Sentencia Penal Nº 602/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 102/2008 de 17 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Joaquín Astor Landete.(Ponente)

MAGISTRADOS

Da Francisca Soriano Vela.

D. Ángel Llorente Fernández de la Reguera.

En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a día 17 de noviembre de 2.011.

Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el rollo 102/08, correspondiente al procedimiento abreviado no 88/05, procedente del Juzgado de Instrucción no 5 de Santa Cruz de Tenerife, contra D. Juan Miguel , DNI nº NUM000 , con domicilio en CALLE000 , no NUM001 NUM002 , NUM003 , San Matías, La Laguna, Santa Cruz de Tenerife, representado por la Procuradora Da Concepción Blasco Lozano y defendido por el Letrado D. Julio Imeldo Bello Hernández; contra D. Damaso , con DNI no NUM004 , con domicilio en C/ DIRECCION000 , NUM005 , Arafo, representado por el Procurador D. Juan Beautell López y defendido por el Letrado D. Sergio Rodríguez Martínez; en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal y la acusación particular mediante la representación de la sociedad Lias y Quintero S.L, por el delito de estafa.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron recibidas en esta Audiencia Provincial el 21 de octubre de 2008, procedentes del Juzgado de Instrucción no 5 de esta capital, quedando pendientes de turno de senalamiento debido a la gravísima acumulación de causas que pesaban sobre la única sección penal y de lo que se dio cuenta al Consejo General del Poder Judicial. Por auto de 11 de octubre 2011 se declararon pertinentes los medios probatorios, senalándose para la celebración del juicio oral el día 25 de octubre de 2.011.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos al elevar sus conclusiones a definitivas como constitutivos de un delito de estafa, de los artículos 248.1y 250.6 del Código Penal , conceptuando responsables criminalmente del mismo a los acusados, concurriendo en sus personas la circunstancia atenuante de su responsabilidad criminal de dilaciones indebidas cualificadas del artículo 21 del Código, pidiendo que se les impusiera a cada uno de ellos por el delito de estafa la pena de prisión de seis meses, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses, con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria y el pago de las costas procesales por mitad y a que en concepto de responsabilidad civil indemnicen a Lías y Quintero Sl en la cantidad de 72.121,45 euros, gastos y perjuicios y el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La acusación particular se adhirió a la anterior calificación, si bien no a la atenuante, interesando la pena de prisión de tres anos y seis meses, con igual accesoria y multa de nueves meses con una cuota diaria de 20 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, costas y responsabilidad civil.

TERCERO.- Las defensas de los acusados D. Juan Miguel y D. Damaso solicitaron en el juicio oral la libre absolución de sus defendidos. La defensa de D. Juan Miguel y con carácter alternativo y subsidiario sobre la base de la imputación del Ministerio Fiscal, solicitó se aplicase la circunstancia atenuante de dilaciones indebida del artículo 21.6 del Código Penal , como muy cualificadas, con pena de prisión de cuatro meses y multa por igual tiempo y una cuota de seis euros.

Hechos

PRIMERO.- Probado y así se declara que:

El acusado Juan Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales computables en la fecha de los hechos, actuando con la intención de procurarse un beneficio ilícito en perjuicio de tercero, procedió a simular documentalmente la titularidad de un bien inmueble ajeno, sirviéndose para ello del control de facto que desarrollaba sobre la sociedad SOBITEX S.L. y de la sociedad MAYCA DE VIAJES S.L., mayoritariamente participada por aquella, para la ulterior venta a la sociedad LÍAS Y QUINTERO S.L , compradora de buena fe, por el precio desembolsado de doce millones, equivalentes actualmente a 72.121,45 Euros y todo ello conforme a los hechos siguientes :

SEGUNDO.- En fecha 10 de abril de 1997, conforme al plan que había ideado, el acusado D. Juan Miguel , apoderado y participe de SOBITEX S.L, sociedad que controlaba por medio de su esposa, participe mayoritaria y administradora, ordenó al también acusado D. Damaso , apoderado de la sociedad SOBITEX S.L., sin participación social en la misma y sin que conste acreditado que éste conocía las intenciones de aquél, que compareciera ante Notario de Santa Cruz de Tenerife a fin de otorgar la escritura pública de compraventa, actuando en representación de SOBITEX, SL de carácter unipersonal, por la que compró de Lorenza , que actuaba en representación de Carlos Antonio , ambos de nacionalidad cubana, la finca que ese último afirmaba que le pertenecía por herencia sin prueba documental de su titularidad, "trozo de terreno o solar sito en Santa Cruz de Tenerife, en la CALLE001 , que mide cuatrocientos ochenta metros cuadrados, y linda al frente, Calle de su situación, al fondo; Centro Nacional de Meteorología; derecha, Ministerio de Sanidad; y a la izquierda, María Virtudes ", por el precio de veintidós millones de pesetas que se dijo recibido y realmente no fue desembolsado en ningún momento.

