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30/03/2015
Sentencia Penal 6/2015 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Tercera, Rec. 2/2014 de 06 de marzo del 2015
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Orden: Penal
Fecha: 06 de Marzo de 2015
Tribunal: AN
Ponente: BARREIRO AVELLANEDA, MARIA DE LOS ANGELES
Nº de sentencia: 6/2015
Núm. Cendoj: 28079220032015100004
Núm. Ecli: ES:AN:2015:611
Núm. Roj: SAN 611/2015
Encabezamiento
Procedimiento Abreviado núm. 103/08
Juzgado Central de Instrucción núm.6
Iltmos. Sres.:
Doña M. Angeles Barreiro Avellaneda
Doña Carmen Lamela Díaz
Don Antonio Díaz Delgado
En Madrid, a 6 de marzo de 2015.
Visto en juicio oral y público, el presente procedimiento abreviado núm. 103/09 procedente del Juzgado Central de Instrucción núm.6 correspondiente al Rollo de Sala 2/14 por delitos contra la Hacienda Pública, delito de colusión del libre mercado y de asociación ilícita.
Ha sido parte ejercitando la acusación pública el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Doña Teresa Sandoval AlteLarrea.
La Abogacía del Estado representada por la Ilma. Sra. Doña Lucía Pedreño Navarro ejercitando la acusación particular por delitos contra la Hacienda Pública.
En calidad de acusaciones particulares, también fueron partes, la Procuradora de los Tribunales Doña Rocío Blanco Fernández en nombre de la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE), por la Asociación de Gestión de Derechos Intelectuales (AGEDI) y en defensa de Artistas Intérpretes y Ejecutantes Sociedad de Gestión de España (AIE), mediando la asistencia letrada de Doña María Suárez Pliego y Doña Alejandra Suárez García.
En nombre de la entidad Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales (EGEDA) actúa la Procuradora Doña Alicia Martínez Villoslada y ha sido defendida por las mencionadas Letradas.
En la misma posición, el Procurador de los Tribunales Don Aníbal Bordallo Huidobro en nombre de Artistas Intérpretes Sociedad de Gestión (AISGE), habiendo sido asistida por los Letrados Don José María Segovia Murua y Don Marco Antonio Mariscal Moraza.
Los acusados:
_ Efrain Jose , nacido en la ciudad de Barcelona, el día NUM000 de 1969, provisto de D.N.I núm. NUM001 . Aparece representado por la Procuradora Doña Mª del Carmen Iglesias Saavedra y defendido por el Letrado Don Javier Viada Bardají.
_ Justiniano German , nacido en la ciudad de Barcelona el día NUM002 de 1962, hijo de Cosme Narciso y Marta Herminia , provisto de D.N.I núm. NUM003 . Aparece representado por la Procuradora Doña Andrea Dorremochea y defendido por Don Rafael Roca García.
_ Cipriano Fructuoso , nacido en Buenos Aires (Argentina) el día NUM004 de 1966, hijo de Teofilo Severiano y de Coro Nuria , provisto de D.N.I núm. NUM005 . En libertad provisional con fianza de 18.000 €. Aparece representado por la Procuradora Doña Amparo Laura Díez Espí y asistido del Letrado Don José Antonio Choclán Montalvo.
_ Lorenza Barbara , nacida en San Martín (Argentina) el día NUM006 de 1966, provista de N.I.E núm: NUM007 . Aparece representada y defendida por los inmediatamente antes expresados.
_ Porfirio German , natural de Freguesia de Santa (Felgueiras) en Portugal, nacido el día NUM008 de 1976, provisto de tarjeta de identidad portuguesa núm. NUM009 . Aparece representado por la Procuradora Doña María Moreno de Barreda Rovira, mediando la asistencia del Letrado Rafael del Hoyo Sánchez.
_ Aureliano Norberto , nacido en Madrid el día NUM010 de 1959, en Madrid, hijo de Aurelio Herminio y Sonsoles Azucena , provisto de D.N.I núm. NUM011 . Aparece representado por el Procurador Don Jacobo Borja Rayón, mediando la asistencia de la Letrada Doña Berta Viqueira Sierra.
_ Leopoldo Bruno , nacido en Popesti (Rumania) el día NUM012 de 1973, provisto de N.I.E NUM013 y pasaporte rumano NUM014 . Aparece representado por la Procuradora Doña Esther Ana Gómez de Enterría Bazán y es defendido por el Letrado Don Joaquín Ruiz de Infante Abella.
_ Estrella Vanesa , nacida en Hungría el día NUM015 de 1978, provista de N.I.E NUM016 . Encarna su representación el Procurador Don José María Rico Maesso y la defensa el Letrado Don Juan Manuel Ruiz Sanz.
En las piezas de responsabilidad civil han sido declarados solventes parciales, salvo Leopoldo Bruno sobre el obra declaración de insolvencia.
En concepto de responsable civil:
_ Ha comparecido
Ha sido Ponente la Sra. M. Angeles Barreiro Avellaneda, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
En auto de 7 de junio de 2013 fue ordenada la apertura del juicio oral, por presuntos delitos contra la Hacienda Pública del artículo 305.1 del Código Penal , por delito de colusión contra el libre mercado del artículo 284 del Código Penal , asociación ilícita del artículo 517.1º del Código Penal y blanqueo de capitales del artículo 301 del mismo
A. Del Ministerio Fiscal en su escrito presentado el 24-05-2013 contra Efrain Jose , Justiniano German , Cipriano Fructuoso , Aureliano Norberto y Leopoldo Bruno , por cuatro presuntos delitos contra la Hacienda Pública (ejercicios 2005 a 2008) tipificados en el artículo 301.1 a ) y b) del Código Penal en la redacción vigente a la fecha de los hechos. Los dos primeros en calidad de autores con arreglo al artículo 31.1 del CP , y los restantes conforme a lo dispuesto en el artículo 28 b) del CP .
En el ámbito penológico solicitó por cada delito contra la Hacienda Pública y acusado, DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, Y MULTA DE 2.813.000 € en el ejercicio 2005, 6.694.000 € correspondiente al ejercicio 2006, 4.577.000 € correspondiente al ejercicio 2007 y 2.105.000 € del ejercicio 2008, y privación de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios e incentivos fiscales durante 5 años. Accesorias y costas.
En concepto de
B. Abogacía del Estado mediante escrito recibido el 04-06-2013 contra Efrain Jose , Justiniano German , Cipriano Fructuoso , Aureliano Norberto , Leopoldo Bruno , Lorenza Barbara , Porfirio German y Estrella Vanesa por un presunto delito continuado de colusión contra el libre mercado de soportes magnéticos y ópticos previsto y penado en los artículos 284 , 287.2 y 74 del CP , del que eran considerados autores de conformidad al artículo 28 del CP y artículo 31 los dos primeros, y los restantes, en calidad de cooperadores necesarios del artículo 28 párrafo 2 b) del CP ; así mismo cuatro delitos contra la Hacienda Pública correspondientes al I.V.A de los ejercicios 2005,2006, 2007 y 2008 previstos y penados en el artículo 305.1.a)del CP , contra Efrain Jose y Justiniano German del que eran considerados autores de conformidad al artículo 28 del CP y artículo 31 y cooperadores necesarios del artículo 28 párrafo 2º b) Cipriano Fructuoso , Aureliano Norberto , Leopoldo Bruno , Lorenza Barbara y Porfirio German .
En el aspecto punitivo interesó por el delito continuado de colusión DOS AÑOS DE PRISION, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y MULTA POR TIEMPO DE 18 MESES y CUOTA DIARIA DE 50 EUROS. Por cada delito contra la Hacienda Pública y acusado, TRES AÑOS DE PRISION, la accesoria y MULTA DEL TRIPLO DE LA CUOTA DEFRAUDADA, con responsabilidad personal subsidiaria por tres meses, en caso de impago y la pérdida de la posibilidad de obtención de ayudas o subvenciones y del derecho a gozar de incentivos fiscales durante 5 años.
Y en cuanto a las mercantiles de nacionalidad española VERBATIM ESPAÑA SA, TEKNOSUM STAR SL, DELTEK SISTEM SL, INTERMEDIA TELEVISION SL, STRACTA VISION SL, HQR AMERICA SL, ZO ARGENTUM SOLUCIONES SL, AMADDEUS BUSINESS SL, INTERIOR BUILDING SUPPLIER SL, FREEWAY TELECOM SL, VERTIZE EUROPEA SL así como las de nacionalidad portuguesa UNIVERSALIA COMERCIO DE EQUIPAMIENTO INFORMATICA LDA, CHEAPTRADE-DISTRIBUIÇAO DE EQUIPAMIENTO INFORMATICO LDA, GIANTLEAP LDA, KEYSTONE ENTREPRISE CORPORATION LDA y COPYSEQUENCIA UNIPESSOAL LDA más la mercantil rumana BRANDCO TRADE SRL fueran declaradas responsables civiles subsidiarias, y directas en relación al pago de la multa del artículo 31.2 del Código Penal , vigente en la época de los hechos.
