Sentencia Penal Nº 66/2022, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 32/2022 de 20 de Julio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

CASTILLA Y LEON

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

ROLLO DE APELACION NUMERO 32 DE 2022

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID (SECCIÓN CUARTA)

SUMARIO ORDINARIO 39/2021 (JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 2 MEDINA DEL CAMPO)

-SENTENCIA Nº 66/2022-

Señores:

Excmo. Sr. Presidente José Luis Concepción Rodríguez

Ilmo. Sr. D. Carlos Javier Álvarez Fernández

Ilma. Sra. Doña Blanca Isabel Subiñas Castro

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En Burgos, a veinte de julio de 2.022.

La Sala de lo Civil y Penal de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid, seguida por delito de ABUSO SEXUAL A MENOR DE 16 AÑOS, contra Evelio, cuyos datos y circunstancias ya constan en la sentencia impugnada, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el mismo, representado por el Procurador Don Javier Díez González y defendido por el Letrado Don Carlos González Añó; siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL, y la ACUSACIÓN PARTICULAR Don Silvio, como representante legal de su hija menor Vicenta, representado por el Procurador Don José María Tejerina Sanz de la Rica y defendido por la Letrada Doña Susana Rey Sánchez,y siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Blanca Isabel Subiñas Castro.

Antecedentes

PRIMERO. - La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valladolid, en la causa de la que dimana el presente Rollo de Sala, dictó sentencia, de fecha 28 de febrero de 2.022, en la que se declaran probados los siguientes hechos:

'PRIMERO. - El acusado Evelio, mayor de edad y sin antecedentes penales, había sido durante cuatro años profesor de DIRECCION002 (concretamente de DIRECCION003) de la menor Vicenta, nacida el día NUM000/2008, por lo que en enero de 2021 contaba con 12 años de edad. Las clases se desarrollaban en la DIRECCION000 sita en la PLAZA000, de la localidad de DIRECCION001 (Valladolid).

SEGUNDO. - El día 21 de enero de 2021, sobre las 17 horas, Vicenta acudió a la clase que de manera individual le impartía el acusado, y tras practicar un poco con el instrumento, Vicenta decidió hacer un descanso, momento en el cual Evelio aprovechó para poner un arreglo musical que tenía en el ordenador, y le dijo a la menor que bailaran juntos.

Estando bailando, el acusado procedió a dar la vuelta a la niña, cogiéndola por detrás y en ese momento le tocó la barriga, al tiempo que le decía que estaba muy delgada.

A continuación, metió la mano por debajo de la sudadera y del sujetador, y la tocó un pecho, momento en el cual la menor le apartó, y seguidamente cogió la guitarra, su cazadora y su teléfono móvil y se marchó del aula, llamando a su madre que no le pudo coger el teléfono al estar conduciendo, pero que llegó al poco tiempo, dado que la iba a recoger, y al entrar en el coche se encontró con que su hija Vicenta estaba llorando, contándole lo sucedido.

TERCERO. - El acusado ha consignado antes de la celebración del Juicio Oral la cantidad de 8.000 euros para garantizar las responsabilidades civiles que se pudieran derivar de estos hechos.

Al poco de suceder los hechos, cuando los padres de la niña le pidieron explicaciones, el acusado procedió al reconocimiento de los hechos, si bien indicó que 'se le fue la pinza'.

SEGUNDO. -La parte dispositiva de la sentencia recaída en primera instancia dice literalmente:

'Condenamos al acusado Evelio como autor responsable de un delito de abuso sexual del artículo 183.1 del Código Penal , concurriendo la atenuante de reparación del daño, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la accesoria de prohibición de aproximación a Vicenta, su domicilio, centro de estudios, o lugares que frecuente, por tiempo de tres años, y prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio por igual tiempo.

E igualmente a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de empleo, cargo público o profesión relacionado con menores de edad durante el tiempo de tres años.

En concepto de responsabilidad civil, se condena al acusado al pago de la indemnización de 3.000 euros en concepto de daño moral a la menor Vicenta, cantidad que devengará los intereses prevenidos en el artículo 576 de la LEC desde el dictado de la presente resolución.

Se le condena al acusado al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

El tiempo de privación de libertad que, en su caso, hayan sufrido preventivamente el acusado, habrá de serle abonado para el cumplimiento de las penas impuestas en esta causa'.