El 4 de enero de 1999, el acusado Juan Miguel , marido de la administradora de SOBITEX, SL que no ha sido habida, actuando en su propio nombre y derecho, en representación de su esposa, de nacionalidad cubana y en su calidad de administrador solidario de MAYCA DE VIAJES, S.L., y en representación de SOBITEX, SOCIEDAD LIMITADA, por poder otorgado por su esposa, administradora única de dicha sociedad, vendió a LIAS Y QUINTERO, SOCIEDAD LIMITADA, representada por su administrador único Cirilo , el solar antes resenado, de la que MAYCA DE VIAJES SL era titular por aportación de SOBITEX SL en la escritura fundacional, por el precio de doce millones, equivalentes actualmente a 72.121,45 Euros, que se documentó como recibido por el vendedor y que el representante de LIAS Y QUINTERO, SOCIEDAD LIMITADA, entregó en la creencia de que adquiría dicho terreno de su legítimo titular.

TERCERO.- La citada finca era propiedad del Excmo. Cabildo Insular de Tenerife por haberla adquirido en compraventa otorgada en escritura pública en fecha 19 de septiembre de 1924, de su anterior titular, Heraclio , encontrándose inscrita en el Registro de la Propiedad no 3 de Santa Cruz de Tenerife como finca registral NUM006 , al folio NUM007 del Libro NUM008 , ("Urbana: Un trozo de solar con superficie de setecientos cincuenta y seis metros nueve decímetros cuadrados, donde llaman DIRECCION001 , en este término municipal, y limita : por el Naciente, con el Camino de la Costa o de Los Molinos ; por el Poniente y Norte, terrenos del Observatorio Meteorológico; y por el Sur , solar segregado de la propia finca para venderlo a Don Roque "); hecho éste que les constaba a ambos acusados.

Por el Excmo. Cabildo Insular de Tenerife se presentó demanda de juicio ordinario sobre Acción Contradictoria del Dominio y de Nulidad de la Inscripción del Título de Lías y Quintero, S.L y declarativa de Dominio a favor del Excmo. Cabildo Insular de Tenerife, contra la entidad Lías y Quintero, S.L; demanda que dio lugar al Juicio Ordinario de Menor Cuantía no 982/2004, del Juzgado de Primera Instancia no 4 de Santa Cruz de Tenerife, en el que en fecha 8 de junio de 2005 recayó sentencia estimando la demanda interpuesta por el Excmo. Cabildo Insular de Tenerife contra la entidad Lías y Quintero, S.L y declarando que la entidad actora es duena y legítima propietaria de la finca descrita en el hecho primero de la demanda con exclusión de cualquier otro, declarando la nulidad de cualquier título que se pueda oponer al invocado y ordenando la cancelación registral que contradiga la invocada. En fecha 22 de mayo de 2006 se dictó auto aclarando la sentencia, en concreto los apartados 1 y 2 del fallo en el sentido siguiente:"1.- Declaro que la entidad actora es duena y legítima propietaria de la finca descrita en el hecho primero de la demanda que motiva esta resolución cual es la registral NUM006 inscrita al folio NUM007 del Libro NUM008 en el Registro de la Propiedad no 3 de esta Ciudad, con exclusión de cualquier otro." "2.- Declaro la nulidad de cualquier título que se pueda oponer al invocado y ordeno la cancelación registral que contradigan la aquí invocada, y en concreto se ordena la cancelación de la inscripción de la finca no NUM009 xistente (sic) en el Registro de la Propiedad no 2 de Santa Cruz de Tenerife as (sic) nombre de la entidad Lías y Quintero SL por ser contradictoria con la extendida a favor de la actora."

