Sentencia Penal Nº 641/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 118/2017 de 28 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA

En Madrid, a 28 de septiembre de 2017

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 118/2017 interpuesto porla Acusación Particularen representación de Amalia ,representada por la Procuradora Sra. Dª . Yolanda Jiménez Alonso, bajo la dirección letrada de D.ª Sonia Corral, contra sentencia de 31 de octubre de 2016, dictada por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (Rollo de Sala 18/15 ) y recaída en causa dimanante del Procedimiento Sumario 1/2015 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Barcelona, en la que fue absuelta la persona acusada por delito de abuso sexual. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal. Y como parte recurrida Romulo , representado por la Procuradora Dª Maria Jesús Barallat López, y asistido del Letrado D. Gabriel Gili Cantarell.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 1 de Barcelona, instruyó Procedimiento sumario nº 1/2015 contra D. Romulo , por un delito de agresión sexual y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7ª, que dictó sentencia que contiene los siguienteshechos probados:

"hechos.-ÚNICO:- Probado y así expresamente se declara que:

El procesado, Romulo , mayor de edad, de nacionalidad francesa, y sin antecedentes penales, el día 10 de marzo de 2014, siendo aproximadamente las 15:45 horas tras recibir la llamada de Amalia , a quien conocía previamente, diciéndole que se encontraba mal desde hacia dos semanas, acudió al domicilio de ésta sito en la CALLE000 NUM000 , piso NUM001 , puerta NUM002 de la localidad de Barcelona con el ánimo de visitarla como médico. En concreto la Sra. Amalia le habla manifestado que tenia un cuadro febril elevado y una gripe.

Cuando llegó a su domicilio y tras llamar a la puerta: le abrió la asistenta de la casa, la Sra. Gracia , quien le acompañó hasta la habitación de la paciente, donde ésta le esperaba.

La paciente, que se encontraba en pijama, fue reconocida médicamente con la correspondiente anamnesis, tras lo cuál el procesado le pidió que se quitara la parte superior del pijama con el ánimo de auscultarla.

Tras diagnosticarle un proceso gripal serio, y con el fin de descartar cualquier otra etiología en relación a los dolores musculares que la paciente le refirió, le pidió que se tumbara en la cama boca abajo y le practicó palpaciones por la espalda y la parte superior de los glúteos, decidiendo que efectivamente era un proceso gripal.

Tras lo cuál, continuaron charlando durante un tiempo hasta que siendo aproximadamente las 16:15 hora a el procesado abandono el domicilio para dirigirse nuevamente a su consulta donde tenia más pacientes esperando. Y en concreto a las 17:00 horas a la paciente, Sra. Abilio .

Sin que haya resultado acreditado que el procesado le hubiera realizado tocamientos libidinosos en la zona genital a la Sra. Amalia , ni que tampoco le hubiera tratado de introducir uno de sus dedos por el ano."

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"Fallo.QUE DEBEMOS DE ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LIBREMENTE Y CON TODOS LOS PRONUNCIAMIENTOS FAVORABLES a: Romulo , del delito de abuso sexual con penetración en girado de tentativa del que venia siendo acusado, sin hacer especial declaración de condena en costas."

La Ilma Sra. Dª Ana Rodríguez Santamaría de conformidad con lo dispuesto en el art. 260 de la LOPJ . emitió VOTO PARTICULAR que supone distinta valoración de la prueba.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por la Acusación Particular en representación de Amalia que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-La representación de la recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre de la Acusación Particular en representación de Amalia ,

Motivo primero.- Por infracción de Ley, al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al existir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos.Motivo segundoytercero.- Si bien estos dos motivos se articulan al amparo de distintos preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, art. 850.1 º y 4º LECrim . y 5-4 LOPJ y 852 LECrim ., ambos se refieren a la violación del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho de defensa, constituyendo al mismo tiempo un defecto procesal.

QUINTO.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día diecinueve de septiembre de dos mil diecisiete.

Fundamentos

PRIMERO: El motivo primero por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2 LECrim , al existir error en la apreciación de la prueba basados en documentos obrantes en autos.

Designa como particulares: folio 15-recibo de atención médica domiciliaria-; folios 74 a 76 y 77-informes emitidos por la psicóloga doña Rosana y el doctor en psiquiatría D. Daniel -; folios 143 a 144 y 165-informe médico forense-.

Pruebas que unidas a las declaraciones de la víctima que siempre ha mantenido la misma versión, y el testimonio de una amiga, abogada de profesión, que en la tarde de los hechos la encontró en estado de shock emocional, deberían llevar a modificar los hechos probados, dando por probado el ánimo de libidinoso del procesado y aplicar los artículos 181.1 o 3 y 4 y 16 y 62 CP .

SEGUNDO:Con carácter previo habría que señalar que el presente recurso se interpone contra una sentencia absolutoria dictada en primera instancia por la audiencia Provincial, al no resultar acreditado que el procesado Romulo le hubiera realizado tocamientos libidinosos en la zona vaginal de la Sra. Amalia , ni que le hubiera tratado de introducir uno de sus dedos por el ano, partiendo para ello de que las sentencias absolutorias tenían una especial rigidez en relación al pronunciamiento absolutorio, lo que no es más que una manifestación de la especial situación que tiene todo imputado en el proceso al disponer de un estatus especial y más protegido que el resto de las partes. Por ello, cuando en el ejercicio del ius puniendi estatal, se concluye con una sentencia absolutoria, siempre que la decisión esté motivada y quede garantizada la efectividad de la interdicción de la arbitrariedad, ex art. 9.3 CE , la conversión de tal pronunciamiento absolutorio en otro posterior condenatorio dictado por el tribunal que vía recurso conozca de la causa, requiere específicos requisitos.

No puede olvidarse que el derecho a la doble instancia penal reconocido en los Tratados Internacionales- artículo 14.5 Pacto Internacional Derechos Civiles y Políticos -sólo esté previsto con carácter vinculante para las sentencias condenatorias no para las absolutorias, por lo que sería acorde a los Tratados Internacionales un sistema penal que sólo admitiese la doble instancia en caso de condena ( STS 587/2013 de 10 julio , 656/2012 de 19 julio ).

