Sentencia Penal Nº 632/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 59/2017 de 22 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
Procedimiento Abreviado núm. 59/2017-H
Origen: Diligencias Previas núm. 798/2014
Juzgado de Instrucción nº 1 de Gavà
SENTENCIA nº /2018
Ilmos. Sres Magistrados:
D. Jorge Obach Martínez
Dña. Ana Rodríguez Santamaría
Dña. Gemma Garcés Sesé
En Barcelona, a 22 de octubre de 2018
Vista por esta Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, en juicio oral y público,
la presente causa, Procedimiento Abreviado núm. 59/2017-H, procedente del Juzgado de Instrucción número
1 de Gavà, en el que se registraron como Diligencias Previas núm. 798/2014, por un delito de estafa, siendo
acusado D. Juan Francisco , nacido el NUM000 de 1968 en Marruecos, con NIE núm. NUM001 , hijo
de Abilio y Caridad , sin antecedentes penales y en situación de prisión provisional por esta causa desde
el 4 de agosto de 2018 hasta el 9 de octubre de 2018, representado por el Procurador D. Marc Castañón
Puell y asistido por el Letrado D. Mario Ignacio Oller Donzel. Ha ejercido la acusación el Ministerio Fiscal y
como acusación particular Dña. Clara , representada por la Procuradora Dña. Encarnación Pérez Nofuente y
asistida por el Letrado D. J. Oriol Miret Corretge. Ha sido Ponente Dña. Gemma Garcés Sesé, quien expresa
el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de denuncia interpuesta por la Sra. Clara . Repartidas las diligencias al Juzgado de Instrucción nº 1 de Gavà, se incoaron las Diligencias Previas núm.

978/2014 practicándose las diligencias que se consideraron necesarias para el esclarecimiento de los hechos y la identificación de sus autores.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248.1, 249 y 250.1.5 del Código Penal, estimando como responsable al acusado, en concepto de autor del art. 28 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena de 3 años de prisión, multa con una cuota diaria de 10 meses, con la responsabilidad personal subsidiaria que proceda conforme lo dispuesto en el art. 53 del Código Penal y costas del artículo 123 del Código Penal. Conforme al art. 89.1 del Código Penal interesó la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 5 años atendiendo a la duración de la pena solicitada y las circunstancias concurrentes. En concepto de responsabilidad civil, interesó que la condena del acusado a indemnizar a la Sra. Clara en la cantidad de 73.150 euros más los intereses legales.

La acusación particular formuló escrito de conclusiones provisionales en los mismos términos que el Ministerio Fiscal.

La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y señalado el juicio para el 9 de octubre de 2018, se celebró con el resultado que consta en el acta y grabación. Como cuestión previa al inicio del juicio, el Ministerio Fiscal interesó la rectificación de un error detectado en su escrito de conclusiones provisionales, concretamente en la conclusión quinta, en lo relativo a la pena de multa que fijó en 8 meses con una cuota diaria de 6 euros y 1 día de responsabilidad personal subsidiaria; adhiriéndose a ello la acusación particular. En igual trámite la acusación particular interesó la práctica de la testifical de su cliente sin confrontación visual con el acusado; pretensión que fue desestimada por no concurrir los presupuestos previstos para ello en el art. 707 de la LECrim. Concedido el turno a la defensa del acusado reiteró la petición de suspensión del juicio en los términos interesados en su escrito de 4 de octubre de 2018, a la que añadió la necesidad de retornar la causa al juzgado de instrucción a fin de practicar de diligencias complementarias consistentes en librar oficio a las compañías de telefonía móvil para determinar la titularidad del teléfono NUM002 al que hace referencia la denunciante en la denuncia policial; pretensión a la que se opusieron el Ministerio Fiscal y la acusación particular y que fue denegada por este Tribunal por no concurrir los presupuestos del art. 746.6 de la LECrim; formulando protesta el letrado solicitante. Por último, la defensa propuso la testifical del hijo del acusado y su pareja a fin de acreditar la existencia de arraigo en España; prueba testifical que fue admitida, sin perjuicio de su valoración en sentencia.

