Sentencia Penal Nº 66/2020, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 189/2020 de 21 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación 189/20

Procedimiento Abreviado 102/18

Juzgado de lo Penal número 4 de Huelva.

S E N T E N C I A NÚM. 66/2020

Iltmos Sres.:

Presidente:

Dª. CARMEN ORLAND ESCÁMEZ

Magistrados:

Dª. ROSARIO GUEDEA MARTÍN

D. FLORENTINO-GREGORIO RUIZ YAMUZA.

En Huelva, a veintiuno de mayo de dos mil veinte.

Esta Sección de la Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados anotados al margen y bajo la Ponencia del Iltmo. Sr. D. FLORENTINO-GREGORIO RUIZ YAMUZA, ha visto en grado de apelación el procedimiento abreviado 102/18, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Huelva, seguido por un delito de estafa, contra Anton; representado por la procuradora Sra. Zambrano Murillo y dirigido por el ltdo. Sr. Rojano García; y contra Julieta, representada por el procurador Sr. Falcón Núñez y dirigido por el ltdo. Sr. Jorge Mudarra.

Conoce la Sala de este asunto en virtud de recurso interpuesto por la representación procesal de Anton, al que se adhirió la representación de Julieta y que fuera impugnado por el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de esta ciudad, con fecha 27.09.19, se dictó sentencia en las actuaciones a que se contrae el rollo de esta Sala, que contiene el siguiente relato de hechos probados: ' Probado y así se declara que los acusados Anton y Julieta, adquirieron en escritura pública número 841 de la Notaría del Señor Sáinz Rubio el 21 de marzo de 2014 a Sacramento y Federico la finca urbana número NUM000 del Registro de la Propiedad de Huelva que correspondía a una vivienda unifamiliar de planta NUM001 al sitio ' DIRECCION000' de la localidad de Gibraleón, en la CALLE000 número NUM002. En dicha escritura otorgada ante notario los acusados y compradores asumían y se su rogaban en la hipoteca que gravaba la casa a favor del Banco Santander, de tal forma que el precio de la compraventa que eran 120.000 € se hacía constar que los retenían los compradores para el abono total de dicha hipoteca que había sido constituida en escritura pública el 2 de mayo de 2006. El acusado Anton, con fines de ilícito beneficio, no inscribió la escritura en el Registro de la Propiedad y dejaron de abonar la hipoteca, sin conocimiento de su esposa Julieta, y en esas circunstancias otorgaron ante Notario el 10 de agosto de 2015 escritura pública de compraventa número NUM003 de la reseñada vivienda en favor de Nazario. En dicha escritura hicieron constar que la hipoteca que gravaba la casa a favor del Banco Santander por un importe en esas fechas de 121.631,63 euros ya había sido abonada por ellos y sólo estaba pendiente de cancelación registral, por lo que el acusado Anton obtuvo del comprador 34.000 € como pago de la vivienda. Nuevamente, la acusada Julieta no era consciente en esas fechas de que las circunstancias descritas en la referida escritura no eran ciertas. En junio de 2014, el Banco Santander, ante el impago de la hipoteca reseñada, había iniciado un procedimiento de ejecución hipotecaria, que tramitado con el número 1108/14 ante el Juzgado número seis de esta ciudad contra Sacramento y Federico, culminó con la adjudicación por el banco de la casa el 17 de abril de 2015. Nazario fue ajeno a este procedimiento y cuando tuvo conocimiento de la adjudicación denunció los hechos el 16 de septiembre de 2015. En la fecha de los hechos el acusado Anton era mayor de edad y había sido condenado por sentencia de 22 de octubre de 2010, firme el 6 de abril de 2011, por un delito de falsificación por particular en documento público oficial o mercantil a la pena de 18 meses de prisión, por sentencia de 27 de octubre de 2010, firme la misma fecha, por un delito de hurto a la pena de cuatro meses de prisión, y por sentencia de 18 de septiembre de 2014, ' firme la misma fecha, por un delito de apropiación indebida a la pena de seis meses de prisión. Con posterioridad a los hechos, el acusado ha sido condenado por sentencia de 11 de enero de 2017, firme en la misma fecha, por delito de simulación de delito a la pena de seis meses de multa y por delito de estafa a la pena de seis meses de prisión, pena que le fue suspendida y posteriormente revocada; y en sentencia de 1 de abril de 2019, firme en la misma fecha, por delito de estafa a la pena de seis meses de prisión. En la fecha de los hechos, la acusada Julieta era mayor de edad y había sido condenada por sentencia de 22 de octubre de 2010, firme el 6 de abril de 2011, por delito de falsificación por particular de documento público, oficial o mercantil, a la pena de 18 meses de prisión; por sentencia de 18 de septiembre de 2014, firme en la misma fecha, por delito de apropiación indebida a la pena de seis meses de prisión; por sentencia de 19 de marzo de 2015, firme la misma fecha por delito de quebrantamiento de condena a la pena de ocho meses de multa. Con posterioridad a los hechos, la acusada sido condenada en sentencia de 2 de mayo de 2018, firme en la misma fecha, por delito de estafa a la pena de seis meses de prisión y por delito de simulación de delito a la pena de seis meses de multa.