Por ello conforme a una doctrina ya reiterada de esta Sala, SSTS. 517/2013 del 17 junio , 1014/2013 de 12 diciembre , 122/2014 de 24 febrero , 146/2014 de 14 febrero , 22/2016 de 27 enero , 421/2016 de 18 mayo , 892/2016 de 27 noviembre , 58/2017 de 7 febrero , 216/2017 de 29 marzo , al solicitarse por la parte recurrente (en este caso la acusación particular) la condena de quien ha resultado absuelto en la sentencia de instancia, se hace necesario precisar el ámbito de revisión de las sentencias absolutorias del que dispone esta Sala en casación.

Para ello ha de atenderse, en primer lugar, a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado; y, en segundo lugar, al criterio de este Tribunal Supremo que estima incompatible dicha audiencia personal con la naturaleza y regulación legal del recurso de casación, sin perjuicio de que el acusado sea oído siempre en casación a través de su defensa jurídica (Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, en el que se decidió que 'La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en la Ley', STS 400/2013, de 16 de mayo ).

Conviene reiterar, una vez más, nuestra doctrina a efectos de su consolidación y aplicación al caso ahora enjuiciado.

TERCERO.-Recuerdan las SSTS 892/2016, de 25 de noviembre , 421/2016, de 18 de mayo , 22/2016, de 27 de enero , 146/2014, de 14 de febrero , 122/2014, de 24 de febrero , 1014/2013, de 12 de diciembre , 517/2013, de 17 de junio , 400/2013, de 16 de mayo , etc. , con cita de la STC núm. 88/2013, de 11 de abril , entre otras, que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas.

Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico.

La función esencial de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la que actúa específicamente como el órgano superior, o más propiamente supremo, del orden jurisdiccional penal, conforme a la función que le atribuye el art. 123 CE , es la que realiza a través del cauce de la infracción de ley, corrigiendo errores de subsunción y fijando criterios interpretativos uniformes con la finalidad de garantizar la unidad del ordenamiento penal, y con ello los principios de seguridad jurídica, predictibilidad de las resoluciones judiciales e igualdad de los ciudadanos ante la ley, sin perjuicio de que, a través de los motivos por quebrantamiento de forma, unifique también el ordenamiento procesal penal.

En la función de tutela de derechos fundamentales, que también le corresponde a este Tribunal con carácter primario, no actúa esta Sala como órgano supremo, pues está determinada por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, máximo intérprete de la Constitución, que en esta materia puede revisar sus resoluciones ( arts. 123 y 161 b CE ).

Es por ello, muy relevante, que el Tribunal Supremo pueda realizar con efectividad esta función nomofiláctica y unificadora, sin restricciones impuestas, o auto restricciones injustificadas, tanto en los supuestos en los que los órganos sentenciadores interpretan erróneamente los tipos penales en perjuicio del reo como si lo hacen en perjuicio de las víctimas o perjudicados.

Precisamente en este segundo ámbito (la corrección de la interpretación errónea de los tipos penales realizada en perjuicio de las víctimas o perjudicados), absolutamente necesario por razones de tutela judicial efectiva, de seguridad jurídica y para garantizar la igualdad de los ciudadanos ante la ley, estriba la diferencia esencial entre la competencia jurisdiccional de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pues éste, como regla general, solo puede corregir los supuestos de extralimitación típica a través del recurso de amparo por vulneración del principio de legalidad penal, pero en ningún caso los supuestos de indebida inaplicación de la norma sancionadora, que solo vulneran por defecto el referido principio.

CUARTO.-El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencias como las de 10 de marzo de 2009 (caso Igual Coll ), 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani ), 21 de septiembre de 2010 (caso Marcos Barrios ) o 16 de noviembre de 2010 (caso García Hernández ) aprecia vulneración del Art. 6 1º del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos, pero considera, 'a contrario sensu', que es admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia, (Ver SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España, § 32 ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España, § 39 ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España , § 38 ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España , § 31; y STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García C. España ).

En la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 88/2013, de 11 de abril de 2013 , se establece que 'se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio o 2/2013, de 14 de enero )', insistiendo en que 'si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte(así, SSTC 45/2011, de 11 de abril y 153/2011, de 17 de octubre )'.

Y, en definitiva, se considera en esta resolución, 'vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad...'.

QUINTO:En cuanto a la consideración de los elementos subjetivos, la STS 58/2017 de 7 febrero , recuerda cómo en la sentencia STC Pleno, núm. 88/2013, de 11 de abril se aprecia que la razón que justifica finalmente la concesión del amparo consiste, precisamente, en que para la revisión de la corrección de la apreciación del Tribunal sentenciador acerca de la concurrencia de los elementos subjetivos del tipo, el Tribunal de apelación no se basó exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, sino que acudió a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le está manifiestamente vedado a estos efectos.

Así señala la STC 88/2013, de 11 de abril , que 'la condena en la segunda instancia, a pesar de que se mantuvo inmodificado el relato de hechos probados de la Sentencia revocada, se fundamenta en una reconsideración de esos hechos probados para derivar de ello tanto el elemento normativo de delito, referido al carácter abusivo de los acuerdos adoptados, como el elemento subjetivo, referido al ánimo de perjudicar al querellante. Esto es, la divergencia se produce no por una controversia jurídica respecto de la amplitud que pudiera darse a la interpretación de determinados elementos del delito, sino en relación con una controversia fáctica respecto de las inferencias recaídas sobre los hechos declarados probados para entender acreditados dichos elementos. Además, esa reconsideración se realiza valorando aspectos concernientes tanto a las declaraciones de los recurrentes, como del querellante, que no fueron practicadas a su presencia, como se pone de manifiesto en la argumentación de la Sentencia de apelación al considerar concurrente el elemento subjetivo, discrepando sobre la credibilidad que se había dado por el órgano judicial de instancia a las declaración de los acusados sobre quién era el responsable de que no hubiera podido llegarse a un acuerdo para la compra de las participaciones del querellante.