_ C. EGEDA merced a su escrito presentado el 10-10-2011 formuló acusación contra Efrain Jose , Justiniano German , Cipriano Fructuoso , Aureliano Norberto , Leopoldo Bruno , Lorenza Barbara , Porfirio German y Estrella Vanesa , como autores delitos contra la Hacienda Pública de los ejercicios 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008 tipificados en el artículo 305.1 del CP , en su redacción dada por Ley Orgánica 15/2003, concurriendo las modalidades agravadas descritas en las letras a) y b) de ese tipo penal; como autores de un delito del artículo 284 del Código Penal , también de un delito de asociación ilícita del artículo 515.1 en relación con el 517 del CP , así como de un delito de blanqueo de capitales tipificado en el artículo 301 del CP .
Como penas solicitaba: TRES AÑOS DE PRISIÓN por cada delito contra la Hacienda Pública y acusado, y multas de distintas cuantificaciones en razón de la cuota defraudada por ejercicio fiscal. Por el delito de colusión contra el libre mercado y acusado, UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN; por el delito blanqueo de capitales y acusado, DOS AÑOS DE PRISION y MULTA DEL TANTO AL DUPLO DEL VALOR DE LO DEFRAUDADO. Por el delito de asociación ilícita y para cada uno los socios fundadores ( Justiniano German , Efrain Jose , Cipriano Fructuoso y Porfirio German ), TRES AÑOS de prisión, QUINCE MESES DE MULTA A RAZON DE 12 € POR DIA E INHABILITACIÓN para el empleo. Para los restantes acusados, como miembros activos, DOS AÑOS de prisión y DOCE MESES DE MULTA A RAZON DE 12 € día e inhabilitación para el empleo.
Interesaba fueran declaradas responsables civiles subsidiarias, tanto las sociedades españolas como portuguesas implicadas.
En concepto de responsabilidad civil postulaba 19.245.103,23 € por el perjuicio irrogado derivado de la valoración de la Compensación Equitativa por Copia Privada dejada de percibir por la comercialización de soportes aptos para la grabación de obras audiovisuales durante los ejercicios 2004 a 2008.
_ D. Por la acusación particular ejercida por SGAE, AGEDI y AIE se formuló acusación contra Efrain Jose , Justiniano German , Cipriano Fructuoso , Aureliano Norberto , Leopoldo Bruno , Lorenza Barbara , Porfirio German como autores de sendos delitos contra la Hacienda Pública de los ejercicios 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008 tipificados en el artículo 305.1 del CP y de un delito contra el libre mercado del CD y DVD previsto en el artículo 284 del CP y Estrella Vanesa exclusivamente del delito del artículo 284 del CP .
En materia de respuesta penológica interesaba, por el delito de colusión UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION y por el delito del artículo 305 del CP , TRES AÑOS DE PRISION Y MULTA DEL TANTO AL TRIPLO DE LA CUANTIA DEFRAUDADA, ACCESORIAS Y COSTAS.
En concepto de responsabilidad civil postulaba que los acusados indemnizaran conjunta y solidariamente a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, en las cantidades siguientes que se corresponden a las defraudadas al Erario Público por el I.V.A de los ejercicios 2005 a 2008:
1.996.262.95 €, 5.260.274,88 €, 3.064.913,16 € y 438.955,85 € lo que suma la cantidad total de 10.760.406,84 €, incrementada con los intereses de demora del artículo 58 de la Ley General Tributaria , sin perjuicio de los dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, condenándoles al pago de las costas causadas a esta acusación particular.
Como indemnización de perjuicios, la cantidad resultante de restar la parte correspondiente a la entidad EGEDA a la cantidad defraudada en concepto de remuneración compensatoria, en virtud del artículo 25 de la Ley de Propiedad Intelectual , fijada en 58.670.619,20 €, por el perjuicio irrogado derivado de la valoración de la Compensación Equitativa por Copia Privada dejada de percibir.
Solicitaba la condena como responsable civil directo de Verbatim España SA de conformidad al artículo 120.4º del Código Penal .
_ E. Por la parte acusadora particular en nombre de Artistas Intérpretes Sociedad de Gestión (AISGE) contra Efrain Jose , Justiniano German , Cipriano Fructuoso , Aureliano Norberto , Leopoldo Bruno , Lorenza Barbara , Porfirio German en concepto de autores de un delito contra la Hacienda Pública del artículo 305.1.b) del CP y un delito de alteración de precios que habrían de resultar de la libre concurrencia en el mercado de CDs y DVDs del artículo 284 del Código Penal y a Estrella Vanesa únicamente de este último.
Solicitaba como para cada uno de los acusados por delito contra la Hacienda Pública, SEIS AÑOS DE PRISIÓN Y UNA MULTA de 81.009.466,56 € y DOS AÑOS DE PRISIÓN por el delito de colusión.
En concepto de responsabilidad civil solicitó que las entidades de gestión fueran indemnizadas por todos los acusados en 9.387.299,07€.
En el trámite de conclusiones definitivas, las partes se condujeron como sigue:
_ A. El Ministerio Fiscal elevó a definitivo su escrito de acusación, procediendo a excluir de los hechos a la entidad SANKOXO COMERCIO ACC dado que Estrella Vanesa no venía acusada en el mismo, y se reducen las cuotas defraudadas al excluir las operaciones de dicha sociedad. De modo que las cuotas de I.V.A defraudadas y reclamadas asciendían a 672.122,75 € en 2005, 1.602.264,37 € en 2006, 834.100,12 en 2007 y 129.919,30 en 2008, sumando un total de 3.278.406,54 €.
Así mismo, corrigió la calificación de los hechos respecto de Leopoldo Bruno respondiendo como autor del artículo 28 b) del Código Penal solo de dos delitos contra la Hacienda Pública concerniente a los ejercicios 2007 y 2008.
En la responsabilidad civil, los acusados responderán con arreglo a los delitos de los que son autores, por las cantidades expuestas definitivamente y subsidiariamente con ellos VERBATIM ESPAÑA SA.
Por último, solicitó para cada uno de los acusados DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION POR CADA UNO DE LOS DELITOS y MULTA DEL TANTO AL TRIPLO DE LA CUOTA DEFRAUDADA. Asimismo, ha de ser impuesta la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales. Accesorias y costas.
_ B. La Abogacía del Estado mantuvo quasi íntegro el escrito de acusación, elevando a definitivas sus conclusiones, salvo las siguientes modificaciones:
En cuanto a Lorenza Barbara se mantuvo la acusación por delito fiscal pero solo para el ejercicio 2008 como cooperadora necesaria y concerniente a Leopoldo Bruno solo por dos delitos fiscales de los ya descritos (ejercicios 2007 y 2008) como cooperador necesario.
De viva voz explicó que se mantenía la acusación por cooperación necesaria de Cipriano Fructuoso , constatado el error caligráfico del escrito de conclusiones definitivas en que aparecía como autor del artículo 31 del CP .
Se modificaba la cuantía de la cuota defraudada al excluir el canon compensatorio de la base imponible, y se concluía que alcanzaba 672.122,75 € en 2005, 1.602.264,37 € en 2006, 874.100,12 en 2007 y 129.919,30 en 2008, sumando un total de 3.278.406,54 €.
_ C y D. La Defensa de las acusaciones particulares EGEDA, SGAE, AGEDI Y AIE modificó sendas conclusiones provisionales arriba transcritas, en escrito conjunto definitivo:
_ Retiró la acusación por delito de blanqueo de capitales para todos los acusados; en cuanto a los delitos contra la Hacienda Pública, retiró la acusación por un delito que se correspondía al ejercicio 2004. En cuanto a Leopoldo Bruno retiró la acusación de dos delitos contra la Hacienda Pública (años 2005 y 2006).
_ Retiró la acusación de todos los delitos contra Estrella Vanesa y Lorenza Barbara .
_ En cuanto a la responsabilidad civil, el importe dejado de percibir respecto a la compensación por copia por la comercialización de soportes CDs y DVDs importaba la cantidad de:
45.657.000,75 €que se distribuían entre 31.776.575,02 € para video y 13.880.425,73 € para audio.
En consecuencia, interesaba el reparto entre las diferentes entidades de gestión con arreglo al Real Decreto 1434/2002 y por tanto, para EGEDA: 1/3 del video, total 10.592.191,67 €.
SGAE, 1/3 del video y 50% del audio, total 17.532.404,53 €.
AGEDI, 25% de audio, total 3.470.106,43€.
AIE, el 6,66% de 1/3 del video y el 25% del audio, total 4.175.546, 39 €.
_ E. En cuanto a la parte acusadora en nombre de AISGE elevó sus conclusiones a definitivas, salvo la retirada de la acusación contra Estrella Vanesa y Lorenza Barbara .