Dicha resolución termina con un fallo de este tenor literal: ' 1.- Condeno a Anton como responsable en concepto de autor, de un delito de estafa de los arts. 248.1 y 251 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 3 años de prisión, con pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Todo ello con expresa condena en costas al condenado. Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad declaro de abono el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.

2.- Absuelvo a Julieta del delito de estafa por el que venía siendo acusada. 3.- Condeno a Anton a abonar a Nazario la cantidad de 34000 euros en concepto de responsabilidad civil derivada del delito señalado anteriormente, con aplicación de los intereses legales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . 4.- Debo denegar a Anton el beneficio de la suspensión de la pena privativa de libertad impuesta en la presente sentencia por la vía de los tres primeros apartados del art. 80 CP .'

TERCERO.- Contra la anterior resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Anton y después de dar traslado del mismo a las demás partes personadas, con el resultado que consta en la causa, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.- Ha tenido lugar la deliberación y voto del asunto en el día de la fecha, correspondiendo la ponencia al Iltmo. Sr. D. FLORENTINO-GREGORIO RUIZ YAMUZA, quien expresa el parecer de la Sala.

Se aceptan, y dan por reproducidos, los hechos declarados probados en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Sentencia de primera instancia y motivos de recurso.

La sentencia del Juzgado de lo Penal alcanza su conclusión respecto de la antijuridicidad exclusivamente de la conducta desplegada por Anton, ya que absuelve a Julieta, a partir de la determinación como probados de unos hechos que esencialmente pueden sintetizarse como sigue.

El 21.03.14, Anton y su ex-esposa Julieta, adquirieron en escritura pública a Sacramento y Federico una casa sita en la CALLE000 núm. NUM002 de Gibraleón. Dicho bien se encontraba gravado con una hipoteca en favor del banco de Santander por importe de 120.000 euros, carga que no fue cancelada por lo que seguía a nombre de los vendedores y cuyo pago no atendieron Anton y Julieta.

Tales impagos dieron lugar a un procedimiento de ejecución hipotecaria, seguido al núm. 1108/14 ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Huelva, que culminó con la adjudicación de inmueble a favor del banco 17.04.15.

El 10.08.15 Anton y Julieta vendieron la mencionada finca a Nazario haciendo constar en la escritura pública que la el importe del crédito hipotecario que gravaba la finca, 121.631'63 euros había sido ya abonado por los vendedores, estando pendiente solo de cancelación registral.

Considera el Juez a quoque este proceder por parte de Anton, y exclusivamente en relación con él ya que determina que Julieta desconocía todos estos pormenores, debe subsumirse en el tipo del art. 251 del Código Penal, condenándole en consecuencia a la pena de tres años de prisión y demás accesorias, así como a indemnizar a Nazario en la suma de 34.000 euros.

Por su parte el recurso de apelación contiene dos tipos de argumentos.

De un lado, sostiene que los vendedores, Anton y Julieta, fueron haciendo abonos de las correspondientes cuotas hipotecarias que gravaban el inmueble y que entregaban éstos directamente a Sacramento y Federico, puesto que ellos seguían siendo formalmente los titulares de la deuda. Por lo tanto actuaron en el convencimiento de que los transmitentes habían cancelado la deuda o estaban al corriente de su pago, ignorando que existiese una ejecución hipotecaria sobre la finca al momento de la venta.

De otro, alega que al adquirente le constaba la situación de la finca, puesto que el notario le advirtió de ello al momento de otorgarse la escritura pública y que, además el bajo precio de compra de la casa en relación con el precio medio de la zona que conocía Nazario por ser vecino de la misma, prueba a su vez que el comprador estaba al tanto de las peculiaridades del inmueble.

De los dos motivos de recurso, el primero resulta manifiestamente infundado, y además incompatible con el segundo. Es decir, es sencillamente inviable y contrario a la más elemental lógica, pretender que los adquirentes primeros del bien, Anton y Julieta, no conocían que el crédito que sobre el mismo pesaba, cuyo importe pendiente de 120.000 euros, no había sido extinguido, e incluso ejecutado el bien en favor del banco. Pero además es contrario a lo alegado en el segunda parte del recurso, que gira en torno a la cognoscibilidad de los datos registrales para el segundo adquirente, Nazario. Si éste pudo conocer perfectamente el contenido del Registro, lo mismo se aplica para el apelante.