Por tanto, no puede afirmarse que la controversia versara sobre una cuestión estrictamente de interpretación jurídica que, por su naturaleza desligada del debate sobre la concurrencia de aspectos fácticos del delito, pudiera resolverse sin la celebración de una vista pública, lo que determina que se deba considerar vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías( art. 24.2 CE ) '.

Y, en relación con la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, se señala en el fundamento jurídico decimotercero, de la sentencia citada ( STC 88/2013, de 11 de abril ) que 'hay que concluir, en primer lugar, que la declaración de culpabilidad de los acusados en la segunda instancia ha tomado en consideración pruebas inválidas, como eran diversos testimonios personales, en tanto que no estaban practicadas con las debidas garantías de publicidad, inmediación y contradicción en esa segunda instancia. Y, en segundo lugar, que en la valoración conjunta de la actividad probatoria para considerar acreditada la concurrencia de ese concreto elemento subjetivo del delito societario por parte del órgano judicial de segunda instancia, la ponderación de dichos testimonios era absolutamente esencial para poder inferir de manera concluyente la culpabilidad de los acusados y, muy especialmente, la de su testimonio exculpatorio, habida cuenta de la ya señalada obligación derivada del derecho a la presunción de inocencia de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada por los acusados'.

Por ello, lo determinante para la concesión del amparo, es que la Sala de apelación no se limitó a revisar la subsunción jurídica de los hechos descritos en el relato fáctico, sino que reconsideró la prueba personal practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

En definitiva, los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la condena exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

El error sobre la concurrencia de los elementos subjetivos podría subsanarse en casación si se basase exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir si se tratase de un error de subsunción. Por ejemplo, si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual fuese suficiente para la condena. O cuando se calificase por el Tribunal de Instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato fáctico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por el Tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo. O, en fin, cuando el Tribunal de Instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo específico que considerase necesario para integrar el tipo, cuando esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo específico exigido por el Tribunal.

Por tanto, el Tribunal de casación puede fundamentar su condena modificando la valoración del Tribunal de Instancia sobre la concurrencia de los elementos subjetivos cuando se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o se apoya en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, pero no puede acudir a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le está manifiestamente vedado.

La consecuencia de esta doctrina desde la perspectiva procesal de la técnica casacional, es que el motivo adecuado para la impugnación de sentencias absolutorias interesando que se dicte una segunda sentencia condenatoria es únicamente el de infracción de ley pura del núm. 1º del art 849 de la LECrim .

Como ha señalado, por ejemplo, nuestra STS 892/2016 de 25 de noviembre , cuando la infracción de ley hecha valer por el recurrente invoque como cobertura el apartado 2º del art. 849 de la LECrim , es decir, cuando se atribuya a la sentencia de instancia que ha absuelto al acusado un error en la valoración de la prueba, la cuestión plantea otros problemas.

Es cierto que la posibilidad de rectificar el hecho probado con modificaciones, adiciones o supresiones que tengan por fundamento algunos de los documentos que obren en la causa y que '...demuestren la equivocación del juzgador', tiene una larga tradición en nuestro recurso de casación penal (desde 1933), aunque no figurase en su diseño legislativo inicial. Pero esta vía impugnativa exige necesariamente, conforme al inciso final del art. 849.2 de la LECrim que los documentos invocados no resulten '...contradichos por otros elementos probatorios'.

Este requisito legal implica que el Tribunal de casación no puede estimar el motivo sin contrastar el documento con el resultado de otros elementos probatorios, como son las pruebas personales practicadas en el plenario, incluida la declaración del propio acusado, para comprobar y valorar si el documento entra, o no, en contradicción con ellas.

Esta valoración conjunta, o contrastada vulnera la prohibición consolidada en la jurisprudencia constitucional y del TEDH de valoración en casación de pruebas personales en contra del reo, por lo que el cauce casacional del art 849 2º de la LECrim , no es utilizable en estos supuestos si lo que se pretende es que el Tribunal casacional dicte una nueva sentencia condenatoria, que solo podrá obtenerse por el cauce específico de la infracción de ley propiamente dicha, del núm. primero del art 849 de la LECrim .

Todo ello con independencia de los supuestos en los que se pretenda denunciar una interpretación absolutamente arbitraria de la prueba, como vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, para obtener la nulidad de la sentencia, lo que analizaremos separadamente en el motivo casacional específicamente encauzado a través de la infracción de este derecho constitucional.

Y ello porque sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio.

Pero esta solución implica la invocación del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, dado que la estimación de un motivo casacional encauzado por el art 849 2º de la LECrim , como motivo por infracción de ley, no conduce a la devolución de la causa al Tribunal de Instancia, sino al dictado de segunda sentencia ( art 902 LECrim ).

En definitiva, y como conclusión: el único motivo adecuado para la impugnación de sentencias absolutorias interesando que se dicte una segunda sentencia condenatoria es el de infracción de ley pura del núm. 1º del art 849 de la LECrim . El cauce del art 849 2º de la LECrimno es utilizableporqueesta vía impugnativa exige que los documentos invocados no resulten contradichos por otros elementos probatorios, y esta valoración conjunta vulnera la prohibición de valoración en casación de pruebas personales en contra del reo. Cuando la valoración probatoria resulte absolutamente arbitraria, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado para intentar su anulación. Pero solo a través de la invocación del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, porque la estimación de un motivo por el art 849 2º de la LECrim no conduce a la devolución de la causa al Tribunal de Instancia, sino al dictado de segunda sentencia ( art 902 LECrim ).

SEXTO:En el caso actual la parte recurrente interesa en el recurso de casación que se dicte nueva sentencia en la que se condene al acusado por un delito de abuso sexual con penetración en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 181.1 o 3 y 4, en relación con los artículos 16 y 62 CP . Para ello se fundamenta, en primer lugar, en el motivo por error de hecho es la valoración probatoria, conforme al artículo 849.2 LECrim apoyándose como prueba documental en los informes emitidos por una psicóloga y un psiquiatra y en las testificales de la propia víctima y un testigo de referencia, para con modificación del relato fáctico, se entienda acreditado que el procesado realizó tocamientos con ánimo libidinoso, y se le condene por aquel delito de abuso sexual en grado de tentativa, y en contra de la conclusión a que llegó la Audiencia.

