Nº 582/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 60/2015 de 06 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO APEN Nº 60/2015-K

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 514/2012

JUZGADO DE LO PENAL Nº 18 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 582/2015

Ilmas. Señorías.

DON. PABLO DIEZ NOVAL

DOÑA. ANA RODRIGUEZ SANTAMARIA

DOÑA. MARIA DEL PILAR PEREZ DE RUEDA

En la ciudad de Barcelona, a seis de julio de dos mil quince.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 60/2015, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 514/2012, procedente del Juzgado de lo Penal nº 18 de Barcelona, seguido por un delito de estafa, contra Elisenda , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la misma contra la Sentencia dictada el día 10 de diciembre de 2014 , por la Sra. Juez del expresado Juzgado, compareciendo como parte apelada el Ministerio Fiscal y la acusación particular constituida por Isabel .

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Elisenda , como responsable en concepto de autora de un delito de estafa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Se declara la nulidad de la escritura de compraventa de fecha 21.1.05 de la vivienda sita en la CALLE000 , NUM000 , piso NUM001 de Badalona, (anterior C) DIRECCION000 nº NUM000 piso NUM001 puerta única de Badalona) inscrita en el tomo NUM002 , libro NUM003 , folio NUM004 , y finca nº NUM005 (antes NUM006 ) del Registro de la Propiedad nº 2 de Badalona, efectuada ante el Notario D. Enrique Beltrán Ruiz, que fue objeto de la inscripción de la misma efectuada en el Registro de la propiedad nº 2 de Badalona en fecha 26.01.07 y asimismo la acusada deberá indemnizar a Fincas Interhogar SL. en la suma de 30.000 euros con los intereses del artículo 576 de la LEC .

SEGUNDO.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA DEL PILAR PEREZ DE RUEDA.

UNICO.- Se admite y reproduce la narración fáctica de la sentencia recaída.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten los de la instancia.

SEGUNDO.- Contra la sentencia que la condena como autora de un delito de estafa, previsto en los artículos 248 y 251.1 del Código Penal , Elisenda , a través de su representación procesal formula recurso de apelación, los siguientes motivos:

A) Vulneración de lo dispuesto en los artículos 248 y 251.1 del CP , inexistencia de los elementos del tipo.

B) Insuficiente y errónea valoración probatoria.

C) Análisis jurídico de los contratos de fechas 18.2.1974 y 03.08.1979 exceso competencial de la Juzgadora de Instancia.

D) Errónea aplicación del artículo 21.6 del CP , atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

E) Errónea aplicación del artículo 34 de la LH en relación con responsabilidad civil de la acusada.

F) Corolario, donde se solicita la libre absolución por infracción del derecho a la presunción de inocencia o del principio in dubio pro reo, o se le rebaje la pena en aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

TERCERO.- Como ha declarado el Tribunal Supremo hasta la saciedad, compete al Juez de instancia en base a lo dispuesto en el artículo 741 de la LECrim ., apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias; pues ese Juzgador de primer grado es el que tanto por su objetividad institucional como por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, esta en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento.

Con base en tales pautas jurisprudenciales, tras examinar las actuaciones que comportan el presente rollo de apelación, no se observa ni se constata por el Tribunal donde radica el invocado error valorativo que se dice cometido por la Juez 'a quo', toda vez que el conjunto de la prueba conduce necesariamente a establecer que la acusada procedió a enajenar la vivienda objeto de la litis con el conocimiento y consentimiento de que no era de su propiedad y perjuicio de Isabel constituida en acusación particular. A fin de no repetir iremos desgranando los motivos del recurso, siguiendo el orden expositivo en que vienen consignados:

A)Se invoca en este primer motivo, la inexistencia de los elementos del tipo penal previsto en el artículo 251.1 del CP , pues a su decir y tras cita jurisprudencial, destaca que no concurre el elemento del engaño como requisito nuclear de dicha figura típica.