TERCERO. - Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por la defensa del acusado Evelioen el que alegó, como motivos de impugnación, vulneración de la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución, al amparo del artículo 790.2 de la Lecrim por error en la apreciación de la prueba; vulneración del principio de tipicidad y vulneración de lo dispuesto en el artículo en el artículo 183.1 del Código Penal; vulneración del principio de proporcionalidad a la hora de calificar los hechos y la pena; incorrecta interpretación de los hechos; indebida aplicación del atenuante de dilaciones indebidas que debió aplicarse de oficio por el tribunal; inexistencia de responsabilidad civil; inaplicación de oficio del atenuante analógica de arrepentimiento espontáneo; incorrecta aplicación del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; e incorrecta aplicación del artículo 55 y siguientes del Código Penal por lo que se refiere a las penas accesorias. Por ello, solicitó se dicte sentencia mediante la que se absuelva al acusado con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO. - Admitido el recurso por providencia, se dio traslado del mismo a las demás partes, siendo impugnado el recurso por el MINISTERIO FISCAL, y la ACUSACIÓN PARTICULAR, solicitando se dictara sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida y, elevadas las actuaciones a este Tribunal, se formó el oportuno Rollo de Sala, denegándose la celebración de la vista y señalándose para la deliberación, votación y fallo del recurso el pasado día 7 de junio de 2022, en que se llevaron a cabo.

Se aceptan el relato de hechos probados y los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida, excepto los que se contradigan en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- OBJETO DEL RECURSO DE APELACION y CONTENIDO DEL RECURSO.

Es objeto del presente recurso de apelación, que pende ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, la sentencia dictada en fecha 28 de febrero de 2.022 por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valladolid, por la que se condena a Evelio como autor responsable de un delito de abuso sexual del artículo 183.1 del Código Penal, concurriendo la atenuante de reparación del daño, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la accesoria de prohibición de aproximación a Vicenta, a su domicilio, centro de estudios, o lugares que frecuente, por tiempo de tres años, y prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio por igual tiempo, e igualmente a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de empleo, cargo público o profesión relacionado con menores de edad durante el tiempo de tres años. En concepto de responsabilidad civil, se condena al acusado al pago de la indemnización de 3.000 euros en concepto de daño moral a la menor Vicenta, cantidad que devengará los intereses prevenidos en el artículo 576 de la LEC desde el dictado de la presente resolución. Y todo ello con la condena al acusado al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

La sala enjuiciadora considera que nos encontramos en presencia de un delito de abuso sexual sobre una menor de dieciséis años, del artículo 183.1 del Código Penal , descartando que concurra en el caso el prevalimiento de una relación de superioridad, y ello por los hechos ocurridos sobre las 17 horas del 21 de enero de 2021, en el curso de una clase de DIRECCION002 que de manera individual impartía el acusado a la menor Vicenta, en la que tras practicar un poco con la guitarra, Vicenta decidió hacer un descanso, momento en el cual Evelio aprovechó para poner un arreglo musical que tenía en el ordenador, y le dijo a la menor que bailaran juntos y estando bailando, el acusado procedió a dar la vuelta a la niña, cogiéndola por detrás y en ese momento le tocó la barriga, al tiempo que le decía que estaba muy delgada y a continuación metió la mano por debajo de la sudadera y del sujetador, y la tocó un pecho, momento en el cual la menor le apartó, y seguidamente cogió la guitarra, su cazadora y su teléfono móvil y se marchó del aula. Y llega a esta conclusión sobre la base de la declaración de la víctima prestada como prueba preconstituida con todas las garantías, y reproducida en el acto del juicio, suficiente para enervar la presunción de inocencia, considerando que la versión de la víctima queda ratificada con l os testimonios de los padres de la menor, concretamente de la madre Marcelina, que fue quien vio de manera inmediata a su hija Vicenta, nada más suceder los hechos, relatándole su hija lo que le acababa de suceder y viendo el estado lloroso en el que se encontraba, y con el testimonio del Director del Centro, Pedro Jesús, en cuya presencia tuvieron una reunión al día siguiente los padres de Vicenta con el acusado, en la que reconoció los hechos, pidió perdón y manifestó que 'se le había ido la pinza'. Y además debe valorarse como dato objetivo de corroboración, el hecho de que el acusado desde el primer momento en el que le fueron pedidas explicaciones por los padres de la niña, admitió los hechos, y les pidió perdón y manifestó que 'se le había ido la pinza', aunque en el acto del juicio cambió su versión de los hechos y manifestó que el tocamiento fue accidental, a lo que hay que unir el carácter inoportuno del hecho de que el profesor de DIRECCION002 se pusiera a bailar con la niña en el curso de la clase. Se considera que concurre la atenuante de reparación del daño, ya que el acusado consignó una cantidad que supera la cuantía de la indemnización establecida de 3000 €, y se descarta la posible concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas y de arrepentimiento espontáneo que de forma extemporánea hizo valer la defensa del acusado en su informe, y por ello se impone una pena de 2 años de prisión. Y de conformidad con los artículos 57.1 y 48.2 del Código Penal las penas accesorias de prohibición de aproximación y de comunicación con la víctima por tiempo de 3 años y de conformidad con el artículo 56 del mismo cuerpo legal la inhabilitación del acusado para el ejercicio de empleo o cargo público o profesión relacionado con menores de edad durante el tiempo de 3 años, ya que se aprovechó de su profesión para realizar el delito, y por último, descartando la libertad vigilada. Finalmente, se condena al acusado a satisfacer 3000 € en concepto de daño moral, que no tiene por qué derivar de la prueba de las lesiones efectivas, sino de el mismo delito sexual por el que se está condenando. Y todo ello con la obligación de abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por la defensa del acusado Evelio en el que alegó, como motivos de impugnación:

-vulneración de la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución, por error en la apreciación de la prueba, no siendo suficiente para concluir la autoría dolosa por parte del acusado del delito, existiendo en todo caso indicios insuficientes que deben determinar su absolución en la aplicación del principio in dubio pro reo. No puede afirmarse que existan plurales indicios de naturaleza inequívocamente absolutoria y que estén absolutamente acreditados. La menor incurre en varias contradicciones e incongruencias. El tocamiento, no negado por el acusado, fue accidental y fortuito, y sin ánimo sexual y libidinoso.

