Sentencia Penal Nº 612/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1932/2018 de 29 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO CASACION núm.: 1932/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 612/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julian Sanchez Melgar

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Luciano Varela Castro

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 29 de noviembre de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación legal del acusado D. Severinocontra Sentencia núm. 324/2018, de 4 de mayo de 2018 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, dictada en el Rollo de Sala núm. 1154/17 dimanante de las D.P. núm. 1031/2009 del Juzgado de Instrucción núm . 50 de dicha Capital, seguidas por delitos contra la Hacienda Pública y Seguridad Social contra mencionado recurrente. Los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados. Han sido parte en el presente procedimiento: el Ministerio Fiscal, como recurrente el acusado D. Severino representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Laura Lozano Montalvo y defendido por el Letrado Don Juan Ramón González Prieto, y como recurrido el Abogado del Estado.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. 50 de Madrid incoó D.P. núm. 1154/17 por delitos contra la Hacienda Pública y Seguridad Social contra D. Severino y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 4 de mayo de 2018 dictó Sentencia núm. 324/2018, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El acusado Severino, mayor de edad y sin antecedentes penales, adquirió el día 24-7-1997 el 44% de las participaciones de la entidad ANMARNU S.L y el 56% de los restantes sus tías Lorena y Paulina . Dicha mercantil era propietario del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, denominado 'Hotel Mónaco', ostentado desde ese momento al acusado la cualidad de administrador único de la sociedad, comprando con posterioridad a sus tías todas las participaciones.

En fecha 6-5-05 vendió en escritura pública a la entidad ZZ INMOBILARIA PROXIMA S.L. con NIF B82059254 el citado inmueble por un importe de 2.103.541,92 € más IVA, omitiendo de forma consciente y voluntaria, la presentación de la declaración-liquidación del Impuesto sobre Sociedades correspondiente al ejercicio 2005 de la entidad ANMARNU S.L, dejando de ingresar en perjuicio de la Hacienda Pública la cantidad de 779.506,44 euros.

Precio de adquisición corregido882.170,69 euros

Coeficiente corrector

Pago aplazado imputable a 2006

Plazo aplazado imputable a 2007

Menos retenido por notario

Total a descontar

Precio de enajenación

Plusvalía imputable a la venta

Coeficiente plusvalía imputable a 2005

Importe ganancia imputable a 2005

Ingresos de los 4 meses

Gastos de personal

Gastos imputados

Base imponible 2005

Cuota hasta 120.202,41 euros

Resto al 35%

Total cuota a ingresar

972.946,06 euros

386.793,96

161.162,5

10.000 euros

557.956,46 euros

2.103.541,92 euros

1.130.595,86 euros

73.48

830.761,84

89.465,02 euros

-45.718,40 euros

-65.589,71 euros

808.918,75 euros

36.060,72 euros

241.050,72 euros

277.111,44 euros

"

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Severino como responsable en concepto de autor, de un delito contra la Hacienda Pública, concurrido la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de obtener ayudas públicas, subvenciones e incentivos fiscales de la Seguridad Social por tiempo de tres años, multa de 300.000 euros con responsabilidad penal subsidiaria caso de impago de 30 días, abono de costas incluidas las de la acusación particular y a que indemnice a la Agencia tributaria en la cantidad de 277.111`44 euros, cantidad que devengará los intereses de demora previstos en el art. 26 y 58 de la LGT, asi como los establecidos en el art. 576 de la LEC."

Nada se expone respecto a ANMARNU, SL.

TERCERO.-Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley por la representación legal del acusado DON Severino,que se tubvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo, y formalizándose el recurso.

CUARTO.-El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado DON Severino se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Motivo primero.- Infracción de Ley, con base en el art. 849.2 LECRIM, por haber incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba, basada en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Motivo segundo.- Por infracción de ley, del art. 849.1º LECRIM., al haberse vulnerado por la sentencia el art. 21.6 C. Penal, por haberse dejado de aplicar como muy cualificada la atenuación prevista en el citado precepto -atenuante de dilaciones indebidas- para el caso reconocido de vulneración a mi mandante del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas.

QUINTO.-Es recurrido en el presente recurso el Abogado del Estado, que lo impugna por escrito de fecha 24 de julio de 2018.

SEXTO.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista e impugnó el mismo por las razones expuestas en su informe de fecha 11 de septiembre de 2018.

SÉPTIMO.-Por Providencia de esta Sala de fecha 5 de noviembre de 2018 se señala el presente recurso para votación y fallo para el día 14 de noviembre de 2018; prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, condenó a Severino como autor criminalmente responsable de un delito fiscal como consecuencia de la defraudación por impago de la cuota del impuesto de sociedades en más ciento veinte mil euros, correspondiente a la entidad mercantil ANMARNU, S.L., correspondiente al ejercicio fiscal de la anualidad de 2005, a las penas que se detallan en nuestros antecedentes de hecho, frente a cuya resolución judicial ha formalizado este recurso de casación la representación procesal del citado acusado en la instancia.

SEGUNDO.- En el primer motivo formalizado por 'error facti', al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente, tras finalizar el desarrollo expositivo del mismo, solicita 'la estimación del motivo decretándose la libre absolución de mi mandante D. Severino del delito por el que ha sido condenado'.

Este planteamiento no es conforme a nuestra jurisprudencia que determina las consecuencias de la estimación de un motivo de estas características.

En efecto, la jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del 'factum' derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del 'factum' no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

De lo que antecede, puede colegirse que este motivo permite una modificación del 'factum' que puede posibilitar una subsunción jurídica diferente, mediante la correspondiente articulación de un motivo por estricta infracción de ley, de donde deducir después las consecuencias jurídicas que sean, en su caso, procedentes.