Pretensión inaceptable conforme a la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, pues para ello sería preciso una revaloración de los elementos objetivos y subjetivos del delito con base a la ponderación de las mismas pruebas personales, en base a las cuales la audiencia formó su convicción, que exigiría un examen contradictorio en esta sede casacional, presidida por la previa audiencia del acusado incompatible con la naturaleza y regulación legal del recurso de casación (ver Pleno no jurisdiccional Sala Segunda de 19 diciembre 2012).

SÉPTIMO:En este punto es necesario pronunciarse sobre la pretensión del recurrente en el trámite del artículo 882.2 LECrim , en relación a que la grabación del juicio oral brinda el mismo nivel de inmediación y contradicción que tuvo la Sala de instancia, por lo que puede ser consultada para examinar la corrección de la evaluación probatoria global, transcribiendo en su apoyo la STS. 978/2010 de 30 diciembre .

Pretensión inaceptable, pues como hemos dicho en STS. 125/2014 de 20 de febrero , tal sentencia avalaria la propuesta de este recurrente. Pero se trata de un pronunciamiento aislado en el panorama jurisprudencial. Se ha reiterado hasta la saciedad que el recurso de casación no es una apelación y que, por tanto, el debate sobre la valoración probatoria está más limitado. El visionado de la grabación audiovisual no sustituye la inmediación que exige también interactuación con los medios de prueba.

Más allá de que no haya que 'sacralizar' la inmediación (especialmente en lo que respecta a la fiscalización de sentencias condenatorias: tal principio nunca puede ser la coartada para una motivación exigua, ni puede erigirse él mismo en única motivación, ni es por sí garantía de acierto), en la reproducción videográfica no hay propiamente inmediación. Es tan solo un sucedáneo.

No existe en nuestro ordenamiento, a diferencia de algún significado ejemplo de derecho comparado cercano, una prohibición dirigida a los jueces de casación de visionar la grabación del juicio oral. Hay que partir de esa permisibilidad (para lo que constituye suficiente base legal el art. 899 LECrim ). Pero eso no puede degenerar en una suerte de 'transformismo' procesal convirtiendo la casación en un recurso de apelación. Eso es lo que viene a proponer el recurrente, planteando un debate en el que no vamos a entrar pues no nos corresponde analizar la credibilidad de cada testigo; solo la racionalidad de la valoración de la Audiencia.

La grabación audiovisual en la resolución de un recurso de casación puede satisfacer ciertas finalidades, pero no la que sugiere el recurrente:

a)Puede servir para constatar determinadas incidencias procesales: que se ha efectuado la oportuna protesta; que se consignaron unas preguntas; que no se cumplió el trámite de la última palabra... La grabación sustituye al acta del juicio oral.

b)Esa grabación puede igualmente ser consultada, como todo el conjunto de las actuaciones (art. 899), a los efectos de verificar la existencia de prueba de cargo apta para destruir la presunción de inocencia; o para llegar a la conclusión contraria.

c)Cuando estamos ante una grabación obtenida extra-procesalmente e introducida y utilizada como medio probatorio en el proceso penal (imágenes de unas vigilancias; grabación que constituye el objeto de un delito contra la propiedad intelectual o contra la intimidad...) se podrá utilizar como medio documental sobre el que edificar un recurso porerror factial amparo del art. 849.2º en la medida en que la sentencia se haya apartado de los datos objetivos que se desprenden de ese 'documento', que acredita el contenido de la grabación no la realidad de las manifestaciones que puedan efectuarse ( SSTS 513/2007, de 19 de junio ó 342/2010, de 15 de abril ).

Sin embargo hay que rechazar tajantemente que la grabación pueda servir para una plena y nueva valoración de la prueba en casación. Eso que sería armonizable con la apelación - especialmente cuando se trata de revisar sentencias condenatorias-; no es congruente con el ámbito y las funciones que está llamado a desempeñar el recurso de casación. En la fiscalización de sentencias condenatorias puede ser usada la grabación solo para comprobar que no concurrió prueba de cargo suficiente para desmontar la presunción de inocencia; pero no para valorar directamente las pruebas de carácter personal usurpando una función que está atribuida en exclusiva al tribunal de instancia. La STS 978/2010 de 30 de diciembre invocada por el recurrente representa un islote y por eso no es significativa.

La inexistencia de un sistema generalizado de doble instancia y el derecho consagrado en los convenios internacionales a que todo condenado pueda ver revisada su condena por un Tribunal Superior no muta nuestro actual modelo de impugnación en el ámbito penal, convirtiendo en apelación lo que en la ley es un recurso extraordinario de casación. Se puede convenir en ensanchar la capacidad fiscalizadora de la casación pero no hasta el punto de equipararla a la apelación. Una modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ya algo distante en el tiempo, prevé una generalización de la apelación en materia penal, aunque haciéndola depender de la reforma global de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, anunciada pero todavía en etapas prelegislativas.

La posibilidad de reproducir la vista grabada no altera los márgenes del recurso de casación marcados por la necesidad de respetar la valoración de la prueba efectuada en la instancia siempre que sea racional y razonada. Dicha función corresponde exclusivamente al Tribunal de instancia. Así lo reseña claramente la STS 503/2008, de 17 de julio de 2008 (caso del 11-M), en cuyo Fundamento de derecho 2º -que merece la pena transcribir pese a su extensión se dice: 'El recurrente (...) señala que existe una asimilación funcional entre el recurso de casación y el derecho a la revisión de la declaración de culpabilidad y la pena, declarado en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , siempre que se realice una interpretación amplia de las posibilidades de revisión de la prueba en sede casacional; de manera que, dadas las especiales circunstancias que concurren en el presente supuesto, el recurrente considera que deben ampliarse al máximo posible las facultades de revisión en vía casacional. Y añade que para ello se cuenta con el privilegio de disponer de una herramientaad hoc, como es el acta del juicio oral grabado en un soporte videográfico y telemático, con una imagen y sonido de tan altísima calidad, que proporciona al tribunal de casación una importantísima 'inmediación indirecta o de segundo grado'. En apoyo de su tesis cita la STS nº 780/2006, de 3 de julio .

