Sentencia Penal Nº 65/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 70/2018 de 08 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
N.I.G. 46250-43-2-2016-0043299
Rollo de Apelación art. 846 ter LECrim nº 70/2018
Audiencia Provincial de Valencia (Sección 5ª)
Procedimiento Abreviado 132/2017 - Sentencia 70/2018, de 5 de febrero.
Dimana del Procedimiento Abreviado nº 1605/2016 del
Juzgado de Instrucción nº 11 de Valencia.
SENTENCIA Nº 65/2018
Ilmo. Sr. Presidente
D. Antonio Ferrer Gutiérrez
Iltmos. Sres. Magistrados
Dª Carmen Llombart Pérez
D. JUAN CLIMENT BARBERA
En la Ciudad de Valencia, a ocho de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto
por María Esther ,contra la Sentencia número 70/2018, de fecha 5 de febrero, pronunciada por la Iltma.
Audiencia Provincial de Valencia, Sección Quinta, en el Procedimiento Abreviado núm. 132/2017, dimanante
del Procedimiento Abreviado núm. 1605/2016, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 11 de Valencia.
Han sido partes en el recurso, como apelante y recurrente, la parte de María Esther , acusada y
condenada en la Sentencia apelada, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana María Rios
Giménez, bajo la dirección letrada de D. Emilio Espí Estornell, que suscriben el recurso, y como parte apelada
la del Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Francisco Granell.
Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CLIMENT BARBERA, que expresa el parecer de la
Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección Quinta de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia se dictó, en el Procedimiento Abreviado núm. 132/2017, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 1605/2016, instruido por el Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Valencia, la Sentencia núm. 70/2018, de fecha 5 de febrero, en la que se declararon probados los siguientes hechos: ' La acusada María Esther , de setenta y un años de edad, y con un antecedente penal por delito de falsedad, tuvo conocimiento - sin que conste el modo de adquirir tal conocimiento - que Beatriz , de cuarenta y ocho años de edad, había efectuado el día 15 de mayo de 2016 una llamada telefónica a una 'Línea de Tarot' donde relató problemas personales y familiares, así como que había facilitado su número de teléfono móvil para posteriores contactos.

El día siguiente, 15 de mayo, la acusada - que se identificó como Candida - llamó al teléfono de Beatriz , que residía en la C/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 de Valencia, manifestándole que una amiga le había dicho que necesitaba ayuda y que ella estaba dispuesta a ayudarle para quitarle los síntomas de magia negra que le habían hecho, para lo cual tenía que hacer una transferencia por importe de 1.025 euros a la cuenta NUM002 a nombre de María Esther , lo que así hizo la Sra. Beatriz .

A partir del día 17 de mayo la acusada, actuando con propósito de enriquecimiento patrimonial, tras tomar conciencia de la facilidad con la que podía aprovecharse de vulnerabilidad anímica de Beatriz por sus problemas personales, y su credulidad en lo relativo a los temas esotéricos, le efectuó reiteradas llamada telefónicas y mensajes de texto - entre cuatro y seis veces cada día - en los que le decía que, si no le hacía más ingresos de dinero para comprar hierbas que le quitaran la magia negra, su madre iba a tener muchas enfermedades y que iba a morir, y también ella y sus allegados tendrían enfermedades, añadiendo, para reforzar su confianza, que una vez que estuviera curada le devolvería el dinero, por lo que no tenía que preocuparse.

De esta forma la acusada logró que Beatriz , que tenía su voluntad debilitada por las circunstancias referidas, entre el 15 de mayo y el 23 de junio de 2016 efectuara un total de 14 transferencias a la indicada cuenta bancaria de titularidad de la acusada, en la entidad CAIXBANK, por importe total de 51.925 euros.

Dichas transferencias las efectuó la Sra. Beatriz desde su propio domicilio antes citado a través de banca telefónica o electrónica (Linea Abierta de CaixaBank), salvo una que efectuó desde un cajero automático de dicha entidad sito en la Plaza del Ayuntamiento de Valencia.