El motivo no habrá de prosperar por cuanto, la STS 209/2012 de 23 de marzo tras enumerar los requisitos del tipo examinado establece que 'No puede exigirse en los supuestos de la estafa impropia del artículo 251 una aplicación rígida de los elementos de la estafa común, y ni siquiera es necesario para la apreciación del delito de doble venta que la voluntad de realizar la segunda venta, precedan en el tiempo a la ejecución de la primera. El tipo solo exige que habiendo sido efectuada una primera venta, se venda nuevamente la cosa a otro antes de la definitiva transmisión. En cuanto a la relación de causalidad, en estos delitos no es preciso que el engaño determine un acto de disposición, aunque el perjuicio debe derivarse de la acción constitutiva de la segunda venta.' Y en el mismo sentido la STS 792/2004 dice que 'para ser autor es suficiente con realizar personalmente la acción típica, es decir, la segunda venta, siendo necesario, eso sí, ser conocedor de la primera'. En la STS 734/2012 de 26 de febrero se establece que 'no pueden excluir el dolo ( artículo 12 CP ) de quien era plenamente consciente de la existencia de una previa enajenación que convertía en defraudatoria la segunda de las ventas realizadas con la misma cosa como objeto de transmisión. . . '. Se hace preciso mencionar las Sentencias mas recientes de fechas 3 de abril de 2014 la número 247/2014 y la 524/2014 de 16 de junio, en la primera por cuanto, ' en supuestos de enajenación sin traditio y venta a un segundo comprador, por cuanto en estos casos el vendedor común se finge dueño de un bien que ya no le pertenece como parece desprenderse de los artículos 1450 y 1473 del CC . Postura esta por la que se ha decantado la jurisprudencia al considerar suficiente la venta en documento privado sin traditio posterior para estimar consumada la estafa en su modalidad de doble venta' y la segunda por cuanto responde a la cuestión defendida por el apelante que niega la tipicidad por cuanto la acusada no fue la vendedora en la primera venta,(que lo fue su esposo fallecido) así establece dicha sentencia que ' esa falta de intervención en la primera venta, considera la defensa que impide aplicarle el referido precepto del CP. Frente a ello, ha de replicarse que la estafa impropia por doble venta no requiere que la primera venta sea ya fraudulenta toda vez que esta Sala tiene declarado que no se precisa engaño previo en la primera enajenación, de modo que la venta inicial no tiene por que haber sido fraudulenta'

Trasladando tales pautas jurisprudenciales al caso de autos, convenimos en que la prueba practicada acredita que en la acción de la acusada concurren todos los requisitos del tipo penal, pues:

1) existió en el año 1974 una primera venta y una segunda en el año 1979, con el único reproche de que no se elevó a escritura pública, pero que dicha enajenación fue real y conocida por la acusada aunque fuera su marido el que vendió.

2) que sobre la misma cosa, esto es, la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 NUM001 de Badalona ha existido una segunda enajenación, realizada por la acusada en fecha 21 de enero de 2005.

3) se le ha generado un perjuicio a la titular de la vivienda Isabel pues se ha visto inscrita en el Registro de la Propiedad de Badalona a favor de un tercero ajeno a ella, y un perjuicio de 30.000 euros que el legal representante de Fincas Interhogar pago por dicha vivienda a la acusada.

4) Concurre el dolo al haber actuado la acusada en tales hechos con conocimiento de la concurrencia de esos tres requisitos.

Podemos concluir este primer apartado con la desestimación del motivo invocado.

B)En este segundo motivo, bajo la consigna del error en la valoración de la prueba se viene en cuestionar que la acusada conociera de la existencia de la vivienda y que la misma hubiera sido vendida con anterioridad por el marido fallecido Alfredo . Cabe anticipar que la prueba testifical ha sido correctamente valorada en la instancia y que de la misma se desprende que la acusada pese a negar reiteradamente que ella no conocía de los asuntos de su marido y que de tales temas se ocupaban sus hijos, y por tanto ignoraba la existencia de la vivienda en cuestión sin embargo frente a dicha ignorancia debemos destacar que fue ella, la acusada y no sus hijos quien en fecha 20 de mayo de 2004 interpuso la demanda para adquirir la posesión de los bienes heredados incluyendo la adicción de esa finca, que el causante no había incluido en su testamento (folio 20) Que fue a la acusada a quien en el Juicio Verbal 524/2004 del Juzgado de Instancia 3 de Badalona (folio 27) mediante auto de fecha 10 de junio de 2004 se le otorgó la posesión de la vivienda sin perjuicio de tercero de mejor derecho. Resulta conveniente destacar que en dicho procedimiento civil, insistimos, siempre propiciado a su instancia, ocultó la existencia de ocupantes, lo que favoreció la decisión judicial de entrega de la posesión de la vivienda, y determina que implícitamente estaba llevando al Juzgador civil a un error, por lo que, dicha conducta comporta una estafa procesal y pese a ello continuó en su hacer torticero para desposeer a la autentica titular de la vivienda Isabel .