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa inmobiliaria tipificada y penada en el artículo 251.1 del Código penal , que debe prevalecer por razones de especialidad, en el concurso normativo del artículo 8.1 del Código, sobre el delito general de estafa cualificada por la especial gravedad, previsto y penado actualmente en el artículo 248.1 , 249 y 250.5o, del vigente Código Penal .

El delito de estafa viene configurado por los requisitos de un engano bastante (en el delito de estafa el engano ha de tener "la entidad necesaria -por decirlo con palabras de la S TS 634/2000, de 26 de junio - para que en la convivencia social actúe como un estímulo eficaz del traspaso patrimonial"), error en otro, acto de disposición perjudicial y el elemento subjetivo del ánimo de lucro.

El delito de estafa viene configurado , según las sentencias del Tribunal supremo de 26-4-00 [RJ 20003301 ] y 11-6-01 [RJ 2001 6246]), por la concurrencia de los siguientes elementos:1o Un engano precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio. 2o El engano ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad, "la entidad necesaria -por decirlo con palabras de la S TS 634/2000, de 26 de junio - para que en la convivencia social actúe como un estímulo eficaz del traspaso patrimonial". 3o La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engano precedente. 4o Un acto de disposición patrimonial. 5o El nexo o relación de causalidad entre el engano provocado y el perjuicio sufrido. Y, 6o El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial.

La Sentencia del Tribunal Supremo 987/2011, de 5 de octubre y la de fecha 30-9-2005 (RJ 20057063), recogen la doctrina jurisprudencial sentada a este respecto y senalan que el engano ha sido identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, y así ha entendido extensivo el concepto legal a «cualquier falta de verdad o simulación», «cualquiera que sea su modalidad», apariencia de verdad, que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS 27.1.2000 [RJ 2000446]). Hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS 17.2.2001 [RJ 20012506]). Por ello, continua dicha Sentencia, el engano puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engano humano «y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece» y puede consistir en toda una operación de «puesta en escena» fingida que no responde a la verdad y que, por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( SSTS 27.198 [RJ 1998 97], 26.7.2000 [RJ 20006923 ] y 2.3.2000 [RJ 2000483]). Se anade que el engano era bastante para producir error en otro ( S. 29.5.2002 ) es decir, que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002 (RJ 20022968)).

El hecho probado merecería la cualificación de especial gravedad, del artículo 250 apartado 6a, actualmente en la redacción dada al apartado 5o, cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros, atendiendo al valor de la defraudación consumada en la fecha de los hechos por importe de 72.121,45 euros. La circunstancia de especial gravedad es un concepto jurídico indeterminado, que actúa como elemento normativo del tipo que el juzgador debe integrar, conforme a la jurisprudencia en el momento del hecho. El acuerdo no jurisdiccional de la sala 2a del Tribunal Supremo, de 26 de abril de 1.991, considera agravante específica simple la estafa a partir de dos millones de las antiguas pesetas y la muy cualificada a partir de 36.060,73 euros, equivalentes a seis millones de pesetas. Las sentencias 1540/99, de 3 de noviembre , 252/02, de 14 de febrero , 91572004, de 15 de julio y 57/2005, de 26 de enero , siguen este criterio. Cuando se supere dicha cantidad, la especial gravedad exige la aplicación del subtipo como muy cualificado, con independencia de la situación económica del perjudicado, tal y como se sostiene en STS 3 de mayo de 1.985 y 22/2002 , de 21 de enero. El artículo 250.6 abunda en dicha interpretación, al comprender tres modalidades independientes, pudiendo integrar la agravante cada una de ellas (STS1085/2004, de 4 de octubre; 145/2005, de 7 de febrero y 173/2000 de 12 de febrero). El lucro, la peligrosidad del autor y el desvalor de la acción, debe medirse en el momento de la producción del perjuicio.

Si bien los hechos se subsumen en la forma genérica de la estafa, debemos tener en cuenta que el legislador ha introducido la figura específica de la estafa inmobiliaria en el artículo 251 y en lo que aquí nos ocupa en e apartado primero.

Dispone dicho precepto: Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro anos:

1.- Quien, atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero.

En la estafa inmobiliaria del apartado primero se contienen todos los elementos del tipo penal de la estafa a las que ya nos hemos referido, con la peculiaridad de que el objeto del engano se refiere a un bien inmueble y las conductas típicas son las que se contienen en los verbos del precepto. A diferencia de la conducta contenida en el apartado tercero -la estafa impropia- estamos ante una estafa propia y especial. La estafa inmobiliaria ya venía regulada en el anterior Código de 1.973, con la reforma operada por la Ley Orgánica 8, de 25 de junio de 1.983 que tipificaba la doble venta y afines, en el artículo 531.

