Sentencia Penal Nº 6/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 224/2014 de 16 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección 001

Rollo: 224/14

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE PALMA DE MALLORCA

Proc. Origen: JUICIO DE FALTAS Nº 270/13

SENTENCIA núm. 6/15

En PALMA DE MALLORCA, a 16 de Enero de 2.015.

Vistos por mí, FRANCISCA Mª RAMIS ROSSELLÓ, Magistrada de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, con destino en la Sección Primera, los presentes Autos correspondientes a la causa registrada como Rollo nº. 224/14 en trámite de APELACION contra la Sentencia número 181/14 de fecha 16/09/14, recaída en el JUICIO DE FALTAS número 270/13, seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Palma de Mallorca , en base a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa registrada ante el mencionado Juzgado y con la fecha indicada, recayó Sentencia cuya parte dispositiva dice: 'Que debo CONDENAR a D. Diego , en quien no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, como autor responsable de una falta de lesiones imprudentes del art. 621.3 CP , a la pena de 10 días de multa con una cuota diaria de 3 €, es decir, al pago en total de 30 euros; cantidad que habrá de abonarse de una sola vez y que en caso de impago y previa acreditación de la insolvencia del penado, dará lugar a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de localización permanente por cada dos cuotas no satisfechas, en virtud de lo establecido en el artículo 53 CP . En concepto de responsabilidad civil, el condenado deberá indemnizar a D. Germán en la cantidad de 7.438'75 euros.

Que debo CONDENAR a GROUPAMA SEGUROS al pago solidario junto con D. Diego de 7.438'75 euros más los intereses legales del art. 20 LCS devengados desde el 14 de mayo de 2013 en concepto de responsabilidad civil derivada del delito.

Y todo ello con expresa imposición de costas a D. Diego . Dichas costas no podrán comprender en ningún caso los honorarios de los abogados que en esta causa hayan podido participar.'

SEGUNDO.- Contra la meritada sentencia se interpuso recurso de apelación por Germán , con asistencia Letrada de Santiago Alejos Fernández; siendo parte apelada Diego y la entidad Groupama Seguros y Reaseguros.

TERCERO.- Producida la admisión del recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado del mismo a las restantes partes que fue utilizado para su impugnación por Diego .

Remitidas, y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas en el artículo 1-2º, apartado sexto, de la Ley Orgánica 7/1988 de 28 de Diciembre , y las asimismo establecidas para esta Sección Primera, quedando la causa pendiente de resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales vigentes.

Sometido el conocimiento pleno de lo actuado a esta Audiencia Provincial, y habiendo correspondido por turno de reparto a este Magistrado, procede declarar y declaro como hechos probados los detalladamente recogidos en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Instrucción número 2 de Palma, en fecha 16 de Septiembre de 2014 , se alza la representación procesal de D. Germán , en recurso de apelación, argumentando como motivos de impugnación el error en la apreciación de la prueba, interesando, en su consecuencia, la revocación de la sentencia de instancia al objeto de que se dicte otra por la cual se condene a Diego y a Groupama Seguros al pago solidario de la cantidad de 60.404,50 euros más los intereses legales del art. 20 de la LSC desde el día 14 de Enero de 2013 en concepto de responsabilidad civil.

SEGUNDO.- Sostiene el apelante -en resumen- que se ha valorado de forma errónea el dolor en el hombro izquierdo del Sr. Germán , considerando que es consecuencia del accidente, razón por la cual solicita una indemnización debe ser mayor que la concedida, reiterando al petición por lucro cesante.

Pues bien, de lo actuado no se advierte el error que aduce el apelante. En este sentido, es menester recordar que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante la que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez 'a quo'. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia ( artículo 458.1 LEC ). Las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional, fuera del supuesto de práctica de nueva prueba en segunda instancia, se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE . En otras palabras, verificar si el juicio de hecho es conciliable con las exigencias de racionalidad en la determinación del sentido específico de los medios de prueba desplegados en el juicio; controlar, en definitiva, la estructura racional del juicio de hecho.'