Una vez la acusada recibía las cantidades transferidas a su cuenta bancaria, efectuaba con dichos importe recargas de las tarjetas de su titularidad en su modalidad de prepago, con numeración NUM003 y NUM004 , o bien reintegros en cajeros automáticos o reintegros en 'ventanilla' de oficinas bancarias de su localidad de residencia en Esplugues de Llobregat (Barcelona). '

SEGUNDO.-Después de exponer los Fundamentos de Derecho que estimó procedentes, el fallo de la dicha sentencia fue del siguiente tenor literal: ' Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a María Esther , como autora responsable de un delito de estafa agravada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE OCHO MESES, con cuota diaria de DIEZ EUROS y una responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y abono de costas procesales.

Por vía de responsabilidad civil, María Esther deberá indemnizar a Beatriz en la suma de CINCUENTA Y UN MIL NOVECIENTOS VEINTICINCO EUROS (51.925,00 €), con los intereses prevenidos en el artículo 976 de la L.E.C .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que deberá presentarse por escrito ante esta Sala, en el plazo de DIEZ DÍAS a contar desde la última notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.'

TERCERO.-Por la parte de María Esther -acusada y condenadaen la sentencia de instancia- se formuló recurso de apelación contra la referida sentencia, ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia que desarrolla y funda en sus alegaciones y en el que pide de esta Sala que, con estimación del recurso de apelación, se dicte sentencia por la que: 1.- Con carácter principal se absuelva a la recurrente del delito de estafa con todos los pronunciamientos favorables y reserva de acciones civiles a los perjudicados.

2.- Con carácter subsidiario y estimando lo solicitado como cuestión previa en el acto del juicio se decrete la nulidad de la sentencia apelada y se remitan los autos al Juzgado de Instrucción para la práctica de la diligencia probatoria referente a la declaración como investigada de Dª Candida y las que pudieran derivarse, para evitar la indefensión y vulneración de derechos de la defensa de la parte recurrente. 3.- Con carácter subsidiario y para el caso de que se confirme la sentencia condenatoria que la condena lo sea en su grado mínimo a la pena de 1 año de prisión 'y multa de 6 €/mes al mes a razón de 3€ /d.' aunque se ha de entender que quiso decir 6 meses a razón de 3€/día atendido lo expuesto por la defensa de la parte recurrente en el acto de la vista, según consta en la grabación de la misma.

El recurso se articula en cinco alegaciones, la primera de ellas planteando el recurso; la segunda de las alegaciones del recurso se centra en el quebrantamiento de la normas y garantías procesales causantes de indefensión por la desestimación de la cuestión previa planteada en el acto de la vista acerca de la suspensión de la misma y la remisión al Juzgado de Instrucción para que se reciba declaración como investigada de Dª Candida ; la tercera de las alegaciones plantea el error en la apreciación de la prueba y en la determinación de los hechos probados; la cuarta de las alegaciones se concreta en el error en la aplicación del tipo penal de la estafa ex artículo 248 del Código Penal por considerar que no se ha producido engaño bastante y en la incorrecta determinación de la multa impuesta; la quinta de la alegaciones relata el contenido de la sentencia que se solicita de esta Sala y que ya se han reseñado antes.



CUARTO.- Por la parte apelada del Ministerio Fiscal, se formuló escrito de impugnación al recurso de apelación interpuesto por la parte de María Esther , solicitando que se confirme la sentencia recurrida, lo que funda en el examen pormenorizado de cada una de las alegaciones sustantivas del recurso.



QUINTO.- Remitidos los autos a esta Sala y recibidas las actuaciones de la Audiencia Provincial de Valencia en la misma, por Diligencia de Ordenación del Sr. Letrado de la Administración de Justicia se turnó de ponencia y se determinó la composición de la Sala con arreglo a las normas de reparto correspondientes; y personadas las partes, se les tuvo por comparecidas, y tras ello se señaló para la deliberación y fallo del recurso, al no haberse solicitado la celebración de vista por las partes, ni estimarse necesaria su celebración para formar una convicción fundada, deliberación de la Sala que se produjo en el día señalado.