El problema se suscita con la actual regulación, pues en la derogada la pena se determinaba por remisión a la general del artículo 528, del que aquel constituía un auténtico subtipo, debiendo entenderse que resultaba de aplicación el tipo agravado del artículo 529 cuando en la estafa concurriera alguna de las circunstancias que la cualificaba. Sin embargo el legislador de 1.995 no establece remisión punitiva alguna y al crear el tipo específico del artículo 251 sanciona las conductas que regula con una pena de prisión de uno a cuatro anos, superior a la establecida en el artículo 248 para la estafa genérica que establece la pena de prisión de seis meses a tres anos. Por lo tanto ya no sería de aplicación la figura cualificada del artículo 250, lo que parecería un contrasentido, ya que la estafa genérica cualificada por el valor de la defraudación tendrá una pena legal superior a la estafa específica del artículo 251, aunque concurra igual valor de lo defraudado, como en el caso que nos ocupa, al no poder superarse la barrera punitiva de los cuatro anos.

El delito de estafa y el delito de estafa inmobiliaria son delitos homogéneos, que protegen el mismo bien jurídico. Por consiguiente no se produce conculcación del principio acusatorio cuando se condena por la estafa inmobiliaria los hechos acusados como estafa genérica, siempre que no se supere la pena solicitada por la acusación.

La estafa se habría materializado mediante la venta fraudulenta a la sociedad Lias y Quintero SL, que la compró de buena fe, de la finca que aparecía inscrita al libro NUM011 , folio NUM012 , finca NUM009 , inscripción 1a, del Registro de la Propiedad no 3 de Santa Cruz de Tenerife y por medio de la sociedad Mayca de Viajes SL, por el precio abonado de 72.121,45 euros. Dicha finca pertenecía en dicha fecha al Excelentísimo Cabildo Insular de Tenerife desde el 19 de septiembre de 1.924, inscrita como finca NUM006 , al folio NUM007 , del Libro NUM008 , inscripción 1a, del mismo Registro de la Propiedad, folios 245 y ss, correspondiente con un solar sito en la calle de Los molinos de esta capital.

La identidad de fincas fue objeto de la sentencia de fecha 8 de junio de 2.005, recaída en el juicio ordinario de menor cuantía no 982/2004 del Juzgado de Primera Instancia no 4 de Santa Cruz de Tenerife, folios 2075 y ss aclarada por auto de 22 de mayo de 2.006, por la que se declaró la titularidad del Excelentísimo Cabildo Insular de Tenerife de la finca inscrita inscrita como NUM006 , declarando la nulidad de cualquier título que se pudiera oponer al anterior, ordenando su cancelación y en particular de la inscripción de la finca NUM009 a nombre de Lías y Quintero SL, por ser contradictoria con la anterior.

La mecánica fraudulenta se orquestó mediante una compraventa simulada -que no es objeto del enjuiciamiento- de fecha 10 de abril de 1.997, a los folios 124 y ss, 477 y ss y 577 y ss en la que originariamente constaba como vendedor D. Carlos Antonio , ya fallecido y domiciliado en Cuba, actuando como apoderada la dominicana Da Lorenza , en paradero desconocido, quien manifestaba en la escritura que el título procedía de la herencia del padre de su poderdante, lo que no documentaba, y no estaba inscrita, constando el apercibimiento notarial. Adquirió dicha finca el acusado D. Damaso , actuando en representación de Sobitex SL, por precio manifestado como recibido de veintidós millones trescientas mil pesetas, sin que se llegara a desembolsar cantidad alguna. El contrato se formalizó en escritura ante el notario de Santa Cruz de Tenerife D. Fernando González de Vallejo González, unida a su protocolo con el no 1.475. Se hizo constar la medición de 480 metros cuadrados y su situación en la calle de Los Molinos y referencia catastral que aportan no NUM010 , con su plano de identificación. Una compraventa análoga consta formalizada entre las mismas parte y con igual título hereditario indocumentado a los folios 577 y ss en fecha 22 de enero de 1.994. Otra análoga a los folios 586 y ss, con titulo no documentado de compraventa en documento privado.

