Sentencia Penal Nº 584/2013, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1979/2012 de 08 de Julio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Julio de dos mil trece.

En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Remigio , contra sentencia de fecha 27 de julio de 2.012, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera , en causa seguida al mismo por delito continuado de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando el acusado representado por la Procuradora Dª Raquel Rujas Martín.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción Nº 16 de Valencia instruyó Procedimiento Abreviado con el Nº 120/2011, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera, que con fecha 27 de julio de 2012, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: ' UNO.-En el año 2006 el empresario Remigio decidió introducirse en el negocio hotelero, en el que no tenía experiencia previa. A tal efecto acordó con la empresa GRANDES ESPACIOS RESIDENCIALES, S.A. (en adelante, GER) la adquisición de cuatro edificios de apartamentos completos, cuya venta había sido encomendada a GER, para comercializarlos a través de un 'motor de búsqueda' o portal en internet propio, denominado 'SUN PLACES', cuyo objetivo era hacer las funciones propias de un operador turístico virtual. Los mencionados edificios están situados en la provincia de Alicante:

Edificio Flamingo en Benidorm.

Edificio Payma en Benidorm.

Casa Carmen en la Nucia.

Edificio Panorama en Guardamar del Segura.

Tal como recoge el Informe pericial aportado por la defensa letrada del acusado, los inmuebles fueron adquiridos a través de las entidades GIRALDINNA NEGOCIOS, S.A. y WONKA INTERMEDIARIA, S.L., sociedades del grupo empresarial de Remigio (en adelante, GIRALDINNA y WONKA, respectivamente) y eran explotadas a través de otra de las empresas del grupo, ZINDEL EUROPEA SA. El primer año de actividad de la explotación hotelera fue el 2007, en el que estas empresas obtuvieron unos ingresos superiores a los estimados. En ese año, 2007, el importe anual de las hipotecas ascendido a 953.000 euros. Los edificios de Guardamar y la Nucia se incorporaron al negocio a final del año 2007, y por tanto su aportación al resultado del ejercicio fue escasa. En el año 2007, ZINDEL pagó por Impuesto de Sociedades 210.974,26 euros. En el año 2008 la situación se deteriora y caen drásticamente los ingresos.

DOS.-El proceso mediante el cual Remigio adquiriría los cuatro edificios completos, con todos los apartamentos que incluía cada uno, se diseñó en dos fases. En la primera fase, los propietarios de los edificios vendían los apartamentos a particulares buscados a dicho efecto, vendiendo un apartamento a cada particular, si bien en ciertos casos una misma persona adquirió más de un apartamento, de forma individual o conjuntamente con otra, como es el caso de los querellantes Alberto y Baldomero , que adquirieron conjuntamente dos apartamentos. En la segunda fase, que tuvo lugar con un escaso margen de tiempo, los particulares vendían los apartamentos recién adquiridos a GIRALDINNA o WONKA.

A tal efecto, la empresa intermediaria GER se encargó de buscar particulares con un perfil de ingresos bajos, proveniente de nóminas que rondaban los mil euros, quienes por una suma de entre 2.000 a 3.000 euros estaban dispuestos a firmar la compra de un apartamento y el préstamo hipotecario concedido para su adquisición. La oferta que se les hizo a dichos particulares podría resumirse así:

a) El particular adquirente no tendría que hacerse cargo de ningún gasto ni cuota del préstamo. Todos los gastos que se originaran y las cuotas del préstamo, desde el primer momento, iban a ser abonados íntegramente por Remigio .

b) A cambio de firmar dichos documentos, el particular recibiría la cantidad de dinero acordada, que variaba según los casos (aproximadamente, de 2.000 a 3.000 euros por apartamento). Dicha cantidad se entregaba a la firma de las escrituras de compra y del préstamo hipotecario.

c) Los particulares vendían directamente la vivienda así adquirida a Remigio , quien de esta forma se hacía con todos los apartamentos de los cuatro edificios que le interesaban.

d) Los terceros interpuestos no llegaron a detentar la posesión de los apartamentos en ningún momento, ya que se entrego directamente a las sociedades de Remigio , GIRALDINNA y WONKA, a través de las cuales se instrumentalizaron las compras.

TRES.-Los particulares a los que se les ofreció participar confiaron en la aparente solvencia de Remigio y sus empresas, confianza que se vio reforzada por las circunstancias que rodearon la operación:

a) En primer lugar, el gran número de personas dispuestas a adquirir las viviendas (cuatro edificios completos de apartamentos), que coincidieron en diferentes ocasiones, como el momento de la firma en la notaría.

b) La intervención de un banco en la operación, concediendo un préstamo por un importe incluso superior al precio de compra del inmueble.

c) La redacción dada a los documentos preparados para ejecutar la operación, según los cuales Remigio se haría cargo desde el primer momento de todas las obligaciones y responsabilidades de la compra.

d) Aparentemente, por tanto, o al menos así se les 'vendió' la operación, no existía riesgo alguno para ellos, tratándose de una simple 'pase' de la propiedad de forma puntual.