En cuanto a la prueba pericial la jurisprudencia de nuestro alto Tribunal -en todos los órdenes jurisdiccionales- se encarga de manifestar que ante dictámenes médicos contradictorios el Juez es soberano para acoger el que le merezca más crédito por la autoridad o prestigio de quien lo suscriba, sin estar sujeto a una concreta pericia, pudiendo optar por la que, a su juicio, ofrezca mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación con los hechos. Que los informes puedan no ser coincidentes ' trae como consecuencia, si es que ya no lo fuera como fruto de su misión colaboradora, que los Tribunales no queden sometidos al dictamen o dictámenes periciales, sino, que los contemplan, de acuerdo con las reglas de la sana crítica a que alude el art. 632 de dicha Ley , y así escogen lo útil que en ellos exista, dando incluso preferencia a unos sobre otros, o abandonándolos por resultar aconsejada esta actitud bajo el influjo de otros medios de prueba ' ( STS de 30-6-81 de la Sala 3ª).

Aplicando lo anterior al caso de autos el motivo no puede tener acogida. En efecto, la valoración probatoria realizada por el órgano judicial entiende este Tribunal constituido en órgano unipersonal que reúne las condiciones necesarias para su confirmación. Sólo cuando la apreciación de las pruebas practicadas en la instancia resulte absurda o irracional, o incurra en contradicciones obvias, resultará oportuno corregirla en el ámbito del recurso de apelación por quien no tuvo intervención en la vista oral; tales circunstancias no concurren en este supuesto, ya que los razonamientos valorativos y explícitos de la sentencia recurrida se ajustan a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia común. Lo que no puede la parte es confundir su apreciación personal, parcial e interesada, con objetiva e imparcial del Jugador el cual expresa de forma razonada y razonable las razones de no considerar el concepto indemnizatorio reclamado por el apelante.

Dejando al margen la alegación sobre los 'innumerables estudios' de la consecuencias que tiene sobre el hombro que sujeta el cinturón de seguridad cuando sufre todo el impacto, el problema que sigue planteando el apelante en esta instancia, reside en determinar si la lesión en el hombro fue causada por el accidente o era un problema degenerativo. Lo cierto es que los dos perisos-médicos -la Médico Forense y el perito de parte, Dr. Rosendo -coinciden en que dicho perjudicado tenía una enfermedad degenerativa previa en dicha zona corporal. La diferente conclusión a la que llegan, es que la Forense considera que no hay nexo causal entre las lesiones y el accidente, estimando que el origen de la dolencia no es traumatológico sino degenerativo y que en la historia clínica del Sr. Germán ninguna anotación consta sobre el hombro hasta transcurridos tres meses del accidente. El perito de parte, por el contrario considera que si bien aquella patología existía, la misma estaba latente, pues es cierto que antes del accidente el paciente no había tenido problemas en la articulación del hombro y quizás por eso, el doctor que le trataba no lo anotó en la historia clínica hasta que no cesó dicho dolor. Don. Rosendo dijo que las lesiones de este tipo son frecuentes en los accidentes de como el sufrido por el perjudicado.

Ante estas dos periciales contradictorias, la Juzgadora tras un examen de la documentación médica aportada , y de la historia clínica, pareciéndole las dos opiniones muy razonables, opta por otorgar preeminencia y relevancia a la del Médico Forense principalmente en aplicación del principio in dubio pro reo. Por tanto, la motivación que se ofrece en la sentencia recurrida resulta suficientemente justificativa en aras a la falta de acreditación suficiente en el caso para apreciar que la lesión padecida en el hombro derecho por el perjudicado se debiera al accidente sufrido, razón por la cual debe confirmarse en esta alzada, con rechazo así del recurso deducido contra la misma de los motivos contenidos primero y segundo del escrito del recuro.

TERCERO.- En relación al motivo del recurso referido a la petición del lucro cesante correspondiente a los 184 días que transcurrieron desde que el Sr. Germán sufrió el accidente, hasta que le fue abonado el precio del nuevo vehículo, el recurrente señala que no percibió los ingresos que cifra en 138,73 euros diarios que era lo que normalmente percibía (aproximadamente), cantidad que supera con creces lo concedido por los días de baja. La Sentencia no otorga ninguna cantidad por dicho concepto (lucro cesante) al estimar textualmente que 'esta reclamación ya ha sido satisfecha mediante la aplicación del baremo y del 10% solicitado como factor de corrección, tanto sobre las secuelas como sobre los días de sanidad'. Y señala que cuestión diferente es si al Sr. Germán le correspondía una porcentaje mayor de factor de corrección por los ingresos que tenía, si bien la Juzgadora señala que, al no haberlo solicitado la parte, no puede conceder mayor cantidad que la pedida, so pena de vulnerar el principio dispositivo.

Visto y oído el DVD, se comprueba que el recurrente, tal como peticionó en el juicio, solicita la indemnización por lucro cesante de modo independiente y separado a la petición de indemnización, no como un aumento del factor corrector.