Practicada la declaración de acusado, testifical y documental, el Ministerio Fiscal y la acusación particular elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas. La defensa del acusado elevó sus conclusiones a definitivas, interesando, alternativamente y para el supuesto de sentencia condenatoria, la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, con imposición de la pena de 6 meses de prisión y multa de 3 meses con una cuota diaria de 4 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que proceda, asumiendo la cuantía solicitada por las acusaciones en concepto de responsabilidad civil. A continuación se concedió la palabra al acusado, quedando la causa pendiente de sentencia.

HECHOS PROBADOS Mediante la prueba practicada en el acto del juicio oral ha resultado probado, y así se declara, que el 15 de octubre de 2014 el acusado Juan Francisco , mayor de edad, nacido en Marruecos con NIE nº NUM001 , con permiso de residencia en España y con antecedentes penales cancelados, con ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial, quedó con la Sra. Clara en las proximidades de la Jefatura de Tráfico de Barcelona, tal como previamente habían concertado por teléfono, haciéndole creer que, como contraprestación a la venta del vehículo marca BMW matrícula ....GYQ que aquella tenía a la venta a través de un anuncio de internet, le pagaría, mediante ingreso de un cheque en su cuenta corriente, la suma de 70.000 euros, siendo que así hizo suyo el vehículo BMW, poniéndolo a su nombre en tráfico, a sabiendas de que la Sra. Clara no podría efectuar el cobro del referido cheque al no disponer de fondos. El cheque fue ingresado el día 15 de octubre en la cuenta bancaria que la Sra. Clara , y retirado por falta de fondos el día 17 de octubre de 2014, debiendo abonar aquella por los gastos de devolución del efecto bancario la suma de 3.150 euros.

La Sra. Clara reclama tanto por el valor del vehículo como por los gastos que tuvo que abonar por la devolución del cheque sin fondos.

El acusado ha permanecido en situación de prisión provisional por esta causa desde el 4 de agosto de 2018 hasta el 9 de octubre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar, tal como hemos indicado en los antecedentes de hecho de esta resolución, en el trámite de cuestiones previas la acusación particular solicitó que la declaración de su cliente, la Sra.

Clara , se celebrara adoptando las medidas necesarias para evitar la confrontación visual con el acusado.

El art. 707 de la LECrim permite que los testigos menores de edad o con discapacidad puedan declarar evitando la confrontación visual con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de dicha prueba, y siempre que ello sea necesario para impedir o reducir los perjuicios que para los mismos puedan derivar del desarrollo del proceso o de la práctica de la diligencia; medidas que igualmente se podrán utilizar con mayores de edad cuando de su evaluación inicial o posterior derive la necesidad de estas medidas de protección. Por tanto, la regla general es la práctica de las pruebas en el acto del juicio oral sometidas a los principios de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación, pudiendo adoptar las medidas de protección legalmente previstas únicamente en aquellos supuestos en los que se justifique que el testigo pudiera verse afectado psíquicamente o se le pudiera causar un perjuicio.

En el presente caso, este Tribunal no accedió a la adopción de tales medidas de protección dado que la testigo es mayor de edad y por su defensa no se alegó, ni tan siquiera de forma genérica, un eventual perjuicio en caso de que su cliente prestara declaración sin adoptar medida alguna que impidiese la confrontación visual con el acusado, y por tanto, sin alegar una causa real y consistente que justificara su adopción.