CUATRO.-En el marco de esta operación, los denunciantes Alberto , mayor de edad, con NUM000 y Baldomero , mayor de edad, con DNI-NIF NUM001 , adquirieron conjuntamente dos apartamentos en el edificio sito en La Nucia de la entidad SOFIX, S.L., en escritura otorgada el 13 de diciembre de 2006, cuyos datos se hacen constar a continuación:

a) Una vivienda señalada con el número 1 en la planta baja del Edificio en La Nucia, partida DIRECCION000 o DIRECCION001 y DIRECCION002 , sin número de policía, de 54,66 m2 construidos, finca inscrita en el Registro de la Propiedad de Altea, al tomo NUM003 , libro NUM004 de La Nucia, folio NUM011 , finca Nº NUM012 .

b) Vivienda señalada con el número NUM002 de la primera planta del Edificio en la Nucia, partida DIRECCION000 o DIRECCION001 y DIRECCION002 , sin número de policía, con una superficie construida de 55,46 m2, inscrita en el Registro de la Propiedad de Altea, al tomo NUM003 , libro NUM004 de la Nucia, folio NUM005 , finca Nº NUM006 .

Para la adquisición de la vivienda descrita en el apartado a), Alberto y Baldomero suscribieron un contrato de préstamo hipotecario con la entidad BBVA, S.A., por un principal de 168.500 euros, en escritura autorizada el 13 de diciembre de 2006. Asimismo, para la adquisición de la vivienda descrita en el apartado b) suscribieron un contrato de préstamo hipotecario con la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., por un principal de 190.000 euros, en escritura autorizada el 5 de diciembre de 2006 (folio 4 y ss y 116).

De forma prácticamente simultanea, en sendos documentos privados fechados el 4 de abril de 2007 (folio 298), Alberto y Baldomero venden ambos inmuebles a Remigio , que actúa como representante de la entidad GIRALDINNA DE NEGOCIOS, S.A., de la cual era administrador único, por la cantidad pendiente de pago de los préstamos hipotecarios en dicha fecha. En dichos contratos se incluye una cláusula por la que la parte vendedora podrá dar por resuelto el contrato en caso de impago de cualquier cuota del préstamo hipotecario.

En fecha 6 de junio de 2008 se elevan a público los mencionados contratos entre los querellantes Alberto y Baldomero y GIRALDINNA, por el precio, en conjunto, de 362.849,43 euros, que era la cantidad pendiente de pago de los respectivos préstamos hipotecarios en dicha fecha. En representación de la parte compradora, GIRALDINNA DE NEGOCIOS, S.A., comparece Mariana , administradora única de GER. En la escritura pública consta (folio 249) que el comprador retiene el precio en su poder para hacer pago de dicha suma a las entidades acreedoras en la forma y los plazos convenidos en las escrituras mediante la que se constituyeron las hipotecas, cuyo contenido declara conocer y aceptar; asumiendo al mismo tiempo la obligación personal garantizada con las hipotecas, así como en su caso los intereses pendientes de pago y las cuotas de amortización no satisfechas, y que 'dicha parte compradora se reconoce y subroga, sin novación, en la condición de deudor' .A la citada compraventa no acude ningún representante ni del BBVA ni del BANCO POPULAR ESPAÑOL, dado que ninguno fue avisado. Tampoco se solicitó el consentimiento de dichas entidades crediticias para aceptar la subrogación del nuevo deudor. Esta circunstancia, la falta de consentimiento del banco, no se mencionó en ningún momento a Alberto y Baldomero y la escritura pública no recoge ninguna reserva a dicho efecto, por lo que éstos asumieron que todos los requisitos legales se habían cumplido para desvincularlos totalmente de la citada operación.

En un principio, Remigio se hace cargo del pago de los préstamos, tal como acordado. Así, ya desde la fecha de devengo de la primera cuota mensual, el 31 de enero de 2007 (antes incluso de la fecha de firma que consta en los contratos privados de compraventa), las empresas de Remigio transfieren a las cuentas de Alberto y Baldomero donde se cargaban los préstamos hipotecarios los importes correspondientes a las cuotas mensuales (folio 103). En concreto, el 29 de enero de 2007 GIRALDINNA realiza una transferencia de 760,39 euros para el pago la cuota del préstamo con el BBVA (folio 286, resguardo original), especificándose como concepto de la transferencia 'cuota casa carmen', y otra transferencia de 835,58 euros para el pago de la cuota del Banco Popular, en la que también se especifica como concepto 'cuota casa Carmen' (folio 289, resguardo original). Las transferencias se siguen realizando, en algunos casos con cierto retraso, hasta que se interrumpen definitivamente. El mes de febrero de 2008 dejan de realizarse las transferencias para el pago de la cuota correspondiente al préstamo con el Banco Popular (folio 162 y siguientes), y el mes de abril de 2008 (folio 49, 178, 1303, 29) al del préstamo suscrito con el BBVA. Ante el impago de las cuotas, tanto el Banco Popular como el BBVA ejercitan la cláusula de resolución anticipada de los préstamos, cerrando las cuentas, respectivamente, en fecha 22/04/08 (Banco Popular).