La parte apelada señala que debe optase por uno u otro sin que puedan peticionar ambos a la vez, y que el recurrente solicitó previamente el 10 % sobre días de baja y secuelas, y, además entiende que no ha resultado probado.

Esta Magistrada Ponente no comparte la argumentación de la Sentencia. Expresamente, el TC abordando un recurso de amparo en el que se planteaba un supuesto similar al presente (se debatía la lesión citada al derecho fundamental por no haber incluido la indemnización por lucro cesante a un conductor de auto - taxi ) ha declarado que es preciso cuantificarlo si así se pretende, sin que el factor automático de corrección previsto en la Tabla V del Anexo pueda sustituir a la indemnización por lucro cesante, siempre y cuando se pida por el demandante y se acredite ( STC 49/2002 ).

Es cierto que la compatibilidad entre la indemnización por lucro cesante y la aplicación del factor de corrección aumentativo por perjuicios económicos de la Tabla V del baremo es una cuestión muy discutida. En la sentencia nº 410/04, de 05-07, de la sec. 4ª de la A.P. de Sevilla (ponente: De Paul Velasco, José Manuel), en doctrina asumida por la sentencia nº 369/05, de 06-09, de la Sec. 7ª de la A.P. de Sevilla, se razona lo siguiente: '... la indemnización complementaria por perjuicios económicos puede ser tabular o extratabular, pero no ambas cosas a la vez. En otras palabras: el perjudicado por un accidente de circulación puede conformarse con una indemnización en forma de porcentaje, mayor o menor según sus ingresos, sobre la indemnización básica, o puede pretender una indemnización complementaria mayor, probando cumplidamente gastos emergentes, lucro cesante o ambas cosas; pero lo que no puede hacer es solicitar la aplicación del factor corrector que le corresponda en concepto de perjuicios económicos presuntivos y, además, una indemnización a tanto alzado por los perjuicios patrimoniales concretos que consiga probar. Esta duplicidad sería contraria a la lógica del sistema, tal como ha quedado configurado después de la sentencia 181/2000 ( del Tribunal Constitucional , en el que el factor corrector se ha convertido...en una indemnización de carácter mínimo y subsidiario de la reparación iuxta allegata et probata...'.

Sin embargo, existen otras muchas sentencias de Audiencias Provinciales, en las que no se aprecia incompatibilidad alguna entre la aplicación del factor de corrección por 'perjuicios económicos' de la tabla V, y el reconocimiento de una indemnización por lucro cesante acreditado. Según se viene diciendo en buena parte de las sentencias partidarias de este planteamiento ( sentencias números 387/05, de 04-07 , y 323/05, de 09-06 , de la sec. 1ª de la A.P. de Sevilla, sentencia nº 380/03, de 22-12, de la sec. 7ª de la A.P . de Cádiz), 'El factor corrector no tiene por finalidad indemnizar el lucro cesante ligado a la pérdida de ingresos laborales o profesionales (para lo que resultaría manifiestamente inhábil), sino que responde a un concepto distinto, integrado por todo el cúmulo de gastos, de diversa naturaleza y volumen individual generalmente pequeño, que lleva consigo la lesión y cuya causalidad, necesidad y cuantía resultarían de muy difícil si no imposible acreditación conforme a las reglas generales del 'onus probandi', por lo que el legislador ha optado por resarcirlos de modo global y presuntivo, considerando que su cuantía ha de ser, a grandes rasgos, proporcional al nivel económico del lesionado, manifestado en sus ingresos anteriores al accidente'. Es decir, se trataría de compensar una serie de gastos y perjuicios derivados de las lesiones producidas y asociados a la incapacidad temporal sufrida (distintos de los gastos de asistencia médica, farmacéutica y hospitalaria indemnizables al margen de las tablas, según se indica en el punto 6 del apartado primero del anexo de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la circulación de vehículos a motor), producidos siempre y en todo caso, pero difíciles de precisar y acreditar por su escasa entidad y cuantía, en unos casos, y por su dificultad de traducir en términos económicos, en otros. Se trataría con dicho factor corrector de compensar todos esos gastos y perjuicios asociados a la lesión y a la incapacidad temporal, distintos del lucro cesante, no de una liquidación presuntiva del lucro cesante. En palabras de las sentencias de 14-01-02 (rec. 887/00), de 20-10- 01 (rec. 670/99) y de 07-10-00 (rec. 360/99) de la sec. 10ª de la A.P. de Madrid (ponente: Illescas Rus, Angel Vicente), y desde el entendimiento de que las cantidades resultantes de la aplicación del factor de corrección no alcanzan a satisfacer las pérdidas concretas de ingresos, cuando existen, 'este factor nada tiene que ver ni con la pérdida o limitación de la capacidad de trabajo o de ingresos, ni con el lucro cesante; por lo que únicamente sirven para compensar un perjuicio patrimonial básico, legalmente presumido y abstractamente tasado'. Efectivamente, la indemnización por lesiones y secuelas está basada en el resarcimiento del daño moral sufrido como consecuencia de aquel menoscabo físico y al que se aplica un factor de corrección en base a los ingresos del perjudicado. Con independencia de que la persona en su actividad laboral tenga o no un lucro cesante y, por lo tanto, en modo alguno puede ser penalizado económicamente quien, pese a acreditar haber sufrido una disminución de sus ingresos como consecuencia directa del accidente de tráfico no se le resarza además de por lesiones y secuelas por este lucro cesante. El factor corrector no tiene por finalidad indemnizar el lucro cesante ligado a la pérdida de ingresos laborales o profesionales (para lo que resultaría manifiestamente inhábil), sino que responde a un concepto distinto, integrado por todo el cúmulo de gastos, de diversa naturaleza y volumen individual generalmente pequeño, que lleva consigo la lesión y cuya causalidad, necesidad y cuantía resultarían de muy difícil si no imposible acreditación conforme a las reglas generales del onus probandi, por lo que el legislador ha optado por resarcirlos de modo global y presuntivo, considerando que su cuantía ha de ser, a grandes rasgos, proporcional al nivel económico del lesionado, manifestado en sus ingresos anteriores al accidente.'

