Última revisión
03/06/2021
Sentencia Penal Nº 59/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1088/2019 de 18 de Febrero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 18 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: VIGIL LEVI, JACOBO
Nº de sentencia: 59/2021
Núm. Cendoj: 28079370072021100047
Núm. Ecli: ES:APM:2021:1409
Núm. Roj: SAP M 1409:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
JUS_SECCION7@madrid.org
37051530
Dª. Mercedes del Molino Romera
Dª. Caridad Hernández García
D. Jacobo Vigil Leví
En la Villa de Madrid, a dieciocho febrero de dos mil veintiuno.
VISTO en juicio oral y público ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, la presente causa nº 1088/2019, procedente de las Diligencias Previas nº 2296/16, tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid, por el delito de USURPACIÓN, FALSEDAD y ESTAFA, contra el acusado D. Marino (DNI NUM000), mayor de edad, nacido en Madrid el NUM001 de 1983, hijo de Miguel y de Tania, con domicilio en Centro Penitenciario de Estremera Madrid VII, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa;
D. Nemesio (DNI NUM002), mayor de edad, nacido en Madrid el NUM003 de 1969 hijo de Pablo y de Visitacion, con domicilio en c/ DIRECCION000 n NUM004 de Alcalá de Henares (Madrid), cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa
Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal y como acusación particular Dª. María Rosario como heredera de D. Rosendo. Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Jacobo Vigil Levi, que expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
La acusación particular se adhirió a la calificación y pretensiones formuladas por el Ministerio Fiscal.
En concepto de responsabilidad civil solicita que se declare la nulidad del contrato de compraventa y el de constitución de préstamo hipotecario de fecha 16 de junio de 2015 a los que se hace referencia en su escrito de calificación.
La acusación particular se adhirió a la calificación así propuesta por el Ministerio Fiscal.
Ambas defensas mostraron su conformidad con la calificación propuesta.
Las defensas solicitaron la libre absolución de sus defendidos, proponiendo, de forma subsidiaria, la defensa del acusado D. Marino que los hechos debían ser calificados conforme el tipo de estafa impropia previsto en el artículo 251.1 del Código Penal.
Hechos
Finalmente, confiando en la autenticidad del DNI aportado y creyendo que el compareciente era el Sr. Rosendo, el Notario autorizó la escritura de apoderamiento que suscribió la persona no identificada, imitando para ello la firma del propio Sr. Rosendo.
De forma inmediata, D. Nemesio suscribió con la entidad Bankia, representada en dicho acto por D. Eliseo, un préstamo con garantía hipotecaria sobre la mencionada vivienda, por importe de 205.000 euros.
Previamente, persona no identificada, previo acuerdo con los integrantes del grupo, había elaborado un documento que imitaba un informe de vida laboral a nombre del Sr. Nemesio en el que no constaban datos reales, que se aportó a la entidad financiera para simular su solvencia.
El mismo día del otorgamiento de la escritura, Bankia abonó el importe de lo prestado en un cheque que fue compensado en la cuenta corriente del Sr. Marino en el Banco de Santander con número NUM007. De dicha cuenta el Sr. Marino extrajo el 19 de junio la suma de 180.000 euros en metálico, y el día 24 transfirió a la cuenta de D. Nemesio la cantidad de 14.000 euros.
5-. El Sr. Rosendo siguió en todo momento disfrutando de la posesión de la finca del DIRECCION001 NUM005 NUM006, pero la entidad Bankia formuló contra él procedimiento de ejecución hipotecaria tramitado ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 32 con el nº 244/16 que se encuentra paralizado durante la tramitación del presente procedimiento. El Sr. Rosendo ha fallecido el 27 de mayo de 2020 y es su heredera, a los efectos del presente procedimiento, Dª. María Rosario
7-. El acusado D. Nemesio ha sido condenado por sentencia dictada por el Juzgado Central de lo Penal, firme el 12 de septiembre de 2007, por delitos de expendición de moneda falsa y estafa continuada, a penas de dos años y seis meses de prisión, multa y de un año de prisión, que cumplió el 2 de noviembre de 2017.