En igual trámite, el letrado de la defensa solicitó la suspensión del juicio oral y la devolución de la causa al Juzgado de Instrucción a fin de realizar una instrucción suplementaria consistente en la práctica de las siguientes diligencias: a) recibir declaración a los Sres. Mateo y Melchor , personas que según la versión del acusado fueron las que realmente cometieron el delito de estafa que se le imputa y b) oficiar a las compañías de telefonía móvil a fin de constatar la titularidad del teléfono móvil que contactó con la denunciante para interesarse por la compra del vehículo; pretensión que fue denegada por este Tribunal.

Cierto es que la posibilidad de practicar una instrucción suplementaria se encuentra prevista en el art.

746.6 de la LECrim, como causa de suspensión del juicio pero condicionada a producirse un determinado supuesto; esto es, 'cuando revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones sustanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria'.

No obstante ello, en el presente caso, no se produce la situación de hecho que posibilita la aplicación de dicho precepto. Así, por un lado, la indicación por parte del acusado de la identidad de dos personas que según su versión cometieron los hechos objeto de enjuiciamiento, ni es un hecho nuevo ni supone una revelación inesperada que haga necesaria una instrucción complementaria en los términos indicados por el art. 746.6 de la LECrim, pues ello mismo fue lo que indicó el acusado en su declaración prestada en fase de instrucción el 12 de mayo de 2015 (folios 145 y 146), esto es, hace más de tres años. En la misma, el acusado ya identificó a una tal Mateo como la persona que le pidió poner el vehículo a su nombre y por indicación del cual acudió a recogerlo en el momento de la compra; en el mismo acto de la declaración la Instructora requirió al acusado para que en el plazo de 5 días aportara a la causa los datos de la persona referida, requerimiento que fue nuevamente realizado a su defensa por providencia de fecha 1 de junio de 2015 (folio 160) sin que conste cumplimentado el mismo. Por ello, dado el tiempo que ha transcurrido desde aquella primera declaración hasta el momento de celebración del juicio (más de tres años como hemos indicado), el acusado ha tenido tiempo suficiente para aportar a la causa los datos que hubiesen permitido identificar a posibles participantes en los hechos objeto de enjuiciamiento. Y lo mismo cabe decir respecto de la segunda de las diligencias pretendidas (oficiar a las compañías de telefonía móvil) pues dicho número de teléfono aparece en la causa desde su inicio, fue aportado por la denunciante en su inicial denuncia, sin que en ningún momento anterior a la celebración del juicio se hubiese solicitado diligencia de investigación alguna referente al mismo. Por otro lado, el cambio de asistencia letrada y con ello, el posible cambio de estrategia procesal o en su caso, una discrepancia de la defensa con el modo de enfocar el caso respecto del letrado que asistió al acusado con anterioridad, no justifica la práctica de una nueva instrucción suplementaria.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados han sido obtenidos considerando que la prueba de cargo practicada en el acto del plenario ha sido suficiente, apreciada en conciencia, para enervar el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado y ello atendiendo a que dicha prueba, por un lado ha sido practicada de acuerdo con los principios de inmediación, oralidad, contradicción y defensa, por lo que resulta procesalmente válida, y por otro, resulta materialmente suficiente para quebrar la presunción de inocencia que ampara al acusado. Dicha prueba está constituida por la declaración del acusado que negó con rotundidad los hechos, el testimonio de la perjudicada Dña. Clara , la testifical de la pareja sentimental del hijo del acusado a fin de acreditar la existencia de domicilio cierto en España y la prueba documental obrante en autos, dada por reproducida por todas las partes.

Como hemos indicado, en el acto del plenario, el acusado, negó que su actuación hubiese ido dirigida a engañar a la vendedora del vehículo. Manifestó que el 15 de octubre de 2014 le llamó un amigo, un tal Mateo , le comento que quería comprar un vehículo a una chica y le ofreció 1.000 euros por llevarlo a Marbella; acudió a la Jefatura de Tráfico de Barcelona por indicación de Mateo , se encontró con la propietaria del vehículo y una vez ésta comprobó que se había realizado el ingreso del dinero, procedieron al cambio de nombre en tráfico. Negó haber efectuado ingreso alguno así como tener conocimiento que el cheque con el que se pagó el vehículo careciera de fondos; afirmando que él se limitó a realizar el cambio de nombre del vehículo y a trasladarlo hasta Marbella donde lo entregó a una persona en un garaje, retornando nuevamente a Barcelona.