En la responsabilidad civil excluyó del delito fiscal la intervención de la sociedad SANCOXO yen aplicación de la compensación por video a favor de los intérpretes, AISGE solicitó 4.474.812,58 € a cargo de los acusados y VERBATIM ESPAÑA SA.
Fundamentos
Es palmario que pese a la oposición del Ministerio Fiscal en el sentido de que estaba resuelta la pendencia en la resolución que resolvió el recurso de apelación frente al auto de continuación de procedimiento abreviado, ello no es así porque la mencionada resolución de 28 de octubre de 2011 no entró a resolver directamente, sino que se pronunció por ' será en su caso, en el correspondiente juicio oral donde deberán dilucidarse las cuestiones relativas a la afectación de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europa, de fecha 21-10-2010 en el caso actual.'
Es una contestación que discurre por no entrar en el fondo de la vigencia del canon digital durante los años 2005 a 2008, luego de la citada Sentencia (caso Padovan) que matizó como había de interpretarse la compensación por copia privada, también llamado canon digital en relación a los productos informáticos habilitados para la reproducción de obras protegidas por los derechos de propiedad intelectual.
Pero para entrar en la discusión, como pretendía la Sala de apelación ha de ser establecida la legitimación de las entidades gestoras de los derechos a la propiedad intelectual para efectuar la reclamación como responsabilidad civil ex delicto por defraudación del canon digital, es decir si el perjuicio es un efecto del delito, cuestión que no fue planteada desde esa óptica ante la Sección 4ª.
Dicha alegación introducida en la vista del juicio oral ha de correr suerte estimatoria. La doctrina legal aunque parca en relación al examen de la concurrencia del tipo penal a un supuesto de hecho nos recuerda que 'Se impondrán las penas de prisión de seis meses a dos años o multa de 12 a 24 meses, a los que, difundiendo noticias falsas, empleando violencia, amenaza o engaño, o utilizando información privilegiada, intentaren alterar los precios que habrían de resultar de la libre concurrencia de productos, mercancías, títulos valores, servicios o cualesquiera otras cosas muebles o inmuebles que sean objeto de contratación, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponderles por otros delitos cometidos' , y sobre esta base la Sección primera de la Audiencia Provincial de Madrid en sentencia de 5/11/12 dictada en el rollo de apelación 487/2012 , recuerda 'pudiendo citarse las SSTS nº 575/2004, de 11 de mayo , y nº 600/2007, de 11 de septiembre (Grupo KIO), donde se pone de relieve que para su comisión, era precisa la concurrencia de un elemento subjetivo consistente ' en la especial malicia o animus del agente que obra con la finalidad de conseguir por los medios astutos o violentos la alteración de los precisos naturales o legales' (v. STS de 4 de noviembre de 1965 ) ; y el auto nº 46/2011, de 30 de agosto, del Juzgado Central de Instrucción nº 2 de la Audiencia Nacional, de inadmisión a trámite de la querella interpuesta contra los responsables españoles de las agencias de calificación crediticia, Moody's España, Fitch Ratings España y Standard and Poor's España, donde se analiza el tipo penal del ar. 284.2º CP , poniendo de manifiesto que ' doctrina y la jurisprudencia han venido sosteniendo, en relación con e Código Penal anterior, que el tipo exige la concurrencia de un elemento subjetivo consistente en la intención de alterar los precios (...) y que tras la reforma operada por la LO 5/2010, el delito ya no es de mera actividad al exigir ahora el tipo un resultado consistente en obtener para sí o para un tercero un beneficio económico superior a los 300.000 euros o un perjuicio de idéntica cantidad, por lo que este límite opera como una barrera que impide su comisión hasta que el sujeto no consiga tal beneficio u ocasione el perjuicio'.
En el tipo penal vigente a la fecha de los hechos no se requería un perjuicio económico efectivo acreditado, si bien el marco conductual era antes y actualmente el ámbito empresarial, y por tanto, es una infracción que protege los intereses de los competidores mercantiles porque la dicha sentencia expresaba que 'se argumenta que el informe de la CNMV de 01/12/2010, ratificado el 30/05/2011, pone de manifiesto que 8 entidades extranjeras fueron perjudicadas por importe superior a 300.000 cada una de ellas; sin embargo, se alega que la CNMV no dispone de información para saber si tales operaciones las realizaron dichas sociedades por cuenta propia o parcial o totalmente corresponden a operaciones con sus clientes, pero se relacionaba el perjuicio por una información falsa que afectó a la cotización de en bolsa de las acciones de un Banco.'
Es obvio que las entidades gestoras no son agentes del mercado dedicado a la comercialización de productos informáticos, luego es improcedente que pueda postular el pago del canon digital como perjuicio derivado del delito de colusión, que exige una acción dirigida a alterar precios, en este caso a la baja por el ahorro, y a colapsar el mercado con el producto Verbatim, en detrimento de otros intereses de marca empresarial, que desde luego, no son los de las gestoras; las entidades tienen por objetivo lograr el cumplimiento de la legislación vigente sobre el efectivo cumplimiento del derecho a la remuneración por copia, sobre el precio del producto que soporta el canon, pero no han acreditado que entre sus fines estatutarios se comprenda la vigilancia de los mercados en cuanto a la fluctuación de precio de los productos sobre los que opera su derecho de crédito.
A mayor abundamiento desconocemos los perjuicios que hayan sufrido las empresas del sector, porque no hay denuncia de los agentes del mercado y en consonancia, la prueba no ha sido orientada a poner de manifiesto, perdidas económicas y los requisitos normativos del tipo.
In fine analizamos la cita de la Abogacía del Estado no oponiéndose a la cuestión previa, invocando auto del STS núm. 58/2013 de 17 de enero dictado en el recurso de casación 691/12 , se aludía a la imposibilidad de que un particular formulara acusación por delito de atentado pues respondía a intereses generales y el Alto Tribunal opuso que:
'El fallo de la sentencia es congruente con las peticiones formuladas por las acusaciones. Se alude a una falta de legitimación por parte de la acusación particular de Hugo Tomas respecto a la acusación por el delito de atentado porque este delito responde a intereses generales y no a intereses particulares, debiendo de haber sido acusado por el Ministerio Fiscal, y al no hacerlo por este delito, no debió de existir condena por el mismo. Ahora bien, lo que el principio acusatorio prohíbe constitucionalmente es que se condene por hechos distintos a los que inicialmente eran objeto de acusación de forma tal que el recurrente no se haya podido defender. En este caso, el recurrente conocía la acusación por atentado que se formulaba por Elias . En el proceso se ha discutido el hecho en el que el acusado, al llegar a la Avda. Primado Reig, se encontrara con un control policial, y que tras ser requerido para que se detuviera, el recurrente eludió el control al dirigir su vehículo al lugar donde se encontraba el agente nº NUM000 que dio un salto para no ser embestido, tirándose al borde de la carretera. Este hecho fue debatido en el juicio oral por lo que el recurrente conocía del mismo y de la calificación jurídica formulada. La acusación particular de Hugo Tomas ejerció la acción penal, y el recurrente conoció el ejercicio de dicha acción penal y su contenido. Por lo que no existe vulneración del principio acusatorio.
Es cierto que la acusación particular debe ser una persona ofendida o perjudicada por el delito. Tal condición es la que le permite actuar en el proceso penal, de modo que una vez constatada la existencia de tal interés afectado por el hecho delictivo se le reconoce la condición de acusación. Pero ello no significa que sólo pueda defender tal interés en el proceso, sino que una vez cumplido el presupuesto que le legitima para actuar, puede hacerlo con toda amplitud, en las mismas condiciones que la acusación pública. La condición de ofendido o perjudicado es relevante para ser reconocida como acusación, pero no limita su condición de tal, una vez que ha sido admitida en el proceso. Ello porque al pedir que se actúe penalmente contra un tercero no hace sino promover el ejercicio de una potestad estatal limitadora de los derechos fundamentales, no ejerce un derecho o interés propio ( STC 41/1997, de 10 de marzo ).'
En definitiva, al recoger que en dicho asunto que 'El Ministerio Fiscal acusó al recurrente Leon Olegario , por un delito de conducción temeraria del art. 380.1 y 2 CP y a Hugo Tomas por una falta de lesiones por imprudencia del art. 621.3 CP . La acusación particular ejercida por Leon Olegario acusó a Hugo Tomas por un delito de lesiones imprudentes del art. 152.1 del Código Penal . La acusación particular de Hugo Tomas acusó a Leon Olegario por un delito de atentado del art. 550 , 551.1 y 552.1 del Código Penal . La defensa de Leon Olegario solicitó que en el delito de conducción temeraria le fueran aplicadas las eximentes completas del art. 20.1 y 2 del Código Penal en este delito. La defensa de Hugo Tomas indicó que el delito o falta en el que fuera acusado le sería de aplicación la eximente del art. 20.4, íntimamente relacionada con el art. 20.7 del Código Penal .' es obvio que el agente policial se personó y acusó por delito de atentado, pues al ser ofendido por el delito de conducción temeraria y a haber mediado acusación pública, ejercicio la particular por un delito en el que no era directamente ofendido pero estaba relacionado con el de la acusación pública.' Si el agente policial fue sujeto pasivo de la conducción temeraria del condenado estaba legitimado para acusar por delito de atentado, dado que podía haber acusado como ofendido por el primero y no lo hizo porque el Ministerio Fiscal había garantizado el ejercicio de la acción penal contra el sujeto activo de la infracción, y por pudo ampliar su acusación a delito que no protegía directamente sus intereses como individuo.