Posteriormente se constituyó con fecha 16 de diciembre de 1.998, ante le notario de Santa Cruz de Tenerife D. José Manuel García Leis, bajo el no 3.002 de protocolo, la sociedad Mayca de Viajes SL, al folio 631 y ss, participada mayoritariamente por la sociedad Sobitex SL, representada por Da Marlene, esposa del acusado D. Juan Miguel , la que aporta al capital social y en la escritura fundacional la anterior finca registral, que se valora en veintinueve millones de pesetas. En dicha sociedad se nombra como apoderado al acusado D. Damaso , folio 642, y terminan designados como administradores solidarios el acusado D. Juan Miguel y su esposa Da Marlene, folio 642. Posteriormente el 4 de enero de 1.999, Mayca de Viajes, representada por el acusado D. Juan Miguel , vende a Lías y Quintero SL la mencionada finca por el precio desembolsado de 72.121,45 euros (doce millones de pesetas), quien la inmatricula por el artículo 205 de la Ley Hipotecaria . El Excelentísimo Cabildo Insular de Tenerife interpuso demanda declarativa de dominio contra Lías y quintero SL recayendo sentencia estimatoria en los términos ya expresados. La documentación de referencia obra aportada con la querella al folio 13 y ss; folios 124 y ss 245 y ss y 477 y ss y a los folios 2.110 a 2.122, inclusive, del tomo VI de las actuaciones, no impugnados.

El engano bastante resulta de la apariencia de dominio que se instrumentaliza con la escritura de compraventa simulada. Con dicho instrumento se dotaron de un título que carecían y a sabiendas de ello. El engano bastante se predica de la apariencia de autenticidad de solvencia que resultaba de la titularidad de la finca por la sociedad Mayca de Viajes SL, adqurida a otra sociedad Sobitex SL, para consolidar la apariencia de título que estaba ausente en la compra originaria, en la que se decía que pertenecía por una herencia que no se documentaba. Como garantía de buen título y para dar más credibilidad a la operación se estipularon la cláusula de resolución del contrato y la de fianza, compareciendo como fiadores solidarios el acusado D. Juan Miguel , Su esposa, de nacionalidad cubana Da Enma y la sociedad Sobitex SL.

SEGUNDO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusados D. Juan Miguel por su participación directa y voluntaria en su ejecución, tal y como previene el artículo 28 del Código Penal .

El derecho a la presunción de inocencia, siguiendo lo razonado en la sentencia del Tribunal Supremo 948/2005, de 19 de julio , viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución . Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, de 28 de julio y la de 17 de diciembre de 1985 y el Tribunal Supremo en su sentencia 2089/2002, de 10 de diciembre , entre otras muchas.

En el acto del juicio oral se desarrolló prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia en la persona del acusado D. Juan Miguel , no así en la de D. Damaso .

En el acto del juicio oral el acusado D. Juan Miguel reconoció controlar las sociedades Sobitex SL y Mayca de Viajes SL, mientras que el acusado D. Damaso declaró que actuó como mero apoderado y desconocía la finalidad de lo que firmó por orden de D. Juan Miguel . Se ha podido acreditar las múltiples actuaciones documentadas de D. Damaso en representación de Sobitex SL pero no consta ninguna actuación como apoderado de Mayca de Viajes SL. Así consta a los folios 296 y ss 418 y ss 514 y ss 577 y ss 586 y ss 1011 y ss y 1027 y ss. Ambos acusados reconocieron que tenían un contacto en el Catastro que les facilitaba los datos de fincas no matriculadas y cuyos titulares estaban en muchos casos en Cuba. El acusado D. Juan Miguel , casado con Da Enma , de nacionalidad cubana y el acusado D. Damaso que declaró que era titular de otra sociedad con oficina en Tenerife y en La Habana, se desplazaban a Cuba y contactaban con los titulares catastrales para adquirir o recibir poderes amplios de disposición de los mismos, que no podían salir de la Isla. Sin embargo y al menos respecto al objeto litigioso, manifestaron ser amigos de Da Lorenza , de nacionalidad dominicana y ambos reconocieron que no se pagó a la misma cantidad alguna por la compraventa de la finca, documentada entre otros al folio 577 y ss. Ambos acusados reconocieron que la sociedad Mayca de Viajes SL carecía de toda actividad real; la única actividad de esta última fue la descrita. En relación con la finca litigiosa la primera escritura de compra fue el 10 de abril de 1.997 por Sobitex SL, que el 16 de noviembre de 1.998 la aporta al capital de la sociedad que se constituía Mayca de Viajes SL y el 4 de enero de 1.999 se produce la venta fraudulenta.