Frente al contenido de dicha declaración exculpatoria, realizada en el legítimo ejercicio del derecho de defensa, el resto de pruebas practicadas, como se analizará a continuación, resultan suficientes para acreditar los hechos objeto de enjuiciamiento que se han declarado probados.

Por un lado, compareció la denunciante, Sra. Clara manifestando que a través de un anuncio por internet puso a la venta su vehículo marca BMW matrícula ....GYQ , contactó con ella el acusado y llegaron a un acuerdo para venderlo por 70.000 euros, acordando como forma de pago la realización de una transferencia bancaria. El 15 de octubre de 2014 se encontró con el comprador, que resultó ser el acusado, al lado de La Campana donde se encuentra la Jefatura de Tráfico de Barcelona, comprobó a través de su teléfono móvil que se había producido un ingreso por importe de 70.000 euros que, según le informó el acusado, fue realizado por su hermano y fueron a tráfico a realizar el cambio de nombre del vehículo, poniéndolo a nombre del acusado para lo que aportó copia de su permiso de residencia, momento en que ella le entregó las llaves y con ello la posesión del vehículo. El acusado le dijo que el vehículo era para su hermano y que él lo llevaría a Marbella.

Tres días después a la venta del vehículo, desconociendo la denunciante que el ingreso se había realizado mediante cheque, comprobó que el banco había devuelto el mismo por tratarse de un cheque sin fondos, cobrándole 3.150 euros en concepto de gastos de devolución. Afirmó la testigo que la única persona con la que habló y pacto la venta del vehículo fue con el acusado, y fue a éste a quien facilitó los datos de su cuenta bancaria para que efectuara la transferencia, constando éste como nuevo titular del vehículo en los registros de tráfico. Asimismo, refirió la testigo que tras comprobar que se había devuelto el cheque trató de contactar telefónicamente con el acusado sin lograrlo, por lo que interpuso la denuncia correspondiente. Por último, la Sra. Clara ratificó en juicio la diligencia de reconocimiento en rueda practicada en sede de instrucción, en la que reconoció al acusado como la persona con la que realizó los tratos para la venta del vehículo y a la que entregó el mismo una vez constató el ingreso y realizó el cambio de nombre.

La declaración de la denunciante nos ha parecido plenamente creíble, no solamente por la firmeza y claridad de su declaración, sin contradicciones relevantes en los elementos esenciales, sino también por la concurrencia de determinados elementos de prueba que incrementan su verosimilitud y que son los que se exponen a continuación. En primer lugar, el propio acusado corroboró la versión de la testigo en el sentido de reconocer que acudió al lugar previamente concertado, se encontró con la Sra. Clara y una vez ésta comprobó el ingreso del precio de la venta, acudieron a tráfico a realizar el cambio de titularidad registral, poniendo el vehículo a su nombre. Como no podía ser de otra manera, el acusado reconoció los anteriores hechos pues su constancia resultaba de la documentación que constaba en las actuaciones; por un lado, la denunciante aportó la documentación necesaria para realizar el cambio de titular registral entre la que se encontraba una fotocopia del permiso de residencia correspondiente al acusado (f. 49), y por otro, el historial de transferencias del vehículo que consta en el registro de tráfico en el que aparece el acusado como titular del vehículo a partir de la fecha en que se realizó la venta (f. 101). Resulta especialmente relevante a los efectos de los hechos objeto de enjuiciamiento, que de éste último documento se desprende la existencia de un cambio de titular registral producido a partir del 31 de octubre de 2014, por tanto, 15 días después a su adquisición el acusado procedió a la venta del mismo a un tercero.