Pero en un nuestro caso, contrariamente, las entidades personadas podrían haber acusado por delito fiscal y asociación ilícita si hubieran acreditado la condición de ofendidos por el delito de colusión por el que ejercitan la acción penal en el presente y hubiera sido formulada la acusación por el Ministerio Fiscal, lo que redunda en la revocación de su status procesal; a fuerza de caer en redundancia, pero a fin de agotar el debate, tampoco son ofendidos ni perjudicados por el delito de defraudación de IVA, objeto de la acusación pública y de la particular de la Abogacía del Estado. Es conforme nuestra decisión a la mencionada resolución al ser un aval que completa la decisión.
En consecuencia, EGEDA SGAE, AGEDI, AIE y AISGE deben quedar excluidas como acusaciones particulares en el proceso entablado, sin perjuicio del ejercicio de acciones en la jurisdicción competente, resultando impedidas por extensión para ejercer la acusación complementaria por delitos contra la Hacienda Pública y asociación ilícita.
La apropiación de la compensación de la copia a que aludió EGEDA en el trámite de oposición no ha sido objeto de una acusación por apropiación indebida ante la inexistencia de una acción de engaño imputable a los administradores de hecho de VERBATIM ESPAÑA SA y una retención indebida por repercusiones del canon a sucesivos adquirentes, único cauce para la intervención adhesiva junto a la Abogacía del Estado, si hubiera sido factible la acusación por delito de apropiación indebida, como en principio planteó la representación de EGEDA en sus primeros escritos en 2008 en 2008 pero al no haber indicios de ambos extremos esa calificación perdió todo sentido.
Añadir finalmente que el derecho de remuneración por copia privada en relación a la distribución de soportes materiales de reproducción digitales que VERBATIM ESPAÑA SA introdujo en España mediante las tres sociedades portuguesas ya mencionadas deberá ser ejercitado en el procedimiento que corresponda con arreglo al artículo 25 de la Ley de Propiedad Intelectual , la jurisprudencia que lo desarrolla y, en su caso, normativa reglamentaria.
La acusación pública y la particular ejercida por la Abogacía del Estado sostienen que las sucesivas operaciones proceden de la connivencia entre los acusados Justiniano German , Efrain Jose y Cipriano Fructuoso y los restantes, por tanto la parte se anticipa a la cuestión de fondo, siendo procedente desestimar la pretensión, en tanto se cuestiona la licitud de las operaciones intracomunitarias de VERBATIM ESPAÑA SA.
De un lado se sostiene que no existe cotejo de las conversaciones y ello no es verdad porque obra al folio 12.866 del tomo 30 y en anteriores, como ejemplo la diligencia del folio 11831 (tomo 26). En todo caso, las conversaciones no han sido impugnadas en cuanto a su contenido. La ausencia del Secretario en la vista está respaldada legalmente por el artículo 743 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en todo caso si hubiera tenido interés en la presencia del Secretario, pudo haberlo instado y no lo hizo, por tanto, nunca nos podríamos hallar en presencia de una nulidad de las intervenciones sino del acto del juicio, lo que resulta inviable conforme al precepto aludido, pues según la tesis de esta defensa sería predicable la nulidad de todas las vistas.
Se sostiene que el informe preliminar no está incorporado a las actuaciones, se aprecia que según el oficio se dice fue remitido al JCI núm. 6 por la ONIF y así consta al folio 1040 y siguientes de las actuaciones como informe preliminar no pericial y al que se aludió por el perito Sr. Daniel Onesimo en la vista a preguntas de las partes.
Pese a lo anterior consideramos que las partes no han solicitado la información preliminar y solo han mostrado su interés en las conclusiones definitivas, de modo que tratándose de un órgano adscrito a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria se hubiera facilitado el material necesario; es omisión opera en sentido favorable a la licitud de la intervención de las comunicaciones por no haber sido hurtado elemento alguno que hayan querido contradecir si lo hubieran solicitado en momento procesal pertinente según el Acuerdo no jurisdiccional del Pleno del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2009, que cabe extrapolar al caso.
Este motivo no tiene entidad para afirmar la inexistencia del control judicial, porque el auto de 29 de septiembre de 2008 (folio 306) en virtud del cual el Juzgado acuerda la primera prórroga es con base en 'las razonas expresadas en la solicitud policial de prórroga de fecha 25-09-2008, el contenido de las conversaciones transcritas (indiciarias)...' por ello si acudimos al expresado informe policial se documenta una conversación de Lorenza Barbara , en la que habla con una mujer portuguesa Vera sobre la facturación de Universalia SL, según detalla el folio 288, cuya transcripción se puede leer en anteriores atestados rindiendo cuentas del contenido de las escuchas telefónicas; aunque dicha conversación es del teléfono NUM034 según obra en las transcripciones previas vinculado a la oficina de la empresa ZO ARGENTUM SOLUCIONES Sl, hemos de recordar que el Alto Tribunal tiene establecido que el uso indistinto con el titular permite la observación del usuario no titular ( STS núm. 246/14 ); en consecuencia, siendo dos los usuarios es factible, como quiera que se preconizaba un uso indistinto por los cónyuges, uno titular de la línea y otro usuario y en dicho momento la investigación se centraba más directamente en el esposo, como administrador de Universalia y Zo Argentum
Concurre la agravación del apartado b) por la magnitud de la cuantía defraudada en los ejercicios 2006 y 2007,así como la utilización de sociedades que pudieron acabar siendo obligados tributarios gracias al empleo de 'una estructura organizativa'; igualmente concurre el apartado a) porque al frente de las sociedades instrumentadas para aparentar que eran los obligados tributarios, se situaron a personas ajenas al mercado de consumibles y al mundo empresarial, cooptados para dar credibilidad a la simulación de que eran auténticas compañías.
Esta conclusión se ha alcanzado en razón de la trama empresarial creada para dar cobertura a las operaciones de VERBATIM ESPAÑA SA a las tres empresas portuguesas, minimizando las ventas directas a distribuidores españoles, ahorrando de esta forma el coste del impuesto, permitiendo en definitiva un incremento de los beneficios.
A cambio de esta colaboración los cooperadores, se aprovecharon de la simulación, pues no solo crearon las tres empresas espejo para aparentar la entrega intracomunitaria en el marco de adquisiciones intracomunitarias (exenta de IVA), también, Cipriano Fructuoso asesorado por Aureliano Norberto y para obtener un lucro igualmente ilícito, tejió una red de empresas constituidas en España (salvo una para dificultar más la inspección fiscal por tratarse de una empresa rumana) que manteniendo la simulación de generar la fase de operaciones consistentes en adquisiciones intracomunitaria desde Portugal a España ( igualmente exenta de IVA) realizaban operaciones finales de venta, facturando las ventas con repercusión de IVA pero sin ingreso. Estamos en presencia de un fraude carrusel en el caso de la empresa ZO ARGENTUM SOLUCIONES SL, pues los bienes retornaron al administrador de la empresa espejo UNIVERSALIA y en las restantes también pero indirectamente circular, en virtud de la complicidad entre el gestor de UNIVERSALIA y el gestor de hecho de las sociedades finales que obtuvieron un lucro ilícito en el que VERBATIM ESPAÑA SA intervino como empresa conductora, las portuguesas como espejo, también denominadas pantallas y, las adquirentes por entrega intracomunitaria, calificadas como truchas por su movilidad e inconsistencia empresarial, que nos han puesto de manifiesto los testigos y los peritos de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria.
Estas referencias se obtienen del atestado NUM038 obrante al tomo 11 de autos, introducido en el plenario gracias a la ratificación del Secretario agente núm. NUM039 , que más fue preguntado por los efectos hallados en la entrada y registro de en el domicilio de Cirilo Cristobal , extinta su responsabilidad penal por fallecimiento, encontrando documentación en relación a testaferros de la trama, tarjetas de telefonía, y sellos estampados con firma de Leoncio Demetrio y Florian Ignacio (folios 3466 y siguientes), este último con poderes de Stracta Vision e Intermedia. También se destaca que las sociedades portuguesas eran una mera tapadera para efectuar la intermediación para que la mercancía de Verbatim entrara en España libre de impuestos.