Por tanto, se puede otorgar simultáneamente el de factor corrector y además una indemnización por lucro cesante, sin incurrir en duplicidad indemnizatoria. Nótese que en el apartado segundo del anexo, al referirse a las indemnizaciones por incapacidades temporales, se indica, con amplitud, que 'estas indemnizaciones serán compatibles con cualesquiera otras'. Y no creo que la duplicidad de indemnizaciones sea contraria a la lógica del sistema, tal y como este ha quedado configurado tras la sentencia del T.C. nº 181/00 . El entendimiento según el cual el factor de corrección está destinado a indemnizar principalmente, perjuicios distintos de los producidos por lucro cesante, en cuanto que destinado a indemnizar prioritariamente esos gastos y perjuicios legalmente presumidos y abstractamente tasados (en cuando que producidos siempre y en todo caso, o en la mayoría de los casos), asociados a la lesión y a la situación de incapacidad temporal, no excluye la posibilidad de reclamar indemnizaciones más cuantiosas por tales conceptos en los casos de culpa relevante, si las mismas son debidamente acreditadas y justificadas.

A propósito de ello citamos la SAP de 19-03-2013 de la Sección Tercera de esta Audiencia, cuya lectura recomendamos. En el Fundamento Jurídico SEXTO referido al lucro cesante dice así:' En principio el lucro cesante ha de considerarse comprendido en las 'circunstancias económicas, incluidas las que afectan a la capacidad de trabajo y pérdida de ingresos de la víctima' a las que se refiere el artículo Primero.7 de 'Sistema' o 'Baremo'.

Ahora bien, la doctrina constitucional y la jurisprudencia han ido admitiendo que, en determinadas circunstancias, el lucro cesante sí sea indemnizable al margen de las previsiones tabulares.

Una primera excepción a este carácter omnicomprensivo de la indemnización prevista en el 'Sistema para la Valoración de los Daños y Perjuicios causados a las Personas en Accidentes de Circulación' fue la establecida por la sentencia del Tribunal Constitucional 181/2000 que declaró la inconstitucionalidad del apartado B) de la tabla V del Anexo de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor referente al factor de corrección por perjuicios económicos en las incapacidades temporales. Dicho pronunciamiento fue motivado porque el referido apartado no atendía la pretensión de resarcimiento del lucro cesante derivado de lo probado en el proceso y por consiguiente se vulneraba el derecho a la tutela judicial efectiva. El Tribunal Constitucional parte del presupuesto de que cabe la limitación de la determinación del daño resarcible, siempre que nos hallemos en un régimen de responsabilidad cuasi objetiva, que es el diseñado en la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor. Por ello, el tribunal considera que la inconstitucionalidad se extiende únicamente a los casos en los que quede acreditado que el conductor responde en virtud de culpa relevante, de modo que los factores de corrección previstos en la tabla V del baremo se aplicarán como regla general para determinar los perjuicios económicos. Pero tales factores de corrección no se aplicarán, dice el Alto Tribunal, si se aprecia «[...] en la conducta del causante del daño culpa relevante y, en su caso, judicialmente declarada», y, en tal caso, el juez puede incluir los perjuicios económicos efectivamente producidos en la correspondiente indemnización. Dos notas son de destacar de esta doctrina constitucional, en primer lugar que exige una declaración judicial de culpa relevante y, en segundo lugar que, como ha venido reiterando el Tribunal Supremo, se aplica únicamente a los factores de corrección previstos en el apartado B de la tabla V del baremo, y no a otros supuestos ni otras tablas, en concreto a la II y IV que también contemplan factores de corrección por perjuicios económicos, notas reiteradas por sentencias posteriores del mismo Tribunal, como la 42/2003 , 231/2005 y 258/2005 .

