Sentencia Penal Nº 60/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 46/2020 de 03 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051540
N.I.G.: 28.079.43.1-2015/0273854
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 46/2020
Origen:Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid
Procedimiento Abreviado 27/2018
Apelante: D./Dña. Bartolomé
Procurador D./Dña. ALICIA MARTIN YAÑEZ
Letrado D./Dña. MARIA ARACELI BOSQUE ORTIZ
Apelado: EGEDA y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. SUSANA TELLEZ ANDREA
SENTENCIA Nº 60/2020
ILMAS/O. SRAS./SR. MAGISTRADAS/O
Dña. ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA
Dña. CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA (Ponente)
D. JACOBO VIGIL LEVI
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
En Madrid, a tres de febrero de dos mil veinte
Visto por esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en grado de
apelación, el juicio Oral 27/2018 procedente del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid, seguido por delito
contra la propiedad intelectual. Han sido partes en esta alzada: como apelante la Procuradora Dª. Alicia
Martínez Yanez, en nombre y representación de D. Bartolomé . Ha sido designada Ponente la Magistrada
Sra. Hernández García.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el 18 de octubre de 2019, que contiene los siguientes Hechos Probados: ' Bartolomé ,nacido el NUM000 -81 en Cuba , con DNI NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales , titular del dominio de internet http://peliculascubanas.org y del site http:// peliculascubanas1.bolgspot.com , por lo menos desde el año 2014 y hasta el mes de Octubre de 2015 ofrecía , con ánimo de lucro , la puesta a disposición masiva del público copias no autorizadas de obras audiovisuales ( películas , capítulos de series y documentales ) de producción cubana cuyo titular es Grupo de Producción Audiovisual Internacional ( ICAIC ) que pertenece al estado cubano y representado por la Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales ( EGEDA ) en virtud de contrato de 22 de Febrero de 2002, sin autorización ni consentimiento alguno del titular, posibilitando la comunicación pública no autorizada dentro del entorno de la citada web , publicitando dicha oferta del siguiente modo : 'Aquí encontraras películas cubanas completas y gratis como muñequitos y series cubanas. Si te gusta el cine cubano éste es tu sitio ,qué esperas ,entra ya '.

Ofertando dichas obras de forma estructurada en distintos menús ' películas, muñequitos, documentales, humor cubano , música ,descargas y foro ' para su fácil localización , apareciendo de forma significativa la publicidad insertada en toda la web , contratada por el acusado desde su cuenta de PayPal DIRECCION000 .es con la empresa Abdooth Media Group SLU , conteniéndose en la red social Facebook publicidad de dicha página , indicando las nuevas aportaciones a fin de que los usuarios accediesen a la citada web.

El beneficio obtenido por el encausado por la publicidad contratada a través de Abdooth Media Group SLU ,quien le efectuaba el ingreso en la cuenta del mismo del Banco de Santander NUM002 ascendió ,en el periodo comprendido entre Agosto de 2014 y Octubre de 2015 , a la suma de 1.127,05 euros.

Por auto de fecha 27 de Junio de 2016 ,el Juzgado instructor acordó la prohibición de acceso a las citadas páginas web.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que debo condenar y condeno a Bartolomé autor responsable criminalmente de un delito contra la propiedad intelectual del artículo 270,1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ,imponiéndole la pena de la pena de 1 año de prisión con la accesoria del artículo 56,2 del CP de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena , y multa de 12 meses con cuota diaria de 5 euros ,con aplicación subsidiaria de lo prevenido en el artículo 53 del Código Penal ,condenando igualmente a Bartolomé a indemnizar a la entidad mercantil EGEDA con la cantidad que se determine en ejecución de sentencia y que será la correspondiente al importe de la remuneración que hubiera percibido esta entidad de habérsele solicito autorización la puesta a disposición masiva del público de las copias de las obras audiovisuales del periodo comprendido entre Agosto de 2014 y Octubre de 2015 según pericial practicada al efecto , cantidad que devengará los intereses legales conforme al artículo 576 de la LEC y con expresa imposición de las costas procesales , que incluyen las de la acusación particular .

Bloqueo definitivo de acceso a las páginas web 'películascubanas.org ' y ' películascubanas1.blogspot.com' .'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Procuradora Dª. Alicia Martínez Yanez, en nombre y representación de D. Bartolomé , recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Dª. Susana Tellez Andrea, en nombre y representación de Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales (EGEDA).