Desde esta perspectiva, el motivo no puede ser estimado.

De cualquier modo, veremos que incluso desde el propuesto desenlace de absolución, tampoco.

El recurrente propone como documentos literosuficientes los siguientes: 1) La escritura pública de un préstamo con garantía hipotecaria, otorgada por la Financiera Carrión a favor de ANMARNU, S.L., con fecha 3 de enero de 2005, con lo que pretende acreditar unos gastos financieros de 179.500 euros. 2) Un informe de la defensa por medio del cual un perito de parte lleva a cabo unas consideraciones sobre bases imponibles negativas procedentes de ejercicios económicos anteriores y la compensación de los intereses percibidos por la Financiera Carrión. 3) El acta del juicio oral, acerca de la declaración de un testigo que hubiera acreditado el pago de 179.550 euros en concepto de gastos de financiación abonados por ANMARNU, S.L.

De dichos elementos documentales, únicamente puede tener consideración de literosuficiente, la aludida escritura pública, con las limitaciones que seguidamente expondremos, pero no el informe pericial, pues no es único, como exige nuestra jurisprudencia, en tanto que se encuentra refutado por el de Hacienda, al que los jueces 'a quibus' dan mayor valor fundamentado en las consideraciones que exponen, y respecto a la prueba testifical, es clara también nuestra doctrina legal acerca de que no tiene tal carácter la incorporación de su contenido en el acta del plenario.

TERCERO.- El delito fiscal enjuiciado se afirma a partir del dato de la falta de presentación de la declaración del impuesto de sociedades correspondiente al año 2005 (también se constata esa ausencia respecto al resto de años fiscales, anteriores y posteriores, sin que tal circunstancia sea determinante, pues el único ejercicio fiscal que se enjuicia es el referido al año 2005), año en el que se vendió el activo patrimonial más importante de la sociedad, consistente en el edificio en donde se ubica un hotel, explotado por tal entidad mercantil, y que llevada a cabo la liquidación del impuesto de sociedades, dio lugar a una cuota impagada de 277.11,44 euros, tras exonerar la Sentencia recurrida por otros conceptos, que hubieran arrojado una defraudación tributaria, en más, de 493.395 euros, conformando el inicial perjuicio a Hacienda en la cantidad de 779.506,44 euros.

Se alega en primer lugar la deducción de una serie de bases imponibles negativas, que no se han acreditado con los documentos anteriormente propuestos. De cualquier modo, para su deducción han debido ser objeto de liquidaciones anteriores frente Hacienda ( art. 25, LIS), lo que aquí, desde luego, no ha sucedido.

También se han alegado los gastos financieros citados correspondientes a la obtención de un préstamo hipotecario, pero es claro que, con independencia de la posibilidad de tal deducción en la fecha de los hechos, al haberse producido con posterioridad la modificación legal aducida por la parte recurrente en la limitación de tales gastos, es lo cierto que no basta con tal alegación, sino que ello requería llevar a cabo las operaciones en la liquidación del tributo, para saber la incidencia en la cuota, lo que excede de la mera constatación en el relato fáctico, sin otras consideraciones que tendrían que llevarse a cabo para determinar su alcance jurídico. Aun así, puede comprobarse del clausulado de la escritura del préstamo hipotecario que esos gastos no se pagaron en el ejercicio de 2005, sino a primeros de enero del año 2006, por lo que malamente serían deducibles de la base de aquel año, lo que quedó acreditado igualmente en el acto del plenario por la declaración del Sr. Indalecio, que situó la satisfacción de la deuda el día 9 de enero de 2006.

Tampoco se ha alegado un error en la configuración de la base imponible que podría estudiarse como error de tipo, lo que, desde luego, no figura en los hechos probados de la Sentencia recurrida, que construye la defraudación sobre la base de la falta de presentación de la liquidación del impuesto de sociedades, eludiendo en más de 120.000 euros la cuota defraudada del tributo correspondiente a dicho impuesto ( art. 305 del C. penal), aspecto este tampoco impugnado.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

CUARTO.- En el segundo motivo, y al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la infracción del art. 21.6º del Código Penal, interesando la aplicación como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas, que aprecia la Sala sentenciadora de instancia con el concepto de simple.

La LO 5/2010, de 22 de junio, ha introducido en el art. 21.6ª esta causa de atenuación, en los siguientes términos: ' La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

El desarrollo del motivo hace necesario recordar, como hemos declarado en STS 155/2005, de 15 de febrero, STS 424/2007, de 18 de mayo y STS 398/2008, de 23 de junio, siguiendo el criterio interpretativo de TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el ' derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quién invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

La Audiencia de instancia, toma en consideración el prolongado lapso de tiempo transcurrido (más de ocho años en la tramitación del procedimiento), pero argumenta que solamente se detecta una paralización relevante, superior al año, que es la que se produce ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid, entre junio de 2015 y septiembre de 2016.

El resto de la tramitación se encuentra reflejado y justificado en el fundamento jurídico séptimo de la Sentencia recurrida, y a tal descripción nos remitimos.

En consecuencia, no ha existido infracción de ley, en cuanto el Tribunal sentenciador ha apreciado correctamente la atenuante como simple y rebajado ostensiblemente la pena imponible, razón por la cual el motivo no puede prosperar.

QUINTO.- Al proceder la desestimación del recurso, se está en el caso de imponer las costas procesales al recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º.- DECLARAR NO HABER LUGARal recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado D. Severinocontra Sentencia núm. 324/2018, de 4 de mayo de 2018 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid.

2º.- CONDENARa dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

3º.- COMUNICARla presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Carmen Lamela Diaz