La sociedad Sobitex SL realmente pertenecía al acusado D. Juan Miguel , tal y como reconoció en el juicio oral y confirmó el coacusado D. Damaso , actuando los demás socios como testaferros del mismo. Formalmente el acusado D. Juan Miguel era socio y apoderado con poder especial, controlando junto a su esposa Da Enma el capital social, siendo ésta la administradora única y el coacusado D. Damaso apoderado, tal y como consta documentado en la certificación registral a los folios 342 y 382.

La sociedad Mayca de Viajes SL se constituyó por Sobitex SL, con 290 participaciones y una persona física con diez participaciones; inscrita el 19 de enero de 1.999. La administradora única era Da Enma , esposa del acusado D. Juan Miguel y ulteriormente ambos asumieron la administración solidaria y tenía poder especial y amplio el coacusado D: Damaso , sin que conste haya sido utilizado, según resulta de la certificación registral a los folios 633 y 642.

El acusado D. Juan Miguel se reconoció responsable del hecho, manifestando que todo había sido "una trampa" y exculpó al coacusado D. Damaso , si bien posteriormente, a lo largo de un dificultoso testimonio, manifestó que conoció que no podía ser titular de la finca después de la compraventa impugnada. El acusado D. Juan Miguel , en el momento del juicio oral y según el informe que el Tribunal solicitó a la Clínica Medico Forense, padece la enfermedad de parkinson la que limita, pero no anula, sus facultades y fue condenado en sentencia de fecha 3 de junio de 2.011 por la Sección 5a de esta Audiencia

Provincial, en el sumario Rollo de sala 29/2009, sin que se apreciase circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, ni limitación cognitiva, ni volitiva para someterse al enjuiciamiento, tal y como consta en el testimonio recabado a tal fin.

La mecánica delictiva se fraguó a partir de la información que recibía el acusado D. Juan Miguel de su enlace en el Catastro. En el presente caso debió comprobar que la finca era ya de la titularidad del Excelentísimo Cabildo Insular de Tenerife. Por ello ideó maliciosamente y con la finalidad de enganar a terceros y obtener un enriquecimiento injusto, una sucesión de transmisiones de la finca para alcanzar una apariencia de titularidad, alejándose a través de varios instrumentos públicos de la titularidad hereditaria inexistente, título ficticio sobre el que justificaron la primera transmisión. No se puede ignorar para comprender de la ilicitud de la acción que el acusado reconoció expresamente que no se pagó cantidad alguna por la compra de la finca. Para poder inscribir la finca y a partir de los datos catastrales modificó los lindes, ubicando la finca en los de los titulares actuales, que diferían sustancialmente de los registrales tal y como se relató en el escrito de conclusiones del acusador particular y documentó en la causa. Así consiguió inmatricular como primera inscripción la citada finca NUM009 y que se corresponde con un solar en el centro de la ciudad, en la calle de Los Molinos, lo que evidencia la identificación y lindes de la misma a simple vista, l que despeja toda posible confusión. Posteriormente adornó la apariencia de titularidad dominical mediante la aportación al capital fundacional de la sociedad creada para tal fin Mayca de Viajes SL, para lo que utilizó a su esposa como administradora formal de Sobitex SL. Finalmente procedió personalmente y como apoderado de aquella sociedad a su venta a Lías y Quintero Sl, a la que convenció con una cláusula de resolución contractual y con un afianzamiento de la compraventa, tal y como consta en la escritura, figurando como fiadores solidarios el acusado D. Juan Miguel , su esposa Da Enma y la sociedad Sobitex SL.

Los acusados reconocieron que no habían pagado nada por la presunta compra originaria de la finca el 10 de abril de 1.997, pese a documentar que el precio fue de veintidós millones trescientas mil pesetas, que se decían abonados con anterioridad a la escritura, actuando como comprador y en representación de Sobitex SL el acusado D. Damaso . Posteriormente, el 16 de noviembre de 1.998, valoraron la finca en veintinueve millones de pesetas al incorporarla a Mayca de Viajes SL y finalmente el 4 de enero de 1.999 el acusado D. Juan Miguel , representando a Mayca de Viajes SL la vende a Lias y Quintero en doce millones de pesetas.