Fundamentos
El Ministerio Fiscal, con la adhesión de la acusación particular, en trámite de cuestiones previas, modificó sus conclusiones a los efectos de lograr una posible conformidad. Las defensas de los acusados aceptaron los términos de la conformidad, formulada en los términos que se refieren en el antecedente de hecho tercero de la presente resolución. Sin embargo, el Tribunal en uso de la facultad prevista en el artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, acordó continuar el procedimiento.
El motivo de esta decisión se refiere a dos cuestiones planteadas por las partes. La primera afecta a la calificación de los hechos, que las acusaciones consideran constitutiva de una estafa propia prevista en los artículos 248 y 250.1 y 2 del Código Penal y, como se razonará más adelante, el Tribunal considera está en concurso de normas con la modalidad de estafa impropia prevista en el artículo 251.1, que debe prevalecer conforme a lo dispuesto en el artículo 8.1 del Código Penal, según criterio de la jurisprudencia más reciente. Esta calificación es más favorable a los acusados y no prevé la sanción de pena de multa, pretendida por las acusaciones. De esta manera, la pena propuesta y conformada, excedía de lo que la Sala considera límite legal para los hechos correctamente calificados.
El segundo motivo es que ambas acusaciones pretendían la declaración de nulidad del contrato de préstamo hipotecario suscrito el 16 de junio de 2015, pretensión respecto de la cual concurre un defecto procesal, al no ser parte en el procedimiento la entidad prestataria Bankia.
Se considera probado que los acusados D. Marino y D. Nemesio se concertaron con más personas, al menos una identificada pero no juzgada y otra no identificada, para obtener un lucro ilícito por el procedimiento de defraudación conocido en el argot como 'doblete' consistente en fingir ante una entidad financiera la constitución de un préstamo garantizado con hipoteca sobre una vivienda de los que los acusados carecen de derecho, para apoderarse el importe de lo prestado.
1. Como hemos referido las defensas, con los acusados presentes, estuvieron dispuestos a alcanzar una conformidad sobre los hechos objeto de acusación. No obstante, no aceptada la conformidad por el Tribunal, se procedió a la práctica de prueba.
Los acusados se mostraron esquivos en sus respuestas, si bien no negaron, de forma tajante, su intervención al menos en los hechos objetivados. Así D. Marino afirmó conocer al otro acusado y al acusado rebelde, al que atribuye la condición principal en la ejecución de los hechos. Reconoce que en 2015 se presentó en una Notaría y sabe que firmó algo, para afirmar, no sin ciertas reticencias, que cree que firmó una escritura como apoderado de Rosendo, al que no conoce. Reconoce también que en su cuenta corriente le fueron ingresados los 205.000 euros del préstamo hipotecario, que afirma entregó al acusado rebelde, y que transfirió 14.000 euros a Nemesio (por Nemesio) afirma desconocer con cuanto se quedó. Por su parte el acusado Sr. Nemesio refirió que recuerda haber comparecido en una Notaría y haber firmado algo, si bien niega haber firmado un contrato de compraventa y la constitución de un préstamo hipotecario, que pensaba haber constituido un aval. Refiere también haber actuado a cambio de la promesa de una remuneración que asegura no haber recibido.
En realidad los negocios jurídicos que materializan el fraude, y la efectiva la intervención de los acusados, constan documentados. Así se ha aportado copia de la escritura de concesión de poder atribuida al Sr. Rosendo (f 101 vuelto y ss), en el que consta una firma atribuida al poderdante. Así mismo por la Notaría se ha aportado copia del DNI presentado por el supuesto poderdante al tiempo del otorgamiento (f 111 v) que puede confrontarse con el documento auténtico del Sr. Rosendo, también reproducido en la causa (f 37). Constan así mismo fotografías comparativas de ambos DNI y de las firmas atribuida y auténtica del Sr. Rosendo en el atestado (f 48 y 47) donde se aprecian claramente las diferencias entre la persona cuya fotografía que aparece en los distintos documentos y la diferencia de las firmas. Esta comprobación fue también realizada por el funcionario del CNP con número de identificación NUM008, que en el plenario ratifica sus conclusiones en orden a la manipulación del documento y la imitación de la firma.