HECHOS PROBADOS Se aceptanlos hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso se funda en primer lugar (segunda de las alegaciones del recurso) en el quebrantamiento de la normas y garantías procesales causantes de indefensión, por la desestimación de la cuestión previa planteada en el acto de la vista, sobre la que formuló oportuna protesta, acerca de la petición de suspensión de la misma y de remisión al Juzgado de Instrucción para que se reciba declaración como investigada de Dª Candida que considera el recurso que fue la persona que contactó telefónicamente con la denunciante-perjudicada, cuyos datos personales proporcionó la misma, sin que se practicará investigación sobre dicha persona, lo que considera se desprende de las declaraciones de la denunciante y de la declaración testifical del agente del Cuerpo Nacional de Policía que dirigió la investigación de la denuncia, y solicita se estime en este recurso de apelación, con la consiguiente nulidad de la sentencia apelada y devolución al Juzgado de Instrucción para recibir declaración como investigada de la referida Candida .

Funda el recurso esta alegación en su consideración de que no es admisible la fundamentación del Ministerio fiscal, que se opuso a la suspensión de la vista ex artículo 746.6, pues estima el recurso que dicho precepto no es aplicable al caso, sin que la falta de actividad instructora referida a Candida sea atribuible al letrado de la defensa, que fue designado abierto ya el juicio oral, por lo que solo procedía el planteamiento de las cuestiones previas del mismo, como así ha sido.



SEGUNDO.-Hemos de desestimar esta alegación del recurso acerca de la procedencia de la cuestión previa planteada al inicio de la vista acerca de la petición de suspensión de la misma y de remisión al Juzgado de Instrucción para que se reciba declaración como investigada de Dª Candida que considera el recurso que fue la persona que contactó telefónicamente con la denunciante y perjudicada, pues efectivamente el punto 6 del artículo 746 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no es aplicable al caso -como alega el recurso y sostuvo el ministerio Fiscal en la vista y mantiene en su escrito de oposición al recurso-, ya que no se dan las circunstancias que prevé el dicho precepto para la suspensión pedida - revelaciones o retractaciones inesperadas- que hagan necesarios nuevos elementos de prueba o una sumaria instrucción suplementaria, atendido que el dato de que quien llamó a la víctima se identificara como Dª Candida , incluso dando un número de DNI, consta en las actuaciones desde el momento mismo de la denuncia; las diligencias de cuya investigación suplementaria que se pretende no se pidió por la defensa de la recurrente durante la instrucción por el letrado de la defensa de la recurrente durante la misma; tampoco se pidió en el escrito de defensa, una vez abierto el Juico Oral, formulado por el actual letrado de la recurrente en el que aun abierto el Juicio Oral puedo pedir la práctica de estas diligencias de prueba que ahora pretende; la propia sentencia apelada señala al respecto que en ningún caso tratándose de una persona real alteraría la posición de la acusada y hoy recurrente quien en todo caso recibió en una cuenta de su titularidad las cantidades ingresadas por la perjudicada, por lo que se considera innecesaria la suspensión pedida a los efectos referidos. No procede por tanto la nulidad de la sentencia pedida por el recurso ni la práctica de la devolución al Juzgado de Instrucción pedidas.



TERCERO.- En segundo lugar alega el recurso -alegación tercera- el error en la apreciación de la prueba y en la determinación de los hechos probados, que desarrolla en su estimación de las declaraciones testificales producidas en la vista del Juicio oral -la propia recurrente, la perjudicada denunciante y el agente de policía-, y partiendo de las mismas, que extracta resumidamente, alega que no puede considerarse como hecho probado que la recurrente fuera la que llamara a la denunciante y perjudicada, pues no la conoce de nada y la que la llamaba para amenazarla y pedirle dinero era Candida , y la recurrente lo único que hizo fue dejarle su cuenta bancaria en la que una persona a la que no conocía le hacía unos ingresos, sin que se apropiara de importe alguno pues la recurrente se limitaba a sacar dicho dinero y a entregárselo personalmente a Candida .