No es objeto de enjuiciamiento la conducta del acusado D. Damaso en lo referente a su participación en la compraventa simulada y no se le acusa al mismo de la posible defraudación al Cabildo Insular. La acusación se formula por la estafa a la sociedad Lías y Quintero SL. Si bien la inicial compraventa simulada se constituye como requisito necesario para ulteriores actuaciones defraudatorias, no se ha podido probar en juicio que el acusado D. Damaso conociere y participase en la actividad delictiva ulterior que realizó el coacusado D. Juan Miguel . No se puede afirmar inequívocamente que el acusado D. Damaso no fuera un mero apoderado retribuido y que en su condición no le fuera exigible otra conducta garante. En todo caso su participación en los hechos quedó cortocircuitada a partir de que con poderes de Sobitex SL y por orden de D. Juan Miguel adquiere la finca para dicha sociedad, no teniendo ninguna otra participación en los hechos, sin que del propio escrito de la acusación se pueda llegar a otra conclusión.

TERCERO.- Concurre en el acusado D. Juan Miguel , la circunstancia atenuante cualificada de dilaciones indebidas, modificativa de su responsabilidad criminal.

Como se ha dicho en SSTS 658/2005, de 20 de mayo EDJ2005/90219 y 948/2005, de 19 de julio EDJ2005/119238, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos procesales, pero impone a los órganos judiciales el deber de resolver en un tiempo razonable. Es, pues, una materia en la que no hay pautas tasadas, y esto hace preciso que en cada ocasión haya que estar a las precisas circunstancias y vicisitudes del caso, con objeto de verificar en concreto si el tiempo consumido en el trámite puede considerarse justificado por la complejidad de la causa o por otros motivos que tengan que ver con ésta y no resulten imputables al órgano judicial.

En particular, debe valorarse la complejidad del asunto, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, caso González Doria Duran de Quiroga c. Espana EDJ2003 /127367 y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. Espana EDJ2003 /127368 , y las que en ella se citan). En el examen de las circunstancias de la causa, también el TEDH ha senalado que el periodo a tomar en consideración en relación con el art. 6,1 del Convenio empieza a contar desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas que le afectan tienen repercusiones importantes en su situación, en razón de las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos ( STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. Espana ).

Es cierto que para que pueda tomarse en consideración la alegación de dilaciones indebidas, se ha exigido que el interesado hubiese formulado denuncia al respecto, a fin de que pudiera removerse la causa del retraso en la tramitación, pero también lo es que el Tribunal Supremo, en sentencia 1497/2002, de 23 de septiembre EDJ2002/35937 , resolvió en el sentido de que en la materia no se debe extremar el formalismo, porque en el proceso penal, en la instrucción, sobre todo, el deber de impulso concierne al órgano competente; y porque el inculpado no puede ser obligado a renunciar a beneficiarse de una eventual prescripción.

Pues bien, como consecuencia de lo expuesto, se venía aplicando el criterio que se expresa en la sentencia de 8 de junio de 1999 EDJ1999/10604 , según lo acordado en Junta General de esta sala de fecha 21 de mayo de 1999, y en otras muchas resoluciones, en la línea de lo resuelto por el TEDH, que se decantó por una atenuación proporcionada de la pena, como forma de reparar la infracción del derecho a ser juzgado en un plazo razonable (caso Eckle, sentencia de 15 de junio de 1952 EDJ1982/8232 ).

Finalmente, el Código Penal en su actual redacción dada por la L.O. 5/2.010, de 22 de junio, ha introducido el apartado 6 del artículo 21 como atenuante específica la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio acusado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

