Sentencia Penal Nº 64/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 75/2015 de 11 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN PRIMERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016662

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.03.1-12/000654

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48046.43.2-2012/0000654

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 75/2015 - M

Atestado nº./Atestatu-zk.:

Hecho denunciado /Salatutako egitatea: FALSIFICACIÓN DOCUMENTOS MERCANTILES Y ESTAFA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Gernika / Gernikako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP

Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 376/2012

Contra /Noren aurka: Rosalia

Procurador/a /Prokuradorea: MARIA CARMEN TORRE ZARRAGA

Abogado/a /Abokatua: FABIOLA ALBERDI PEÑA

BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. -BBVA- en calidad de ACUSADOR PARTICULAR

Abogado/a / Abokatua: JOSE MANUEL MARTINEZ DE BEDOYA NAVARRO

Procurador/a / Prokuradorea: MIREN ITXASO ESESUMAGA ARROLA

SENTENCIA Nº: 64/2016

ILMOS. SRES.:

Dª. REYES GOENAGA OLAIZOLA

D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

D. JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO

En BILBAO BIZKAIA), a once de Octubre de dos mil dieciséis.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de Bizkaia la presente causa, dimanante del Procedimiento Abreviado número 376/12 del Juzgado de Instrucción número 3 de Gernika, en la que figura como investigada Rosalia , cuyas demás circunstancias personales constan en autos, representado por la Procuradora Dña. Carmen Torre y defendida por la Letrada Dña. Fabiola Alberdi, siendo parte acusadora el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria representado por la Procuradora Dª. Itxaso Esesumaga, asistida del Letrado D. José Manuel Martínez de Bedoya y el Ministerio Fiscal representado por Dña. Nerea Zaldivegoitia

Expresa el parecer de la Sala como Ponente la Ilma. Sra. Presidente Dª. REYES GOENAGA OLAIZOLA.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de denuncia escrita presentada por Dª Miren Itxaso Esesumaga Arrola Procuradora de los Tribunales y de BBVA, S.A., fue incoado e instruído por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Gernika el presente procedimiento Abreviado, en el que fue acusada Dª Rosalia .

SEGUNDO.-Formado el oportuno Rollo de Sala, y remitidas las actuaciones oportunas, a esta Audiencia Provincial, tras los trámites procedentes se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 4 de Octubre de 2016.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos constitutivos de un delito de estafa en concurso ideal con un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 248.1 , 249 , 392 en relación con el artículo 77 todos ellos del Código Penal . Un delito de estafa agravada, del art. 248 y 250.1.5º del C.P . Responde la acusada en concepto de autora conforme al art. 28 del C.P ., no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer a la acusada por el delito de concurso ideal con el delito de falsedad en documento mercantil, la pena de 2 años y 2 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 10 meses a razón de 12 euros al día con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal y costas.

Por el delito de estafa agravada, la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 10 meses a razón de 12 euros al día con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del C.P . y costas.

La acusada deberá abonar en concepto de responsabilidad civil al BBVA, la cantidad de 81.000 euros, y ello con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El Ministerio Fiscal, en el acto de la vista, modificó sus conclusiones:

En la1ª:3º párrafo añade 'llamó por teléfono a la sucursal, eliminando acudió'

CUARTO.-En igual trámite, la acusación particular calificó los hechos constitutivos como un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa, tipificado en el artículo 392 del Código Penal y en el art. 248.1 del C.P ., en relación con el 249; y, en segundo lugar, de un delito de estafa del tipo agravado, tipificado en el art. 250.1.5º y 6º. Resulta responsable la acusada Dª Rosalia , en concepto de autor, no concurriendo circunstancias modificativas en la responsabilidad criminal.

Para el primero de los delitos se solicita se imponga a la acusada las penas de prisión de dos años y tres meses, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho periodo, así como la pena de diez meses de multa a razón de 12 € de cuota diaria.

Para el segundo se le impongan a la acusada las penas de prisión de tres años y seis meses, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho periodo, así como la pena de diez meses de multa a razón de 12 € de cuota diaria.