Como testigos instructores, se ha dispuesto del testimonio del funcionario de UCO con indicativo NUM037 , donde se investiga la intervención de Leopoldo Bruno en esta secuencia intracomunitaria de ida y vuelta, integrada en el atestado NUM040 obrante a folio 5758. Ratificó que puso en conocimiento una actuación del Servicio de Vigilancia Aduanera, en la que se puso de manifiesto que tras la retención de palets con mercancía Verbatim en la nave de logística de ON TIME, por cuenta de Brandco Trade y como personado su administrador y más tarde su Letrada solo manifestaron tener muy pocos clientes en España, la mayoría en Portugal y otros países. En cuanto a los de España, lo acreditaron con facturas de transporte de On Time o de Transportes Duco. Personados funcionarios de Vigilancia Aduanera se comprueba que en la empresa Calzados Carreras tenían un número depositado de CDs y DVDs servidos por BRANDCO TRADE pero siendo el proveedor Universalia. Lo que es muestra de que compartían los servicios de logística, pues figura como remitente del transporte BRANDCO TRADE.
La secuencia de la instrucción nos arroja luz en el atestado NUM041 ratificado por el agente NUM042 que contiene una aglutinación de todas las diligencias afectas a los implicados, y por tanto a los hoy acusados y ampliatorio del atestado NUM038 , y se documenta al folio 4854 y siguientes. Cobrando fuerza los sellos de sociedades, escritura de la empresa Copysequencia, poderes de administradores ficticios( los testaferros en argot) hallados en el domicilio del fallecido Cirilo Cristobal .
Este mismo agente realizó uno de los primeros atestados al folio 90 y siguientes núm. 207/2008 expresivo como tras un informe de Hacienda, de cuatro empresas denunciadas se continuó la investigación con dos, siendo una de ellas ZO ARGENTUM y analizando la documentación remitida, se observa que su proveedor es UNIVERSALIA, aunque luego aparecieron muchas más, y como en ese atestado se detecta el alto porcentaje del material vendido por VERBATIM a UNIVERSALIA en Portugal mediante entrega intracomunitaria, es patente retorna a España en porcentajes del 70% y 90% mediante adquisiciones intracomunitarias, conforme a la documentación disponible desde Hacienda.
En cuanto a los representantes ficticios de las sociedades, además de Guillermo Basilio quien al ser exhibido el folio 9481 reconoció que era su firma en la hoja de firmas de apertura de cuenta en La Caixa en 2006( cuando había vendido la sociedad a CUERVO Y RUIZ ASOCIADOS SL).
Sobre la concurrencia de las agravaciones, en relación a las tres portuguesas hay que decir que los testigos Agapito Hilario y Amador Balbino afirmaron que en el domicilio social de Universalia no estaban las siglas de la entidad.
Sobre los testaferros tuvimos ocasión de oír el testimonio de Leoncio Demetrio afirmando que no tenía explicación del motivo por el que aparecía como administrador de la mercantil STRACTA VISION SL.
Y por lectura, al no haber podido oírles como testigos, se introdujeron las declaraciones, policial de Flora Camila quien reconoció haber sido nombrada apoderada de la empresa DELTEK SYSTEM de modo que pudiera abrir cuentas y en la declaración judicial afirmó que el administrador era Cirilo Cristobal .
En la misma dirección valoramos la declaración como imputado de Rogelio Federico , reconociendo haber cobrado por figurar como administrador de DELTEK SYSTEM, desconociendo todo lo relativo a la actividad social, como Flora Camila .
Igualmente fue leída la declaración como imputado de Florian Ignacio , apoderado de Stracta Vision, también de Intermedia Televisión y Keyston, solo le pagaban por la apertura de cuentas. Le dijeron que Keyston vendía componentes informáticos. Todo ello a los fines de la agravante del apartado a).
Destacamos que se analiza la operatoria de Verbatim, la declaración de sus operaciones como triangulares, es decir, salida del producto desde el almacén de Alemania y entrega intracomunitaria en Portugal, aunque para la exención se necesitaba que el destino fuera un tercer Estado, si descargaban en Portugal, ello no se ajustaba al artículo 26.3 de la Ley 37/1992 del IVA , pues para que la operación triangular esté exenta la mercancía ha de llegar a territorio español directamente y sea el adquirente un empresario o profesional no establecido en el territorio español de aplicación del impuesto, o alternativamente si se haya establecido que no realice prestaciones de servicios ni entrega de bienes en territorio español.
Por tanto era consciente la inexactitud que pesa sobre las operaciones triangulares declaradas, es decir el engaño pues la mercancía no llegaba a España y se descarga en Portugal y sobre ese incumplimiento se simula una entrega intracomunitaria, exenta en Portugal por las tres sociedades espejo y que da lugar a la segunda operación de simulación, que consistente en configurar las adquisiciones intracomunitarias de las empresas españolas que actúan como operadoras ( truchas o missing traders) y vehículos para la obtención de un lucro ilícito pues no ingresan el IVA cargado a los clientes finales.
Pero también se analizan las sociedades 'truchas' a las que las tres portuguesas adquieren en España por el mecanismo de la operación intracomunitaria, y se consignan las sospechas del Fisco sobre ZO ARGENTUM desde antes de iniciarse la causa, a la cual se llegó a dar de baja en el ROI en 2007; igualmente se efectúa una relación de las bajas en el ROI de las empresas españolas (trader missing en terminología inglesa o truchas) que transmitieron a clientes españoles cargando IVA que no ingresaron ( lucro final perseguido al menos desde el tramo en que intervienen las empresas de nacionalidad portuguesa, sin descartar otros beneficiarios).
En este punto destacamos la relación de bajas en el ROI por sus fechas ( folios 3242 y 3243) donde se sitúan tanto ZO ARGENTUM en abril de 2007 como las restantes adquirentes de las tres portuguesas, terminando IBS en 15/04/2008, lo que pone de manifiesto el menor número de operaciones en el año 2008 que dio lugar a una defraudación constitutiva de delito pero muy inferior a las de ejercicios anteriores, pues solo funcionaba la estructura en el tramo final gracias a BRANDCO TRADE SRL.
Otro experto informante Sr. Victorio Vidal que ratifica su pericia obrante al tomo II (folio 326) nos analiza las operaciones intracomunitarias y esencial es el Don. Daniel Onesimo a los folios 10809 y siguientes de mayo de 2009 (tomo 24 ) y otro relativo al análisis de la documentación ocupada a Cipriano Fructuoso en la diligencia de registro (folio 10315 y siguientes)ratificado por el perito Don. Amador Isidro , por haber sido halladas en su domicilio particular las facturas expedidas por VERBATIM a UNIVERSALIA, lo que prueba su actividad en el ámbito del territorio de aplicación del IVA.
Dispusimos de los informes de folios 3011, 3154, 3175 y 3215 que fueron ratificados por su autor el funcionario Numa 42709 sobre cuya base actuó el perito Don. Daniel Onesimo . Resultando determinantes aquellos aspectos que se refieren a las operaciones de VERBATIM ESPAÑA SA y las de las operadoras (truchas) en adquisiciones intracomunitarias.
El informe de mayo de 2009 ha podido establecer la correlación entre las llamadas operaciones triangulares, que no lo son tales por el circuito seguido, se reexpide de España a Portugal (para ser triangulares tendría que haber entrado la mercancía en España a favor de unos determinados adquirentes ) y valiéndose del archivo localizado en la acta y registro de VERBATIM ESPAÑA SA, se pudo determinar la totalidad de las operaciones revestidas de entregas intracomunitarias habidas con las sociedades portuguesas; así mismo, con arreglo a la información de las Comisiones Rogatorias cumplimentadas, lograron tener las cifras de ventas a las sociedades truchas procedentes de Portugal y los pudieron conectar a las compras declaradas por las compañías.
Se infiere que VERBATIM estaba al corriente de las operaciones porque tenía un pequeño número de clientes portugueses auténticos con cifras pequeñas y proporcionales a la densidad del Estado vecino, elemento que manifiesta el objetivo defraudatorio, desplegado por los acusados Sres. Justiniano German y Efrain Jose responsables del área financiera y comercial y en definitiva los acusados obtuvieron el visto bueno para actuar en interés de su empresa y en perjuicio de la Hacienda.
Para concluir analizamos la contrapericial en defensa de Cipriano Fructuoso incorporada el día de la vista al rollo de Sala y debatida en el plenario, tendente a acreditar la inexistencia de cuota tributaria impagada de Verbatim sobre la base de deducir el IVA satisfecho a base de aminorar las cuotas de IVA que haya ingresado VERBATIM aplicadas sobre el precio de las operaciones que hubieren repercutido el canon compensatorio (en atención a los criterios jurisprudenciales de la Sentencia Padovan dictada por el TJUE), y dado que la cuota final del peritaje de Hacienda se había calculado sobre la base imponible excluido el canon digital.