Y es que la prueba testifical no deja lugar a duda alguna no solo por las declaraciones de Isabel que resultó muy clara de que compro la vivienda reseñada a Sonia Y A Heraclio , sino que este ultimo resultó sumamente esclarecedor en su testimonio pues dijo conocer a la acusada aunque había pasado mucho tiempo, cuarenta años, pero que compro el piso a Alfredo , en contrato privado, que se lo pagaron con letras que fueron a su casa donde estaba la acusada, y en su presencia 'el mismo en su casa rompió las letras' y le prometió elevar a escritura pública a Isabel , y dio autorización para que se pudiera vender' Es evidente que la acusada, casada con Alfredo era conocedora de la existencia de esa venta, pero, aprovechando que no se había elevado a escritura pública, cuando el marido falleció y comprobó que dicha vivienda no estaba en el testamento decidió aprovechar la ocasión y reclamar como propia una vivienda que evidentemente no le pertenecía, pues la victima Isabel pudo acreditar que era la legitima titular de la vivienda lo que afortunadamente impidió el lanzamiento de la vivienda, como así lo acredita el auto de fecha 31 de julio de 2006 (folio31).

La prueba testifical ha resultado contundente en cuanto a la venta de la vivienda y su conocimiento por la acusada por lo que no apreciamos el error valorativo que se dice cometido por la Juez a quo.

El motivo debe ser desestimado.

C)Se cuestiona en este apartado la validez de los contratos de fechas 18 de febrero de 1974 y 3 de agosto de 1978. Ya se anticipa que el motivo no ha de alcanzar resultado positivo, toda vez que del primero su existencia ha sido ampliamente debatida en el acto del juicio oral, y los testigos Sonia YA Heraclio , han dado bastante detalle para justificar su existencia pues no tenemos duda de la credibilidad de los testigos propuestos que en la sencillez de su exposición han colmado todas las exigencias de verosimilitud y credibilidad que necesariamente conducen a tener por probado dicho contrato, pese a que a la defensa no le guste lo que tales testigos manifestaron fueron muy precisos en su descripción de compra a Alfredo , insistiendo en que los tratos fueron con el, pero la acusada estaba presente cuando en su casa aquel rompió las letras. Contrato inicial que sirvió para que Isabel comprara el piso a éstos, como bien lo ha referido en su testimonio y que obra a los folios 17 y 126, por lo que y pese a la insistencia de la defensa en este punto, no encontramos dudas sobre la autenticidad del documento contractual no elevado a público y de ahí la estafa de la acusada que se aprovechó de tal circunstancia, como ya hemos valorado con anterioridad.

Finalmente y saliendo al paso de las afirmaciones sobre la introducción de dudas sobre la descripción de la vivienda debemos establecer que la acusación particular en el folio 85 y siguientes aportó a la causa documental sobre el certificado del Ayuntamiento de Badalona sobre el pago del IBI en el piso sito en la CALLE000 nº NUM000 piso NUM001 puerta NUM001 desde 1992 a 2003, así como copia simple informativa emitida por el Registro de la Propiedad de Badalona correspondiente a dicha vivienda. Tales documentos vienen a sostener a mayor abundamiento, la legitimidad de la vivienda por la victima Isabel , sin que haya confusión alguna tal y como insistentemente sostiene la defensa, que se excede en el ejercicio de la misma.

El motivo debe ser desestimado.

D) Esgrime en este apartado la concurrencia de las dilaciones indebidas como muy cualificadas, por lo que se debe a rebajar un grado la pena impuesta.