En noviembre de 2008 el BBVA demanda a Alberto y Baldomero por incumplimiento del contrato del préstamo hipotecario, reclamándoles el total importe del préstamo más los intereses, gastos y costas, 170.380,20 euros (folio 45). El Banco Popular Español, S.A. interpone asimismo demanda de ejecución por el saldo deudor, que en la fecha de cierre de la cuenta, el 22.04.08, arroja un saldo deudor de 191.963,38 euros, más otros 57.589,01 euros que se calculan para intereses, gastos y costas (folio 119).

CINCO.-De forma similar, Alexis , mayor de edad, con DNI-NIF NUM007 y su madre, Ángela , mayor de edad, con DNI-NIF NUM008 , son captados por Mariana , prima y tía, respectivamente, de aquéllos, para adquirir la vivienda número 1 de la primera planta del edificio en la Nucia, DIRECCION000 o DIRECCION001 y DIRECCION002 , sin número de policía, de 55,56 m2 construidos, inscrita en el Registro de la Propiedad de Altea, al tomo NUM003 , libro NUM004 de la Nucia, folio NUM009 , finca nº NUM010 (folio 415 y ss).

Mariana es desde agosto de 2006 administradora única de la entidad encargada de la comercialización de los inmuebles, GER.

El contrato de compraventa entre Alexis y Ángela con la empresa propietaria, la mercantil SOFIX S.L., se celebra en escritura pública el 25 de Octubre de 2006, como también el préstamo con el BBVA (folio 372 y ss). El capital del préstamo es de 185.000 euros (folio 447 y 472), con una cuota mensual inicial de 836,84 euros.

A su vez, el contrato de venta de la vivienda a la mercantil GIRALDINNA DE NEGOCIOS (folio 457 y ss) se realiza en documento privado primero y se eleva a escritura pública el 6 de junio de 2008. Por parte de GIRALDINNA comparece a la firma la misma Mariana administrador de la empresa GER. El precio es de 185.000 euros, que es la cantidad pendiente de pago del préstamo hipotecario en dicha fecha. A la citada compraventa tampoco acude ningún representante del Banco, dado que no fue avisado. Tampoco se solicita su consentimiento para aceptar la subrogación del nuevo deudor. La falta de consentimiento del banco no se menciona en ningún momento a Alexis y Ángela ni la escritura pública recoge ninguna reserva a dicho efecto, creyendo éstos, como en el caso anterior, que no tenían ninguna vinculación legal con los citados inmuebles ni con los préstamos y que, por tanto, no eran responsables frente a los bancos hipotecantes.

Como en el caso anterior, en un primer momento Remigio realiza las transferencias para el pago de las cuotas mensuales, pero a finales de 2008 se interrumpen. El BBVA insta procedimiento de ejecución hipotecaria contra Alexis y Ángela que es admitido a trámite el 11/02/09 (folio 482), por importe de 189.338,48 euros más 56.801,57 euros'.

SEGUNDO- La Audiencia de instancia, dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS: 'Primero.- Condenamos al acusado Remigio como criminalmente responsable, en concepto de autor, de un delito continuado de estafa, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnice a los querellantes Baldomero , Alberto , Ángela y Alexis , en la suma que en ejecución se determine, de acuerdo con lo dispuesto en el Fundamento Jurídico noveno, con el interés legal correspondiente, así como al abono de las costas procesales.

Segundo.- Condenamos a la entidad GIRALDINA NEGOCIOS, S.A .como responsable civil subsidiario al pago de las cantidades que en ejecución se determinen, de acuerdo con lo previsto en el párrafo anterior.

Reclámese del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, de conformidad con lo prevenido en el artículo 847 y siguientes de la ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo prevenido en su artículo 856.

Firme que sea esta sentencia anótese en el Registro Central de Penados y Rebeldes y particípese a la Junta Electoral de Zona, al Juzgado Instructor y a la Delegación Provincial de Estadística'.