Esta liquidación fue descartada por el perito de las acusaciones, apreciando que en todo caso sería un IVA que no ha sido soportado sino repercutido a terceros, siendo éstos quienes podrían tener derecho a la devolución pero nunca VERBATIM ESPAÑA SA.
En consecuencia hemos de afirmar que no existen ingresos indebidos de ésta a la Hacienda susceptibles de compensación, porque el régimen compensatorio solo opera entre IVA repercutido e IVA soportado, no entre ingresos de IVA repercutido.
A estos ilícitos es de aplicación el régimen de la continuidad delictiva previsto en el artículo 74.1 del Código Penal , dado que nos hallamos ante un supuesto en que se ha infringido el mismo precepto penal mediante varias acciones y se ha realizado en ejecución de un plan preconcebido. Sabemos que no se trata de un delito patrimonial sino contra el orden socio-económico, por lo que no es aplicación el apartado 2º del precepto y que existe doctrina legal, entre otras STS núm. 437 de 20-06-2006 , núm. 952 de 06-10-2006 y reiterada por la núm. 423/2010, de 21 de abril de 2010 , amparada en la estructura del tipo penal que se consuma según los hitos de clausura de cada ejercicio fiscal.
Pero no debemos olvidar que la más reciente STS núm. 606/2010, de 25 de junio de 2010 apuesta por la continuidad delictiva, siempre que en cada ejercicio fiscal se alcance la cuota mínima exigida (superior a 120.000 €).
Sobre este presupuesto, hemos de considerar que todos los partícipes han realizado una conducta abordada desde un plan preconcebido y la misma se reproduce en cada anualidad. Se renueva la simulación mediante el empleo de sociedades instrumentales y los cooperadores actúan replicando siempre la misma práctica que consiste en la simulación de operaciones intracomunitarias de bienes valiéndose de mercantiles operadoras (sucesión de trucha) de las que obtienen un lucro ilícito.
Se alude en su defensa la ignorancia sobre las prácticas de las mercantiles portuguesas en su reventa en España de la práctica totalidad de los soportes digitales adquiridos. Es una afirmación casi absurda, primero porque declararon las operaciones como entregas triangulares, sin haber podido acreditar que las sociedades portuguesas adquirentes reunían los requisitos del artículo 26.3 de la Ley del IVA para la exención del impuesto sobre las entregas de soportes.
A sabiendas concertaron la utilización de las sociedades instrumentales portuguesas en razón de la documental que obra en autos. Así el
Inferencia lógica la distribución es desde luego en territorio español básicamente en razón del mercado potencial de usuarios, frente a Portugal, y la falta de contenido empresarial de las sociedades. En este punto los testimonios de los agentes portugueses Agapito Hilario y Amador Balbino que practicaron los registros solicitados en cumplimiento de la Comisión Rogatoria remitida por el JCI núm.6, nos pusieron de manifiesto que Universalia tenía su domicilio en Sintra en un edificio de empresas, volvemos otra vez al centro de negocios detectado por la Agencia Tributaria respecto de ZO ARGENTUM ya aludido supra. Se infiere que en la misma sede tenía su domicilio profesional el asesor fiscal.
En el mismo sentido, el testigo Sr. Lazaro Saturnino que intervino en el registro de la empresa CHEAPTRADE, estaba en un local comercial de informática en el centro comercial Orion.
Consecuencia, podían saber y por tanto, sabían que Universalia no tenía capacidad para distribuir el material en Portugal. Afirmamos que lo sabían porque aparece registrado el anterior domicilio de Universalia, sito en la ciudad de Lisboa en un archivo del material intervenido en el domicilio de Efrain Jose (folio 10022), después trasladado a un centro de negocios en Sintra, datos que ponían de manifiesto la falta de solidez de Universalia y las dos administradas por Porfirio German como luego se razonará.
Contrariamente si el cliente era realmente una sociedad portuguesa, VERBATIM, recibía los datos del domicilio específico de entrega, por ejemplo a favor de la empresa VAT en el centro logístico PATINTER (folio 11045) mientras que la mercancía para Universalia, Cheaptrade y Giantleap no descansaba en Portugal, entraba el camión a demanda de cualquiera de ellas y salía de inmediato en otro transporte camino de España.
Además sus propios archivos que registraban las ventas, evidencian que Universalia, y por extensión las restantes, eran sociedades instrumentales también por el gran volumen de ventas a las mismas frente a otras sociedades portuguesas, con cifras modestas, y así consta en el informe pericial de marzo de 2009 (elaborado por NUMA 42709) en su folio 4762 y siguientes donde se desglosan las entregas de VERBATIM ESPAÑA SA a operadores portugueses.
Ello no supone que tuvieran noticia exacta de los canales de los que se servían UNIVERSALIA, GIANTLEAP y CHEAPTRADE para reexpedir los productos VERBATIM en territorio español, porque la trama organizada era una disciplina de cuenta de Cipriano Fructuoso y sus colaboradores, en distintos grado de auxilio, y por ende de participación en la trama. Pero hay datos que permiten inferior que tenían conocimiento de las prácticas de Cipriano Fructuoso pues en el informe de la Guardia Civil sobre el estudio del material informático y documental ocupado en los registros, obrante a folios 9989 y siguientes ( tomo 23) ratificado por el instructor agente NUM043 consta que en el material de Efrain Jose intervenido en su domicilio se halló, en uno de los discos duros, el archivo antes mencionado sobre el domicilio de Universalia, y un
También se localizó otro archivo en el mismo soporte (folio 10025) de fecha 22/3/07 sobre UNIVERSALIA: 'Tenemos 260.000€ de Giantleap en la cuenta, vamos a sacar algún camión con ello' siendo patente que ambas sociedades eran meras distribuidoras encubiertas de VERBATIM ESPAÑA SA, y que había una coordinación entre Giantleap y las distribuidoras de segundo nivel.
A mayor abundamiento la audición de las conversaciones telefónicas interceptadas con autorización judicial en la vista oral, deja patente en la núm. 82 del día 3 de octubre de 2008 que sostiene Cipriano Fructuoso con Efrain Jose , el primero le indica como en la reunión que han de sostener 'ha estar la gente de Aureliano Norberto ' porque ' y así ellos la darían a Efrain Jose unos papeles de la sociedad para que así no hay problemas, y hablar bien y hacer la compra'. Infiriéndose que una nueva sociedad iba a comenzar a comprar producto Verbatim, revitalizándose la primera secuencia de la trama, que bien pudiera ser COPYSEQUENCIA UNIPESSONAL LDA.
Como la empresa VERBATIM ESPAÑA SA es el sujeto pasivo del impuesto de acuerdo al artículo 84 uno 1º de la Ley 37/1992 , habida cuenta el contenido del artículo 31.1 del Código Penal vigente en los periodos que nos ocupan que dictaba: 'El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente , aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación se obre.', ello da lugar a su responsabilidad penal por la defraudación tributaria en la que incurrió dicha mercantil, dado que actuaban como administradores de facto puesto que estaban al frente del departamento comercial y financiero, por ello han de ser tenido por contribuyentes, en tanto que obligados a reintegrar la deuda tributaria de Verbatim España.
Desde esta óptica la conversación entre Justiniano German y Efrain Jose de 24 de marzo de 2009 oída como núm. 6 en la vista, refleja el nivel de autoridad en las decisiones sobre las ventas de Verbatim por parte de ambos en cuanto Efrain Jose explica a Cosme Narciso que ha hablado con Martin Marcial y le ha pasado los precios a los que tiene que comprar él para venderle al cliente y comenta que son horribles y vergonzosos, luego le comenta las cifras de precios y Cosme Narciso le propone que el pase un mail con los precios que necesita Martin Marcial (se trata del administrador de una empresa portuguesa que no es objeto de enjuiciamiento).
Hay una primera inferencia sobre su condición de administrador de hecho junto de las compañías CHEAPTRADE y GIANTLEAP en razón de que vendían el producto a las mismas operadoras truchas que UNIVERSALIA, como señaló el perito que ratificó el informe final.
Pero además de la prueba convergente analizada para los concertados del apartado anterior, tenemos las conversaciones telefónicas oídas en el plenario que denotan que manejaba el entramado de operadoras españolas ( truchas).
Por un lado, la núm.3 que sostienen Cipriano Fructuoso y Efrain Jose sobre los precios y sobre un camión y stock, así como 'tenemos dinero de KEIST ya metido ' le comenta Efrain Jose a Cipriano Fructuoso , en referencia a la sociedad KEYSTON, que según uno de los testigos-funcionarios de Portugal, Sr. Severiano Benedicto tenía su domicilio en el apartado de correos núm. NUM044 ubicado en la empresa Netmore y en los informes de la Guardia civil era calificada su actividad como de intervención en movimientos de cuentas con otras sociedades truchas que manejaba el fallecido Cirilo Cristobal .