De la responsabilidad civil y al amparo de los arts. 109 y siguientes CP , deberá indemnizar los perjuicios causados de la forma y en la cuantía de 81.000 euros, más intereses desde la fecha de los actos delictivos, así como cuantos otras responsabilidades pudieran derivarse para BBVA de los autos de juicio ordinario nº 1536/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Bilbao a instancia de los padres de la acusada y en relación con los hechos objeto de este procedimiento.

Todo ello con expresa imposición de las costas del presente procedimiento, entre las que deberán incluirse las de ésta acusación particular.

QUINTO.-La defensa de la acusada en el acto de la vista presenta modificación por escrito. Señaló que los hechos no son constitutivos de delito alguno.

Subsidiariamente, para el supuesto de que se considerasen cometidos dos delitos de estafa, sería de aplicación la excusa absolutoria consagrada en el art. 268 del Código Penal , por lo que no procede la imposición de ninguna pena a la acusada.

Subsidiariamente, para el supuesto de que se entendiera cometido delito de falsedad documental y/o de estafa por parte de Dª Rosalia , resulta de aplicación la atenuante de dilaciones indebidas del art. 20.6º del Código Penal , como muy cualificada. Procede su libre absolución con toda calse de pronunciamientos favorables.

Subsidiariamente, para el supuesto de que se entendiese cometido un delito de falsedad del art. 392.1 del C.P ., se solicita la imposición de la pena de treinta días de multa, a razón de 3€ diarios.

La misma pena se solicita para el supuesto de que se condenase a la acusada por delito de estafa.

El día 16 de noviembre de 2010 la encausada Rosalia , nacida en Gernika, el NUM000 de 1972, mayor de edad, de nacionalidad española sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, acudió a la sucursal del BBVA de la localidad de Gernika, solicitando una orden de transferencia de 8.000 euros desde la cuenta de sus padres a favor de la cuenta con número NUM001 , de la que era titular su amiga Sacramento y en la que la encausada figuraba como autorizada. Rosalia manifestó a la empleada que sus padres autorizaban la operación.

La empleada del banco, por la confianza que tenía con la familia, realizó la transferencia en el mismo acto, manifestando a Rosalia que necesitaba la orden de transferencia firmada por su padre. Consta en la causa que Rosalia firmó esta orden imitando la firma de su padre Donato .

El día 17 de diciembre de 2010 la encausada llamó por teléfono a la citada sucursal y les dijo que iba a comprarse un piso, que para ello contaba con el consentimiento de sus padres y que necesitaba liquidez, por lo que solicitó de la empleada la venta de acciones titularidad de sus padres por importe de 73.000 euros. En concreto se trataba de la venta de acciones de Repsol y del Banco Santander por la cantidad de 39.616,25 euros y de 35.657,31 euros. Solicitó asimismo que la cantidad resultante de la venta se transfiriera a la cuenta de Sacramento ya referenciada. La empleada del banco procedió a realizar ambas operaciones en esa misma fecha, y solicitó a la encausada que sus padres, titulares de los valores, autorizaran la operación por escrito, lo que éstos no llegaron a hacer en ningún momento.

El BBVA reclama por estos hechos la cantidad de 81.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-El anterior relato de hechos es el resultado de la prueba practicada en el acto de la vista oral, y como puede apreciarse, este Tribunal se ha apartado en algunos elementos esenciales del relato que efectuaron a dos acusaciones personadas en la causa, elementos respecto a los cuales la Sala mantiene considerables dudas. Ya anticipamos que ello nos llevará a dictar un pronunciamiento absolutorio para la encausada.

Comenzando por el análisis de la prueba, consta acreditado por la prueba testifical practicada en la vista, que en fecha 16 de noviembre de 2010 Rosalia acudió a la sucursal del BBVA de Gernika y solicitó a la empleada que la atendió, Sra. Erica , que realizara una transferencia desde la cuenta de la que eran titulares sus padres a la cuenta abierta por su amiga Sra. Sacramento y en la que ella estaba autorizada.

Ha quedado también acreditado, por la prueba pericial de dactiloscopia en la que se ratificaron los peritos en el acto del juicio, que Dña. Rosalia fue la que realizó la firma del ordenante de esta transferencia, su padre Donato . Consta también que la Sra. Erica realizó la transferencia en esa misma fecha, el día 16 de noviembre.

