Sentencia Penal Nº 61/2020, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 76/2020 de 23 de Octubre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ARLO ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA
BILBAO
BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus / an.zibilzigorsala@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-18/013062
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2018/0013062
Rollo apelación penal/ Zigor-arloko apelazioko erroilua 76/2020
EXCMA. SRA. PRESIDENTA: D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA
ILMOS. SRES.. MAGISTRADOS:
D. ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL
En Bilbao, a veintitrés de octubre de dos mil veinte.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por
los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 76/2020 en virtud de las facultades que le han
sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A N.º 61/2020
En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª Lucia Palacios Fernandez, en nombre y
representación de Isidro , bajo la dirección letrada de D. Luis Jaime Vivanco Garcia, contra sentencia de fecha
27 de febrero de 2020, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Sexta en el Rollo penal abreviado
51/2019, por el delito de abuso sexual a menor de 16 años.
Ha sido ponente el Ilmo Sr. D. Francisco de Borja Iriarte Ángel, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Sexta dictó con fecha 27 de febrero de 2020 sentencia 20/2020 en la que constan los siguientes hechos probados: 'Resulta probado y así se declara que D. Isidro residía, desde principios del año 2012 en la vivienda sita en el piso NUM000 del número NUM001 de la CALLE000 de Bilbao. Ocupaba una habitación, subarrendada por los arrendatarios de la vivienda, Dª Ángela y D. Nemesio .

Resulta probado y así se declara que en la citada vivienda, además del Sr. Isidro , en la condición expuesta, residía la familia de Dª Ángela y D. Nemesio , y en concreto la niña Carlota , que había nacido el NUM002 de 2012, pocas semanas antes de que el Sr. Isidro pasara a residir en esa vivienda.

Resulta probado y así se declara que, en las primeras horas de la tarde del 18 de agosto de 2018, encontrándose D. Isidro en la habitación que ocupaba en la vivienda, accedió a la misma la niña Carlota , para jugar con Isidro en el ordenador de éste, quien metió su mano por debajo del vestido de Carlota , tocando a la niña su vulva.

Este tocamiento lo realizó con ánimo lascivo, y cuando se vió sorprendido por Dª Ángela , retiró de súbito su mano del cuerpo de la niña. Ahora bien, el tocamiento, frote o manipulación por la mano de D. Isidro en esa zona del cuerpo de la niña fue de entidad tal que produjo, en la zona superior derecha de la horquilla vulvar de Carlota , un eritema con equimosis con discreta inflamación.

D. Isidro nació el NUM003 de 1957, y es titular del D. N.I. número NUM004 . Y cuyo fallo dice textualmente: ' CONDENAMOS a D. Isidro como autor responsable de un delito de abusos sexuales cometidos en la persona de Carlota ., a la pena de TRES AÑOS y DIEZ MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Le condenamos al abono de las costas causadas, y a que, por la vía de responsabilidad civil, indemnice a la representante legal de Carlota ., en la cantidad de SEIS MIL EUROS, con aplicación del interés previsto en el artículo 576 de la L. E. civil.

También imponemos al condenado D. Isidro la prohibición de que se comunique con Carlota y su familia por tiempo de ocho años, y le prohibimos que se acerque a los lugares de residencia, estudio, trabajo o que frecuenten, por el mismo tiempo. La distancia de seguridad para el cumplimiento de esta pena accesoria la establecemos en doscientos metros. '

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Isidro en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

Son partes apeladas el Ministerio Fiscal, representado por Dª Mónica Arias Robles y Dª Ángela , representada por Dª Begoña Fernández de Balboa Iraragorri bajo la dirección letrada de Dª María Dolores Serantes Casal.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Los de la sentencia recurrida, que se confirman.

Fundamentos

PRIMERO.- Los motivos del recurso interpuesto por la representación procesal de Isidro I.1 En la citada representación se impugnó la sentencia por dos motivos: (i) Error en la valoración de la prueba.

(ii) Falta de fundamentación de la responsabilidad civil I.2 El Ministerio Fiscal impugnó el recurso.

I.3 De igual manera fue impugnado el recurso por la representación procesal de la acusación particular.