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 15 de enero de 2020, se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación, el 3 de febrero de 2020.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La Procuradora Dª. Alicia Martínez Yanez, en nombre y representación de D. Bartolomé , explica que el recurso interpuesto se refiere únicamente al pronunciamiento de la parte dispositiva de la sentencia que afecta a la responsabilidad civil y considera que se ha producido vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías procesal a que se refiere el artículo 24 de la Constitución; y a tal efecto se remite al fundamento de derecho quinto de la sentencia dictada, mostrando su conformidad con esta sentencia en el sentido de que la indemnización solicitada por Egeda en cuantía de 233.226,30 euros no se ha probado en el juicio debidamente que sea la cantidad adeudada en este concepto, pero no obstante discrepa con la sentencia dado que se ha diferido a la fase de ejecución se sentencia la cuantificación de la responsabilidad civil, dado que en este caso corresponde a la acusación particular la carga de la prueba y en particular que se le ha producido un perjuicio que asciende a la cantidad de 233.226,30 euros o de 27.710,83 euros que solicita con carácter subsidiario vía informe, y ello porque esta exigencia se extiende a la necesidad de acreditar la totalidad de los elementos que hayan de concurrir para el nacimiento del ilícito y también le corresponde hacer prueba del nacimiento de la responsabilidad civil derivada del ilícito y, en su caso, su naturaleza o cuantía de la obligación cuyo cumplimiento reclamen, y en este supuesto la acusación particular no lo ha probado habiendo tenido oportunidad de solicitar la designación de un perito para acreditar sus pretensiones indemnizatorias y no lo ha hecho y por ello no se comparte con la sentencia que se acuerde determinar la indemnización a la perjudicada en la fase de ejecución de sentencia mediante pericial a practicar a dicho efecto, insistiendo que la acusación particular debió proponer la práctica de prueba a estos fines para que fuera sometida a contradicción en el plenario, añadiendo que también es exigible la imparcialidad de manera que no sea el juzgador el que asuma el ejercicio y concreción de la acusación, apelando también al principio acusatorio de manera que la aportación de los hechos no puede corresponder al juez.

Se plantea por la parte recurrente que se ha olvidado en la sentencia el derecho a todo justiciable a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa y que al haber establecido el quantum de la indemnización a determinar en ejecución de sentencia auxiliándose por un perito judicial al efecto, deja a esta parte en la más absoluta indefensión al no poder someter a contradicción en el juicio oral dicho informe prueba que consideran que ya ha precluido y sería extemporánea y por tanto no cabe relegar la determinación del importe indemnizatorio al trámite de ejecución de sentencia, añadiendo además que debe ser el juez quien debe determinar las bases o criterios a la hora de tener en cuenta su liquidación, circunstancia que considera que no ocurre en este caso dado que no se han fijados los parámetros o criterios que debería seguir el perito al efecto para determinar precisamente el quantum indemnizatorio que le corresponde en cualquier caso a la empresa perjudicada; se solicita la revocación parcial de la sentencia en lo relativo a la indemnización a pagar por el recurrente a favor de Egea, por los daños y perjuicios causados, debiendo ser absuelto de dicho pronunciamiento y sea condenado a abonar a Egea en el concepto indicado la cantidad de 1.127,50 euros que es el importe al que asciende el beneficio realmente obtenido por el acusado.

El Ministerio Fiscal y la Procuradora Dª. Susana Tellez Andrea, en nombre y representación de Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales (EGEDA) impugnan el recurso interpuesto poniendo de manifiesto que la sentencia realiza una correcta valoración de la prueba, que la resolución es ajustada a derecho y debe confirmarse.



SEGUNDO.- Para resolver el recurso interpuesto, hay que tener en cuenta que en los hechos declarados probados, que no son atacados por la parte recurrente, en síntesis y a los efectos ahora discutidos, se dice que el acusado es titular del dominio de internet que se identifica, y que por lo menos desde el año 2014 y hasta el mes de octubre de 2015, ofrecía, con ánimo de lucro, la puesta a disposición masiva del público de copias no autorizadas de obras audiovisuales cuyo titular está representado por Egeda, sin autorización ni consentimiento alguno del titular, posibilitando la comunicación pública no autorizada dentro del entorno de la citada web publicitando dicha oferta en la forma que se describe, y que el beneficio obtenido por el encausado por la publicidad contratada a través de Abdooth Media Group SLU, quien le efectuaba el ingreso en la cuenta del mismo en el Banco de Santander, ascendió, en el período comprendido entre agosto de 2014 y octubre de 2015, la suma de 1.127,05 euros.

Por otro lado, la sentencia recurrida analiza en el fundamento de derecho quinto la única controversia existente en el juicio oral que quedó limitada a la determinación del quantum indemnizatorio por parte del acusado a la entidad Egeda, explicando que el Ministerio Fiscal lo fijó en 1.127,05 euros que es el importe acreditado en autos que recibió el acusado a través de Abdooth Media Group SLU, que es quien le efectuó el ingreso en la cuenta del Banco de Santander durante el período antes mencionado, mostrando la defensa del acusado su conformidad con esta responsabilidad civil.