Así mismo la núm. 15 sobre facturas y cantidades con Cirilo Cristobal a quien le fue ocupado gran cantidad de documentación sobre el manejo de las sociedades españolas que operaban con las portuguesas, en lo referente a sellos, documentación bancaria, facturas de las operadoras conniventes, escrituras de poderes para administradores ficticios (testaferros). En la núm. 18 de nuevo con Martin Marcial , éste le dice que está terminando el modelo 390, que es una declaración ante la Hacienda sobre adquisiciones intracomunitarias.
También se encarga de los portes, en la número 28 del día 18 de febrero de 2009, 'lo llama para que le haga un porte mañana de Coslada..' tratándose Coslada de uno de los dos depósitos que utilizaba para ingresar la mercancía procedente de Portugal y en la núm. 30 le dice que tiene que llevar mercancía de DHL a la calle Abtao, y otros palets ha de llevarlos a Sisone.
Con Porfirio German , sostiene la núm. 56 y le pregunta a Cipriano Fructuoso si ya tiene los precios para sendos clientes que le están pidiendo la mercancía y Cipriano Fructuoso que se los mandará y cree que tiene stock y mañana se lo pasa.
Con su gestor de Portugal en la núm. 57 de 19-09-2008 sobre cuestiones de IVA en Portugal y Cipriano Fructuoso le dijo 'que no se vendió un solo disco en Portugal'.
De nuevo con Porfirio German , en la núm. 68 sobre nuevos clientes y el pedido de éstos.
La núm. 70 entre Porfirio German y Cipriano Fructuoso , hablando sobre el cliente Alonso Borja ,que va a transferir y que cuando Cipriano Fructuoso tenga el pago, Porfirio German él liberará la mercancía, esta es una alusión a que los transportes que verifica Porfirio German . Y en la núm. 72 como Porfirio German se compromete también a enviar la factura del cliente, Alonso Borja , pues ya ha efectuado dicho cliente el ingreso (25 de septiembre de 2008), deducimos que si despachan a clientes directos de Universalia ( en el año 2008 es la única que factura a BRANDO TRADE, pues el resto de truchas han sido dadas de baja en el ROI) es porque a la inversa en los ejercicios pasados también puso a disposición de Cipriano Fructuoso sus empresas en apoyo del plan de VERBATIM.
Cuando habla con Bucanero ( Leopoldo Bruno ) en la núm. 78 donde se manifiesta, sobre saldo en cuenta en relación a unos pagos que se hicieron ayer.
Es el eje de las dos secuencias de la trama, pues habla con Efrain Jose sobre recepción de mercancías Verbatim y sus precios, también con el administrador de las dos sociedades constituidas en Portugal para simular la entrega intracomunitaria exenta de IVA procedente de Verbatim y se observa que hay puesta en común sobre facturas y lo que es más importante sobre transporte de la mercancías. Con Leopoldo Bruno sobre facturación y cuentas bancarias.
Pero también con Aureliano Norberto , quien en la núm. 123 le pregunta por el núm. de cuenta de STRACTA VISION, muestra de su dominio sobre todas las sociedades que simulan las operaciones intracomunitarias por adquisiciones a las tres portuguesas.
Y como hiper encargado de los dos tramos de la estructura, también con Cirilo Cristobal , quien tiene que enviarle las facturas para los clientes que han adquirido de las operadoras truchas: conversación de 26 de enero de 2009 registrada como núm. 15 en la audición. Y sobre las cuentas bancarias de la sociedades operadoras y las transferencias entre cuentas de las sociedades (núm.22) y sobre cuestiones fiscales (núm. 23).
La prueba de que actuaba como administrador de hecho sobre las sociedades GIANTLEAP y CHEAPTRADE se extrae del testimonio del Sr. Florian Ignacio , en cuanto que la gente iba a recoger las mercancías a sus almacenes y pagaban el almacenaje las tres compañías, y trataba con Cipriano Fructuoso . En el mismo sentido el transportista Sr. Ismael Fermin .
Se trata de la persona que ofrece el diseño societario a Cipriano Fructuoso inferido de la documentación de COPYSEQUENCIA que le fue hallada, lo que se añade la conversación núm. 106 del día 3 de octubre de 2008 en la que Aureliano Norberto comenta que no tiene la escritura de Copysequencia y que han bloqueado las cuentas ( se entiende que del banco) ante las dudas que genera el poder a favor de Aureliano Celso porque tiene varios números de identificación y no les cuadraba. Y como le insiste en que no la tiene que solo le dio la escritura de poder pero no la de constitución. Y luego en la núm. 107 vuelven a suscitar si el tal Aureliano Celso es apoderado o gerente.
Recordemos que uno de los testigos funcionario portugués que intervino en las actas de comprobación de la Comisión Rogatoria sostuvo que el domicilio de la dicha sociedad se hallaba en una caseta rústica; según la documentación hallada a Cirilo Cristobal , se utilizaba como cuenta para realizar movimientos de otras abiertas a nombre de diferentes sociedades pero no consta que hubiera realizado compras a VERBATIM ESPAÑA SA.
In fine es factible afirmar que era la mente creadora de la estructura atendida la conversación porque en la conversación núm. 82 Cipriano Fructuoso le dice a Efrain Jose que en la futura reunión ha de estar la gente de Aureliano Norberto y ellos le darán a Efrain Jose unos papeles de la sociedad para que no haya problemas, y hablar bien y hacer la compra.
Realizamos una última consideración sobre las conversaciones entre este acusado y Cipriano Fructuoso , que reafirman que este acusado se ocupaba de la creación de sociedades instrumentales, en la núm. 137, de 9 de diciembre de 2008, en la que Cipriano Fructuoso le solicita el número IVAN, se comprenden que es de la cuenta bancaria de la nueva sociedad para actuar en el extranjero y el objetivo es dárselo a Efrain Jose , de lo que inferimos es para renovar las compras de producto VERBATIM. Y en la núm. 149 se muestra el asesoramiento de Aureliano Norberto a Cipriano Fructuoso sobre apertura de cuentas en Portugal y sobre utilización de Cipriano Fructuoso de una cuenta de Aureliano Norberto .
Sostuvo en la vista que había otros dos administradores, en igual posición que el declarante, cierto pero es el que realiza las compras a VERBATIM, extremo que no ha sido negado y no son sus socios, de manera que solo es analizable su conducta, no la de otros socios que no han intervenido, no constando siquiera la emisión de órdenes que permitan inferir su implicación, en este sentido la STS 606/2010 sobre ' advertido en Sentencias como la nº 555/10 de 7 de junio y reiterado en las núms.554/10 de 25 de mayo , 340/10 16 de abril , 313/10 de 8 de abril , y reiterado en las nums. 221/10 de 28 de marzo , 773/2007 de 10 de octubre y la 1353/09 de 30 de diciembre , que: 'a falta de prueba directa, la prueba de cargo uede ser indiciaria, siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, puesto de manifiesto en la Sentencia, y que el control de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia, siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia...' ( Sentencia del Tribunal Constitucional 117/2007 de 21 de mayo ).' Y en la mencionada se valoraban que 'En lo esencial, de tales declaraciones resulta justificada la conclusión de que, siquiera con diverso nivel de responsabilidad, los siete recurrentes dieron órdenes para que se confeccionaran los documentos con las cifras y datos que ellos suministraban y que no respondían a la realidad.'
Por ello y como indicio es relevante que en su declaración prestada para dar cumplimiento a la Comisión Rogatoria, recordaba que había firmado un contrato de prestación de servicios a la empresa Cuervo Asociados para que éstos cobraran en su nombre a clientes españoles; si nos consta que Aureliano Norberto es el administrador de esta sociedad de asesoramiento, podemos inferir que este acuerdo tiene que ver con el dato constatado que su mercantil IBS, adquiría mercancía de las empresas portuguesas y, la consecuencia es que, a través de este contrato INTERIOR BUILDING satisfaría el precio de sus adquisiciones, al menos con ésta operadora trucha y segunda inferencia, conocía este acusado todos los pormenores de la trama.
Para alcanzar esta convicción, nos avala la conversación núm. 72 como Porfirio German se compromete también a enviar la factura del cliente, Alonso Borja , pues ya ha efectuado dicho cliente el ingreso (25 de septiembre de 2008), deducimos que si despachan a clientes directos de Universalia (en el año 2008 es la única que factura, y la única que factura a BRANDO TRADE, pues el resto de truchas han sido dadas de baja en el ROI) es un dato adicional para la inferencia de que su aportación de dos sociedades fue un acto consciente, voluntario y en plana comunión de objetivos con Cipriano Fructuoso en apoyo del plan de VERBATIM.
No tenía infraestructura para hacer operaciones en España porque las mismas eran organizadas por Cipriano Fructuoso y al menos, por Aureliano Norberto mediante IBS.