Asimismo, consta en las actuaciones el cheque por importe de 70.000 euros que fue ingresado en la cuenta corriente de la que era titular la Sra. Clara (f. 50) y justificante de la entidad bancaria acreditativo del ingreso del cheque el 14 de octubre de 2014 y su posterior devolución por falta de fondos tres días después (f. 10), así como documental acreditativa del abono de los gastos de devolución del cheque sin fondos -3.150 euros- que tuvieron que ser sufragados por la denunciante (f. 51). Por otro lado, consta certificado bancario del que se desprende que el titular de la cuenta bancaria en la que debía cargarse el cheque es una persona jurídica (Construcciones Dolsiyat, S.L), cuenta que fue cancelada en marzo de 2011, por tanto tres años antes de la comisión de los presentes hechos (f. 122).

Por último, consta informe pericial que valora prudencialmente el vehículo marca BMW matrícula ....GYQ en la suma de 70.000 euros sin IVA (f. 354).

Frente a la anterior prueba de cargo, se practicó como prueba de descargo la testifical de la Sra.

Encarnacion , pareja sentimental del hijo del acusado, que resultó irrelevante en orden a desvirtuar la declaración de la testigo, pues se propuso con la única finalidad de acreditar arraigo del acusado en España.

Asimismo se practicó la declaración del acusado que, como hemos indicado, se limitó a negar con rotundidad los hechos, aunque corroboró la declaración de la perjudicada en aquellos extremos que resultaban evidentes por derivarse de la documental aportada; esto es, el cambio de nombre del vehículo y la entrega del mismo por parte de su propietaria. Así, el acusado, en consonancia con su defensa, trató de eludir su eventual responsabilidad indicando que actuó por indicación de un tercero, desconociendo toda la mecánica defraudatoria, sin intervenir en la confección e ingreso del cheque que resultó sin fondos. Sin embargo ninguna prueba se ha practicado en juicio sobre tales declaraciones exculpatorias, teniendo en cuenta que únicamente a él hubiera correspondido la carga de probar tales alegaciones, al tratarse de hechos impeditivos, obstativos o extintivos de su responsabilidad criminal, sino que sea prueba de ello las meras alegaciones del acusado.

Recordar en este momento que la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue; esto es, recae sobre la acusación probar el hecho imputado y la participación que en él ha tenido el acusado, y a éste corresponde la prueba de los hechos de naturaleza exculpatoria, pues una cosa es la negativa de los hechos cuya prueba corresponde sin duda alguna a la acusación y otra distinta es la introducción de hechos exculpatorios que, de ser acreditados, impedirían la comisión del ilícito. En este sentido la STS de 10 de junio de 2010 establece que 'la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa'.

En definitiva, de la valoración conjunta de la prueba practicada, este Tribunal no alberga duda alguna de que fue el acusado la única persona que contactó con la perjudicada interesándose por el vehículo, concurriendo en el mismo y desde el primer momento, la voluntad de inducir a error a la Sra. Clara , quién le entregó el vehículo que tenía a la venta en la convicción de que el acusado le había realizado una transferencia por el importe de 70.000 euros, sin embargo, el acusado realizó el pago mediante un efecto bancario inútil, a sabiendas que había sido librado contra la cuenta de una sociedad que llevaba cancelada más de tres años y que por tanto la vendedora no podría cobrarlo al no disponer de fondos; habiendo procedido días después a la venta del vehículo a un tercero, sin efectuar pago alguno a la denunciante. Resulta absolutamente inverosímil la versión que aquel nos ofreció de haber actuado por indicación de un tercero, toda vez que fue la única persona que contactó con la denunciante, compareció en el lugar previamente acordado para proceder a la venta, dio su documento de identidad a fin de proceder al cambio de titular registral y fue la persona a la que la denunciante entregó el vehículo, asegurándose de éste modo la titularidad registral y la plena disposición del vehículo, y prueba de ello es que días después procedió a su venta, siendo el único beneficiario de su actuar ilícito. Cierto es que no se ha practicado prueba pericial de cargo que determinase que fuera el acusado y no un tercero el que rellenó el cheque utilizado como medio de pago y que incluso pudiera haber sido un tercero, a su ruego, el que ingresara el cheque, pero ello resulta totalmente irrelevante pues ha quedado debidamente acreditado que el acusado fue el único beneficiario de la operación, logrando la entrega y titularidad de un vehículo valorado en 70.000 euros.



TERCERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa agravada por el valor de la defraudación de los arts. 248.1, 249 y 250.1.5 del Código Penal, concurriendo todos los elementos del dicho tipo penal; esto es, una acción engañosa precedente o concurrente, adecuada para provocar error en el sujeto pasivo que, en su virtud, realice un acto de disposición o de desplazamiento patrimonial, en su perjuicio o en el de tercero, que no hubiera hecho de no ser sometido a engaño. Debe concurrir igualmente el ánimo de lucro en la voluntad del sujeto activo desde el mismo momento en que se conforma el hecho delictivo. Es decir, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante para viciar el consentimiento del sujeto pasivo. Además debe existir un nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria.

La STS de 30 de septiembre de 2004 dice que la línea divisoria entre este tipo delictivo y el simple ilícito civil está determinada por la existencia de un dolo precedente, antecedente y causante del desplazamiento patrimonial, el cual no debe confundirse con el simple dolo civil en el incumplimiento de las obligaciones, sobrevenido posteriormente a la formalización de la voluntad del ofendido que determina la realización del desplazamiento patrimonial. En la misma línea argumental las SSTS 802/2007, de 16 de octubre, 348/2003, de 12 de marzo, 1649/2001 y en las citadas en las mismas que, en estos delitos agravados, el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose en la estafa el dolo sobrevenido a la celebración del negocio de que se trate. En la STS de 9 de mayo de 2007 se declara que es esencial que tal propósito o dolo aflore antes o en el momento de celebrar el contrato, ya que el propósito sobrevenido de incumplir o la imposibilidad de hacerlo con posterioridad (dolo subsequens) excluirían el carácter delictivo del hecho.

En el caso presente, la maniobra engañosa consiste en el ingreso en la cuenta corriente de la Sra.

Clara de un cheque sin fondos librado contra una cuenta bancaria cancelada tres años antes a su libramiento, pero que tenía una apariencia de legalidad, presentando de éste modo el acusado una situación de solvencia para el pago de la totalidad del precio pactado por el vehículo (70.000 euros) con la exclusiva finalidad de que la denunciante accediera a realizar el cambio de nombre del vehículo en tráfico, poniéndolo a nombre del acusado y entregándole las llaves del vehículo, a sabiendas de que aquella no cobraría el cheque al carecer de fondos.

Concurre igualmente el tipo agravado del art. 250.1.5 del Código Penal atendiendo al perjuicio total causado, 70.000 euros, y por tanto superior a los 50.000 euros que se exige para su aplicación.



CUARTO.- Del mencionado delito, responde, en concepto de autor, el acusado Juan Francisco conforme dispone el art. 28 del Código Penal por haber realizado directa y materialmente todos los elementos integrantes del tipo.



QUINTO.- Como conclusión alternativa, para el caso del dictado de sentencia condenatoria, solicitó la defensa la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal como muy cualificada.