- vulneración de la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución, ya que no existe prueba de cargo y no ha sido debidamente valorada ni motivada la sentencia.

- vulneración del principio de tipicidad y de lo dispuesto en el artículo en el artículo 183.1 del Código Penal, al no concurrir los requisitos de este delito, ya que el acusado reconoce haber bailado, pero en ningún momento tener intención de tocar el pecho de la menor, siendo el tocamiento accidental y fortuito y tras un desplazamiento de la menor, y sin ánimo sexual o libidinoso. Los hechos carezcan de significación o intensidad y a lo sumo pueden suponer una intromisión en la intimidad de la menor, encuadrable en el delito leve de vejaciones del artículo 173.4 del Código Penal.

-vulneración del principio de proporcionalidad a la hora de calificar los hechos y la pena, a la vista de lo argumentado con anterioridad. Se puede condenar por un delito de vejaciones injustas ya que existe homogeneidad del bien jurídico protegido

- incorrecta interpretación de los hechos, ya que se toma como cierto el relato incoherente de una menor que relata un cuento aprendido, frente al de un adulto que tras más de 23 años de carrera profesional no ha tenido ninguna mancha en su historial.

- no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, que debió aplicarse de oficio, ya que el procedimiento se declaró nulo el 30 de julio del 2001 retrotrayendo las actuaciones al 4 de mayo del 2021, lo cual supone un retraso de 3 meses, con el padecimiento que supone.

- inaplicación de oficio de la atenuante de arrepentimiento espontáneo del artículo 21.4 del Código Penal, por analogía, ya que en todo momento fue mostrado su arrepentimiento por los hechos ocurridos.

-inexistencia de responsabilidad civil, con infracción de lo dispuesto en el artículo 115 del Código Penal, ya que se establece una indemnización para la menor de 3000€ en concepto de daño moral, a pesar de que la víctima reconoció que no había padecido ningún daño ni moral ni psicológico ni traumático ni físico en su declaración, y tras los hechos se vio sin ningún inconveniente su vida normal.

- incorrecta aplicación del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, imponiendo las costas de la acusación particular, ya que su participación ha sido irrelevante y perturbadora, habiéndose personado una vez concluida la fase de instrucción, y siendo irrelevantes sus pretensiones.

- incorrecta aplicación del artículo 55 y siguientes del Código Penal por lo que se refiere a las penas accesorias de prohibición de aproximación y comunicación e inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público o profesión relacionada con menores de edad durante el tiempo de 3 años en ambos casos. No se concreta el motivo por el cual se condena al acusado con una pena que daría al traste con su buen único medio de vida.

Por ello, solicitó se dicte sentencia mediante la que se absuelva al acusado con todos los pronunciamientos favorables.

El Ministerio Fiscal, y las acusaciones particulares, solicitan la íntegra confirmación de la sentencia de instancia y la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Los cinco primeros motivos de impugnación que invoca el recurrente se pueden resumir en dos, y así en primer lugar consideraría que no existe prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia y en este sentido impugna el valor probatorio de la declaración de la víctima, que a su juicio presenta muchas contradicciones e incongruencias, e igualmente del resto de los indicios que dicen que concurren, y que se derivarían de las testificales practicadas en los padres de la menor y en el director de la DIRECCION000, de tal manera que no se configura como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, y en cualquier caso aunque se tomase por cierta, la declaración de la víctima no sería de suficiente intensidad para enervar el principio in dubio pro reo, ya que sería la declaración de una menor frente a una persona con 23 años de trayectoria profesional. Y, en segundo lugar, viene a cuestionar la calificación jurídica de los hechos ya que a su juicio se está vulnerando el principio de tipicidad y proporcionalidad desde el momento, en qué se está convirtiendo un tocamiento accidental y sin ánimo libidinoso en un hecho susceptible de ser incardinado en el delito de abuso sexual del artículo ciento 183.1 del Código Penal, pudiendo ser constitutivo todo lo más un delito de vejaciones injustas del artículo 173.4 del mismo cuerpo legal.

TERCERO. -Por lo que se refiere a la invocación por el recurrente de error en la valoración de las pruebas, e infracción del artículo 24 de la Constitución Española ,por no cumplirse los requisitos jurisprudenciales para elevar la declaración de la víctima a la de única prueba de cargo capaz de destruir la presunción de inocencia; y además infracción del principio in dubio pro reo,por no ser la prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, considera el recurrente que pueden revisarse este proceso valorativo al poder reproducirse en los mismos términos la única prueba de cargo que es la declaración de la víctima como prueba preconstituida, al igual que ocurre con los indicios que se derivan de la prueba practicada.