Una segunda excepción al carácter cerrado y comprensivo del lucro cesante de los conceptos indemnizatorios contemplados en el baremo lo hallamos en la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2010 que viene a dictarse con el propósito de aunar criterios en un tema como el de la indemnización del lucro cesante, ahora por lesiones permanentes, cuando los factores de corrección de la tabla correspondiente, esto es, la IV, se han mostrado insuficientes.

En esta sentencia el Tribunal Supremo declara que la tabla IV del baremo de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor y los factores de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes que prevé son aplicables para indemnizar el lucro cesante siempre que se haya probado debidamente la existencia de un grave desajuste entre el factor de corrección por perjuicios económicos y el lucro cesante realmente padecido, y éste no resulta compensado mediante la aplicación de otros factores de corrección, teniendo en cuenta, eventualmente, la proporción en que el factor de corrección por incapacidad permanente pueda considerarse razonablemente que comprende una compensación por la disminución de ingresos.

El Alto Tribunal señala que la aplicación del expresado factor de corrección debe sujetarse a los siguientes principios:

' 1) Se haya probado debidamente la existencia de un grave desajuste entre el factor de corrección por perjuicios económicos y el lucro cesante futuro realmente padecido.

2) Este no resulte compensado mediante la aplicación de otros factores de corrección, teniendo en cuenta, eventualmente, la proporción en que el factor de corrección por incapacidad permanente pueda considerarse razonablemente que comprende una compensación por la disminución de ingresos, ya que la falta de vertebración de la indemnización por este concepto de que adolece la LRCSCVM no impide que este se tenga en cuenta.

A juicio de esta Sala, la aplicación del expresado factor de corrección debe sujetarse, además, a los siguientes principios:

3) La determinación del porcentaje de aumento debe hacerse de acuerdo con los principios del Sistema y, por ende, acudiendo analógicamente a la aplicación proporcional de los criterios fijados por las Tablas para situaciones que puedan ser susceptibles de comparación. De esto se sigue que la corrección debe hacerse en proporción al grado de desajuste probado, con un límite máximo admisible, que en este caso es el que corresponde a un porcentaje del 75% de incremento de la indemnización básica, pues éste es el porcentaje máximo que se fija en el factor de corrección por perjuicios económicos.

4) La aplicación del factor de corrección de la Tabla IV sobre elementos correctores para la compensación del lucro cesante ha de entenderse que es compatible con el factor de corrección por perjuicios económicos, en virtud de la regla general sobre compatibilidad de los diversos factores de corrección.

5) El porcentaje de incremento de la indemnización básica debe ser suficiente para que el lucro cesante futuro quede compensado en una proporción razonable, teniendo en cuenta que el sistema no establece su íntegra reparación, ni ésta es exigible constitucionalmente. En la fijación del porcentaje de incremento debe tenerse en cuenta la suma concedida aplicando el factor de corrección por perjuicios económicos, pues, siendo compatible, se proyecta sobre la misma realidad económica.

6) El porcentaje de incremento sobre la indemnización básica por incapacidad permanente no puede ser aplicado sobre la indemnización básica concedida por incapacidad temporal, puesto que el Sistema de valoración únicamente permite la aplicación de un factor de corrección por elementos correctores de aumento cuando se trata de lesiones permanentes a las que resulta aplicables la Tabla IV.

La doctrina sentada en esta sentencia se ha seguido después, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2010 , 5 de mayo de 2010 y 31 de mayo de 2010 .

Además, y tratándose de lucro cesante, conviene recordar el carácter restrictivo y la necesidad de cumplida prueba de este tipo de daños.