SEGUNDO.- Error en la apreciación de la prueba II.1 La representación procesal de Isidro analiza cinco aspectos de la prueba practicada que considera relevantes: (i) Contenido de la denuncia y declaraciones de la madre, que fueron variando a lo largo del tiempo, incluso en lo relatado en el atestado policial, para el que la denunciante compareció en tres ocasiones en la misma mañana, variando las declaraciones a lo largo de ellas en cuanto a la posición del hoy recurrente y la menor, pero sin decir que ésta refiriese dolor alguno.

Posteriormente, en el plenario refirió que la niña estaba en pie junto a Isidro , posición en la que nunca había referido que se encontrase, y sin referir episodios de dolor; manifiesta su representación procesal que no parece la postura lógica para realizar los tocamientos, ni menos que para que éstos produzcan daños.

Adicionalmente recuerda que la niña llevaba tiempo negándose a ser aseada sin que se denunciase con anterioridad los hechos acaecidos.

Todas estas incongruencias hacen que la declaración de la madre no cumpla los requisitos jurisprudenciales exigidos para ser tenida en cuenta como prueba de cargo.

(ii) Declaración del acusado, que niega los hechos; en este sentido es relevante que la puerta de su habitación siempre estuviese abierta cuando venía entraba la niña -como han verificado los padres- y que en el atestado consta la declaración de un testigo que prueba que el día en que ocurrieron los hechos no estaba en casa.

(iii) Informe médico-forense en cuya ratificación ante el plenario se dijo que las lesiones existentes habitualmente se producen estando sentada la víctima -por contraposición a lo declarado por la madre-, de lo que concluye que las lesiones no se produjeron el día de autos. También considera relevante que la perito manifieste que fue complejo explorar a la menor cuando en ningún momento se refieren por los padres episodios dolorosos, deduciendo que los problemas para explorarla no derivan de que hubiese sido víctima de tocamientos, sino del hartazgo ante tantas preguntas y exploraciones.

(iv) Resto de las testificales, consistentes en la declaración del padre de la menor y de los agentes de la Policía Municipal actuantes. De la del padre destaca que, a pesar de la gravedad de los hechos relatados por la madre cuando aquél llegó a casa no se denunciasen los hechos a la mañana siguiente y de la de los policías que son testigos de referencia y que sus declaraciones son parciales y subjetivas.

(v) La exploración de la menor, que fue rechazada por la Sala de instancia por sugestiva y dirigida a obtener una respuesta; para la parte recurrente similar sugestión pudo producirse por parte de los padres, por lo que no cabe tener en cuenta nada de lo que éstos ponen en boca de la menor.

De todo lo anterior concluye que sólo existen dos medios de prueba, a saber, la declaración de la madre de la menor y la pericial médico forense, y que aquélla no presenció la acción que dio lugar a las lesiones definidas por éste, limitándose a contar lo que le refirió su hija, y que, como ha dicho más arriba, debe considerarse inducido. En cuanto al informe, refiere unas lesiones que no pudieron producirse en la posición en la que la madre coloca a la menor al ocurrir los hechos.

II.2 Se alza frente al presente motivo el Ministerio Fiscal solicitando su desestimación por pretenderse únicamente una nueva valoración de la prueba practicada, siendo el Tribunal de instancia el que debe realizarla.

En apoyo de su oposición repasa la prueba practicada, no considerando ilógica ni arbitraria la valoración realizada por la Audiencia Provincial.

II.3 Igualmente se alza frente a los presentes motivos de recurso la representación procesal de la acusación particular. Manifiesta en primer lugar que la declaración de la madre cumple con los requisitos jurisprudenciales para ser tenida en cuenta como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, siendo en todo momento persistente en que el hoy recurrente se encontraba tocando a la niña por debajo del vestido y que se sobresaltó al ser sorprendido. Tampoco cabe suponer móviles espurios cuando se ha dejado claro la confianza que tenía la familia en Isidro .

Respecto al informe médico-forense destaca que la resistencia a la exploración es indicio de abusos sexuales, según se hace constar, así como que sus conclusiones corroboran lo declarado por la madre.

II.4 Como punto de partida, y con carácter previo al estudio del presente motivo de recurso debe acotarse el alcance de la revisión que debe realizar esta Sala de apelación en relación con la valoración de la prueba efectuada en la instancia, y que ha sido objeto de varios pronunciamientos del Tribunal Supremo, entre ellos, la reciente sentencia de 17 de septiembre de 2020 ( ECLI:ES:TS:2020:2932 ), en la que el Alto Tribunal destaca que '... aunque el control por parte del Tribunal de apelación sobre la coherencia del juicio probatorio del Tribunal de instancia no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han presentado, sí debe confirmar que el órgano de enjuiciamiento haya fijado con claridad las razones contempladas para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. (...) Todo ello cribado por el tamiz de la racionalidad y solidez de la inferencia en la que se sustenta la prueba indiciaria, no solo desde su cohesión lógica, esto es, que es irrazonable la conclusión si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él, sino desde su calidad concluyente, pues el desenlace propuesto nunca puede ser válido si la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa.