A continuación se explica que la acusación particular reclama la suma de 233.226,30 euros al optar por una de las dos posibilidades que ofrece el artículo 272 del Código Penal en relación con el artículo 140 de la Ley de Propiedad Intelectual, es decir, por la remuneración que hubiera percibido el perjudicado si el infractor hubiera pedido autorización para utilizar los derechos de propiedad intelectual vulnerados; a continuación la sentencia analiza el resultado de la prueba practicada, declaración del acusado, y las declaraciones testificales de dos funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, para luego remitirse a los preceptos antes citados, y recordar que el artículo 140 de la LPI incorpora dos módulos de cálculo de la indemnización por daños y perjuicios, y que no hay dudas de que Egeda ha sido perjudicada por los hechos cometidos por el acusado y que por la legislación citada la mercantil puede optar por el criterio a seguir para resarcirlos, y por ello, los beneficios por publicidad obtenidos por el acusado no resultan relevantes, pese a estar probados y reconocidos por el mismo, ni tampoco los ingresos percibidos el acusado en sus cuentas bancarias dado que, a la vista de lo declarado por los agentes de policía, no se puede determinar su origen.

A continuación se sigue razonando que la cifra reclamada por Egeda alegando que se trataba de la remuneración que habría percibido si el acusado le hubiera pedido autorización para la puesta a disposición masiva del público de copias de obras audiovisuales, no se ha probado en el juicio que sea esa cantidad la adeudada en dicho concepto y ello porque el escrito presentado por Egeda a estos efectos no fue sometido a contradicción en el juicio al renunciarse al testigo que confeccionó ese documento y que por tanto ni siquiera se ha ratificado en su contenido.

Tras estas valoraciones la sentencia concluye que no se disponen de elementos de juicio suficientes para determinar el perjuicio realmente causado a Egeda y se difiere para el período de ejecución de sentencia su cuantificación, que será el correspondiente al importe de la remuneración que hubiera percibido esta entidad de habérsele solicitado autorización para la puesta a disposición masiva del público de las copias de las obras audiovisuales del período comprendido entre agosto de 2014 y octubre de 2015, según pericial practicada al efecto, decisión que se reproduce en la parte dispositiva de la sentencia.

Partiendo de las anteriores realidades, este Tribunal, analizando los motivos de recurso, debe confirmar la decisión adoptada en la instancia.

Conviene recordar con carácter general que la acción civil ex delicto no pierde su naturaleza civil por el hecho de ser ejercitada en un proceso penal ( arts. 100, 108, 111, 112 y 117 LECrim ) de ahí que sean aplicables los criterios civiles en esta materia para determinar el 'quantum indemnizatorium' y en este sentido si bien la prueba de los daños es presupuesto para su condena a la indemnización, pudiendo, en caso afirmativo, ser cuantificados o fijar las bases para que se certifiquen en ejecución, por lo que la referida necesidad de prueba se satisface con la propia demostración de acto antijurídico, al ser la producción de daños y perjuicios consustancial al hecho infractor ( SSTS 23-2-98 , 17-11-99 , 10-10-2002 , 7-12-2001 , 1-4-2002 ). Por ello se ha dicho que hay ocasiones en que los hechos hablan por si mismos (res ipsa loquitur) y no se hace preciso probar la realidad del daño producido.

Por otro lado, la STS de 19 de marzo de 2014, Sala 1ª, indica que: 'La parte demandante ha elegido como criterio indemnizatorio, de los previstos en el art. 140 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, el de la Se trata de un problema común a las valoraciones de daños y perjuicios que consisten en proyecciones de lo que habría sucedido si la conducta ilícita no hubiera tenido lugar, que exige la contrastación entre la situación real, consecuencia de la conducta ilícita de quien infringe los derechos de propiedad intelectual ajenos, y la hipotética, que habría acaecido de no producirse la conducta ilícita.

Esta dificultad no debe impedir que el titular de los derechos vulnerados reciba un importe de indemnización adecuado por el perjuicio sufrido. En todo caso, justifica una mayor amplitud del arbitrio judicial para fijar la indemnización'.

En el mismo sentido afirma la Sentencia de dicha Sala de 12 de junio de 2007: 'El razonamiento de la resolución recurrida (en la segunda parte expuesta) no se comparte porque la norma legal, que es la reguladora de la indemnización de daños materiales y morales causados en sede de propiedad intelectual ( art. 23 LPI 1987; 138 TRLPI ), no presume ni unos ni otros por la sola concurrencia de un ilícito en la materia. El art. 23 habla de daños 'causados' y el 125, párrafo segundo, 'a contrario sensu', admite que pueda no haber perjuicio económico, sin que sea parangonable el precepto de la LPI con el del art. 9 de la Ley Organica1/1982, porque en el apartado 3 de esta última norma claramente se establece la presunción -'la existencia del perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima-, lo que no sucede en el art. 125LPI , que es el objeto de aplicación'.