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional por la representación del acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- La representación del recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por vulneración del art. 25.1 de la Constitución Española , en relación con los principios de cosa juzgada y 'non bis in idem'. SEGUNDO: Al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española , al no existir en la causa prueba de cargo que acredite el dolo antecedente como presupuesto subjetivo del injusto. TERCERO: Al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., por infracción del art. 24 de la Constitución Española al no razonar en la sentencia el proceso de inferencia utilizado por la Sala para deducir de los indicios de culpabilidad del acusado. CUARTO: Infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la L.E.Crim ., por error de hecho en la apreciación de la prueba. QUINTO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por aplicación indebida de los artículos 248 y 249 del Código Penal .

QUINTO.- Instruídas las partes del recurso interpuesto, quedaron los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

SEXTO.- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el 25 de junio pasado.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia impugnada, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia con fecha 27 de julio de 2012 , condena al recurrente como autor de un delito continuado de estafa a la pena de dos años de prisión. Frente a ella se alza el presente recurso, fundado en cinco motivos, por vulneración constitucional, error de hecho e infracción de ley.

Los hechos enjuiciados consisten, en síntesis, en que deseando el acusado adquirir determinados inmuebles sin contar con financiación suficiente para ello, y consciente de que las entidades bancarias no le concederian un préstamo hipotecario por el total de la compra, decidió utilizar como testaferros a diversos particulares que adquirirían individualmente cada uno de los apartamentos de los referidos inmuebles, con préstamos hipotecarios personales, y con el compromiso del acusado de recomprar cada uno de los apartamentos de modo inmediato, a cambio de una pequeña comisión para los adquirentes individuales, pero ocultando que la recompra se haria a espaldas de las entidades bancarias, por lo que al no subrogarse el acusado en las hipotecas ( art 118 Ley Hipotecaria ), los perjudicados perdieron las fincas vendidas manteniendo su responsabilidad personal por los préstamos hipotecarios recibidos.

SEGUNDO.-El primer motivo de recurso, por infracción del principio de cosa juzgada en relación con el principio non bis in idem, relacionado con los principios de legalidad y tipicidad garantizados por el art 25 1 CE , alega que los mismos hechos enjuiciados, referidos a otros perjudicados, fueron objeto de sobreseimiento en otras diligencias previas seguidas ante el Juzgado de Benidorm, siendo el auto de sobreseimiento y archivo ratificado por la Audiencia Provincial de Alicante.

El principio 'non bis in ídem', si bien no aparece expresamente reconocido en el texto constitucional, ha de considerarse parte integrante del principio de legalidad en materia sancionadora ( art. 25.1 CE ), de acuerdo con una jurisprudencia constitucional, iniciada en la SSTC 2/1981, de 30 de enero , y muy reiterada posteriormente ( STC 154/1990 , 204/1996 , 221/1997 , 152/2001 , etc.).

Este principio supone, en definitiva, la prohibición de un ejercicio reiterado del ius puniendi del Estado, que impide castigar doblemente tanto en el ámbito de las sanciones penales como en el de las administrativas, y proscribe la compatibilidad entre penas y sanciones administrativasen aquellos casos en los que adecuadamente se constate que concurre '...la identidad de sujeto, hecho y fundamento ...' que según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional exige este principio para ser apreciado.

En el caso actual no concurre la infracción denunciada, pues no existe identidad de sujetos entre el hecho enjuiciado y el que se plantea como referencia, que afecta a sujetos pasivos distintos. Es claro que en procedimientos diferentes, que afectan a distintos perjudicados, tanto el planteamiento jurídico del tema como la prueba propuesta puede ser diferente, por lo que no cabe apreciar cosa juzgada respecto de los perjudicados en este procedimiento por el hecho de que se haya sobreseido un procedimiento por hechos similares relativo a otros perjudicados.

En ese otro procedimiento, seguido por hechos similares aunque individualizadamente distintos al referirse a contratos diferentes, las víctimas actuales no fueron parte, y, en consecuencia, ni fueron oidas ni pudieron defender sus intereses legítimos, por lo que la resolución de sobreseimiento provisional acordada en dicho proceso no les puede afectar como cosa juzgada.

TERCERO.- El segundo motivo, por vulneración constitucional al amparo del art 852 Lecrim , alega infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por estimar que no está acreditada la concurrencia del dolo antecedente, como elemento esencial de la estafa.

Se apoya la parte recurrente en Sentencias de esta Sala como la de 5 de mayo de 2011 ,que han recordado que la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues el derecho constitucional a la presunción de inocencia no consiente que ninguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( SSTC 127/1990 de 5 de julio ; 87/2001 de 2 de abril ; 233/2005 de 26 de septiembre ; 267/2005 de 24 de octubre ; 8/2006 de 16 de enero y 92/2006 de 27 de marzo ). Y también que los elementos subjetivos sólo pueden considerarse acreditados adecuadamente si el enlace entre los hechos probados de modo directo y la intención perseguida por el acusado con la acción se infiere de un conjunto de datos objetivos que revelan el elemento subjetivo a través de una argumentación lógica, razonable y especificada motivadamente en la resolución judicial ( SSTC 91/1999 de 26 de mayo ; 267/2005 de 24 de octubre ; 8/2006 de 16 de enero ).