Sobre la misma, la STS de 26 de abril de 2013 sintetiza con especial claridad la doctrina jurisprudencial con relación a la atenuante mencionada. Se recoge en la sentencia que son dos los aspectos que han de valorarse para interpretar correctamente esta atenuante. Por un lado, la existencia de un plazo razonable para que la causa sea enjuiciada y sentenciada, al que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, siendo éstas un retardo o retraso en la tramitación que debe valorarse con la comprobación de las efectivas paralizaciones que haya podido sufrir las causa penal en el devenir de su tramitación. El concepto de plazo razonable es más amplio que el de dilaciones indebidas, en tanto recoge el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia. Como sostiene el TS en la sentencia citada con cita de otras anteriores, 'La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2004)'. En cuanto al cómputo del plazo razonable, el TS sostiene que comienza a correr cuando una persona es imputada formalmente y finaliza con la sentencia que pone fin a la causa ( SSTS 106/2009, de 4 de febrero; 326/2012, de 26 de abril; 440/2012, de 25 de mayo y 70/2013, de 21de enero).

Los requisitos para la aplicación de la atenuante serán, pues, conforme a lo dispuesto en el art. 21.6 del Código Penal y la doctrina jurisprudencial mencionada, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. También es necesario que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, pero este requisito se halla comprendido en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

A lo anterior, hemos de añadir el acuerdo adoptado por el Pleno no Jurisdiccional celebrado el 12 de julio de 2012, de los Magistrados de las Secciones Penales de esta Audiencia Provincial por el que se estableció, como criterio orientativo, que las paralizaciones por más de 18 meses y hasta 3 años justificaban la apreciación de una atenuante simple de dilaciones indebidas, exigiendo una paralización superior a 3 años para la aplicación de la referida atenuante como muy cualificada.

En el presente caso, si bien pueden existir breves períodos de inactividad procesal, no se aprecia una dilación extraordinaria en la tramitación de la causa que pudiera dar lugar a la apreciación de la circunstancia atenuante que se pretende, y las que se aprecian son imputables al acusado. Durante el período de instrucción, este Tribunal no comparte los argumentos de la defensa del acusado en los que indica un período de paralización de más de 17 meses. Desde el auto de incoación -27 de octubre de 2014- hasta que se recibe declaración al acusado -12 de mayo de 2015- indica la defensa que ha existido un periodo de inactividad procesal de 7 meses, sin embargo, omite que ello fue debido precisamente a que no pudo ser localizado el acusado en el domicilio que facilitó a la Sra. Clara , coincidente con el que constaba en la base de datos policiales, acordándose por ello la búsqueda y averiguación de domicilio, teniendo en cuenta además que, una vez hallado, no compareció a la primera citación judicial (f. 88), prestando finalmente declaración el 12 de mayo de 2015. En cuanto a la celebración de la rueda de reconocimiento, cuya práctica inicialmente fue acordada por providencia de fecha 17 de junio de 2015, ciertamente se suspendió en varias ocasiones; dos de ellas -23 de junio y 29 de julio- por falta de figurantes, pero también lo es que el siguiente señalamiento, previsto para el 27 de octubre, se suspendió por imposibilidad de localizar al acusado, tanto personalmente como a través de su defensa. A partir de la providencia de fecha 29 de octubre de 2015 se realizaron dos nuevos señalamientos -24 de diciembre de 2015 y 28 de enero de 2016- que fueron nuevamente suspendidos por falta de figurantes, señalándose de nuevo para el 28 de abril al que no compareció el acusado pese a constar citado en legal forma, celebrándose finalmente el 3 de mayo de 2016. Por tanto, durante dicho período únicamente podemos apreciar un período de paralización del procedimiento máximo de 6 meses -octubre 2015 a abril de 2016- que tuvo lugar por la imposibilidad de localizar figurantes para la confección de la diligencia de rueda de reconocimiento acordada, y por tanto, por causas no imputables al acusado; sin que se aprecie ningún otro período de paralización hasta el dictado del auto de Procedimiento Abreviado -12 de diciembre de 2016- al haberse acordado diversas diligencias necesarias para la investigación de los hechos. Ninguna paralización se aprecia durante la fase intermedia toda vez que su tramitación se realizó en poco más de 5 meses, acordándose la remisión a esta Audiencia para su enjuiciamiento por Diligencia de fecha 16 de mayo de 2017. Como tampoco concurre período de inactividad procesal alguno durante la fase de enjuiciamiento dado que si no fue posible la celebración del juicio con anterioridad, fue por causas imputables exclusivamente al acusado, que se hallaba en ignorado paradero, sin poder ser localizado en el domicilio facilitado en fase de instrucción a efectos de citaciones y notificaciones, siendo necesario acordar su ingreso en prisión a fin de garantizar su presencia para el acto del juicio oral.