En el caso que nos ocupa los hechos acaecieron el 4 de enero de 1.999, si bien la denuncia no se interpuso hasta el 7 de enero de 2.003, al seguirse previamente un procedimiento civil entre el Excelentísimo Cabildo Insular de Tenerife y la sociedad Lias y Quintero SL y se incoaron las actuaciones por auto de 24 de enero de 2.003. Por auto de fecha 28 de junio de 2.005 se concluyó la instrucción y se ordenó seguir el trámite del procedimiento abreviado con traslado al Ministerio Fiscal y acusación particular para conclusiones, que formularon el 27 de junio de 2.007 y 17 de octubre de 2.007, respectivamente. En el auto de 13 de noviembre de 2.007 el Juzgado de Instrucción declaró abierto el juicio oral. La defensa de D. Juan Miguel formalizó sus conclusiones provisionales el 25 de septiembre de 2.008. La defensa de D. Damaso presentó sus conclusiones en escrito de 25 de junio de 2.008, previas designaciones de oficio. En oficio de 17 de octubre de 2.008 el Juzgado de Instrucción no 5 remitió las actuaciones a la audiencia Provincial. Mediante auto de fecha 11 de octubre de 2.011 se resolvió sobre los medios probatorios y quedó senalado el juicio oral para el día 25 de octubre de 2.011, conforme al decreto del Sr. Secretario Judicial.

La causa incoada en 2.003 ha sufrido importantes dilaciones en su instrucción y recibida en esta Audiencia quedó pendiente de turno de senalamiento, debido a la gravísima acumulación de causas que pesaban sobre la que había sido única sección penal y de lo que se dio cuenta al Consejo General del Poder Judicial.

CUARTO.- La pena a imponer, conforme a lo estipulado en el artículo 251.1 del Código Penal no valora circunstancias personales y en relación con la gravedad del hecho se tendrá en cuenta el valor de lo defraudado. La pena a imponer será la resultante del delito objeto de la condena, de acuerdo con las previsiones legales, aplicando la circunstancia atenuante cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6, considerándose estas como extraordinarias, con los efectos del artículo 66.1, 2a, debiéndose aplicar la pena inferior en grado y en su mitad inferior y teniendo en cuenta el principio acusatorio como límite.

QUINTO.- El Código Penal dispone en su artículo 116.1 que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen danos y perjuicios. El Código Civil dispone en el artículo 1.089 que los actos y omisiones ilícitos son fuentes de obligaciones.

Al no formularse expresa reserva de la acción civil por parte del perjudicado, la misma se ejercitó conjuntamente con la penal, con la misma exigencia formal respecto a la determinación de los pedimentos y probanza de la acción ilícita, el resultado resarcible como danos y perjuicios y el nexo causal. Como consecuencia de todo ello y siguiendo lo fundamentado en la sentencia del Tribunal supremo de 28 de enero de 2.002 , y del Tribunal Constitucional 78/1986, de 13 de junio , y respecto a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 115, existe el mismo deber de motivación exigido en el artículo 120.3 de la Constitución respecto a la responsabilidad "ex delicto". Corresponde a los Jueces y Tribunales cuantificar las responsabilidades civiles según su prudente arbitrio, con sujeción a la prueba practicada y a la obligación de motivación, lo que modula el citado arbitrio. Al haberse acreditado la defraudación de cantidades dinerarias, conforme a las pruebas expuestas, cuya fundamentación damos por reproducida, nació en el acusado la obligación de devolver lo indebidamente recibido, cuyo cómputo debe correr desde la comisión de los hechos, que afecta tanto al principal como a los intereses legales de los que se habría beneficiado injustamente. El perjuicio económico es el que resulta del valor del dinero, conforme se sostiene en la sentencia 298/03 de 14 de marzo . La responsabilidad civil se hará efectiva en la persona del acusado condenado, sujeto activo del delito, siguiendo lo previsto en el artículo 28 del Código Penal .

Se deben imponer los intereses del artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde la notificación de la presente resolución, absorbiendo desde entonces el interés legal del dinero objeto de la condena, por ser superiores.

SEXTO.- Se debe imponer las costas de este juicio y por mitad al acusado que resulta condenado y el resto de oficio, con base en lo estipulado en el artículo 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

F A L L A M O S : Que debemos condenar y condenamos a D. Juan Miguel , en quien concurre la circunstancia, modificativa de su responsabilidad criminal, atenuante cualificada de dilaciones indebidas, como autor penalmente responsable de un delito de estafa inmobiliaria ya definido, a la penas de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Lías y Quintero SL en la cantidad de 72.121,45 euros, incrementados en el interés legal desde el 4 de enero de 1.999 y los del artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la notificación de la presente resolución y le condenamos al pago de la mitad de las costas procesales.

Que debemos absolver y absolvemos a D. Damaso del delito objeto de la acusación y enjuiciamiento, declarando de oficio la mitad de las costas devengadas.

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. D. Joaquín Astor Landete, estando celebrando audiencia pública. Doy fe