1. Como es de sobra conocido, el derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24 de la Constitución Española y en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (adoptada y proclamada por la 183ª Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948), 6.2 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966), que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley. Este derecho fundamental se vulnerará cuando se dicte sentencia condenatoria con ausencia de prueba, pero no en aquellos casos en que se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. De dicha presunción de inocencia deriva el principio 'in dubio pro reo', que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba. Ambos derechos, íntimamente relacionados, operan en distinto nivel. Y así tradicionalmente se ha dicho que la presunción de inocencia supondría la ineludible exigencia de concurrencia de prueba de cargo lícita y válida suficiente para dotar de certeza a la tesis acusatoria y, por su parte, el principio in dubio pro reo actuaría en un momento posterior, superado la existencia de prueba suficiente, y en el momento de su valoración. La operatividad del principio in dubio pro reo comenzará cuando, concurrente actividad propia probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integra que integran el tipo penal de que se trate. La STS 302/2019, de 7 de junioJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 07-06-2019 (rec. 1223/2018 )manifiesta que ' el principio ' in dubioproreo' ....no es un principio absoluto, sino algo que debe impregnar la interpretación en el caso de duda razonable del juzgador; solo cuando, tras la valoración conjunta de la prueba, dos opciones son igualmente posibles, entra en funcionamiento este principio, debiéndose acoger siempre la que sea más favorable para el acusado. (...). Expone la sentencia de esta Sala 817/2017 , de 13 de diciembreJurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 13/12/2017 (rec. 292/2017 )El principio in dubio pro reo nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación, que 'La STS 666/2010, de 14-7 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 14-07-2010 (rec. 10085/2010 ), insiste en que 'el principio ' in dubioproreo' nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación.

El derecho constitucional a la presunción de inocencia -ya desde la STC 113/1981- determina que en el proceso penal la carga de la prueba pese sobre la acusación, no pudiendo ser nadie condenado mientras no se aporten al mismo pruebas suficientes de su culpabilidad, desenvolviendo su eficacia cuando existe esa falta absoluta de acervo probatorio o cuando las pruebas practicadas no reúnen las más mínimas garantías procesales( STC 133/1994, de 9 de mayo).Y es que, tal y como sostiene una pacífica Jurisprudencia, sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el 'iter' discursivo que conduce de la prueba al hecho probado( SSTC 133/1994, de 9 de mayo; 189/1998, de 28 de septiembre; 135/2003, de 30 de junio; 137/2005, de 23 de mayo; y 229/2003, de 18 de diciembre). Esto es, de acuerdo con la dicción empleada por la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, no es sino una garantía por la que se viene a presumir la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley.

Una doctrina jurisprudencial muy abundante, lo que exime de su cita, tiene afirmado, en relación con el sistema procesal penal español, que el mismo se aparta de los que establecen criterios de prueba legal o tasada, por lo que es posible introducir en la causa cualquier género de testimonio, aunque proceda de la víctima del hecho delictivo, si bien en estos casos debe desplegarse un especial cuidado y atención en examinar todos los perfiles y matices que ofrezcan la versión inculpatoria de los hechos y someter el testimonio a un análisis racional y exhaustivo de su contenido, debiéndose valorar también la coherencia y firmeza del testimonio, contemplar sus posibles fisuras y contrastarlas con la realidad que ha percibido directa y personalmente en el acto solemne del juicio oral. Tales prevenciones se hacen especialmente necesarias cuando de un único testimonio se trata,aun cuando sea el de la víctima, situación que suele ser habitual en los delitos contra la libertad sexual, dadas las especiales circunstancias de privacidad en los que los mismos suelen cometerse, admitiéndose, como principio o regla a tener cuenta, que dicho testimonio puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia. La jurisprudencia, desde hace tiempo, ha venido estableciendo ciertas pautas o patrones que, sin constituir cada una de ellas una exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Así, para la validez como prueba de cargo de dicho único testimonio, es necesario que concurran las notas siguientes: 1) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones procesado/víctima o denunciante que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad o de otra índole que privase al testimonio de la aptitud necesaria para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente. 2) Verosimilitud del testimonio, que no es propiamente tal, en cuanto la víctima puede mostrarse parte en el procedimiento ( art. 109 y 110 LECr), en el sentido de que ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria. En definitiva, lo fundamental es la constatación de la real existencia de un hecho. 3) Persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones. Es claro que estos módulos de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de dudas razonables sobre la responsabilidad del acusado. La deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento de otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( SSTS 938/2016, de 15-12; 514/2017, de 6-7; 434/2017, de 15-6; y 573/2017, de 18-7, entre otras).