El motivo no ha prosperar pues con ser ciertos los periodos de paralización de las actuaciones, ya reconocidos en sentencia, debemos recordar a la parte que esta Audiencia Provincial estableció unos criterios de unificación en dicha materia que fijan en 18 meses la apreciación de la dilación simple y en tres años la muy cualificada. Ajustándonos a dichos parámetros es lo cierto que hubo una paralización por declaración de nulidad de las actuaciones, que estaba justificada pues se había omitido dar posibilidad al representante legal de FINCAS INTERHOGAR de comparecer y mostrarse parte, lo que provocó su subsanación y demoró el dictado del auto de PROCEDIMEINTO ABREVIADO, (folio 377) pero, también es cierto que la defensa pretendió la nulidad de actuaciones (folio 417)por un motivo no justificado, colaborando a la dilación, pues evidentemente su pretensión fue desestimada mediante auto de fecha 1 de octubre de 2012 (folio 427). En consecuencia con lo expuesto, no procede estimar la concurrencia de las dilaciones con el carácter de muy cualificadas, ya que ni la edad ni su estado de salud pueden influir en dicha apreciación, pues son propias del paso del tiempo que necesariamente afectan a todos. La pena que se le ha impuesto, lo ha sido en su mitad inferior, y le permite la posibilidad legal de acogerse a la suspensión de la misma, si se cumplen los requisitos legales.

El motivo debe ser desestimado.

E) Sostiene en este último apartado la vulneración de la sentencia en materia de responsabilidad civil por cuanto decreta la nulidad de la escritura de compraventa de fecha 21 de enero de 2015 que fue objeto de inscripción registral y la consiguiente vulneración de lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria . En apoyo de su pretensión esgrime que el adquirente de la vivienda FINCAS INTERHOGAR SL tiene la protección registral de la que disfruta como tercer adquirente de buena fe.

Examinada dicha pretensión a la vista de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la respuesta ha de ser negativa y con ello confirmamos la declaración de nulidad de la compraventa por cuanto, la STS 2932/2013 de 22 de mayo en su fundamento de derecho décimo, atinente a lo previsto en el artículo 111.2 del CP , en relación con los artículos 33 y 34 de la Ley Hipotecaria establece ' un negocio radicalmente nulo, que consumió el delito de estafa, por ilicitud penal de la causa, no deviene valido por la inscripción en el registro. En consecuencia, un negocio nulo de pleno derecho, aun inscrito no le sirve al tercero que ha sido parte en él para invocar en su favor la tutela del Registro frente al titular real'. La STS Sala 1ª de fecha 5 de marzo de 2007 confirma lo que hemos expresado al señalar en su fundamento jurídico 8º que, en caso de ser nulo el acto adquisitivo del tercero 'la inscripción no tendría efecto convalidante por impedirlo el artículo 33 de la Ley Hipotecaria '

Estamos en presencia de un contrato de compraventa, cuya nulidad debe ser decretada pues se ha contravenido la legitimidad de la auténtica titular de la vivienda y por ello debe decretarse la nulidad registral de la misma. La acusada debe indemnizar al actual representante de fincas INTERHOGAR SL en la cantidad de 30,000 euros que este abonó por dicha vivienda, sobre la que ya hemos dejado precisada es la que se describe en la inscripción registral obrante al folio 350 compraventa de 21 de enero de 2005 y no los 18.000 euros pues estos se corresponde con otra compraventa ajena a la que es objeto de autos.

El motivo debe ser desestimado.

F) En resumen y siguiendo hasta el final los motivos del recurrente, podemos concluir que la prueba practicada ha resultado ser suficiente y de cargo para enervar el derecho a la presunción de inocencia que inicialmente la amparaba por lo que no ha existido la pretendida vulneración constitucional ni tampoco podemos apreciar de aplicación el apotegma jurídico in dubio pro reo, pues ninguna duda tuvo la Juzgadora de Instancia, ni tampoco se traslada a este Tribunal duda razonable que le haga merecedor de dicho principio jurídico.

El recurso debe ser desestimado

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Elisenda , contra la Sentencia dictada en fecha 10 de diciembre de 2014 por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Barcelona en los autos de los que el presente rollo dimana, la debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE.

Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.