Consta acreditado que el día 17 de diciembre de 2010, la encausada llamó a la Sra. Erica para que realizara la venta de acciones que se hacen constar arriba y que con su importe realizara una transferencia desde la cuenta de sus padres a la ya mencionada de la Sra. Sacramento . Esta venta se hizo efectiva en la fecha de la propia llamada, el día 17 de diciembre.

Hasta aquí los hechos que están acreditados de manera rotunda por la prueba practicada en el acto de la vista, en concreto, además de la pericial ya citada, fundamentalmente por las manifestaciones de la Sra. Erica , empleada del BBVA en la localidad de Gernika, que confirmó tales extremos, como ya había hecho en la fase instructora.

Es evidente que esta descripción de los hechos quedaría incompleta desde el punto de vista penal. Para que tales hechos tengan relevancia penal falta un punto esencial del tipo penal de estafa que es objeto de acusación:y es que los titulares de la cuenta no autorizaban dichas operaciones y que por lo tanto la encausada desplegó una actuación engañosa sobre este extremo, haciendo creer a la empleada del banco que tenía la autorización de sus padres, utilizando además el artificio de firmar imitando la firma de su padre en la primera de las operaciones.Y hace falta, además, que esa actuación engañosa fuera bastante para provocar el error en el otro y que fuera la que determinara el desplazamiento patrimonial.

Dicho en palabras de la STS de 12 de febrero de 2016 (ROJ: STS 372/2016 - ECLI:ES:TS:2016:372, que nos sirve para enmarcar nuestra argumentación, 'el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a queha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista unarelación de causalidadentre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.'

Centrada la cuestión, por básico y conocido que parezca el planteamiento teórico, la Sala se va a detener precisamente en el análisis de cada uno de tales elementos, atendiendo además a un planteamiento esencial que nos recuerda la reciente sentencia STS de 15 de julio de 2016 ROJ: STS 3585/2016 - ECLI:ES:TS:2016:3585: 'El objeto de la prueba sonhechos, no elementos del tipo. Lo que se ha de acreditar no es el engaño, como elemento de la estafa, sino la realización consciente y voluntaria de unos determinados hechos que, desde la perspectiva posterior de la subsunción, deban ser calificados como constitutivos de un engaño bastante.'

Y trasladado este marco general y esta puntualización al caso que nos ocupa, lo que las acusaciones sostienen es que Rosalia no contaba con el consentimiento de sus progenitores para realizar ninguna de estas dos operaciones y sostienen además que utilizó el engaño para que la Sra. Erica las realizara. Tal engaño consistiría en ambos casos en afirmar que sus padres autorizaban las operaciones y además en el primer caso la operación del día 16 de noviembre) en firmar imitando la firma de su padre en la orden de transferencia.

Como vemos, el Tribunal entiende que el punto de partida de hecho para valorar lo ocurrido, desde un punto de vista penal, es lafalta de autorización de los progenitores de la encausada. Nos detendremos en este punto, porque a la vista de la prueba practicada consideramos que este elemento es básico. Y el segundo elemento de hecho en el que nos detendremos posteriormente es en la utilización del engaño y en la consideración de si fue bastante para conseguir el error en la empleada del banco.

Respecto alconsentimientopor parte de los progenitores, el Tribunal considera que este hecho es dudoso. En la causa consta que la cuenta (folio 17) era titularidad de ambos progenitores, si bien solo estaba el padre de Rosalia como firma autorizada. De los dos titulares hemos contado, únicamente, con la manifestación del padre de la encausada, pues su madre jamás ha declarado, ni en Instrucción, ni en el acto de la vista (donde no compareció y las partes no solicitaron que se suspendiera el acto para que compareciera). En cuanto al Sr. Rosalia , se negó a declarar en el acto de la vista acogiéndose a la dispensa del art. 416 LECrim y únicamente había declarado en la fase instructora (folio 128).

La cuestión que debemos plantearnos, en primer lugar, es si podemos tener en cuenta tales declaraciones realizadas en fase instructora. La respuesta es negativa.