No obstante, también tiene advertido este Tribunal (STS 437/2015, de 9-7) que los criterios de ' credibilidad subjetiva', 'verosimilitud' y 'persistencia en la incriminación' no constituyen requisitos de validez, sino estándares orientados a facilitar la objetivación y la expresión de la valoración del cuadro probatorio, pero que tienen un valor sólo relativo, tal como se advertía en la STS 3/2015, de 20 de enero, de manera que el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como determinante para fundamentar una condena. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo superará tendría que ser desestimado a liminecomo medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, habrá que pasar, en un segundo momento, a analizar sus aportaciones y a confrontarlas, si cabe, con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos (también STS 263/2017, de 7 de abril).Igualmente, esta misma Sala Civil y Penal, haciéndose eco de reiterada doctrina jurisprudencial ( véase al efecto, entre otras, la STS de 14 de Octubre de 2.014, la STS 573/2017 ), ha declarado que, en ningún caso podría aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso.

También debe tenerse en cuenta que, en aquellos casos, en los que la convicción del Tribunal ha descansado fundamentalmente sobre la declaración de la víctima, el Tribunal Constitucional viene diciendo de forma reiterada que : '...la credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia' ( STC 553/2014 de 30 de junio).

Por otra parte, y en lo que respecta al posible error en la valoración de la prueba, frecuentemente aducido en los recursos por quien apela, tenemos reiteradamente dicho que la función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba que ya lo ha sido por el órgano 'a quo', sino en revisar críticamente la valoración realizada por el mismo, rectificando la declaración fáctica y sustituyéndola por una propia si aprecia error en aquella función valorativa; pero respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio, en su caso, no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Y, por supuesto, ajustando esa decisión revocatoria a parámetros objetivos que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y motivándola adecuadamente, tal y como se desprende de la doctrina emanada de la STC 17/2000, de 31 de enero. Es por ello por lo que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, no cabe suplantar la apreciación hecha por el mismo de las pruebas practicadas a su presencia, realizando así un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel por la del recurrente o por la de esta Sala.Sin embargo, y al respecto de la plena Jurisdicción de la Sala, otra tesis al respecto del alcance de la apelación se ha abierto camino, y es que la nueva forma de documentación de las actuaciones judiciales ha traído como consecuencia que la inmediación en la práctica de las pruebas pueda ser en gran parte percibida por el Tribunal de Apelación. La sentencia dictada por el Tribunal Supremo número 136/2022 de fecha 17 de febrero de 2022, al resolviendo un recurso de casación interpuesto por una sentencia de este mismo Tribunal, y tras estudiar el alcance del recurso de apelación según sea contra sentencias absolutorias o condenatorias e incluso respecto del mismo recurso de casación, declara en relación con recursos interpuestos contra sentencias condenatorias que el tribunal ad quemdispone de plenas facultades revisoras: ' El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia'.

Y sigue razonando esta sentencia que esta plena de jurisdicción del Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, sus plenas facultades, parece haber sido olvidado por ' fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 ', y en este sentido invoca la importante sentencia del Tribunal Constitucional 184/2013,Y termina diciendo dicha sentencia que no puede invocarse la no inmediación ya que 'lainmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior. Sobre todo, en un caso como el que nos ocupa, en el que tanto el tribunal de instancia como el de apelación partían de las mismas condiciones de no inmediación en el acceso a la información primaria proveniente del menor, pues lo que accedió al cuadro de prueba fue la grabación de la exploración preconstituida en la fase previa'.

2. Partiendo de tales premisas, y, tras examinar las razones expuestas en el presente recurso de apelación, no se aprecia en la sentencia recurrida ninguna base para considerar la existencia de error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal sentenciador, ni infracción legal alguna en la práctica de dicha prueba. Y, al contrario, y comprobado lo que ha sido el juicio y la sentencia, podemos afirmar que hay un elenco de pruebas, la fundamental declaración de la víctima a lo que hay que añadir las testificales de referencia desarrolladas todas ellas de forma lícita y debidamente valoradas en la sentencia, conforme a las reglas de la lógica, de forma completamente racional y de conformidad con las máximas de experiencia, no incurriendo en ninguna irracionalidad en su valoración. A todo ello hubiera que añadirse el comportamiento mantenido por el acusadodesde el mismo momento en el que ocurrieron los hechos, pareciendo reconocerlos desde ese momento, si bien en el acto del juicio quiso matizar que el tocamiento realizado fue accidental y en ningún caso con ánimo libidinoso. Y así, a través de la valoración conjunta de las pruebas practicadas llega a la conclusión de que el abuso sexual realizados por el acusado se practicaron en el modo que se ha hecho constar en el relato de hechos probados.