En definitiva, entiende que el Tribunal de casación se encontraría en condiciones muy similares a aquellas de las que disfrutó el Tribunal de instancia en virtud de su relación directa con los medios probatorios de naturaleza personal, lo cual le permitiría proceder a una nueva valoración de todo el material probatorio.

La postura del recurrente no puede ser compartida.

Esta Sala, en Pleno no Jurisdiccional celebrado el 13 de septiembre de 2.000, declaró que, en la evolución actual de la jurisprudencia en España, el recurso de casación previsto en las Leyes vigentes en nuestro país, similar al existente en otros Estados miembros de la Unión Europea, ya constituye un recurso efectivo en el sentido del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . En consecuencia, como ya dijimos en Sentencias nº 2047/2002, de 10 de diciembre , nº 297/2003, de 8 de septiembre ó nº 1.261/2.004, de 9 de diciembre , entre muchas otras, del precepto citado se desprende que lo prescrito no es propiamente una doble instancia, sino el reconocimiento del derecho del condenado a someter el fallo que le afecte al conocimiento de otro tribunal superior; exigencia ésta a la que da satisfacción el recurso de casación previsto en la LECrim, tal como es concebido en función de la interpretación según la Constitución de los preceptos que lo regulan. Pero esa extensión no ha transformado el recurso de casación en una apelación con celebración íntegra de un nuevo juicio, ni tampoco en una apelación con revisión total de todas las pruebas...

...La condena del acusado exige acreditar la concurrencia de los hechos sobre los que se sustentan, tanto los elementos del tipo objetivo como los propios del tipo subjetivo. Cuando se trata de prueba directa de carácter testifical, debe valorarse la concurrencia de causas objetivas que impidan o dificulten la credibilidad del testigo. Pues la inmediación, aunque facilita la valoración, no excusa de la expresión del discurso razonado que la acompaña. Y cuando se acude a la prueba indiciaria o indirecta, tanto sobre hechos objetivos como sobre los subjetivos, el Tribunal de casación debe verificar la racionalidad del juicio de inferencia, la cual supone que el órgano jurisdiccional de instancia ha expresado suficientemente su razonamiento y, además, exige que no se haya optado por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta, ( STS nº 1090/2002, de 11 de junio ).

Esto es, al Tribunal de casación le corresponde verificar la existencia de prueba, su validez y la racionalidad del proceso valorativo realizado por el de instancia. Sin embargo, no le corresponde realizar una nueva valoración del conjunto de la prueba que fue practicada ante otro Tribunal, pues, aunque la reproducción del juicio celebrado sea posible mediante el visionado de su grabación, los límites inherentes a esa forma de proceder solo dan lugar a una inmediación de segundo grado, puesto que el Tribunal de casación únicamente puede ver, en realidad, la prueba practicada ante el Tribunal de instancia, pero ni la presencia directamente ni puede intervenir en ella.

La prueba solo se practica con inmediación y oralidad ante el órgano de instancia, y por ello es a éste al que corresponde en primer lugar su valoración. El Tribunal de instancia presencia directamente la práctica de la prueba y puede intervenir en la orientación del debate, lo que le está vedado a quien solo percibe lo ocurrido de forma limitada a través del objetivo de una cámara. El visionado de la grabación del juicio no constituye en sí mismo auténtica inmediación, sino una reproducción por medios técnicos de la inmediación de la instancia. Efectivamente,la grabación es una forma, distinta de la escrita y más completa, de extender el acta del juicio, y dadas sus características constituye una herramienta, generalmente de mayor utilidad, para que el Tribunal de casación pueda llevar a cabo su labor revisora sobre la legalidad de lo actuado, sobre posibles errores en la apreciación directa de lo realmente ocurrido e incluso en relación con la racionalidad del razonamiento valorativo. Pero no permite un nuevo juicio sobre la prueba personal practicada con inmediación sustituyendo al Tribunal de instancia, que la ha percibido directamente y ha podido intervenir en ella, por el órgano de casación, que solo la percibe de forma limitada y pasiva a través de la grabación, en su caso.

También el Tribunal Constitucional ha minimizado la relevancia a estos efectos de esas grabaciones de la vista en primera instancia. Dice la STC 120/2009, de 18 de mayo : 'Como es notorio, la insuficiencia del acta del juicio como medio de documentación de las pruebas de carácter personal -incluso cuando el empleo de estenotipia permita consignar literalmente las palabras pronunciadas en el curso del acto- viene dada por imposibilidad de reflejar los aspectos comunicativos no verbales de toda declaración. Ciertamente tal deficiencia no puede predicarse sin más de aquellos medios que con creciente calidad transmiten o reproducen las declaraciones, como acontece con la videoconferencia y con la grabación en soporte audiovisual, lo cual nos aboca a valorar si el concepto tradicional de inmediación debe modularse ante el incesante progreso de las técnicas de transmisión y reproducción de la imagen y del sonido.

Con carácter general, aun cuando cabe señalar una vertiente de la inmediación que se identifica con la presencia judicial durante la práctica de la prueba ( art. 229.2 LOPJ ), en un sentido más estricto hemos establecido que 'la garantía de la inmediación consiste en que la prueba se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración' (por todas, STC 16/2009, de 26 de enero , FJ 5).

En la medida en que implica el contacto directo con la fuente de prueba, la inmediación adquiere verdadera trascendencia en relación con las pruebas caracterizadas por la oralidad, esto es, las declaraciones, cualquiera que sea el concepto en el que se presten. De modo que su dimensión de garantía constitucional ( art. 24.2 CE ) resulta vinculada a la exigencia constitucional de que los procesos sean predominantemente orales, sobre todo en materia penal ( art. 120.2 CE ).