No podemos valorar la declaración prestada en fase de instrucción por el Sr. Rosendo (f 624), ya fallecido, de la que se dio lectura, en tanto que no consta que a dicha declaración comparecieran las defensas de los acusados, ya investigados en la causa, ni que fueran convocados mediante la notificación de la providencia donde dicha diligencia se acordó, de 2 de diciembre de 2016 (f 616).
Si han comparecido en el plenario tanto el Notario autorizante D. Fernando José Rivero Sánchez-Covisa, como el oficial de su Notaría D. Gaspar que nos relatan el procedimiento a seguir para el otorgamiento del poder y las comprobaciones que se realizaban de los documentos de identidad aportados mediante el uso de una lámpara de rayos ultravioleta.
En todo caso la suplantación de la identidad del Sr. Rosendo, la consiguiente falsificación de su DNI y de su firma en la confección del poder, que constituye el primer eslabón de la cadena defraudatoria, se desprende del implícito reconocimiento de los acusados de la falta de relación alguna con el referido señor, y aun del carácter simulado de su participación en los hechos, y resulta del examen de la documentación aportada en los términos ya referidos. No sólo se pretende que el Sr. Rosendo haya otorgado un poder general de los llamados 'de ruina', a un perfecto desconocido, sino que consta que la cantidad obtenida mediante el préstamo hipotecario para la adquisición del bien se la quedó finalmente el supuesto apoderado, que la repartió convenientemente entre los integrantes del grupo, tal como ha confesado.
2. Constan también la escritura otorgada por los acusados el 16 de junio de 2015, en la que se documenta la compraventa de la finca sita en DIRECCION001 nº NUM005 NUM006 de Madrid (f 112 y ss) y escritura de constitución de préstamo hipotecario sobre dicha finca suscrita por el acusado Sr. Nemesio y la entidad Bankia (f 133 y s). Ha comparecido también el representante de Bankia en el otorgamiento de la escritura, D. Eliseo, que poco nos aporta más que confirmar su participación en el acto y la efectiva entrega del cheque a los acusados, por mediación del Notario.
En estas escrituras no se hubo de suponer la comparecencia del Sr. Rosendo ni imitar firma alguna, compareciendo en persona, identificados por el Notario, y firmando los propios acusados, puesto que se obró en función del falso apoderamiento previamente urdido con el engaño del que fue inicialmente objeto el Sr. Notario. En todo caso estos documentos, la escritura de constitución de hipoteca en concreto, constituye la consumación del acto defraudatorio e integran el acto de disposición propio del ilícito.
3. El ingreso de la cantidad objeto del préstamo en la cuenta del Sr. Marino resulta de los movimientos de la cuenta abierta en el Banco de Santander (f 367 y ss) donde se observa la entrada del dinero y su salida inmediata en la forma descrita. Especialmente relevante es la constancia de la transferencia realizada al acusado Sr. Nemesio, que se considera así probada aun cuanto ha sido negada por éste.
4. El mismo agente del CNP NUM008 refiere haber recabado de la entidad Bankia varios documentos manipulados elaborados para aparentar una inexistente solvencia del Sr. Nemesio. Nos hemos referido en el relato de hechos probados solamente a la supuesta certificación de la TGSS relativa a la vida laboral del acusado (f 232), documento falso a la vista de su diferente contenido respecto del auténtico también aportado (f 249). Consta también un segundo documento expedido por la Agencia Tributaria, relativo a la declaración del IRPF del ejercicio de 2015 del mismo Sr. Nemesio, sin embargo, como se alega en el escrito de calificación, dicho documento corresponde a una declaración realmente realizada por el acusado, si bien de contenido mendaz, pero no es un documento falso. No se menciona en el relato de hechos probados el contrato de arras (f 218 y s), puesto que no se hace referencia al mismo en el escrito de acusación. Sin embargo, este contrato aportado a Bankia para gestionar la concesión del préstamo, es también falso, en tanto que en él consta la firma imitada del Sr. Rosendo, y constituye un acto preparatorio más de la defraudación que resulta así confirmada.