Nos parece muy clara la STS de 14 de mayo de 2010 ( ROJ: STS 2648/2010 - ECLI:ES:TS:2010:2648 en la que se dice con rotundidad que 'no es admisible la utilización de declaraciones sumariales prestadas por quien posteriormente hace uso, en el acto del Juicio oral, de la dispensa que la Ley le otorga según las previsiones de los artículos 416.1 y 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ni por la vía del artículo 714 necesidad de aclaración de contradicciones) ni del 730 (imposibilidad de reproducción de la prueba) de ese mismo cuerpo legal , ya que no se dan los presupuestos legales (existencia de contradicciones o imposibilidad de práctica), de carácter excepcional e interpretación restrictiva, que justifiquen nada menos que el privar al acusado de la realización de las diligencias que le incriminan en presencia del propio Juzgador, con estricto cumplimiento de las garantías del procedimiento.

Ya que, de llegarse a la conclusión contraria, es decir, a la de afirmar la posibilidad de acudir al material sumarial para sustentar el pronunciamiento condenatorio, estaríamos negando a la Defensa, paradójicamente como consecuencia de una decisión adoptada por quien, en principio, abriga el deseo de no incriminar al acusado, la posibilidad del interrogatorio, contradictorio y a presencia del Tribunal, de un testigo esencial y, por ende, impidiéndole disponer de opción tan básica, para las garantías del enjuiciamiento, como la de intentar evidenciar ante los Juzgadores, por medio de sus preguntas, los posibles datos que pudieran desacreditar la credibilidad de la versión ofrecida en la denuncia'.

Siendo esto así y no contando por lo tanto con la declaración de ninguno de los dos titulares de la cuenta sobre esa falta de autorización, no consideramos suficientemente acreditado este hecho, o mejor dicho, el Tribunal tiene serias dudas sobre su concurrencia, como diremos a continuación.

Las acusaciones pretenden que deduzcamos esta falta de autorización de la actuación procesal del Sr. Donato presentando una demanda civil frente al banco, y formulando esta denuncia, pero las circunstancias familiares introducen ciertas dudas, a pesar de estas dos acciones, y entiende el Tribunal que no sería suficiente base para afirmar un hecho tan esencial para el delito que nos ocupa.

Hay que tener en cuenta el contexto en el que se producen las dos operaciones: Ha declarado en el acto de la vista la empleada del banco Sra. Erica y ha explicado que la encausada Rosalia acudía regularmente a hacer operaciones a nombre de sus padres y que después acudía con su madre a firmar. Explicó que solía tratarse de una serie de reintegros de la cuenta por cantidades entre 1000 y 3000 euros. Diremos que este dato nos resulta muy llamativo, puesto que de los escritos presentados por el Sr. Rosalia se desprende con claridad que él no conocía tales operaciones y así lo ha afirmado en diversos momentos del proceso civil y en esta causa (por escrito), pero junto a ello tenemos el testimonio claro y rotundo de la testigo Sra. Erica de que Rosalia acudía con su madre a ratificar las operaciones de reintegro de la cuenta que realizaba.

El Tribunal entiende como posible que, de los dos titulares de la cuenta, la madre de la encausada autorizara las operaciones de su hija y también hubiera autorizado las que aquí nos ocupan. No lo afirmamos con seguridad puesto que tal extremo no ha sido objeto de una prueba directa (sin poder contar con la declaración ni de la encausada, que siempre se ha negado a declarar, ni de ninguno de sus dos progenitores), pero sí lo consideramos una posibilidad que introduce un elemento de duda sobre el dato fáctico de la falta de consentimiento. Junto a ello, la controversia y la tensión familiar que al parecer originaron los hechos y que transmitió en el acto de la vista la Sra. Erica -de cuyo testimonio no tenemos razones para dudar-, con la intervención en todo el proceso del cuñado de la encausada y con la dificultad que tuvo la testigo para poder comunicarse con el titular de la cuenta, contribuyen a incrementar la duda a la que hemos hecho referencia.

Bastaría lo dicho para dictar una sentencia absolutoria para la encausada, pues nos faltaría un elemento central del relato fáctico encuadrable en el delito de estafa: la falta de consentimiento de los titulares de la cuenta respecto a las operaciones supuestamente fraudulentas. No obstante, la Sala quiere añadir algunas consideraciones sobre lanaturaleza del engañosupuestamente empleado por la encausada en el caso que nos ocupa, elemento sobre el que también dudamos, y con ello reforzamos nuestra conclusión de que la Sra. Rosalia debe ser absuelta por el delito de estafa del que se le acusa.