En este sentido, manifiesta el recurrenteque la víctima menor incurre en varias contradicciones e incongruencias, como se comprueba visionando el interrogatorio que le hicieron los integrantes del Equipo Psicosocial, las que se ponen de manifiesto cuando después de relatar su versión de los hechos libremente, es interrogada por las representantes del Equipo, y así por lo que se refiere al hecho de si habían bailado o no en otras ocasiones en clase ese año o en años anteriores, o si tenía mucha confianza con el profesor, o sí lo había hecho algún comentario acerca de su físico, y en este sentido no hubiera sido debidamente valorada la declaración, como tampoco ha sido motivado el proceso de valoración, ni son válidas los indicios que se derivan de los testimonios de la madre del menor y del director de la academia, ya que no presenciaron los hechos, y no tienen una naturaleza claramente acusatoria. Y, además, la menor carece de credibilidad, ya que se toma como cierta su palabra que relata un cuento aprendido, contra el relato de un adulto que tras más de 23 años de carrera profesional y que no ha tenido ninguna mancha en su historial.

En primer lugar, deberemos decir, desde el punto de vista técnico procesal, que la fundamental prueba en la que se basa la condena es en la declaración de la víctima, practicada como prueba preconstituida con todas las garantías legales entre las que se incluye la reproducción en el acto del juicio, y que no se basa la condena en la prueba indiciaria, si perjuicio que los indicios que se derivan de la prueba directa testifical practicada en el acto del juicio sirvan para corroborar la versión de la víctima. El hecho de que se optara por tomar la declaración de la menor una sola vez y preconstiuirla, además de ser una decisión que respeta el interés del menor y preserva la calidad del testimonio (dado los cambios de todo tipo que se suceden en una persona que se encuentra en la preadolescencia y tanto a nivel físico como psicológico), no vulnera de ninguna forma ningún derecho fundamental del acusado, o que le pueda causar indefensión, o que convierta la prueba nula, y ello sin perjuicio de la valoración que pueda merecer esa prueba. Con la Ley Orgánica 8/2021, de protección a infancia y a la adolescencia contra la violencia se produce un notable avance, y lo que era posible, y validado por la Jurisprudencia, ahora resulta preceptivo.Como nos recuerda la Exposición de Motivos de la Ley y luego es objeto de regulación, la prueba preconstituida es un instrumento adecuado para evitar la victimización secundaria, particularmente eficaz cuando las víctimas son personas menores de edad, o personas con discapacidad necesitadas de especial protección. Atendiendo a su especial vulnerabilidad de estos colectivos, se establece su obligatoriedad cuando el testigo sea una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad. En estos supuestos la autoridad judicial, practicada la prueba preconstituida, solo podrá acordar motivadamente su declaración en el acto del juicio oral, cuando, interesada por una de las partes, se considere necesario. Por tanto, se convierte en excepcional la declaración en juicio, estableciéndose como norma general la práctica de la prueba preconstituida en fase de instrucción y su reproducción en el acto del juicio evitando que el lapso temporal entre la primera declaración y la fecha de juicio oral afecten a la calidad del relato, así como la victimización secundaria de víctimas especialmente vulnerable.Y así, como criterios de actuación obligatorios por parte de las fuerzas y cuerpos de seguridadestablece el artículo 50 de la LO 8/2021, es especialmente relevante aquel que implica la obligación de evitar, con carácter general, la toma de declaración a la persona menor de edad, salvo en aquellos supuestos que sea absolutamente necesaria. El objetivo de esta ley es que la persona menor de edad realice una única narración de los hechos, ante el juzgado de instrucción, sin que sea necesario que lo haga ni con anterioridad ni con posterioridad a ese momento.Esta declaración de intenciones cristaliza en las modificaciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal introducidas por la Disposición Final Primera de la LO 8/2021, y entre otras : A) en la modificación de los artículos correspondientes al procedimiento ordinario, con la supresión del párrafo 4º del artículos 433, y el párrafo 3º del artículo 448, introduciendo el artículo 449 bis, 449 ter- y artículo 777 -procedimiento abreviado- sobre la obligatoriedad de preconstituir prueba en el caso de víctimas y testigos menores de 14 años o con discapacidad; B) modificación del artículo 703 bis sobre la reproducción en el acto de la vista de la grabación y la intervención excepcional en el acto del juicio de víctimas y testigos menores de 14 años cuando se haya preconstituido prueba; C) y artículo 707, fuera de los casos del artículo anterior, y en el caso de los menores de 18, regulan medidas de protección específicas como evitar la confrontación visual utilizando cualquier medio técnico incluyéndose la posibilidad de que los testigos puedan ser oídos sin estar presentes en la sala); D) y artículo 730, sobre la posibilidad de reproducir diligencias sumariales en el acto del juicio, por causas independientes de la voluntad de aquellas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral. Y por lo quese refiere a los aspectos prácticos de la realización de la pruebapreconstituida, quedan recogidos en los artículos 449 bis y ter de la LECR, en los que se establece: a) la ineludible necesidad de observar el principio de contradicción(se regula expresamente la posibilidad de que el investigado no esté presente siempre que hubiera sido citado), pero en todo caso ha de estar presente su abogado (que se nombrará de oficio para ese acto si el Letrado no comparece injustificadamente o por razones de urgencia); b) Se establece obligación para la autoridad judicial (se asegurará, dice el precepto) de que se documente en soporte apto para la grabación del sonido y de la imagen, debiendo el letrado de la administración de Justicia comprobar la calidad de lo grabado; c) Y se establece la posibilidad de que se practique para los menores de 14 años (no recoge aquí para las personas con discapacidad, aunque posteriormente sí se refiere a ellas) a través de Equipos Psicosociales que apoyarán al Tribunal, en cuyo caso, las preguntas se formularán a través del Juez, previa su declaración de pertinencia, y podrá haber segundo trámite para aclaraciones; d) e igualmente se establece posibilidad de que se emita un informe por el perito ordenado por el Juez (previa audiencia de las partes) dando cuenta del desarrollo y resultado de la audiencia del menor; e) Se evitará siempre la confrontación visual del testigo menor con la persona investigada (utilizando si fuere preciso cualquier medio técnico). Y ya por los que se refiera a la fase de enjuiciamiento, el artículo 703 bis, se establece la absoluta excepcionalidad de la personación del menor si se ha practicado la preconstitución en forma.