CUARTO.-Para responder a este motivo debe destacarse que no debe confundirse el debate sobre el sustrato fáctico de los elementos objetivos y subjetivos del tipo delictivo, propio del ámbito de la presunción de inocencia, con el debate jurídico sobre la concurrencia y valoración de dichos elementos, a partir de unos determinados hechos probados, propio de la infracción de ley, pues se corre el riesgo de trasladar al ámbito exclusivamente fáctico, lo que constituye un problema jurídico de subsunción, y también el de mutilar, con ello, la específica competencia de esta Sala.

En el caso actual nos encontramos ante un supuesto de engaño consistente en ocultar a los perjudicados que la adquisición de determinadas fincas por el recurrente no conllevaba su subrogación en la hipoteca que los perjudicados habian contraido previamente, dado que no se contaba con el consentimiento de las entidades bancarias titulares de las hipotecas para dicha subrogación. Las entidades financieras tienen la facultad de aceptar o no la subrogación del nuevo deudor, que no le resulta obligatoria sino facultativa ( art 118 Ley Hipotecaria ), por lo que cuando, como sucede en el caso actual, se transmite el inmueble sin conocimiento ni intervención de la entidad acreedora, no se transmite la responsabilidad personal del deudor hipotecario, que sigue obligando al firmante de la hipoteca pese a haber vendido el inmueble. De este modo, los perjudicados, no recibieron cantidad alguna por la venta de las fincas, porque el comprador retuvo el precio supuestamente para atender las cuotas hipotecarias, pero siguieron obligados personalmente al pago de las hipotecas, al no materializarse la subrogación. Por ello cuando el recurrente dejó de atender los pagos se encontraron con la obligación de responder, con todo su patrimonio, de la deuda hipotecaria derivada de una operación ficticia, hecha unicamente en beneficio del condenado. Es decir, sin las fincas y con la deuda.

La concurrencia del elemento subjetivo del engaño es manifiesta, pues toda la operación tenía precisamente como única razón de ser la previsible negativa de las entidades bancarias a aceptar al recurrente como único deudor hipotecario de la totalidad del precio de compra del conjunto de los edificios adquiridos. El acusado conocía que las entidades bancarias se negarian a la subrogación, pues en caso contrario no habria realizado la operación de troceamiento de las compras a través de intermediarios, sino que habría comprado directamente con un préstamo hipotecario propio. También conocía los elevados riesgos que dicha negativa implicaba para los particulares finalmente perjudicados, pero se los ocultó deliberadamente, a sabiendas de que, en caso de conocerlos, los particulares se negarian, razonablemente, a asumir una pesada deuda hipotecaria de cientos de miles de euros, a cambio de una reducida comisión. Es claro que concurren los elementos subjetivos típicos del engaño, pero la valoración de la inferencia del Tribunal sentenciador se encuentra en el caso actual tan ligada al análisis de la concurrencia de los elementos jurídicos integradores del delito de estafa que debemos remitirnos al examen del motivo correspondiente por infracción de ley.

QUINTO.- El tercer motivo de recurso, tambien al amparo del art 852 de la Lecrim , alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por estimar que la Sala sentenciadora no indica que hechos probados califica como indicios ni hace referencia al proceso mental por el que aprecia la concurrencia de los elementos integradores de la estafa.

Se refiere de nuevo la parte recurrente a los elementos subjetivos, y en concreto a la concurrencia del engaño, dado que los hechos objetivos están perfectamente acreditados a traves de pruebas directas, documentales y testificales, por lo que el motivo está directamente enlazado con el anterior, debiendo analizarse la razonabilidad de la convicción del Tribunal acerca de la concurrencia del engaño en el motivo por infracción de ley, al mismo tiempo que se examina en que consiste el engaño en el supuesto actual y su suficiencia.

SEXTO.-El cuarto motivo de recurso, por error en la valoración de la prueba, al amparo del art 849 2º de la Lecrim , alega que del conjunto de documentos obrantes en la causa deben declararse probados determinados hechos (por ejemplo que el acuerdo era para la adquisición de edificios completos, o que el negocio era viable), y no deben declararse probados otros hechos (por ejemplo, que transcurria escaso margen temporal entre la compra por los inversionistas fiduciarios hasta la venta en documento privado a las empresas del imputado, o que la posesión de las fincas se entregaba directamente a la empresa Giraldina, o que el imputado se ganase la confianza de los querellantes, o que se convenciera a los vendedores de que quedaban liberados del préstamo hipotecario, etc).