Han sido numerosas las resoluciones que han abordado esta cuestión del engaño en el delito de estafa. Nos sirve para centrar la cuestión la STS de 25 de abril de 2016 ( ROJ: STS 1802/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1802: 'en los delitos contra el patrimonio estafa señaladamente) la protección penal debe limitarse a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien o del patrimonio.

Singularmente, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico,que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP . que ello tenga lugar mediante un engaño 'bastante'. Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado.'

Y es precisamente la delimitación del engaño como bastante la que ha provocado precisiones doctrinales y jurisprudenciales, pudiendo resumirse la postura actual en que no se puede exigir a las víctimas una postura de continua suspicacia o sospecha, o extremar sus actitudes de control o vigilancia frente a eventuales actuaciones engañosas. Muestra de esta doctrina sería por citar alguna de las más recientes la STS de 8 de julio de 2016 ( ROJ: STS 3162/2016 - ECLI:ES:TS:2016:3162: 'Una cosa es la maniobra engañosa burda y absolutamente incapaz de provocar un error en el sujeto pasivo de forma que el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia de éste es el caso del cobro de cheques en los que figura una firma fingida sin parecido alguno con la auténtica) y otra extraer del tipo de estafa perjuicios ocasionados mediante engaños dirigidos a quienes actuando de buena fe se mueven en las relaciones sociales, laborales (como aquí) o mercantiles conunos irrenunciables márgenes de confianza en los demás, indispensables para la convivencia y el tráfico económico y comercial. La autotutela no puede llevar a imponer al ciudadano e implementar en la sociedad o en el seno de una empresa actitudes de extremada y sistemática suspicacia o sospecha en la que solo la acreditación exhaustiva de cada extremo sería escenario apropiado para un negocio o una transacción ( STS 319/2013, de 3 de abril ) o en que solo la metódica y obsesiva desconfianza materializada en una sistemática vigilancia o control permitiría a una empresa blindarse frente a defraudaciones o acciones desleales de sus empleados. Habría que partir, según eso, de la presunción de que cualquier comerciante o negociante es por principio un eventual defraudador frente al que hay que mantener despiertas las alertas que sólo se podrán relajar una vez comprobada y acreditada su buena fe. O de que cualquier empleado es alguien dispuesto a defraudar a su empresa traicionando la confianza que se deposita en él, de forma que no establecer unos mecanismos férreos de supervisión que llevasen a detectar cada acción fraudulenta sería déficit de auto tutela con consecuencias despenalizadoras.'

Sobre esta base teórica habría que analizar la actuaciones de la encausada, dando por hecho, a nivel de hipótesis, que actuaba sin el consentimiento de ninguno de los titulares de la cuenta (lo que, como hemos dicho, consideramos dudoso): Pues bien, hay que partir de la mecánica con la que se actuaba en el BBVA de Gernika en relación a esta familia. Ha relatado la Sra. Erica que tenían una relación de confianza por ser una familia muy conocida en el pueblo. Ha explicado el modo en que Rosalia realizaba operaciones en la cuenta de sus padres y cómo posteriormente acudía con su madre y firmaba las órdenes de reintegro. También ha indicado que en tales casos se trataba de reintegros para gastos ordinarios, de entre 1000 y 3000 euros. Y ha explicado que por eso no le sorprendió que le pidiera la transferencia de 8.000 euros ni que le llamara para la venta de acciones por importe de 73.000.

Lo primero que llama la atención es que esta forma de actuar era completamente irregular, pues los reintegros se realizaban y posteriormente uno de los titulares de la cuenta (pero que según la documentación no tenía firma autorizada), la madre de la encausada, acudía a confirmarlos. Pero llama aún más la atención que las dos operaciones que se están valorando salían del esquema que había generado tal confianza. En primer lugar por la cantidad, pues estamos hablando de 8.000 y 73.000 euros, cantidades muy superiores a las habituales. Y también por la naturaleza de la operación: una transferencia a la cuenta de la encausada y una venta de valores y posterior transferencia a esa misma cuenta. Y lo más llamativo de todo ello es que las operaciones se hicieronde inmediato, sin esperar a ninguna confirmación y solo después, según dice la Sra. Erica , buscó la confirmación de los titulares. Esto nos sitúa en la cuestión de que el engaño desplegado para que las operaciones se realizaran, para que el desplazamiento patrimonial tuviera lugar, fue la mera manifestación de que las operaciones estaban autorizadas por sus padres. El Tribunal tiene serias dudas de que esta afirmación sea un engaño bastante.