5. Los acusados conocían la trascendencia jurídica de sus actos y el hecho de que formaban parte de una cadena de actuaciones con una finalidad conjunta defraudatoria. Las operaciones realizadas, la compraventa de una vivienda y la solicitud de un préstamo hipotecario, no son operaciones complejas y son conocidas por un individuo medio. Así mismo, al haberse realizado mediante la intervención de Notario, debemos considerar que los acusados pudieron entender el sentido de tales operaciones. Es fácil considerar además que debieron conocer lo ilícito de su conducta por el hecho de percibir de una entidad financiera una importante cantidad de dinero, con la garantía de una finca que no los pertenecía, cantidad que no tenían ni intención, ni oportunidad de devolver. Así mismo su intervención, tal como han reconocido, fue retribuida, lo que hace claro su conocimiento del carácter antijurídico de su conducta.
Los hechos descritos son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento público, oficial y privado prevista en el artículo 392 en relación con los artículos 390.1 1ª y 3ª y 74 del Código Penal y de un delito de estafa impropia prevista en el artículo 251.1 del Código Penal ambos en relación de concurso medial prevista en el artículo 77 del Código Penal.
1. Los hechos son, en primer lugar, constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento público, oficial y privado prevista en el artículo 392 en relación con los artículos 390.1 1ª y 3ª y 74 del Código Penal
Se considera probado que los acusados, o persona no identificada, pero con conocimiento y de acuerdo con ellos, manipularon un DNI para aparentar que el mismo había sido expedido a nombre del Sr. Rosendo insertando una fotografía de un tercero, así como otro documento aparentemente expedido por la TGSS a nombre del acusado Sr. Nemesio. También que persona desconocida imitó la firma del Sr. Rosendo en la escritura de otorgamiento de poder a éste atribuida, fingiendo su intervención en dicho acto en el que concedió poder amplio y general al acusado Sr. Marino, que no estaba presente, pero cuyos datos facilitó.
Tales hechos se integran en las modalidades falsarias que el artículo 390.1 1ª del Código Penal describe como conducta falsaria la de quien obra '
No cabe duda de que las conductas descritas integran la modalidad falsaria objeto de acusación que, en tanto que cometida por particulares, se ajusta al tipo previsto en el artículo 392 del Código Penal.
Es cierto que no se ha podido determinar si las referidas manipulaciones fueron realizadas por alguno de los acusados o por un tercero y que sabemos que la imitación de la firma del Sr. Rosendo en el acto de otorgamiento del poder debió ser realizada por el desconocido que se hizo pasar por él en dicho acto. Sin embargo, cabe recordar en este punto que reiterada jurisprudencia, tanta que excusa su cita, considera que el delito analizado no es un delito en propia mano, de manera que lo comete tanto el que realiza por sí mismo la falsedad, como el que aporta elementos indispensables para la misma manteniendo el dominio del hecho. En todo caso consta que acusado Sr. Marino debió aportar sus datos personales para que el falso poder a su nombre fuera otorgado y el Sr. Nemesio hizo lo propio para la manipulación de la historia de vida laboral igualmente falsa expedida a su nombre. Estas circunstancias suponen una intervención directa en las manipulaciones falsarias que permiten considerar a ambos autores del delito.
El delito es continuado. Se hace referencia a varias manipulaciones falsarias cometidas en distintos momentos y situaciones, por lo que puede apreciarse, en este caso, la continuidad delictiva alegada por la acusación.
2. Los hechos son constitutivos de un delito de estafa impropia prevista en el artículo 251.1 del Código Penal. Esta infracción está en relación de concurso de normas que la estafa propia prevista en el artículo 248 y 250.1 y 5ª del Código Penal, relación que habrá de resolverse a favor de la primera calificación conforme resulta del artículo 8.1 del Código Penal.
El artículo 251.1 del Código Penal castiga a '
El tipo objetivo requiere que el sujeto se atribuya sobre un bien facultades de las que carece y que realice en perjuicio de tercero alguno de los actos de disposición. El tipo subjetivo por su parte, exige que el sujeto conozca que efectivamente carece de las facultades que se atribuye sobre la base de las cuales dispone del bien de que se trate.