La doctrina de esta Sala (Sentencias de 23 de marzo de 2012, núm. 209/2012 y 28 de febrero de 2013, núm. 128/2013 , entre otras muchas) considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art.849.2º de la Ley Enjuiciamiento Criminal , es necesario que concurran los requisitos siguientes:

1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa;

2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar;

3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la L.E.Criminal ;

4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se dá contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 Lecrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

SÉPTIMO.- En el caso actual no concurren los referidos requisitos por lo que el motivo no puede prosperar. En efecto no nos encontramos ante una verdadera prueba documental que acredite de modo fehaciente, es decir por su propia condición y contenido, un dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, sino ante un análisis por parte del recurrente del conjunto de la prueba para ir alcanzando conclusiones diferentes de las obtenidas por el Tribunal de instancia.

No hay documento alguno que acredite de modo fehaciente que el acusado no se ganase la confianza de los compradores o que el negocio fuese viable o que no se convenciese a los compradores de que con la venta quedaban liberados del préstamo hipotecario, por ejemplo. Se trata de convicciones adquiridas por el Tribunal a partir del análisis conjunto de la prueba, que no pueden ser impugnadas por este cauce casacional.

OCTAVO.-El quinto y último motivo de recurso, por infracción de ley, al amparo del art 849 1º de la Lecrim , alega indebida aplicación de los arts. 248 y 249 CP 95, por estimar que no consta acreditado el dolo antecedente, elemento esencial de la estafa, y que tampoco concurre engaño bastante.

Estima la parte recurrente que no concurre el engaño precedente porque el negocio era viable, y no consta que el acusado tuviese desde el principio intención de dejar de pagar las cuotas de las correspondientes hipotecas, lo que se debió a la crisis y no a su libre voluntad.

Considera que la propia Sala sentenciadora admite que la intención del acusado no fuese directamente la de perjudicar a los compradores utilizados como testaferros o intermediarios, pero que concibió una fórmula en la que si el negocio iba bien él ganaba y ganaban todos, pero si iba mal los que perdian eran los intermediarios, que tendrian que pagar de por vida los préstamos hipotecarios solicitados, por lo que en realidad la propia Sala está planteando un supuesto de dolo eventual impropio de la estafa.

NOVENO.- El motivo debe ser desestimado, pues en realidad en el planteamiento de la parte recurrente se omite responder a la pregunta principal: ¿Por qué?. Es decir, a que obedece la operación de troceamiento de la compra de los edificios, que el recurrente pretendía dedicar en su integridad a un negocio de arrendamiento turístico, en lugar de ser adquiridos en su totalidad por el propio recurrente de modo directo. ¿Para qué se acude a un complejo y caro procedimiento de compras individuales mediante testaferros, pagando comisiones, con transmisión posterior de la totalidad de los apartamentos a la empresa del acusado, en lugar de adquirir los inmuebles directamente, de un modo más sencillo y mas barato?.

La respuesta a esta pregunta es la de que nos encontramos ante un timo de enmascaramiento del riesgo,en el que el recurrente sabe que sus empresas carecen de la suficiente solvencia para conseguir que las entidades bancarias asuman el riesgo de la operación que tiene proyectada, que incluye la compra íntegra de varios edificios, y en consecuencia utiliza testaferros o fiduciarios para aparentar que las compras de apartamentos son individuales y que el riesgo se divide entre una multitud de pequeños compradores, que asumen personalmente, con sus ingresos laborales o sus propios patrimonios, cada uno de los préstamos hipotecarios concedidos.

De este modo se burla el análisis de riesgos de las entidades bancarias, al enmascarar una gran operación inmobiliaria en multitud de pequeñas hipotecas familiares, asumiendo posteriormente el acusado la totalidad de las cuotas al adquirir la totalidad de los apartamentos.

DÉCIMO.- Pero si bien la operación tiene como finalidad principal el engaño de los acreedores hipotecarios, enmascarando el riesgo, los que resultan finalmente perjudicados son los intermediarios, que tambien han sido engañados, como veremos. En efecto, los acreedores hipotecarios disponen de la cobertura del art 118 de la Ley Hipotecaria , que exige su consentimiento, expreso o tácito para la subrogación de un nuevo deudor en los préstamos. Por ello, pese a la contundencia de los contratos de compraventa en los que el recurrente asume de modo expreso las obligaciones personales garantizadas con las hipotecas, afirmando que 'se subroga' en la posición de deudor, lo que oculta a los compradores individuales, a los que ha utilizado como fiduciarios garantizándoles que la operación no les ocasionará riesgo alguno, es que dicha subrogación no es válida sin el consentimiento de los acreedores, por lo que los pequeños compradores seguirán atados de por vida, al menos formalmente, al pago de la totalidad de las sumas prestadas.