En este caso, la producción de un perjuicio es evidente y ya se declara probado en la sentencia, ya que por lo menos desde el año 2014 y hasta el mes de octubre de 2015, el acusado ofrecía, con ánimo de lucro, la puesta a disposición masiva del público de copias no autorizadas de obras audiovisuales cuyo titular está representado por Egeda, sin autorización ni consentimiento alguno del titular, posibilitando la comunicación pública no autorizada dentro del entorno de la citada web publicitando dicha oferta en la forma que se describe, lo que indudablemente a la titular de esos derechos le ha producido un daño económico.

Por otro lado, la relegación al período de ejecución de sentencia de la determinación puntual de la indemnización (dice la STS 16-2-93 ) tiene un carácter eminentemente procesal, ajeno al propio contenido de los antiguos arts. 103 y 104 CP y al motivo de casación por infracción de Ley planteado, como ha dicho la S.

7-12-89; la Ley 3/67 de 8-4, dio nueva redacción a los arts. 974 y 984 LECrim; el texto vigente de los arts. 781.1 y regla primera 794 LECrim, permite que el escrito de acusación exprese la cuantía de la indemnización o 'fijación de las bases para su determinación', estableciendo un trámite, dentro de la fase de ejecución de sentencia, para la liquidación de los daños y perjuicios, si no se hubiera fijado en el fallo la cuantía indemnizatoria, trámite que incluye la práctica de las pruebas oportunas referidas a las bases fijadas en la sentencia, para su precisa determinación con traslado a las demás partes, y a ello no empece el texto del art. 742 LECrim, pues la exigencia de dar respuesta a las responsabilidades civiles reclamadas se cumple con la fijación de bases para la determinación del quantum.

Criterios estos acogidos en el actual Código Penal, cuyo art. 115 prevé que los Jueces y tribunales, al declarar la existencia de responsabilidad civil, establezcan razonadamente, en las resoluciones las bases que fundamentan la cuantía de los daños e indemnización 'pudiendo fijarla en la propia resolución o en el momento de su ejecución.

En el presente caso, el hecho de que la Juzgadora de instancia en la sentencia no haya considerado probado la cuantía de los perjuicios causados por la conducta llevada a cabo por el acusado, no quiere decir que estos perjuicios no se haya causado, sino que simplemente se deja para un momento posterior la fijación de su 'quantum', no de la existencia misma de tales perjuicios, pues es conocido y sabido por todos que quien pone a disposición masiva del público copias no autorizadas de obras audiovisuales posibilitando su comunicación pública no autorizada causa perjuicio, no solo al autor de la obra intelectual sino también a la entidad o entidades mercantiles encargadas y debidamente legitimadas para la distribución de dicha obra intelectual; el hecho de no haberse fijado definitivamente en la sentencia el importe de dichos perjuicios, no supone que haya que entender que no se han producido, razón por la que, a la vista de la jurisprudencia anteriormente citada, se permite dicha fijación en el momento de la ejecución de la sentencia.

No se comparte con la parte recurrente que en la sentencia ni siquiera se hayan establecido los criterios o parámetros que deberá seguir el perito al efecto para determinar precisamente el quantum indemnizatorio que le corresponda a la empresa perjudicada; la sentencia claramente señala dichas bases: hay que fijar el importe de la remuneración que hubiera percibido la perjudicada de habérsele solicitado autorización para la puesta a disposición masiva del público de las copias de las obras audiovisuales durante el período comprendido entre agosto de 2014 y octubre de 2015.

Por todo lo expuesto, será en fase de ejecución de sentencia, cuando se inicien los trámites para la fijación de dicha indemnización, designando el perito que corresponda, con audiencia de las partes, de manera que el principio de contradicción está asegurado, y sin que los principios de imparcialidad y acusatorio resulten afectados a la vista de los preceptos legales antes citados y la jurisprudencia relacionada al efecto.



TERCERO.- No apreciándose temeridad ni mala fe en la parte recurrente, procede hacer pronunciamiento alguno de las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español me confiere:

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Alicia Martínez Yanez, en nombre y representación de D. Bartolomé , contra la Sentencia dictada en ésta causa por el Juzgado de lo Penal número 25 de Madrid, con fecha 18 de octubre de 2019, cuyo fallo literalmente se trascribe en los antecedentes de ésta Sentencia, debemos DECLARAR Y DECLARAMOS no haber lugar al mismo, y en su consecuencia SECONFIRMA la resolución apelada en todas sus partes.

Esta resolución es firme y frente a ella no caber recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronuncio, mando y firmo.