Es ésta una garantía de corrección que evita los riesgos de valoración inadecuada procedentes de la intermediación entre la prueba y el órgano de valoración y que, en las pruebas personales, frente al testimonio de la declaración en el acta de la vista, permite apreciar no sólo lo esencial de una secuencia verbal trasladado a un escrito por un tercero sino la totalidad de las palabras pronunciadas y el contexto y el modo en que lo fueron: permite acceder a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales; permite acceder a los aspectos comunicativos no verbales, del declarante y de terceros; y permite también, siquiera en la limitada medida que lo tolera su imparcialidad, la intervención del Juez para comprobar la certeza de los elementos de hecho ( STC 16/2009, de 26 de enero , FJ 5).'

Que la vista esté grabada no permite arrumbar los principios que rigen la casación para tratar de situar al Tribunal Supremo en idéntica posición que la Audiencia Provincial. Ni siquiera la invocación del mal llamado derecho a la doble instancia permite ir tan lejos.

OCTAVO:Una segunda razón refuerza la imposibilidad de la modificación del relato fáctico interesada por la parte recurrente. La doctrina de esta la sala (SSTS 209/2012 de 23 marzo , 128/2013 de 28 febrero , entre otras muchas) considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2 LECrim , es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la LECrim . ; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

En el caso actual, no concurren los referidos requisitos, exigibles con carácter general para que pueda prosperar un motivo casacional por el art 849 2º de la LECrim . La parte recurrente se apoya como documentos en el resultado de las declaraciones de la propia víctima testigo de referencia y en las conclusiones de unos informes periciales.

Las declaraciones antedichas no constituyen pruebas documentales, sino de carácter personal, por lo que son manifiestamente inhábiles para quien pueda prosperar este motivo.

Y sobre los dictámenes periciales en SSTS. 546/2016 de 21 junio y 545/2017 de 12 julio , hemos señalado que la pericia -como destaca la doctrina- es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la Ley precisa que 'el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica' ( art. 348 de la LEC ), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim . para toda la actividad probatoria, sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E .).

El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, (a este respecto se ha de reconocer que el peritaje psiquiátrico es el más transcendental, complicado y difícil de todos los peritajes forenses), la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1103/2007 de 21.12 ). No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba.

Y en cuanto a su valor como documento se le reconoce cuando:

a) Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

b) Contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( SSTS. 534/2003 de 9.4 , 58/2004 de 26.1 , 363/2004 de 17.3 , 1015/2007 de 30.11 , 6/2008 de 10.1 , y AATS. 623/2004 de 22.4 , 108/2005 de 31.11 , 808/2005 de 23.6 , 860/2006 de 7.11 , 1147/2006 de 23.11 , o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2 , 1224/2000 de 8.7 , 1572/2000 de 17.10 , 1729/2003 de 24.12 , 299/2004 de 4.3 , 417/2004 de 29.3 ). En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del tribunal. En el primer caso porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo, porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos -como dice la STS. 310/95 de 6.3 , ante un discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico, esto es, se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo STS. 2144/2002 de 19.12 ).

Fuera de estos casos las pericias son un medio de prueba de carácter personal, aunque con características propias que deben ser valoradas en función de las conclusiones expuestas por sus redactores y suficientemente contratadas en el momento del juicio oral.

En el caso presente no se constata error alguno de la Sala en la valoración de la prueba. Tal como aparece el acto del juicio, comparecieron los peritos Dª Rosana - psicóloga- y D. Daniel -psiquiatra- y los médicos forenses Dres. D. Pedro Antonio y Dª Valentina , así como la víctima Sra. Amalia .

La sentencia en su fundamentación jurídica expone las dudas que les suscita el testimonio de la Sra. Amalia , que no ha mantenido la misma versión en sus diversas declaraciones en cuanto a un hecho nuclear, el intento de introducir sus dedos el acusado en el ano de la denunciante, así como al hecho de que, durando la acción denunciada unos cuarenta minutos, ella se mantuviera callada en todo momento, llegando a afirmar que tras ese tiempo el acusado le preguntó si quería que continuaran, contestando ella que no, ante lo cual el acusado cesó en su conducta. Tampoco las declaraciones de los testigos son suficientemente corroboradoras de la declaración de la denunciante.

Los informes periciales presentados en la fase de instrucción, ratificados en el juicio oral, hacen referencia al estrés post traumático sufrido por la denunciante, pero los Médicos Forenses pusieron de manifiesto la importancia de los antecedentes patológicos a la hora de hacer las valoraciones, mientras que los otros peritos afirmaron que manifestaron que la denunciante no presentaba antecedentes médicos de interés porque ella lo dijo así.

A la vista de toda la prueba el Tribunal llega a la conclusión de que 'toda la prueba practicada... resulta de una escasa contundencia necesaria para dictar una Sentencia de condena'

El recurrente, tal como señala el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, en realidad está dando su propia valoración a la prueba documental, relacionándola con las declaraciones de la víctima y efectuando su propia inferencia. Es cierto que otra valoración, legítima a partir de los datos probados, puede llevar en lo subjetivo a otras inferencias alternativas no menos razonables, es más, el Fiscal en su escrito de conclusiones llegó a la misma inferencia que la acusación particular e incluso hay un voto discrepante, pero a quien corresponde la valoración de la prueba es al Tribunal sentenciador, y su inferencia no puede ser modificada salvo que la expuesta en la sentencia sea arbitraria, absurda o infundada, lo que no es el caso.

El motivo, por lo expuesto se desestima.

NOVENO: Los motivossegundopor quebrantamiento de forma de conformidad con el artículo 850.1 LECrim , por cuanto se interesó al amparo del artículo 729.2 LECrim , la declaración testifical de Ruth , cuyo domicilio se desconocía no pudiendo proponer al momento de la calificación, y de conformidad con el artículo 850.4 LECrim , al desestimarse una pregunta de dicha acusación en el acta del juicio respecto al parecido físico de la Sra. Amalia con la señora Ruth , siendo relevante para el resultado del juicio; yterceropor vulneración de derechos fundamentales por la vía de los artículos 5.4 LOPJ , y 852 LECrim , en concreto los artículos 24.1 y 2 CE , en cuanto ' al derecho a obtener tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso, pueda producirse indefensión' y el derecho a 'utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa',solicita el recurrente su análisis conjunto.