Y todas estas normas se hubieran respetado escrupulosamente en este caso. Ha de partirse del hecho de que el interés del menor es prioritario y preferente a cualquier otro interés que pueda concurrir,y ello en la actualidad viene consignado en el artículo 2 de la Ley orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, desde que en 2015 se dio contenido a dicho artículo por la Ley Orgánica 8/ 2015 de Protección a la Infancia y a la Adolescencia (artículo 1.2).

Y, en segundo lugar, cabe decirque, a pesar de las objeciones puestas de manifiesto por el recurrente, y una vez visionado el juicio, no hay ninguna razón para cuestionar la valoración probatoria realizada por la sala enjuiciadora, que compartimos plenamente. La declaración de la víctima pone de manifiesto unos hechos que deben ser calificados como delito de abuso sexual sobre una menor de dieciséis años, del artículo 183.1 del Código Penal , a pesar de que el acusado niega el carácter intencionado del tocamiento, así como el ánimo libidinoso de su acción. Y se llega a esta conclusión sobre la base de la declaración de la víctima prestada como prueba preconstituida, suficiente para enervar la presunción de inocencia. Concurre credibilidad subjetiva en Vicenta, no apreciándose ninguna motivación espuria y menos la indicada por el acusado al respecto de qué puestos en una balanza sus 23 años de experiencia profesional sin tacha, y la declaración de una niña, debe de prevalecer la primera, ya que se trata de un prejuicio carente de cualquier justificación y completamente irrelevante a la hora de valorar un testimonio; y además no se apreció ninguna motivación espuria en la menor o en su familia, quienes no dudaron en reconocer que confiaban plenamente en el acusado hasta los hechos ocurridos, que les sorprendieron notablemente, en la medida que procedían de una persona con la que la menor había estado dando clases de forma individualizada desde hacía más de 5 años. También concurre credibilidad objetiva, y así, escuchada la declaración de la víctima, prestada en primer lugar espontáneamente, y seguidamente respondiendo a las preguntas que le hacen los miembros del Equipo Psicosocial con cuya presencia se practicó la prueba (psicóloga y trabajadora social), comprobamos cómo se trata un discurso claro, coherente y en el que aportan detalles sobre los hechos ocurridos, y en cualquier caso se trata de una sucesión de hechos que prácticamente viene reconocido por el acusado en su declaración, que se limita a negar el carácter intencionado de su acción, ya que considera que fue accidental y sin ánimo de satisfacción sexual. Las incongruencias o incoherencias que dice el acusado existen, por ejemplo, el respecto de si era la primera vez o no que bailaban en la clase de DIRECCION002, o de lo más o menos cercano que era el acusado en sus clases, son datos completamente accesorios o secundarios en relación con el hecho principal. Además, la versión de la víctima viene avalada por las testificales de referencia de la madre de la menor, quién pudo presenciar el estado de nerviosismo en el que se encontraba su hija nada más salir de la clase de DIRECCION002, y que reprodujo idéntica versión que ésta por lo que se refiere a la secuencia de los hechos, además de ratificar el encuentro posterior que se produjo con el acusado, en una reunión que tuvo lugar el día siguiente y en la, que a su entender, éste vino a reconocer los hechos, y en este último aspecto la testifical del padre de la menor igualmente. Además, contamos con la testifical de referencia del director de la academia donde el acusado prestaba su trabajo, quien manifestó que en su presencia éste constantemente reiteraba que 'se le había ido la olla', pidiendo en numerosas ocasiones perdón a los padres de la niña, aunque no recordaba expresamente si llegó a explicar los hechos, si bien reconoció que ante la policía manifestó que sabía la razón del intento autolítico del acusado. Y en este sentido se practicó la testifical del policía nacional NUM001, que manifestó que el director de la academia le dijo que sabía el motivo del intento autolítico del acusado, ya que ese mismo día por la mañana se había reunido el acusado con los padres y el director, y que la niña dijo que le había tocado el pecho el pecho y que el profesor se había mostrado muy arrepentido. Y, por último, contamos con la pericial del Equipo Psicosocial formado por la psicóloga y trabajadora social, quienes manifestaron que a su juicio la niña contaba una experiencia real vivida, llegando a esta conclusión sobre la base de su discurso claro, coherente, existiendo congruencia verbal y emocional, con aportación de los detalles accesorios requeridos y porque las preguntas se contestaban de forma clara y aportando explicaciones. Y, finalmente, como elemento objetivo de corroboración, debe ser mencionado la conducta mantenida por el propio acusado, ya que si bien en el juicio mantuvo el carácter accidental del tocamiento y la falta de ánimo sexual, su reacción espontánea nada más tener lugar de los hechos denotan el protagonismo por su parte de unos actos con contenido negativo, ya que constantemente trataba de justificar su actuación manifestando que se le había ido la cabeza, a lo que unía la petición de perdón reiterada, no debiendo olvidar el intento autolítico que protagonizó tras la reunión mantenida con sus padres, probablemente al valorar todas las consecuencias que su acción iba a desencadenar. Y, por último. y por lo que se refiere a lapersistencia en la incriminacióncomo tercero de los requisitos que la Jurisprudencia suele recoger como baremo para dar credibilidad a la versión de la víctima, y siendo cierto que en este caso la víctima únicamente prestó una declaración judicial de los hechos, la que se preconstituyó, debemos poner de manifiesto que al contrario de lo manifestado por el letrado de la defensa no se observan contradicciones importantes y esenciales en lo que fue su relato.