Como razona la STS 567/2018 de 21 de noviembre (Pte Sánchez Melgar) '
En este caso el acusado Sr. Marino fingió ser apoderado del Sr. Rosendo para vender la finca propiedad de éste a un tercero. En relación con esta conducta, la STS 890/07 de 31 de octubre (Pte Varela Castro) argumenta que quien finge ser apoderado del titular del derecho para disponer de él, integra la infracción prevista en el artículo 251.1 del Código Penal en tanto que el fingimiento de un poder implica generar una aparente facultad de disposición del que se carece. Así dice la sentencia '
Más clara es la calificación en relación con el Sr. Nemesio, que dispuso del bien, hipotecándolo, a sabiendas de que carecía de poder de disposición, al no haberle sido vendida la finca por su propietario.
3. Se da entre ambas infracciones una relación de medio a fin, puesto que la falsedad fue el medio necesario para generar el engaño propio de la estafa, lo que configura un concurso medial previsto en el artículo 77 del CP.
4. Las acusaciones proponen una calificación alternativa de los hechos como constitutivos de un delito de estafa propia previsto en el artículo 248 en relación con el artículo 250.1 1º y 5º del Código Penal. Ciertamente la conducta enjuiciada encaja también en el tipo de esta propia, con la particularidad de que el sujeto pasivo solo puede serlo la entidad Bankia y nunca el Sr. Rosendo propietario de la finca. Así los acusados urdieron una puesta en escena fraudulenta para aparentar la titularidad del bien hipotecado y aparentar también una cierta solvencia del hipotecante, logrando así de la entidad financiera un acto de disposición mediante la entrega, a través de su representante, de una cierta cantidad de dinero. Desde esta perspectiva, siendo el sujeto pasivo del fraude la entidad financiera, no concurriría la modalidad cualificada prevista en el artículo 250.1 1ª del Código Penal, puesto que el objeto del fraude no sería la vivienda, sino la cantidad de dinero objeto de la disposición. Esta conclusión es en todo caso irrelevante para la calificación finalmente acogida.
No podemos considerar sujeto pasivo del fraude al Sr. Rosendo, que en todo caso si que es perjudicado. Así el Sr. Rosendo no fue objeto de engaño alguno, ni incurrió en error ni, en fin, realizó ningún acto de disposición. Es cierto que fue objeto de engaño el Sr. Notario, que obró en la creencia de que autorizaba una actuación del Sr. Rosendo e incurrió así en un error, pero el Notario no realizó ningún acto de disposición y, recordemos, que es el engañado el que ha de realizar este acto de disposición, ya sea en perjuicio propio o de tercero.
En todo caso, se da un concurso de normas que debemos resolver a favor de la calificación prevista en el artículo 251.1 del Código Penal, considerada delito especial. Así lo concluyen las STS 434/2019de 1 de octubre (Pte del Moral García) y STS 890/07 de 31 de octubre, antes citada. La primera de las referidas resoluciones hace un cumplido análisis de la jurisprudencia en relación con la cuestión y, si bien refiere que existen resoluciones que concluyen con diferente criterio, asume la tesis de la relación de especialidad argumentando que '
Argumenta la Sra. Fiscal que en este caso se da una especialidad por la calificación del hecho conforme a las modalidades cualificadas de estafa previstas en el artículo 250.1 y 2 del Código Penal. Sin embargo, la sentencia 434/2019citada se refiere precisamente a un supuesto de concurso de normas en el que la estafa propia se calificó conforme al artículo 250.1 .1ª del Código Penal, por lo que a ella nos remitimos.
Cabe señalar finalmente que los delitos de estafa propia e estafa impropia han sido considerados delitos homogéneos por el TS entre otros en auto 928/18 de 28 de junio que concluye que '
5. Los hechos descritos no son constitutivos de un delito de USURPACIÓN DE ESTADO CIVIL, previsto en el artículo 401 del Código Penal.
En primer lugar hemos de destacar que dicha infracción no aparece en el escrito de conclusiones provisionales formulado por el Ministerio Fiscal, al que se adhirió la acusación particular según consta en escrito unido al rollo de Sala. Si que aparece en la calificación modificada a los efectos de lograr una conformidad, pero al no haber sido aceptada ésta, pudiera pensarse que las calificaciones elevadas a definitivas son aquellas en su día formuladas como provisionales.