En todo caso, la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, han proclamado que el control de la calidad concluyente de la inferencia debe de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo, y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006 de 24 de abril, entre otras)'.

En idéntico sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2020 (ECLI: ES:TS:2020:862) estableció que 'Si al tribunal de instancia le corresponde la valoración de la prueba en los términos que se derivan de la percepción inmediata de la prueba propuesta por las partes, al tribunal de la apelación le compete un análisis completo de la actividad probatoria, cuando se trata de sentencias condenatorias, con posibilidad de anular la sentencia, cuando se trata de valoraciones irrazonables de la prueba, pudiendo dictar sentencia absolutoria, cuando en su función jurisdiccional, comprueba la insuficiencia de la actividad probatoria'; parámetros que ya había recogido y matizado la de 4 de julio de 2019 ( ECLI:ES:TS:2019:2200 ) al manifestar que '...es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal ' a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'.

Es decir, que esta Sala de apelaciones tiene un amplio margen de valoración de la prueba cuando sea 'a favor de reo' pero siempre teniendo en cuenta que la valoración realizada por el Tribunal a quo goza de las ventajas de la inmediación; como dijimos en nuestra sentencia de 29 de noviembre de 2019 ( ECLI:ES:TSJPV:2019:2759 ) '...a esta Sala Penal no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar o no la valoración del tribunal de instancia. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del tribunal a quo se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad', de forma que, 'El error en la valoración de la prueba ha de ser entendido como el error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron...', no pudiendo alcanzar a la realización de valoraciones alternativas a las que hizo el Tribunal que gozó de la inmediación.

II.5 De acuerdo con todo lo anterior, procede desestimar el presente motivo de recurso, en tanto la valoración de la prueba realizada por el Tribunal a quo cumple los parámetros de lógica que delimitan nuestro control.

En primer lugar, la valoración de la declaración de la testigo-denunciante realizada por la Audiencia Provincial es razonable, no siendo de especial significación las diferencias en cuanto a la posición en que estaba la niña teniendo en cuenta que su relato es consistente en relación a hechos tan relevantes como la reacción del hoy recurrente y de la menor al ser sorprendidos. A pesar de lo manifestado por la defensa no es testigo de referencia -al menos de los hechos por los que se condena- sino testigo directo, en tanto depone en relación con lo que vio.

Adicionalmente, porque si esa diferencia era tan significativa -suficiente para desmontar toda la prueba de cargo- la defensa debía haberlo puesto de manifiesto conforme a lo establecido en el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en delante, LECr), conforme al que: 'Cuando la declaración del testigo en el juicio oral no sea conforme en lo sustancial con la prestada en el sumario, podrá pedirse la lectura de ésta por cualquiera de las partes.

Después de leída, el presidente invitará al testigo a que explique la diferencia o contradicción que entre sus declaraciones se observe'.

De forma que el testigo pueda explicar o matizar a que se debe la diferencia de declaración; como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2020 ( ECLI:ES:TS:2020:3104 ), citando otras anteriores, que '...la diversidad o mutabilidad del relato no comporta necesariamente la negación de validez del testimonio...' remitiéndose al citado artículo 714 LECr, para, a continuación, establecer que procede, una vez aclaradas las diferencias, valorar, '...racionalmente la prueba en libertad de criterio y en conjunción con el resto de prueba practicada' conforme al artículo 741 del mismo cuerpo legal. Como ya hemos dicho en nuestras sentencias de 27 de enero ( ECLI:ES:TSJPV:2020:11 ) y 16 de junio de 2020 (ECLI:ES:TSJPV:2020:351), no cabe alegar en este momento procesal de recurso la diferencia en la declaración entre la instrucción y el plenario sino se hizo valer este defecto en el momento del juicio oral al amparo del antes citado precepto.