En efecto, la Sala 1ª del Tribunal Supremo, entre otras en sentencia de 5 de junio de 2008 , tiene declarado que la exigencia del lucro cesante no puede ampararse sin más y exclusivamente en la dicción genérica del artículo 1106 CC (' La indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor'), sino que es preciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas que no han de ser dudosas y contingentes ( Sentencias de 17 de noviembre de 1954 , de 6 de mayo de 1960 , de 30 de diciembre de 1977 , mencionadas en la de 30 de octubre de 2007 ).

La sentencia del Alto Tribunal de 14 de julio de 2003 define qué ha de entenderse por lucro cesante al considerar que ' a diferencia del daño emergente, daño real y efectivo, el lucro cesante se apoya en la presunción de cómo se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso; y añade esta sentencia que el fundamento de la indemnización de lucro cesante ha de verse en la necesidad de reponer al perjudicado en la situación en que se hallaría si el suceso dañoso no se hubiera producido, lo que exige, como dice el artículo 1106, que se le indemnice también la ganancia dejada de obtener '.

Y la sentencia de 8 de julio de 1996 señala ' que las ganancias que pueden reclamarse son aquellas en que concurre similitud suficiente para ser reputadas como muy probables, en la mayor aproximación o su certeza efectiva, siempre que se acredite la relación de causalidad entre el evento y las consecuencias negativas derivadas del mismo, con relación a la pérdida del provecho económico '.

El Tribunal Supremo tiene reiteradamente establecido ( STS de 7 de junio de 1998 y 5 de noviembre de 1998 , entre otras), que el lucro cesante no incluye los hipotéticos beneficios o imaginarios sueños de fortuna, añadiéndose que las ganancias que puedan reclamarse son aquellas en las que concurren verosimilitud de entidad suficiente para poder ser consideradas como probables. Por ello, la Jurisprudencia ha destacado la prudencia rigorista e incluso el criterio restrictivo para apreciar el lucro cesante. En sentencia de 29 de diciembre de 2000 el Alto Tribunal determinó que para la exigencia del lucro cesante es preciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas que no han de ser dudosas y contingentes. El lucro cesante o ganancia frustrada ofrece muchas dificultades para su determinación y límites, por participar de todas las vaguedades e incertidumbres propias de los conceptos imaginarios, orientándose nuestra jurisprudencia en un prudente sentido restrictivo de la estimación del lucro cesante, declarando con reiteración que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ganancias, por lo que esas pretendidas ganancias han de ser acreditadas y probadas mediante la justificación de la realidad de tal lucro cesante, resaltándose la apreciación restrictiva o ponderada y la necesidad de probar con rigor, ( SSTS de 17 de diciembre de 1990 , 30 de noviembre de 1993 , 29 de septiembre de 1994 , 8 de junio de 196 y la ya citada de 29 de diciembre de 2000 ).

Por ello, la Sala 1ª del TS ha destacado la prudencia rigorista (así sentencia de 30 de junio de 1993 ) o incluso el criterio restrictivo (así sentencia de 30 de noviembre de 1993 ) para apreciar el lucro cesante; pero lo verdaderamente cierto, más que rigor o criterio restrictivo, es que se ha de probar, como en todo caso debe probarse el hecho con cuya base se reclama una indemnización; se ha de probar el nexo causal entre el acto ilícito y el beneficio dejado de percibir -lucro cesante- y la realidad de éste, no con mayor rigor o criterio restrictivo, que cualquier hecho que constituye la base de una pretensión (así, sentencias de 8 de julio de 1996 y 21 de octubre de 1996 )'.

En este caso concreto objeto del recurso, resulta indiscutido lo siguiente:

1º) que existe culpa relevante del denunciado en el accidente, pues el Sr. Diego fue el único causante del mismo.

2º) que la profesión, el medio de vida y el trabajo habitual del Sr. Germán es la de taxista.

3º) que el vehículo que conducía en el momento del accidente era el taxi el cual a consecuencia del mismo resultó siniestro total.

4º) que el accidente se produjo el día 14 de Mayo de 2013.

5º) que hasta el día 7 de noviembre de 2013 la Aseguradora Plus Ultra no abono al Sr. Domingo (titular del taxi y propietario del vehículo) la cantidad de 10.777,00 por los daños materiales de coche que resulto siniestrado. Dicho 'finiquito' ( folio 254 ) se refiere tan sólo a daños materiales del taxi, tal como expresamente se señala, no siendo extensivo al lucro cesante pues de haberlo querido así las partes expresamente lo hubieran hecho constar, máxime tratándose de un documento redactado por una aseguradora. Y sin embargo el documento se refiere a 'la indemnización total y definitiva por daños materiales '... y ' se abona la presente indemnización en calidad de pérdida total y quedando los restos en poder del propietario' (folio 254).En este se rechaza el argumento del Letrado de Groupama ( antes Plus Ultra ).