En todo caso, entiende la Sala que no concurre la infracción. Con carácter general sabemos que el delito de usurpación de estado civil se encuentra recogido en el artículo 401 del Código Penal, precepto que sanciona a '
Así la STS 669/09 de 1 de junio (Pte Sánchez Melgar) se refiere precisamente a un supuesto de en el que la acusada compareció junto con otra persona en una Notaria, para hacerla pasar por su esposo y otorgar un poder a su nombre, poder posteriormente empleado para para el otorgamiento de un préstamo hipotecario y la realización de otros negocios jurídicos en varias ocasiones. Dice el Alto Tribunal, para excluir la comisión de este delito, que
Pero es que, además, en el caso que nos ocupa, ninguno de los acusados se hizo pasar por la persona suplantada. El TS en la sentencia antes citada, a este respecto y para la acusada que no se hizo pasar por la persona suplantada, dice que '
Son responsables criminalmente en concepto de autor los acusados, en los términos ya razonados ( art. 27 y 28 del C.P).
Concurre en ambos acusados la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal y en el acusado Nemesio la circunstancia agravante de reincidencia en relación con el delito de estafa, prevista en el artículo 22.8 del Código Penal.
1. Concurre en ambos acusados la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal. Esta circunstancia ha sido asumida por las acusaciones en la conformidad propuesta a las defensas.
La atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal, exige: a) una dilación indebida en la tramitación del procedimiento; b) que esa dilación sea susceptible de ser calificada como extraordinaria; c) que no sea atribuible al propio inculpado y d) que el retraso no guarde proporción con la complejidad de la causa. ( STS 23 de febrero de 2013 Pte Marchena Gómez). Por otra parte la STS 147/18 de 22 de marzo (Pte Jorge Barreiro) considera que '
En este caso, la causa ha estado detenida a la espera de turno de señalamiento desde la fecha de su recepción en esta sede el 24 de julio de 2019 hasta el 17 de septiembre de 2020, cuando se dictó auto de admisión de prueba y diligencia de ordenación señalando para las sesiones del juicio oral el 19 de enero de 2021, señalamiento que hubo de suspenderse por la imposibilidad de localizar al tercer acusado, ahora rebelde.
Se trata de un periodo de espera superior al año, por lo que se estima concurre la circunstancia alegada.
2. Concurre en el acusado Sr. Nemesio en relación con el delito de estafa, la circunstancia agravante de REINCIDENCIA prevista en el artículo 22.8 del Código Penal.
El artículo 22.8ª del Código Penal establece que es reincidente quien al delinquir ha sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título del Código, siempre que sea de la misma naturaleza, no computándose los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo.
El acusado ha sido condenado por sentencia dictada por el Juzgado Central de lo Penal, firme el 12 de septiembre de 2007, por delitos de expendición de moneda falsa y estafa continuada, a penas de dos años y seis meses de prisión, multa y de un año de prisión, que cumplió el 2 de noviembre de 2017. Atendida la fecha de extinción de la condena, debe considerarse que a la fecha de comisión del delito que nos ocupa, dicho antecedente no era cancelable, conforme al artículo 136 del Código Penal.
Procede imponer al acusado D Marino, la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y al acusado D. Nemesio, la de CUATRO AÑOS Y UN MES DE PRISIÓN.
Se parte de la pena prevista para el delito más grave de los que integran el concurso medial ( art. 77.3 del Código Penal), en este caso el delito de estafa previsto en el artículo 251.1 del Código Penal. La regla penológica establecida en el artículo 77.3 del Código Penal ha sido recientemente analizada por la STS 30/2018de 19 de enero (Pte Palomo del Arco) que establece tres límites: '
Respecto del Sr. Marino se considera sin embargo el concurso de una circunstancia atenuante, por lo que la Sala no puede superar el límite de la suma de la mitad inferior de las penas correspondiente a cada delito (art. 66.1), es decir, en este caso, el límite determinado por la pena de dos años y seis meses para el delito de estafa impropia y de un año y nueve meses para el de falsedad. De esta manera la pena impuesta se ajusta a dicho límite. Por el contrario, respecto del Sr. Nemesio se estima que las circunstancias agravante y atenuante se compensan, por lo que podemos recorrer la pena en toda su extensión ( art. 66.6 y 7 del Código Penal). En este caso sin embargo, nos limitados a la pena que habría sido conformada por las partes.