Las conversaciones núm. 54, 56, 102, 124, nos hablan sobre la colaboración entre Cipriano Fructuoso y Porfirio German , en materia de facturación y seguros del transporte aunque en el último trimestre de 2008 y la núm. 130 de 4 de diciembre de 2008, sobre el pago de Patinter y que hay un camión ( en dicha empresa de logística) solo un camión para salir ( con destino España) y , efecto de la que sostuvieron cuando las tres sociedades adquirían producto de VERBATIM ESPAÑA SA, lo que demuestra la mecánica del traslado de Portugal a España, y en la núm. 154 de 20 de enero de 2009 sobre la salida de otro camión según confirma Porfirio German a Cipriano Fructuoso .
Concluimos que se trata del mismo modelo ejecutivo que el utilizado en los años anteriores con sus empresas igualmente.
Apreciamos que aun conociendo la primera secuencia de la trama, lo que puede inferirse de las conversaciones telefónicas oídas como la núm. 54 sobre operativa con los clientes a los que vende y bancos, y sobre la anterior estructura puesto que va a utilizar la cuenta de Estracta Vision ( núm. 86) la finalidad que ha dado lugar al acuerdo de voluntades, es la defraudación a terceros pero no al Fisco directamente, pues realiza las adquisiciones intracomunitarias a Universalia, pero el formato de simulación ya está construido cuando adquiere de Universalia, realmente es un colaborador de Cipriano Fructuoso en la medida en que ayuda a obtener un lucro ilícito en la segunda fase de la trama.
Las noticias de su persona en el ordenador de Efrain Jose ponen de manifiesto que los responsables de VERBATIM si conocen las dos secuencias de la estructura y la avalan según la conversación telefónica de donde se desprende una reunión con Cipriano Fructuoso y Aureliano Norberto .
Fruto de la colaboración ya analizamos que gestiona transportes de clientes de UNIVERSALIA, según el testimonio del agente que realzó uno de los atestados.
No es proporcional su intervención a de Porfirio German o Aureliano Norberto , de ahí el menor reproche de su actuación.
6 Lorenza Barbara . De la prueba en su contra solo procede un pronunciamiento favorable. Solo se ha practicado como prueba la audición de las conversaciones telefónicas sostenidas con tres interlocutores. Uno es su marido Cipriano Fructuoso , núm. 50, 53 y 88 que ponen de manifiesto su quehacer en la facturación de clientes ( los que compran a UNIVERSALIA) y en la llevanza de las cuentas ( núm. 117), o los pedidos de clientes (131) que es la otra cara de la facturación. La núm. 180 es aviso al marido sobre recepción de un correo relativo a la operativa de Porfirio German y la 191 sobre la factura de DHL.
Concluimos que esta aportación no es relevante para la dinámica delictiva porque a diferencia de los acusados anteriores no realiza una esencial, como fue la constitución de una empresa o empresas para actuar como instrumentales, bien como espejo ( Porfirio German ) o como sociedad operadora sin control en el país de nacionalidad, al tener su sede de operaciones en España.
Esta acusada solo tiene una conversación con Porfirio German de 7 de octubre de 2008, que no desvirtúa las anteriores consideraciones. Indica a Porfirio German que haga un ingreso por cuenta de un cliente de UNIVERSALIA, pero de ahí resulta inviable extraer que pueda ser considerada cómplice de un delito fiscal, porque no estamos hablando de la declaración de un modelo para la Hacienda, si no de una operativa interna que no trasciende al tipo penal examinado.
Y el tercer interlocutor es Vera núm. 200, que versa sobre pagos a una empresa de transporte y logística, lo que abunda en todo lo dicho, puesto que además el testigo Sr. Isidoro Teodoro , titular de la gestoría que presta servicios a Universalia sobre impuestos y contabilidad, pero siempre en relación a operaciones en las que se rinde cuenta al Fisco portugués, dijo que Vera trabajaba en su empresa Adminex como administrativa. De ello colegimos un acto neutro para la acusación formulada.
Para los autores de los cuatro delitos continuados no estrictamente en el mínimo de la mitad superior, pues ha de establecerse la diferencia con Porfirio German y Leopoldo Bruno que solo vienen integrados como cooperadores de tres y dos delitos de defraudación respectivamente.
En consecuencia, para los últimos mencionados, dos años, seis meses y un día de prisión menor. Y para los dos autores Justiniano German y Efrain Jose , y los cooperadores necesarios Cipriano Fructuoso y Aureliano Norberto , tres años de prisión.
Como la multa a imponer es proporcional, con arreglo al artículo 52 del Código Penal , se impone a todos los condenados en el tanto de las cantidades defraudadas pues no está acreditada una situación económica de gran significación para elevar la misma, en los términos de las acusaciones.
En caso de impago, se fija una responsabilidad personal subsidiaria de tres meses de prisión en atención a las previsiones del artículo 53. 2 del Código Penal .
En la multa impuesta a Justiniano German y Efrain Jose se declara responsable directo de su pago a VERBATIM ESPAÑA SA, en aplicación del artículo 31.2 del Código Penal , pues actuaron por cuenta de la misma para conseguir beneficios que redundaron en la empresa, accionistas incluidos, no así las restantes mercantiles pues el beneficio secundario obtenido no ha sido objeto de persecución penal.
Responden igualmente y, con la misma base normativa al ser operaciones realizadas en su nombre, las sociedades adquirentes en España de los soportes de reproducción Verbatim pues favorecieron el perfeccionamiento del fraude, en los términos solicitados por la Abogacía del Estado, excluyendo COPYSEQUENCIA y KEYSTONE al no existir constancia de operaciones de adquisición.
En cuanto a la petición de condena en costas de las entidades que ha instando la Defensa de Estrella Vanesa , procede la misma porque Es asimismo doctrina de esta Sala -cfr. Sentencia 430/99, de 23 de marzo de 1999 -, que la doctrina consolidada respecto a la imposición de las costas de la acusación particular no se ha visto afectada por la reforma operada en el artículo 124 del Código Penal de 1995 , señalando que el citado precepto, que impone la obligatoriedad de la inclusión de los honorarios de la acusación particular en los delitos solamente perseguibles a instancia de parte, no se pronuncia en lo que se refiere a los demás hechos delictivos, dejando subsistentes los criterios jurisprudenciales en esta materia. Conforme a éstos, la exclusión de las costas de la representación de la parte perjudicada por el delito únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables.' Mutatis mutandi, esta persona nunca fue objeto de acusación por el Ministerio Fiscal, defensor primario de la legalidad, lo que redunda en la falta de cobertura de la acción penal dirigida contra la solicitante que insta razonablemente el reembolso de los gastos ocasionados.
En cuanto a la petición de que sean condenadas en costas las entidades gestoras por su impropia actuación como acusación particular, las partes no llevan razón porque nunca se planteó la cuestión en los términos de la vista, es decir la afectación de las entidades como perjudicados/ofendidos por el delito como presupuesto para acusar en los términos de los artículos 110 y 109 de la LECrim .
En anteriores estadios sólo se estuvo aludiendo a los efectos de la aplicabilidad de Sentencia del Tribunal de Justicia de Unión, que hubiera sido cuestión de tratamiento solo en caso de pronunciamiento sobre la exigencia de responsabilidad civil ex delicto.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
ABSOLVEMOS a Estrella Vanesa por retirada de la acusación que pesaba contra la misma y se declaran las costas procesales de oficio.
CONDENAMOS a Efrain Jose como autor responsable de un delito continuado contra la Hacienda Pública, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de TRES AÑOS DE PRISION y multa de 3.278.406,54 €. Tres meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa.
Efrain Jose , Justiniano German , Cipriano Fructuoso y Aureliano Norberto SATISFACERÁN SOLIDARIAMENTE ENTRE SI, y CON LOS DOS SIGUIENTES HASTA EL LIMITE DE SU OBLIGACION CIVIL, A LA HACIENDA PUBLICA EN CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD CIVIL LA SUMA DE 3.278.406,54 € incrementada con los intereses de demora del artículo 58 de la Ley General Tributaria , sin perjuicio de los dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente.
Porfirio German SATISFACERÁ SOLIDARIAMENTE CON EL RESTO DE CONDENADOS, SALVO Leopoldo Bruno QUE RESPONDERA HASTA EL LIMITE DE SU OBLIGACION, A LA HACIENDA PUBLICA EN CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD CIVIL LA SUMA DE 3.108.487,24 € incrementada con los intereses de demora del artículo 58 de la Ley General Tributaria , sin perjuicio de los dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente.
Leopoldo Bruno SATISFACERÁ SOLIDARIAMENTE CON EL RESTO DE CONDENADOS A LA HACIENDA PUBLICA EN CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD CIVIL LA SUMA DE 964.019,42 € incrementada con los intereses de demora del artículo 58 de la Ley General Tributaria , sin perjuicio de los dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente.
Notifíquese esta Sentencia a todas las partes, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.
Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/