Y el recurrente conoce necesariamente que dicha subrogación no se va a producir. Lo sabe porque precisamente ese es el fundamento económico que constituye toda la razón de ser de la operación. Si los Bancos estuviesen dispuestos a aceptarle como deudor único de todos los préstamos, admitiendo generalizadamente su subrogación como deudor, no habría sido necesario acudir a la operación de troceamiento de la compra y enmascaramiento del riesgo.

En consecuencia, toda la operación es una estafa, en la que se engaña doblemente a las entidades bancarias, que indirectamente financian unas operaciones de compra de edificios completos, que nunca habrian financiado sin el enmascaramiento por la concentración de riesgo que suponían, y a los testaferros o fiduciarios, como los denomina la propia parte recurrente, que ignorando el sentido último de la operación, asumen unos préstamos hipotecarios que consideran como un simple trámite, y que sin embargo les convierten en avalistas de toda la operación. Si ésta sale bién, y el recurrente obtiene suficientes beneficios para abonar las cuotas, no sucederá nada, pero si el recurrente deja de pagar, como ha sucedido y era previsible que sucediese, ellos serán los que respondan ante las entidades bancarias con sus propios ingresos y su patrimonio personal.

En consecuencia, en el caso actual, el ánimo de engañar no consiste en que el recurrente hubiese previsto dejar de pagar las cuotas, sino en ocultar a los compradores que la operación, tal y como estaba diseñada, les constituía en responsables últimos de las cantidades solicitadas como financiación. Por ello el recurrente afirma en el propio acto del juicio que no aceptó la renegociación de la deuda porque el Banco de Bilbao le exigía su garantía personal , 'a lo cual él personalmente no estaba dispuesto a llegar'.

Efectivamente, ¿Para que iba a arriesgar el recurrente su patrimonio personal, si habia hecho toda la operación sin correr riesgo financiero alguno, arriesgando el patrimonio personal de sus víctimas, que eran las que tenían que responder de las hipotecas?

La propia Sala sentenciadora destaca como el recurrente no negó que hiciera creer a los querellantes que quedarian liberados de su responsabilidad personal frente a los Bancos. Se limitó a afirmar que hizo todo lo posible para conseguir que los Bancos aceptasen la subrogación. Pretensión puramente exculpatoria, pues, como se ha expresado, toda la operación de enmascaramiento se montó, precisamente, porque el acusado era consciente de que sus empresas carecian de la necesaria solvencia para que los Bancos aceptasen la concentración del riesgo que la subrogación generalizada supondría.

Procede, en consecuencia, estimar que el ánimo de engañar es manifiesto, y que la Sala sentenciadora ni ha vulnerado la presunción de inocencia, ni la tutela judicial efectiva, al apreciar dicho elemento subjetivo en los hechos declarados probados.

UNDÉCIMO.-Se niega, asimismo, la suficiencia del engaño, alegando que la víctima no merece protección cuando no se ha comportado de modo diligente en el cuidado de los bienes jurídicos de que es titular, y que en el caso actual nos encontramos ante unos perjudicados que aceptaron actuar como testaferros en una operación inmobiliaria para obtener un beneficio, y ni siquiera se preocuparon de asegurarse de que la subrogación era válida, firmando el contrato que les mostraron sin tomar precaución alguna.

La estafa requiere como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición ( STS núm. 700/2006 de 27 de junio , 182/2005 de 15 de febrero y 1491/2004 de 22 de diciembre , entre otras muchas).

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así se ha hecho extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, o apariencia de verdad que determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no se hubiese realizado ( STS. 27 de enero de 2000 ).

Como señalan las sentencias de 22 de abril de 2004 , 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000 , 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 y 162/2012 , de 15 de marzo, entre otras, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

La doctrina de esta Sala (Sentencias de 17 de noviembre de 1999 , 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 y 162/2012 , de 15 de marzo, entre otras) considera como engaño « bastante » a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.

DÉCIMO SEGUNDO.- A la vista de los elementos concurrentes en el caso enjuiciado ha de considerarse el engaño articulado como perfectamente idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

En efecto, el acusado aprovechó su experiencia empresarial y la escasa formación jurídica de sus víctimas, para generar su confianza, y una vez alcanzada, convencerles para involucrarles en una operación de enmascaramiento del riesgo, o financiación a través de terceros, que constituía en si misma un elaborado ardid, maniobra, maquinación o artificio, perfectamente apto para integrar el engaño típico de la estafa.

El artificio o maniobra financiera, consistía basicamente en utilizar a sus víctimas para suplir la falta de solvencia de las empresas del recurrente, que le impedia obtener directamente financiación para realizar por si mismo el conjunto de la operación de adquisición completa de determinados edificios para destinarlos a su negocio de alquiler de apartamentos turísticos, y consciente de que las entidades bancarias no le concederian los préstamos hipotecarios necesarios para el total de las compras, convencer a diversos particulares para que adquiririesen individualmente cada uno de los apartamentos de los referidos inmuebles, con préstamos hipotecarios personales.