Si la Juzgadora consideraba que no le correspondía al Sr. Germán cantidad alguna por lucro cesante durante los días de incapacidad al estar incluido en el factor corrector, argumento que, como he expuesto, no comparte esta Ponente , nada impedía indemnizarle por dicho concepto, durante el período comprendido entre la fecha de alta de lesiones (que fueron 87 días) y la fecha en que efectivamente se abonó la indemnización por siniestro total, que esta Magistrada ponente los cuantifica (salvo error u omisión ) en 89 días, según el siguiente cómputo: fecha del accidente 14 de Mayo , más 87 días de baja, según ello el alta tuvo lugar el día 10 de Agosto y el abono de la indemnización que fue el día 7 de Noviembre del mismo año: total 89).Durante este tiempo , sobre el cual no se pronuncia la Sentencia pese a mediar petición expresa de la parte, no consta que el Sr. Germán estuviera conduciendo otro taxi, vehículo que es su medio de vida. Parece claro que tratándose de un auto-taxi, la inmovilización del mismo bien por baja laboral de su titular, bien por inmovilización o por privación del vehículo, es suficiente desde luego para inferir la cesación de los ingresos obtenidos mediante su explotación, (lucro cesante).

En conclusión, y en contra de lo afirmado en la sentencia impugnada, el reconocimiento de un factor de corrección del 10% por días de baja o secuelas no excluye, en modo alguno, la posibilidad de conceder una indemnización por lucro cesante derivado de la paralización del vehículo, siempre y cuando se pida y se acredite .Dicho de otra manera, la indemnización por días de incapacidad o lesiones permanentes es compatible con la indemnización por el lucro cesante, siempre que éste quede acreditado, no existiendo duplicidad indemnizatoria ni enriquecimiento injusto.

CUARTO.- Rechazado el argumento de la absorción, y admitido que si se acredita que el lucro cesante ha de establecerse éste conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, el problema habitual es determinar cuál es en realidad el importe del lucro cesante. No sólo en los conductores de auto-taxis sino, en general, en los trabajadores autónomos. Pues bien, sobre el cálculo del lucro cesante de los conductores de autotaxi, es posible plantear como prueba, que debe considerarse pericial, y por tanto que es posible tener por acreditado el lucro cesante, las certificaciones del gremio, apreciadas libremente y con arreglo a las normas de la sana crítica por el Juez, que no puede abdicar de su indelegable función de valorar la prueba y que en consecuencia no tiene ninguna obligación de aceptar de manera acrítica su contenido.

En efecto, de acuerdo con las normas de la carga de la prueba que han de regir en este aspecto de la responsabilidad civil, y del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, no existe razón válida para el rechazo inicial de la pericia privada. Comenzando por lo último, siempre y cuando cumpla los demás requisitos de legalidad, pertinencia y utilidad, es decir sirva potencialmente para acreditar una afirmación de hecho de una de las partes, no es posible para el Juez rechazar este medio de prueba, siempre y cuando, como es común y se atiene al derecho de defensa, se respete el derecho a que las demás partes puedan contradecirla. En consecuencia, el Juez ha de poder valorar esta fuente de prueba.

En segundo lugar, el demandante debe probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables. Pero el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio ( art. 217, apartados 2 y 6 de la LECIVIL ). Es de notoriedad general y por ello ha de estar exento de la carga de probar, que la paralización del vehículo auto-taxi no solamente ocasiona la pérdida de los ingresos ordinarios del trabajador autónomo, sino que además la propia paralización causa unos perjuicios concretos y evaluables (amortizaciones, seguros sociales, seguros del vehículo, mantenimiento...). Lo que no puede valorarse, porque resultaría imposible, es la recaudación efectiva porque depende de factores de imposible o muy difícil acreditación. Desde ese punto de vista es cierto que las certificaciones gremiales proporcionan solamente valoraciones productos de estadísticas y medias de producción realizadas de modo unilateral. Pero no por ello dejan de ser verdaderas estimaciones profesionales apreciables en términos de normalidad, que es precisamente la tesis admitida en nuestro ordenamiento procesal desde la reforma de la LEC. Ciertamente existirían otros medios de prueba, y entre ellos la documental de los rendimientos de las personas físicas declarados al fisco, pero este dato tampoco es utilizable per se en la medida en que se trata de sistemas modulares que, también, llevan a cabo meras estimaciones de rendimientos netos. Quizá por la imposibilidad de acreditar en cada caso los rendimientos reales, como ocurre con otros comerciantes y profesionales.