En consecuencia, descartando completamente la viabilidad del primero de dichos argumentos, analizaremos el segundo de ellos.

SEGUNDO.- Del engaño en el tipo del art. 251.2 del Código Penal

La jurisprudencia del Tribunal Supremo resulta un tanto contradictoria respecto de la subsunción, como delito de estafa del art. 251 del Código Penal, de la conducta de quien no consigna en el documento en que se formaliza la compraventa datos que figuran en el Registro de la Propiedad, o consigna en dicho documento una información contraria a la que aparece en el Registro.

Lo que subyace en este planteamiento, al que como decimos se han ofrecido respuestas dispares por parte de la Sala Segunda, es la pregunta de fondo relativa a si puede valorarse como engaño bastante, a los efectos contemplados en el art. 248.1 del Código Penal, el déficit o incorrección de una información que se podría haber confrontado consultado el contenido del Registro de la Propiedad con la petición de una mera nota simple.

En la S.T.S. de 13.11.1990 'La manifestación de la procesada sobre la situación de las fincas [la afirmación falsa de que estaban libres de cargas] no tiene entidad suficiente para constituir el engaño configurador del delito de estafa, ya que tratándose de cargas o gravámenes que existían en el Registro de la Propiedad el querellante pudo y debió acudir a la Oficina correspondiente, amparándose en el artículo 221 de la Ley Hipotecaria , que proclama que los Registros serán públicos para quienes tengan interés conocido en averiguar el estado de los bienes inmuebles'

En la misma corriente de negar la tipicidad de la estafa porque la víctima podía haber salido del engaño mediante una consulta al Registro de la Propiedad, podemos citar las SS.T.S. de 05.05.1998, 08.06.01 ó 02.01.03.

Por el contrario, otras sentencias del mismo Alto Tribunal reiteran la doctrina de que la posibilidad de acudir al Registro de la Propiedad para conocer la existencia del gravamen no impide la realización del delito ( Cfr. las SS.T.S., 22.05.00, 21.03.0107. 04.05 ó 19.05.05, como exponentes de esta línea)

Un análisis detallado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo demuestra que bajo esta contradicción en sus posiciones teóricas, en su praxis hay una línea dominante, clara y razonable: la distinción que atiende a si la víctima del fraude es un consumidor u otro agente económico profesional.

En aquellas ocasiones en que el afectado por el fraude es un consumidor suele mostrarse el Tribunal Supremo más proclive a aceptar la tesis de que si el sujeto activo ha engañado a la víctima infringiendo un deber de veracidad o información impuesto por la buena fe precontractual, no cabe negar la tipicidad de los engaños sobre datos registrales alegando que corresponde a la víctima informarse sobre la falsedad de la información consultando el registro. Cuando el Derecho impone a uno de los negociantes un deber de veracidad o información, con ello le hace responsable de que la otra parte reciba una información verdadera. Si quien infringe dicho deber quiere impugnar la calificación de estafa, deberá argumentarlo apelando a que su engaño sólo tiene relevancia jurídico-civil.

Limitando la cuestión al Registro de la Propiedad, debe decirse que éste surte efectos de protección de la buena fe, por lo que su protección no abarca al defraudador. Si la buena fe impone al vendedor un deber de no mentir al informar sobre las cargas, o incluso de informar pese a no ser preguntado, debe concluirse que, de incumplir esos deberes, estará incurriendo en dolo, art. 1269 del Código Civil. El defraudador, no puede apelar a la situación registral para defender el negocio fraudulento frente al consumidor engañado: el Registro no ampara su mala fe. ' No puede intentar que se dé prevalencia a la publicidad formal del Registro sobre su propia palabra (...) y ampararse en su propia falsedad'( S.T.S., Sala Primera, 21.05.1993).

Distinto es el caso del engaño a comerciantes u otros profesionales sobre datos inscritos en el Registro. En este ámbito, la buena fe contractual rige de un modo distinto, pues existe en cierta medida un principio de desconfianza mercantil. Se trata de patrimonios que están por ello, en peligro, sometidos al riesgo comercial, y los estándares de autotutela que se exigen son especialmente altos. Por ello, sólo si se cumplen cabrá imputar el daño exclusivamente al fraude.

El engaño sobre datos que constan en el Registro de la Propiedad es un caso relativamente frecuente en estafas consistentes en la obtención fraudulenta de créditos bancarios, donde el sujeto finge una solvencia de la que carece atribuyéndose la titularidad de ciertos bienes inmuebles, cuando en realidad ya los ha enajenado o hipotecado (o nunca fueron suyos).