En cuanto al testigo que en el atestado declaró encontrarse con el recurrente en el momento de los hechos, nada podemos decir pues no declaró en el acto del plenario ni se acudió al mecanismo del 448 LECr para anticipar su prueba si por motivos justificados no podía asistir; es más, ni siquiera se propuso como prueba en el Escrito de defensa -folio 236 de los autos de instrucción-.

También es indicio razonable de que los hechos sucedieron como dice la testigo el informe médico-forense y su ratificación en el plenario, especialmente en lo que se refiere al indicio de abusos sexuales cuando la eventual víctima se niega a ser reconocida o que las lesiones son compatibles con los hechos denunciados. De igual manera el resto de las testificales en nada desdicen el relato, sino que, desde su perspectiva de testigos de referencia, lo corroboran.

En cuanto a la invalidez de las referencias al relato de la menor efectuadas por los padres en su declaración no cabe extender sin más que, vista la inutilidad de la exploración efectuada por su carácter dirigido, se debe presuponer que los padres dirigieron a la menor con sus preguntas para que contestase los que estos deseaban; es una simple conjetura, sin más apoyo que su manifestación. Además, escasa relevancia tiene en la condena las declaraciones que se refieren de la menor, en tanto los hechos por los que se condena fueron vistos por la madre y la eventual reiteración de los tocamientos es irrelevante al descartar el Tribunal de instancia que nos encontremos ante un delito continuado.

Concluimos, como ya habíamos anticipado, que en opinión de esta Sala la valoración de la prueba realizada por la Audiencia Provincial cumple los estándares de racionalidad y lógica para que deba ser confirmada.



TERCERO.- Falta de fundamentación de la responsabilidad civil III.1 Igualmente impugna la parte recurrente la determinación de la responsabilidad civil, para lo que destaca dos aspectos: (i) que las cantidades solicitadas por Ministerio Fiscal y acusación particular son dispares - una triplica a la otra- lo que por sí solo es muestra de lo injustificadas que son y (ii) que ninguna de las acusaciones ha hecho lo más mínimo por acreditar el perjuicio sufrido por la menor, no constando que haya recibido tratamiento psicológico alguno ni que haya disminuido su rendimiento escolar.

III.2 Como ya dijimos en nuestra antes citada sentencia de 16 de julio de 2020 siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, 'la fijación del quantum de la responsabilidad civil es competencia del Tribunal de instancia, que dispone de 'un criterio valorativo soberano' lo que la convierte en '...una cuestión totalmente autónoma (...) discrecional facultad del órgano sentenciador, como ha venido a señalar la jurisprudencia de esta Sala que únicamente permite el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar o si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza ( SSTS.

18.3.2004, 29.9.2003, 29.9.99, 24.5.99)'; por tanto, nos encontramos ante un limitado control, restringido a la existencia o no de obligación de indemnizar, pero no su alcance cuantitativo, siempre que sea congruente con las peticiones de las partes, y no pueda ser tildado de irracional, ilegal o contrario a la lógica, pues en estos supuestos entraríamos dentro del alcance general de la revisión que nos compete.

Llevado a nuestro supuesto, como bien dice el Tribunal a quo, nos encontramos ante una indemnización sumamente difícil de cuantificar, al enfrentarnos a algo tan complejo como el daño moral, que afecta a lo más íntimo de la persona, y que, por tanto, puede variar en gran manera de uno a otro sujeto. Siendo verdad que la motivación de este aspecto -a diferencia del resto de la sentencia impugnada- es breve, no por ello es inadecuada o insuficiente, por lo que no procede que entremos a valorar lo fallado; se encuentra dentro de las facultades de la Audiencia Provincial, es congruente con las peticiones de las partes, y es más que razonable considerar que unas acciones como las que dan lugar a la condena deben necesariamente ser resarcidas Por todo lo expuesto procede desestimar el presente motivo de recurso y confirmar la sentencia.



CUARTO.- Costas IV.1 Conforme a lo prevenido en los artículos 239 y 240 LECr en relación con los artículos 394.4 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede imponer las costas a la parte recurrente.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Constitución y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

DESESTIMAMOS el Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Isidro , bajo la dirección letrada de D. Luis Jaime Vivanco Garcia, contra sentencia de fecha 27 de febrero de 2020, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Sexta en el Rollo penal abreviado 51/2019, por el delito de abuso sexual a menor de 16 años, que se confirma. Con imposición de costas a la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Presidenta en funciones y los Illmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Presidenta en funciones en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.