Se estima adecuada la pena así considerada en atención a la entidad de la defraudación y su potencialidad lesiva. Ya el TS, en la STS 434/19 de 1 de octubre antes citada, al considerar la especialidad del delito por el que hemos finalmente condenado, aprecia la paradoja de castigar por el delito especial esté sancionado con menos pena que la correlativa modalidad de estafa propia en su modalidad cualificada prevista en el artículo 250 del Código Penal, por lo que invita a moderar la pena, dentro de los límites del artículo 251 graduándola en consideración a esta circunstancia.
Nótese que el conjunto de actuaciones falsarias y fraudulentas pudieron suponer, y han supuesto, un gravísimo perjuicio para el Sr. Rosendo, que ha estado en trance de perder la finca que constituye su vivienda habitual y que ha tenido que pleitear para oponerse tanto a la ejecución hipotecaria instada en su contra. Han supuesto un gran perjuicio para la entidad Bankia que ha sido defraudada por importe de 205.000 euros. Por otra parte, aunque la participación de los acusados ha podido parecer secundaria, lo cierto es que fue esencial para la comisión del delito y su retribución, aunque también negada, no fue escasa.
El art. 109 del Código Penal establece que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar en los términos previstos en las Leyes los daños y perjuicios por él causados.
La pretensión civil de las acusaciones se refiere a la declaración de nulidad de los dos contratos celebrados el 16 de junio de 2015: la compraventa celebrada entre los acusados D. Marino y D. Nemesio, obrando supuestamente el primero en nombre del Sr. Rosendo, de la finca de DIRECCION001 nº NUM005 NUM006 de Madrid y el contrato de préstamo con garantía hipotecaria del que fueron partes el acusado Nemesio y Bankia.
No se pide la declaración de nulidad del contrato de apoderamiento otorgado el 6 de abril de 2015 por el desconocido individuo fingiendo ser el Sr. Rosendo, probablemente porque la revocación de este poder hace ya innecesaria su declaración de nulidad, que en todo caso no podemos acordar a falta de pretensión de parte.
No existe inconveniente alguno en declarar la nulidad del primer contrato, efectivamente nulo por falta del consentimiento del Sr. Rosendo, ( art. 1.259 y 1.261 del Código Civil), además de ser ilícita su causa ( art. 1.305 del Código Civil). Así mismo procede ordenar la nulidad de los asientos registrales derivados de dicho contrato. Es cierto que no se solicita este último pronunciamiento, pero, siendo la cancelación en el Registro de la Propiedad consecuencia ineludible de la decisión principal, no existe violación del principio de congruencia debiendo considerarse su solicitud implícita en la demanda contradictoria del derecho inscrito.
No puede sin embargo declararse la nulidad del segundo contrato, el de hipoteca, al ser parte en el mismo la entidad Bankia que sin embargo no ha sido llamada a este procedimiento. La declaración de nulidad de dicho contrato supondría para la prestataria una manifiesta indefensión.
Cabe citar en este punto una línea jurisprudencial claramente trazada desde la ya antigua STS 980/99 de 18 de junio (Pte Martín Pallín) hasta la más reciente STS 420/15 de 26 de junio (Pte Palomo del Arco) que razona que
El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenados los acusados por dos de las tres infracciones objeto de acusación, lo serán también al pago de las costas causadas en la misma proporción.
La condena al pago de las costas debe extenderse al abono de las causadas por la acusación particular, al haber sido su intervención en el plenario útil al resultado del procedimiento y necesaria para aportar al mismo elementos esenciales para su desarrollo.
Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY
Fallo
1. Que debemos
2. Que debemos
3. Que debemos
Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que deberá interponerse en esa Audiencia en el plazo de diez días desde su notificación. Notifíquese así mismo esta resolución a los ofendidos o perjudicados por el delito, aunque no hubieren sido parte en el procedimiento.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