En estos casos es por lo tanto obligado acudir a otros criterios que aunque provengan de estimaciones profesionales, pueden ser analizados si tenemos en cuenta que acuden al cálculo dentro de un determinado marco fácilmente apreciable: estimación de la recaudación diaria media, descontando los gastos necesarios derivados del propio funcionamiento. Desde este punto de vista las certificaciones de la Asociaciones Gremiales ofrecen los datos de ingresos diarios de recaudación media, que aún impugnados por las demás partes, revelan una cantidad razonables, que de hecho son asumidas de modo bastante generalizado en los Tribunales y expresamente por la mayoría de las Audiencias Provinciales.

En tercer lugar y en orden a la cuantía de la indemnización por lucro cesante, la jurisprudencia ha señalado que ha de ir referido a las ganancias razonables dejadas de obtener, a la posibilidad objetiva de realizar la ganancia teniendo en cuenta lo que resulta del curso normal de las cosas sin que quepa una demostración absoluta y segura de que el lucro se iba a obtener y se frustró por culpa del deudor, así como que el lucro cesante indemnizable es el beneficio neto, y por ende deben descontarse toda una serie de gastos que el titular del taxi habría tenido para obtener sus ingresos (combustible, revisiones, mantenimiento del vehículo etc.) y que no ha tenido que realizar durante el período correspondiente.

Veamos ahora la prueba practicada sobre el lucro cesante en nuestro caso ello. Es cierto que no ha comparecido al juicio Don. Domingo , titular de la licencia del taxi;.Existe en autos un contrato firmado entre dicho titular y el Germán , del que se desprende que éste tiene alquilada a aquel la licencia por 1.400 euros mensuales, abonado las multas, las reparaciones y el mantenimiento. Existe también una certificación de la Secretaria de la Asociación Sindical de Autónomos del Taxi de Mallorca referida Don. Domingo , según la cual el promedio diario por inmovilización del coche asciende a 138,73 euros, cantidad que reclama para sí el Sr. Germán . Sin embargo en dicha certificación, se contempla un capítulo de gastos, ignorándose quien de los dos los abona o (IVA, IRPF, seguro emisora etc..) soporta pues el contrato no lo especifica. La confusa y equívoca relación entre ambos, la cual indudablemente no es laboral, pese a que así consta en el deplorable redactado del contrato que suscribieron, tiene como consecuencia que no pueda fijarse en esta resolución indemnización por lucro cesante al carecer de datos claros e inequívocos para determinarla. El hecho de dicho alquiler sea irregular o contrario a la normativa administrativa sobre las licencias de taxi dictada por el Ayuntamiento no obsta a que se otorgue la indemnización que corresponda pues son dos ámbitos diferente.

Ahora bien, nada impide que la cantidad neta se cuantificase en ejecución de sentencia, pues es evidente que el lucro cesante ha existido.

Por todo lo expuesto se estima parcialmente el recurso en el sentido de considera que el Sr. Germán debe ser indemnizado por lucro cesante desde la fecha del accidente (14 de Mayo de2014) hasta el día que le fue abonada la indemnización por siniestro total (día 7 de Noviembre de 2014) que se determinará en ejecución de esta Sentencia.

CUARTO.- De declaran de oficio las costas de la alzada ex art. 240 de la Lecriminal .

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Germán contra la Sentencia nº 181/2014 de fecha 16 de Septiembre de 2014, dictada por el Juzgado de Instrucción nº Dos de Palma , en los autos de Juicio de Faltas nº 270/2013, debo REVOCAR Y REVOCO parcialmente dicha resolución, y en consecuencia se acuerda que el recurrente tiene derecho a ser indemnizado en concepto de lucro cesante desde día 14 de Mayo hasta el día 7 de Noviembre de 2014, en la cantidad que se fije en ejecución de sentencia, teniendo en cuenta el tiempo que estuvo impedido para su trabajo habitual.

Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Remítase testimonio de la presente al Juzgado de procedencia, junto con los autos para su cumplimiento y, una vez se reciba su acuse, archívese el presente, tomando previa nota en el libro de los de su clase. Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles sabe que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta sentencia, lo acuerdo, mando y firmo.

Publicación. AMAGOYA CASTRO CERQUEIRO, Secretario del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.