En definitiva, el período máximo de inactividad procesal apreciado durante la fase de instrucción -6 meses- no puede considerarse excesivo, siendo en todo caso inferior al plazo de año y medio que se considera que puede dar lugar a la aplicación de la atenuante referida, según Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 12 de julio de 2012.



SEXTO.- En cuanto a la individualización de la pena, el art. 248.1 en relación con el art. 250.1.5 del Código Penal, prevé una pena en abstracto de un año a seis años de prisión y multa seis a doce meses.

No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y tomando en consideración el importe total defraudado que supera en cuantía considerable la suma que cualifica al agravación, se considera ajustado la imposición de la pena de 1 año y 3 meses de prisión y multa 8 meses, con 1 día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme lo dispuesto en el art. 53 del Código Penal y atendiendo a las peticiones formuladas por las acusaciones .

En lo relativo a la cuota de la pena de multa, no constando la capacidad económica del acusado como tampoco que disponga de notables ingresos o patrimonio se fija la cuota en 6 euros diarios, en aplicación de la jurisprudencia que se inclina por considerar que dicha cuota, por aproximarse al mínimo legal, no necesita especial justificación, resultando de aplicación cuando nos hallemos ante la ausencia de datos económicos del acusado ( STS de 15 de marzo y 11 de junio de 2002).

La pena de prisión comporta la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena en aplicación de lo dispuesto en el art. 56.1.2 del Código Penal.

En el certificado sobre la situación administrativa que obra en las actuaciones consta que el acusado cuenta con permiso de residencia legal en España, además del arraigo familiar por él acreditado al residir en nuestro país su hijo, con el que comparte domicilio, por lo que no concurren los presupuestos exigidos por el art. 89 del Código Penal para proceder a su expulsión.

SEPTIMO.- El art. 116 del Código Penal establece que toda persona responsable criminalmente lo es también civilmente, integrando el art. 110 del mismo texto legal el alcance y contenido de tal responsabilidad que comprende la restitución de las cosas, la reparación del daño causado y la indemnización de los perjuicios, tanto materiales como morales, causados por razón del delito al agraviado, a su familia o a un tercero.

En aplicación de estos preceptos, teniendo en cuenta el valor de tasación del vehículo y el certificado bancario relativo a los gastos de devolución del cheque sin fondos, el acusado indemnizará a Dña Clara en la suma de 73.150 euros, más los intereses legales conforme dispone el art. 576 de la LECivil.

OCTAVO.- Conforme a lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal, procede imponer al acusado el pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

Vistos además de los citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos condenar y condenamos a Juan Francisco como autor de un delito de estafa agravada por el valor de la defraudación, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8 meses con una cuota diaria de 6 euros, bajo apercibimiento que en caso de impago total o parcial quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad; con imposición de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

No ha lugar a sustituir la pena de prisión por la expulsión del penado del territorio nacional.

Debemos condenar y condenamos a Juan Francisco a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Clara en la suma de 73.150 euros correspondiente al valor del vehículo y a la suma que tuvo que abonar en concepto de gastos de devolución del cheque sin fondos, más los intereses legales conforme dispone el art. 576 de la LECivil.

Notifíquese esta resolución a las partes y hágaseles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días hábiles.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.

DILIGENCIA DE CONSTANCIA.- En la misma fecha de su inserción en el programa Temis.