Cierto es que, en el caso de la transferencia, la testigo manifiesta que la orden de transferencia se la llevó Rosalia para que la firmara su padre y se la trajo al día siguiente firmada con la firma falsa elaborada por ella misma. Esto sí sería claramente una acción engañosa sobre el elemento de la autorización del padre, de la que no disponía (lo que ya hemos cuestionado arriba y ahora admitiríamos como hipótesis). Pero resulta que cuando presentó tal documento firmado, la operación llevaba varias horas realizada de manera efectiva. Por lo que entendemos también que este engaño no fue lo que determinó el desplazamiento patrimonial, que ya se había realizado.

El hecho de que el banco operara sin una mínima comprobación (tan sencilla como localizar a los dos interesados en una localidad pequeña) y que realizara operaciones de tal naturaleza e importe con la mera manifestación verbal de la hija de los interesados, hace que dudemos con intensidad de la concurrencia de este elemento esencial de la estafa incluso aunque, como hemos dicho, admitiéramos como hipótesis que la interesada actuará sin la autorización de sus progenitores. No es que en este caso estemos exigiendo al BBVA que no actúe conunos irrenunciables márgenes de confianza en los demás, indispensables para la convivencia y el tráfico económico y comercial(en palabras de la sentencia citada arriba); es que nos encontramos con un comportamiento absolutamente irregular y que excede de cualquier límite razonable de confianza.

Todo lo expuesto nos lleva a considerar que existen dudas de profundo calado sobre elementos esenciales del relato que presentan las acusaciones y que tales dudas debe favorecer a la encausada, que por tal motivo debe ser absuelta del delito de estafa.

SEGUNDO.-Pasaremos a analizar eldelito de falsedad en documento mercantilque también es objeto de acusación. Se refiere a la firma por parte de la encausada de la orden de transferencia de los 8.000 euros que realizó el día 16 de noviembre.

Se cuestiona por la defensa, en primer lugar, el carácter mercantil del documento que fue objeto de falsedad. Sin embargo el Tribunal considera evidente que una orden de transferencia de una cantidad de dinero de una cuenta a otra, tiene el carácter de un documento mercantil.

La STS de 26 de abril de 2016 ( ROJ: STS 1785/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1785 hace algunas consideraciones precisas sobre este punto, que nos sirven para desestimar esta alegación: 'es conocida la inexistencia de un concepto legal de documento mercantil, lo que ha suplido la jurisprudencia con un análisis casuístico, y en ese sentido la Sentencia 111/2009 de 10 de febrero , con cita en la Sentencia 900/2006, de 22 de setiembre , señala que son documentos mercantiles los que expresan yrecogen una operación de comercio plasmando la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil,o los que acreditan o manifiestan operaciones o actividades producidas en el ámbito propio de una empresa o entidad mercantil y se extiende a toda incidencia derivada de tales actividades'. En nuestro caso, resulta indudable que un documento en el que se ordena una transferencia de una cuenta bancaria a otra es una operación de comercio que crea una obligación de naturaleza mercantil.

Descartada esta primera alegación, se señaló por la defensa de la encausada que no hubo en realidad dolo falsario en la actuación de Rosalia , que no pretendía imitar realmente la firma de su padre, pues según dijeron los peritos, no llegó a disimular sus propios rasgos aunque utilizara la firma de su padre. Y alegó también que la falsedad fue inocua porque la operación se había realizado ya antes de que se realizara el documento falso.