CUARTO.- Como venimos haciendo reiteradamente en resoluciones anteriores de esta Salaconviene aquí recordar lo señalado acerca del error en la valoración de la prueba en la Sentencia del Tribunal Supremo número 262/2017, de 7 de abril (Recurso1785/2016 - ROJ STS 1564/2017), que resume la doctrina mantenida de forma constante y reiterada respecto de la valoración de la prueba en punto a la infracción de los derechos fundamentales y en particular del derecho a la presunción de inocencia, señala que es necesario un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador, desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria prescrita en el artículo 9.3 de la Constitución Española, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que sus conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos. En definitiva el objeto del control de la prueba practicada no es efectuar una nueva valoración del material probatorio, respecto de cuya práctica no se ha gozado de la imprescindible inmediación que tuvo el tribunal de instancia, sino que el objeto de control lo constituye la racionalidad misma de la valoración efectuado por el Tribunal de instancia en la sentencia recurrida a partir del resultado de las pruebas que presenció; no se trata por tanto que el recurrente sostenga, sugiera o proponga otra valoración distinta a la producida que se acomode mejor a su interés, sino que se habrá de argumentar que el juicio valorativo expresado por el Tribunal de instancia es irracional o carente de lógica y aún cuando ésta doctrina se haya planteado en sede casacional, en consecuencia y conforme a la misma, hemos de trasladar sus criterios a esta segunda instancia y por tanto resolver partiendo del examen de unas pruebas que no hemos presenciado, sin perjuicio del visionado de la grabación de la vista del Juicio Oral.



QUINTO.- En el presente caso del examen de las actuaciones y visionado de la grabación de la vista del juicio oral, en particular de las declaraciones de los testigos sobre las que gira la alegación de la parte recurrente de error en la apreciación de la prueba, hemos de desestimar el pretendido error en la apreciación de la prueba practicada pues de las declaraciones referidas practicadas con publicidad, inmediación y contradicción, la sentencia apelada respecto a la alegación de que no puede considerarse como hecho probado que la recurrente fuera la que llamara a la denunciante y perjudicada,concluye razonadamente que era la recurrente quien llamaba a la denunciante y perjudicada, aunque identificándose como Candida , con base a que fue la recurrente la que percibió las cantidades pagadas por la denunciante, no estima verosímil la versión de la recurrente que niega tales llamadas, ni de que las cantidades percibidas le fueran entregadas a otra persona sobre lo que no haya aportado el más mínimo sustento probatorio, la explicación dada por el agente de policía en el sentido de que quien llama a otra persona por teléfono con intención intimidatoria tratando de urdir un engaño no facilita su nombre real, y como un indicio más el dato de que no es la primera vez que la recurrente se ve inmersa en hechos semejantes, teniendo un procedimiento abierto en Cornellá, como consta en las actuaciones, habiendo admitido que ha trabajado en una línea de tarot, de donde se desprende que tenía conocimientos para poder extraer información de personas vulnerables y como dirigirse a ellas para lucrarse ilícitamente de aquéllas.

Hemos de estimar pues que la valoración de la prueba practicada responde a los parámetros de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, que ha sido aparecida por el Tribunal en los términos de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sin que nos quepa estimar la pretensión de la parte recurrente de sustituir la valoración de la prueba hecha por el Tribunal de instancia por la valoración de la misma que formula en el recurso la propia de la parte.

SÉPTIMO.-En tercer lugar, alega el recurso en la cuarta de sus alegaciones el error en la aplicación del tipo penal de la estafa ex artículo 248 del Código Penal por considerar que no se ha producido engaño bastante, lo que funda la petición de absolución de la recurrente, y en la incorrecta determinación de la multa impuesta, que concreta en la petición de reducción que ya se ha reseñado antes.