Argumenta la parte que aquélla testigo prestó declaración ante el juzgado y al perder contacto con la misma, no pudo proponerla como testigo para el acto del juicio.

Llegado el día de la vista se propuso la misma al amparo del artículo 729.2 LECrim , por considerar que la declaración de la Sra. Ruth , si bien no sería sobre los hechos de enjuiciamiento, si podía aportar luz sobre un modo de comportarse y la forma de operar del acusado.

Así se pudo apreciar que la víctima de los hechos, señora Amalia presentaba una fisonomía: rubia, delgada, estilizada, alta y ojos azules, similar a la señora Ruth y ésta hubiera podido corroborar el actuar que el doctor llevó a cabo con ella, al ser tratada de la misma manera que la señora Amalia , si bien no había querido denunciar por no tener que pasar por lo mismo que pasó esta.

Dicha testifical fue rechazada en el plenario por los magistrados por no ser una testigo directo de los hechos, lo que es cierto, pero no debiera observarse que no deja de ser 'sospechoso' que el mismo comportamiento se diera en mujeres que cuentan con la misma fisonomía, por lo que solicita que se anule la sentencia y reponga las actuaciones al momento en que se cometió el quebrantamiento de forma, subsumiéndose el defecto cometido.

Como regla general del artículo 728 LECrim , prohíbe que se practiquen otras diligencias de prueba que no sean las propuestas por las partes ni que se examine otros testigos que los comprendidos en las listas presentadas.

Pero el artículo 729 LECrim , -como recuerdan las SSTS 439/2013 de 22 mayo y 413/2015 de 30 junio -, establece tres excepciones ha dicho principio. Pueden realizarse también, apartado 1º Los careos de los testigos entre sí o con los procesados o entre estos, que el Presidente acuerde de oficio, o a propuesta de cualquiera de las partes. Apartado2º) que cita el recurrente. Las diligencias de prueba no propuestas por ninguna de las partes, que el Tribunal considere necesarias para la comprobación de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de calificación, y en el apartado3º) más aplicable al presente caso. Las diligencias de prueba de cualquiera clase queen el actoofrezcan las partes para acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de la declaración de untestigo, siel Tribunal las considera admisibles.'

Puede discutirse -continua diciendo la STS. 439/2013 -, si la denegación de una petición canalizada a través del art 729.3º LECrim es susceptible de casación. La dicción del art. 850.1º concuerda con los términos del art. 659 LECrim , que habla de la necesidad de admitir todas las pruebas que sean pertinentes, y arbitra la posibilidad de recurso cuando se denieguen. Previsiones semejantes no se encuentran en el art. 729.3º. En éste, además, ya no se habla de 'pertinencia', sino que parece abrir paso a una mayor discrecionalidad del Tribunal: 'si las considera admisibles'.

Es bastante pacífico entender que las decisiones adoptadas al amparo de los números 1 y 2 del art. 729 LECrim no son revisables en casación.

En relación al art. 729.3 LECrim se ha abierto paso una solución más favorable a la posibilidad de supervisar esa decisión por este Tribunal, aunque sin perder de vista ese mayor nivel de 'discrecionalidad' que concede la Ley a la Sala de instancia.

La STS 276/2012, de 2 de abril analiza los antecedentes jurisprudenciales sobre esta cuestión pronunciándose por la apertura a la revisión casacional de esa facultad:

'...se alega que la Sala sentenciadora de instancia debió suspender el juicio oral para practicar una sumaria instrucción, al amparo de lo autorizado en el art. 729.3º... Dicho precepto permite practicar excepcionalmente «las diligencias de prueba de cualquier clase que en el acto ofrezcan las partes para acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de la declaración de un testigo, si el Tribunal las considera admisibles.

El ejercicio por el Tribunal de las facultades que le otorga el art. 729 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , puede, en efecto, ser objeto de control casacional, como hemos dicho en nuestra Sentencia de 6 de julio de 2000 , y reiterado en la STS 306/2003, de 4 de abril . Ahora bien, las razones que expresa la Audiencia, en el sentido de que no existe motivo alguno para dudar de la veracidad de los testigos funcionarios policiales de aduanas, es suficiente para su denegación.

En este sentido, la STS 1100/2002, de 13 de junio , declara que el art. 729, en sus apartados 2º y 3º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como ha destacado la doctrina, es cauce para decidir la práctica de determinadas pruebas cuya necesidad nace del curso de los debates. El Tribunal ejercita una facultad ordinaria de resolución que la Ley le concede expresamente en función de su criterio acerca de la necesidad de la prueba extemporáneamente propuesta por alguna de las partes. Aunque los primeros comentaristas de la LECrim, vieron con algún recelo esta facultad del órgano jurisdiccional, la consideraron fundada por exigencias de Justicia. Para la doctrina actual, es inobjetable siempre que se respeten los principios de igualdad y contradicción y no se confunda el papel del órgano jurisdiccional con el de la acusación.

La jurisprudencia de esta Sala -como recordaba la STS 1186/2000, de 28 de junio - ha distinguido entre carga de la prueba e impulso probatorio. La prueba se produce para justificar la pretensión (prueba de cargo) o para desvirtuarla (prueba de descargo), que corresponden al Ministerio Fiscal y a las partes. La iniciativa que al Tribunal atribuye el art. 729 de la LECrim puede ser considerada como «prueba sobre la prueba», que no tiene la finalidad de probar hechos favorables o desfavorables, sino de verificar su existencia en el proceso, desde la perspectiva del art. 641 de la LECrim , por lo que puede considerarse neutral y respetuosa con el principio acusatorio, que impone la carga de la prueba a la acusación (existe en este sentido un consolidado cuerpo de doctrina antes y después de la sentencia 2706/1993, de 1 de diciembre , que fue muy restrictiva sobre el alcance del art. 729 de la LECrim . Entre otras, sentencias de 22 de enero de 1992, 2709/1993 , también de 1 de diciembre , de 21 de marzo de 1994 , 23 de septiembre de 1995 , 4 de noviembre de 1996 , 27 de abril y NUM000 de noviembre de 1998, 7 de abril y 15 de mayo de 1999).