Pues bien, para analizar estas dos alegaciones, recordaremos con la STS de 17 de octubre de 2014 ROJ: STS 4229/2014 - ECLI:ES:TS:2014:4229 que 'La conducta típica en la falsedad consiste en la mutación de verdad de un documento público, oficial o mercantil, de alguna de las formas que señalan los ordinales del artículo 390¿ es necesario que la «mutatio veritatis» recaiga «sobre extremos esenciales del documento, en entidad suficiente para incidir negativamente en el tráfico jurídico con virtualidad para modificar los efectos normales de las relaciones jurídicas, pues si la inveracidad afecta sólo a extremos inocuos o intrascendentes, la conducta será atípica, y por tanto, no resultará sancionada». El aspecto subjetivo viene constituido por la conciencia y voluntad de alterar la verdad, siendo irrelevante que el daño llegue a causarse o no. Así lo proclama la sentencia de 12 de junio de 1997 , según la cual, la voluntad de alteración se manifiesta en ese dolo falsario, se logren o no los fines perseguidos en cada caso concreto, implicando una clara intencionalidad -conciencia y voluntad- de trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no lo es.'

De acuerdo con ello, la actuación de la encausada imitando la firma de su padre cumpliría, en principio, el elemento objetivo del delito de falsedad puesto que nos parece claro que la falsedad afectaba precisamente a la firma del autorizante de la operación bancaria y no cabe duda de que por ello afectaba 'a extremos esenciales del documento, en entidad suficiente para incidir negativamente en el tráfico jurídico con virtualidad para modificar los efectos normales de las relaciones jurídicas'.

Más dudosa sería, en opinión de esta Sala, la concurrencia del otro aspecto del elemento objetivo del delito. Para explicar esto último acudiremos a la STS de 5 de mayo de 2015 ROJ: STS 2455/2015 - ECLI:ES:TS:2015:2455 pues en ella se trata el caso en el que una persona firma por otra en un documento, y lo hace como si esa otra interviniera en el mismo, entendiendo el TS que la falsedad 'no se considera típica cuando la suplantación es inocua, no causando perjuicio y tiene su origen en el consentimiento por la persona cuya firma es sustituida'. Cita esta resolución una anterior, la STS 394/2007 de 4 de mayo , 'en la que el acusado suplantó la firma de quien estaba autorizado, no constando que ni la entidad bancaria ni el suplantado pusieran nunca objeción¿.Más recientemente en la STS nº 707/2012 de 20 de septiembre ratificamos ese criterio diciendo que no se comete el delito de falsificación documental 'cuando, no obstante concurrir el elemento objetivo típico, se aprecie en la conducta del agente una finalidad que resulte ser inocua o de nula potencialidad lesiva'.'

En nuestro caso no cabe duda de que Gemma realizó la firma en la orden de transferencia. Tampoco hay duda de que no firmó con su nombre, sino con el de su padre. También sabemos que los peritos han puesto de manifestó la nula intención de ocultar los trazos propios por parte de la encausada, puesto que se mantenían de manera llamativa los rasgos propios de su letra. Y no tenemos por qué dudar de que firmara el documento cuando se lo llevó, y no a presencia de la empleada del banco Sra. Erica , si bien en este punto la versión de la empleada del banco resultó muy poco convincente.

En todo caso, si hemos dudado seriamente de la existencia de un consentimiento por parte de los progenitores de Rosalia o de alguno de ellos, lo que como hemos visto nos lleva a descartar la concurrencia del delito de estafa, por extensión debemos dudar también de la concurrencia del elemento objetivo del tipo de falsedad en cuanto a la lesividad o a la inocuidad de la falsedad realizada. Si dudamos de que los progenitores en realidad consistieron las operaciones, estaríamos ante una falsedad inocua o 'de nula potencialidad lesiva' (y más si tenemos en cuenta que la trasferencia había sido ya realizada antes de la firma falsa).

Y finalmente, también dudamos del elemento subjetivo del delito, pues en tal contexto dudoso sobre si la interesada actuaba con el consentimiento de alguno de sus progenitores, no puede esta Sala afirmar, más allá de toda duda razonable, que la encausada actuara con 'una clara intencionalidad -conciencia y voluntad- de trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no lo es'.

De acuerdo con todo lo dicho la Sala entiende que la encausada Rosalia debe ser absuelta de los delitos por los que ha sido acusada.

TERCERO.-De acuerdo con lo dispuesto en el art. 124 CP y 240 LECrim , recayendo una sentencia absolutoria se declaran de oficio las costas causadas en este procedimiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a la encausada Rosalia del delito de estafa en concurso con un delito de falsedad en documento mercantil y del delito de estafa agravada de los que venía siendo acusada.

Se declaran de oficio las costas causadas en este procedimiento.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.