Acerca del error en la aplicación del tipo penal del artículo 248 del Código Penal que alega el recurso, invocando doctrina jurisprudencial al respecto, acerca de la inexistencia de engaño bastante para colmar este elemento del tipo penal básico de la estafa, pues considera el recurrente que resulta totalmente absurdo tener que pagar unas cantidades de dinero para comprar unas hierbas para quitar una magia negra porque si no se iba a morir su madre y la propia víctima, y sus familiares tendrían enfermedades y que además luego se le devolvería el dinero, lo que alega el recurso lo reconoce la misma víctima en su declaración en la que dice que ella sabía que no era verdad pero no podía evitarlo porque la tenía cogida por todos los lados, lo que estima el recurso determina que no había engaño alguno.

Es cierto que la doctrina jurisprudencial invocada establece que para integrar el tipo penal de la estafa se requiere de engaño bastante y alguna diligencia por parte del perjudicado para contrastar o prevenir el engaño para que este exista en términos de reproche penal, pero no lo es menos que para la determinación de la existencia de este elemento del tipo básico del delito de estafa se ha de ponderar el elemento subjetivo referido a la víctima del engaño, no solo en comparación con el promedio de cuidado o credulidad, sino también en función de la situación personal de la misma, lo que ha valorado expresamente la sentencia impugnada que recoge en los hechos probados la circunstancia de que la víctima tenía la voluntad debilitada por sus circunstancias personales y que en su fundamentación estima que al tiempo de los hechos la víctima estaba en un estado de fragilidad emocional por diversos problemas personales, lo que colma este elemento del tipo de estafa, como se recoge en la jurisprudencia, entre otras en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2015, lo que queda enervado por las declaraciones de la propia víctima valoradas en su conjunto.

En consecuencia se ha de desestimar la alegación de error en la aplicación el artículo 248 del Código Penal pues estimamos que las declaraciones, en las que se basa la propia sentencia, se infiere la concurrencia del engaño bastante para colmar este elemento del tipo penal estimado.

OCTAVO.-Acerca de la alegación de error en la determinación de la pena por incorrecta determinación de la de prisión y de la multa impuesta, que concreta en la petición de reducción de la pena de prisión a un año así como el tiempo y la cuantía de la impuesta a 6 meses de multa a 3€/día, se ha de señalar que la sentencia establece la individualización de la pena (fundamento de derecho tercero) teniendo en cuenta el tipo básico del artículo 248 y la penalidad agravada por razón de la cuantía del desplazamiento patrimonial producido del artículo 250.5 ambos del Código Penal y partiendo por tanto de la penalidad de 1 a 6 años de prisión y multa de seis a doce meses, impone la pena de tres años de prisión pedida por el Ministerio Fiscal, que está dentro de su primera mitad aunque cercana a su límite superior, lo que coincidiría con el máximo de la pena prevista en el tipo básico de la estafa en el artículo 249 del Código Penal, todo ello en los términos de lo dispuesto en el artículo 66.1.5º del Código Penal. Asimismo razona la pena de multa impuesta -8 meses y cuota de 10 €/día- con arreglo a la petición del Ministerio Fiscal y precisamente atendido que la recurrente tiene asignada una pensión superior a los 700 euros, todo ello dentro del grado mínimo previsto legalmente y habitual en estos casos.

En consecuencia hemos de desestimar esta alegación de error en la individualización de la pena y la consiguiente minoración de la pena pedida en el recurso, pues la argumentación alegada no enerva las consideraciones acerca de la individualización de la pena hecha en la sentencia apelada que estimamos adecuadas a los hechos probados y debidamente fundadas en la sentencia como se ha expuesto.

NOVENO.- Desestimadas que resultan las alegaciones en que se funda este recurso de apelación, procede en consecuencia la desestimación del mismo formulado por la representación procesal de María Esther y la confirmación de la sentencia recurrida. Procede asimismo la imposición de costas, en el caso de existan, a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consideración a lo expuesto

Fallo

1º) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por María Esther ,contra la Sentencia número 70/2018, de fecha 5 de febrero, pronunciada por la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, Sección Quinta, en el Procedimiento Abreviado núm. 132/2017, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 1605/2016, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 11 de Valencia.

2º) Confirmar la sentencia recurrida, condenando al recurrente, de existir, a las costas causadas en esta apelación.

Notifíquese la presente sentencia al recurrente y al Ministerio fiscal personados, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar, ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los trámites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.