Con este fin el acusado, personalmente o a través de sus representantes,pero en todo caso en ejecución de la operación de financiación a través de terceros por él planeada, asumió el compromiso de recomprar cada uno de los apartamentos de modo inmediato, a cambio de una pequeña comisión para los adquirentes individuales, ocultando que la recompra se haria a espaldas de las entidades bancarias, por lo que al no subrogarse el acusado en las hipotecas de modo efectivo, por falta de consentimiento de los acreedores ( art 118 Ley Hipotecaria ), los perjudicados perderían las fincas vendidas y mantendrían su responsabilidad personal por los préstamos hipotecarios recibidos.

Se trata de un engaño idoneo para generar el error en los perjudicados, y de hecho lo generó, pues la propia sotisficación de la maniobra, y la forma engañosa en que estaban redactados los contratos, en los que el acusado afirmaba subrogarse en las obligaciones personales de los perjudicados, determinaba casi necesariamente que unicamente personas muy avisadas, con un profundo conocimiento de los arcanos del derecho hipotecario, pudiesen advertir que dicha subrogación solo producia efectos entre las partes contratantes, pero no vinculaba por si misma a las entidades bancarias( art 118 Ley Hipotecaria ), por lo que los perjudicados podrían verse obligados a responder de la totalidad del préstamo solicitado, que se les habia presentado como una mera formalidad.

Ninguna persona razonable habría admitido, sino fuese por la sofisticación del engaño, asumir una deuda de más de cien mil euros para ganar una pequeña comisión de dos o tres mil. Comisión que, como sucede generalmente en las estafas, era el cebo con el que se inducía a los perjudicados a participar en la operación.

Solo el recurrente conocía previamente que las entidades bancarias se negarian a su subrogación en la totalidad de la deuda, pues en caso contrario no habria realizado la operación de troceamiento de las compras a través de intermediarios, sino que habría comprado directamente con un préstamo hipotecario propio.

También conocía los elevados riesgos que dicha negativa implicaba para los particulares finalmente perjudicados, pero se los ocultó deliberadamente, a sabiendas de que, en caso de conocerlos, los particulares se negarian, razonablemente, a asumir una pesada deuda hipotecaria de cientos de miles de euros, a cambio de una reducida comisión.

DÉCIMO TERCERO.- En relación con la supuesta falta de autotutela de los perjudicados, nos encontramos con una alegación en la que subyace la pretensión de traspasar la responsabilidad de la acción delictiva a la propia víctima, con el pretexto de que una acentuada diligencia por su parte podría haberle permitido superar el engaño que el propio recurrente generó.

Esta Sala ha afirmado reiteradamente que si el tipo penal exige que el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es lo mismo, por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible.

Ahora bien, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de 'engaño burdo', o de 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia', y otra, como se señala en la STS núm. 162/2012, de 15 de marzo , que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no esta definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo , se subraya también en la misma línea, que ' Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por si mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado'.

Ha de tomarse en consideración que en relación a la estafa no hay elemento alguno del tipo, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.

Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección.

Haciendo nuestro lo expresado en la STS de 28 de junio de 2.008 , y reiterado en otras sentencias de esta Sala, el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección.

En el caso actual, es indudable que los perjudicados fueron conducidos deliberadamente al error a través de una sofisticada maniobra de financiación a través de terceros, omitiendo por quien debía hacerlo una información relevante que generaba un grave riesgo de perjuicio patrimonial para las víctimas de la estafa. Todo ello a través de un conjunto de actuaciones que no pueden ser calificadas de burdas, sino de muy sofisticadas, envolviendo un enmascarameinto del sentido último de la operación que convertía a los compradors fiduciarios en víctimas propiciatorias del ánimo de lucro y la falta de escrúpulos del acusado.

Ha de concluirse, por tanto, que fue la conducta del recurrente la que creó un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, induciendo deliberadamente a error a los perjudicados, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y que se trata específicamente de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal que tipifica la estafa, sin que quepa imputar el perjuicio a la falta de diligencia de las víctimas, sino a las manipulaciones del condenado.

Todo ello, obviamente, sin afectar a lo que pueda resolverse en el ámbito civil respecto de otros perjudicados y otros contratos en los que se alega una supuesta subrogación tácita.

Procede, por todo lo expuesto, la íntegra desestimación del recurso, con imposición al recurrente de las costas del mismo.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional interpuesto por el acusado Remigio , contra sentencia de fecha 27 de julio de 2.012, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera , en causa seguida al mismo por delito continuado de estafa. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Candido Conde-Pumpido Touron , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.