La incorporación tardía de las pruebas, sin embargo, sólo es posible si el Tribunal «las considera admisibles» según expresión del propio art. 729.3º; y en este caso, fundadamente estimó que no lo eran'.

La doctrina sobre esta cuestión y en relación en exclusiva del art. 729.3 puede articularse en tres puntos:

a)La denegación de una diligencia de prueba propuesta al amparo del art. 729.3 puede revisarse en casación vía art. 850.1 LECrim siempre que se haya verificado la oportuna protestain actu.

b)Esa revisión solo será posible si la prueba se ajustaba estrictamente al presupuesto previsto en el art. 729: ha de ser 'prueba sobre la prueba' (que tienda a corroborar o desacreditar el valor de las declaraciones de un testigo y no a introducir hechos distintos: ha de estar vinculada a otra prueba), y que se ofrezca en ese momento por alguna de las partes. Por 'ofrecer' ha de entenderse no solo la proposición, sino también la posibilidad de practicarla en el acto (un documento que se entrega en ese momento; o un testigo no propuesto que está en estrados, v.gr). 'Ofrecer' implica la aportación en ese momento. No es factible la suspensión del juicio oral que solo procedería, en su caso, ante 'revelaciones o retractacionesinesperadas'( art. 746.6 LECrim ).

c)Que concurran los demás requisitos que condicionan la prosperabilidad de un motivo por el cauce del art. 850.1 LECrim , en el bien entendido de que deberá ser muy superior el rigor al enjuiciar lanecesidadde esa prueba, en la medida en que la ley deposita un mayor margen de discrecionalidad, como se ha razonado, en el Tribunal de instancia.

Desde estos presupuestos la pretensión del recurrente resulte inviable.

Las SSTS 643/2016 de 14 julio , y 881/2016 de 23 noviembre , sintetizan con precisión el alcance de la casación por motivo de denegación de diligencia de prueba previsto en el artículo 850.1 LECrim . que requiere para prosperar "según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659 , 746.3 , 785 y 786.2 LECrim . y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, las condiciones siguientes:

1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado ( art. 793; ap. 2 de la citada Ley actual art. 786.2). 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27-11 ; 869/2004, de 2-7 ; 705/2006, de 28-6 ; y 849/2013, de 12-11 ).

Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio , que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim . Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es 'necesaria' a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de 'pertinencia' que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de 'relevancia' o 'necesidad' en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicioex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatara posterioriy con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatablea posterioriconvierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

La STC 142/2012, de 2 de julio , al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE , argumenta que '...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero )'. Y también tiene dicho que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero )".

El primer escollo surge en relación a en que la prueba debe ser pedida en tiempo y forma.

En efecto dicho testigo prestó declaración el 16 diciembre 2014 ante el juez de instrucción estando presentes los letrados de acusación y defensa y el Ministerio Fiscal.

Consecuentemente su declaración como testigo pudo ser propuesta en el escrito de conclusiones provisionales de la defensa para su práctica en el juicio oral y si en ese momento, tal como afirma la hoy recurrente le 'perdió la pista', siendo infructuosos los intentos de ponerse en contacto con ella, debió interesar la práctica de las diligencias oportunas para su localización, incluso en su país de origen vía asistencia judicial en materia penal, y, caso de ser infructuosas aquellas interesar la lectura de su declaración sumarial, al concurrir los presupuestos del artículo 730 LECrim .

1.- Que la presencia del testigo fuese imposible o de muy difícil asistencia, por haber fallecido o encontrarse en ignorado paradero o fuera de la jurisdicción del tribunal no siendo factible lograr su comparecencia y estando acreditado que el Tribunal agotó razonablemente las posibilidades para su localización y citación.

2.- Que se trate de pruebas sumariales propiamente dichas, es decir, practicadas ante la autoridad judicial.

3.- Que la parte a quien hubiera de perjudicar tal diligencia sumarial en cuanto prueba de cargo haya podido intervenir en su práctica con las exigencias propias del principio de contradicción esencial en esta materia ( art. 6.3 Convenio Roma de 1950 y art. 14.3 Pacto Nueva York de 1966).

4.- Que esta diligencia sumarial haya sido introducida en el debate del juicio oral por que diga que habla de producirse a su lectura, conforme prevé el artículo 730 LECrim .

Pero -tal como atinadamente resalta la defensa en su escrito de impugnación del recurso- lo que no puede aceptarse es que una omisión -voluntaria o involuntaria- de la acusación particular en el momento de proposición de la prueba, puede convertirse en un motivo de casación, solicitando la nulidad de la sentencia y la práctica de aquella prueba omitida.

Y en segundo lugar, conforme a la doctrina jurisprudencial ya expuesta sobre la pertenencia y relevancia de la prueba propuesta, el propio recurrente reconoce que la declaración de aquella testigo no versaría sobre los hechos objeto de acusación, sino que podría aportar luz sobre el modo de comportarse y operativa seguida por el acusado.

Siendo así, no estando relacionada la prueba propuesta con los hechos enjuiciados, su práctica no tendría incidencia favorable para la prosperabilidad de la pretensión de la recurrente, fue acertada la decisión de la Sala inadmitiendo la prueba.

Y similar pronunciamiento ha de recaer en relación al defecto de forma alegado con base al artículo 850.4 LECrim , por la iniciación de una pregunta sobre el parecido físico entre la testigo Sra. Ruth y una recurrente Sra. Amalia , con imprudencia de que no se concrete a quien se dirigió la pregunta, no es una cuestión que guarde relación con los extremos controvertidos, ni tendría incidencia alguna con posibilidad y aptitud para modificar el fallo.

DECIMO.-El motivo por lo expuesto debe ser desestimado, con imposición de costas a la parte recurrente, art. 901 LECrim .

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1ºDesestimarel recurso de casación interpuesto por la representación dela Acusación Particularen representación de Amalia ,contra sentencia de 31 de octubre de 2016, dictada por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Barcelona , por un delito de agresión sexual.2º.Se imponen al recurrente las costas de esta instancia.3º.- Comuníqueseesta Sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Andres Martinez Arrieta D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro D. Andres Palomo Del Arco