Es en estos casos donde el Tribunal Supremo suele afirmar, con razón, que el engaño sobre datos inscritos en el Registro de la Propiedad es típicamente irrelevante, ya que la consulta de datos registrales es el deber mínimo de autotutela que se puede exigir a una entidad de crédito a la hora de conceder un crédito comercial (Cfr. SS.T.S. de 05.05.1998, 08.06.01, 20.12.01, 23.10.02, 28.01.04, ó 28.04.05, entre otras)

TERCERO.- De la valoración de los hechos.

La aplicación de la anterior doctrina a los presentes hechos pone de manifiesto como en la misma concurren una serie de peculiaridades.

a. En la escritura de compraventa otorgada el 10.08.15 se consignó que aunque la hipoteca que pesaba sobre el mismo se encontraba inscrita en el Registro de la Propiedad el importe de la misma había sido abonado totalmente al banco encontrándose solo pendiente de cancelación.

b. De esta circunstancia fue advertido el comprador el señor Nazario, quien conocía la existencia de la hipoteca por constancia en la escritura de compraventa que firmó y por advertencia del notario otorgante de la misma.

c. Lo que no ha quedado demostrado es que el citado adquirente conociera que las cargas hipotecarias no se habían atendido, es más la razón y el sentido común nos llevan necesariamente a concluir que no, porque de lo contrario no hubiera firmado. Por lo tanto el error ya se desplaza en este caso, desde la posibilidad de comprobación de datos consignados en el contrato que poseen un reflejo tabula, a la confianza en lo manifestado por los vendedores, que por otra parte también puede ser objeto de comprobación con la oportuna gestión bancaria.

d. En cualquier caso, el error se produjo porque, insistimos, de no ser así, nadie adquiere un bien del que sabe no va a poder disfrutar ni disponer. Otra cosa es que el nivel de diligencia del adquirente a la hora de comprobar un posible engaño pudiera ser mayor, pero tal agotamiento en las pesquisas para descartar cualquier posibilidad de engaño tampoco es exigible como se sigue de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la estafa (Cfr., entre otras, las SS.T.S. de 20.06.18, 16.03.16 ó 23.10.12)

e. Incluso validando la hipótesis del recurrente de que el Sr. Nazario, tras conocer la situación real de la finca decidiera continuar con la firma de la escritura de compra, para así tener alguna base documentaria sobre la que reclamar ulteriormente a los vendedores, ello tampoco excluiría la tipicidad de la acción. Y ello porque en todo caso se habría ya producido con anterioridad a ese momento el pago de la mitad del precio pactado.

En consecuencia, no podemos acoger los argumentos del recurso, desestimando por consiguiente el recurso interpuesto, sin perjuicio de lo que razonaremos en el fundamento de derecho siguiente.

CUARTO.- De la pena a imponer.

Considera la Sala que en este punto debe ser minorada la pena impuesta al apelante de tres años de prisión, que entre otras consideraciones se fija atendiendo al perjuicio patrimonial causado y a los antecedentes de Anton.

En cuanto al perjuicio patrimonial, cifrado en 34.000 euros, con ser notable, no podemos perder de vista que queda muy por debajo de los 50.000 euros que el art. 250.1.5º del Código Penal establece para la cualificación de la estafa en atención al importe defraudado.

Y por lo que hace a los antecedentes delictivos del apelante, por delitos de análoga naturaleza, resulta procedente valorarlos, como hace la sentencia de primer grado, a efectos de denegar la suspensión de la pena impuesta, pronunciamiento que por otra parte no se combate en la alzada. Pero en cambio no se deben tomar en cuenta para ponderar el desvalor de la acción o su resultado, por lo que no pueden utilizarse,per se, como elemento de juicio que nos lleve a la exasperación de la pena, sin que su concurrencia venga acompañada de otras circunstancias o motivos cuya trascendencia real y efectiva bien en la acción o en el resultado incrementen la reprochabilidad penal de los mismos.

En consecuencia, se revoca en este punto la sentencia apelada, rebajando a dos años de prisión la pena impuesta a Anton, manteniéndose la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras se extinga dicha pena privativa de libertad, así como el resto de los pronunciamientos del fallo.

QUINTO.- De las costas.

No procede efectuar especial pronunciamiento respecto de las habidas en la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por Anton contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Huelva en procedimiento abreviado 102/18, revocamos dicha resolución únicamente para rebajar a dos años de prisión la pena impuesta a Anton, manteniéndose la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras se extinga dicha pena privativa de libertad, así como el resto de los pronunciamientos del fallo.

No procede efectuar especial pronunciamiento respecto de las habidas en la alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento y demás efectos oportunos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes de conformidad con lo dispuesto en el art. 248.4 de la L.O.P.J.

Déjese testimonio bastante en autos e inclúyase el original en el libro de sentencias de esta Sección.

Así por esta nuestra sentencia y definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.