Al contrario de lo argumentado por el recurrente, la sentencia valora todas las pruebas mencionadas por su parte, y descarta que las objeciones presentadas, en la medida que se ajusten a la realidad, resten credibilidad a la versión de la víctima, y estamos de acuerdo con la valoración realizada por el Tribunal enjuiciador. En primer lugar, razona la sentencia, que nos encontramos con la prueba directa consistente en la declaración de la víctima de los hechos, que preconstituida en fase de instrucción con respeto al principio de contradicción, fue reproducida en el acto en el acto del juicio,y es esta declaración la que fundamentalmente se tiene en cuenta a la hora de fundar una sentencia condenatoria. En la sentencia se considera que la víctima proporciona una versión, creíble, coherente y verosímil, y por lo tanto que reúne los requisitos necesarios por la jurisprudencia para ser tenida como verdadera, auténtica y válida prueba de cargo. De esta forma considera la sala enjuiciadora, que existe en la menor ausencia de incredibilidad subjetiva(que viene determinada por la capacidad de transmitir del testigo el grado de verdad que merezca objetivamente y que se mide en función de sus propias características físicas o psicorgánicas, el grado de desarrollo o madurez del testigo y la inexistencia de móviles espurios), y considera en este sentido, que no hay prueba directa ni indicios que sugieran la presencia de motivos torcidos para narrar unos hechos que no hubieran sucedido, y el que se invocan es del todo punto artificiosos o irrelevantes. A continuación, la sala considera que eltestimonio de la menor es verosímil, y así se encuentra con una declaración lógicas, rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo y manifestaciones de otras personas sobre hechos relacionados, debiendo destacar pasajes que difícilmente pueden ser fruto de la invención por su detalle y coincidencia. Tampoco consideramos que existan contradicciones fundamentales o importantes en la narración de la niña, siendo las imprecisiones manifestaciones de los que es la normal al rememorar experiencias vividas y que le son traumáticas, en la expresión de los recuerdos, siendo, al contrario, una absoluta coincidencia muestra de preparación y no de espontaneidad. No hace llegar a otra conclusión las objeciones hechas valer parte de la defensa, y que se centrarían no sólo en la ausencia de los tres parámetros exigidospor la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con la valoración de la declaración de la víctima, que más vehementemente se refiere a la falta de calidad de las declaraciones.

Y es que, en definitiva, como dice copiosa jurisprudencia, los parámetros señalados por su parte para valorar la única declaración de la víctima, no dejan de ser eso, pautas orientativas y no requisitos de necesaria presencia, y lo importante es el proceso de valoración que lleva a dar por buena una declaración en función de las circunstancias concurrentes. Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2021: ' La versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado, a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010 , de 29 de noviembreJurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 29-11- 2010 ( STC 126/2010 ), ó 258/2007, de 18 de diciembreJurisprudencia citada STC, Pleno, 18-12-2007 ( STC 258/2007 ), lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Desde esta misma Sala de Casación también hemos declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder. La STS. 381/2014 de 21.5 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 21-05-2014 (rec. 2449/2013 ), insiste en que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa -dice la STS. 19.12.03 - que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las circunstancias concretas del caso. Es decir, la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aun teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva. Por ello tiene aquí singular importancia la consignación de una motivación concreta y suficientemente desarrollada. En suma, el propósito último es que 'valoración en conciencia' no signifique ni sea equiparable a 'valoración irrazonada', por lo que es el adecuado razonamiento del Tribunal lo que en todo caso deviene imprescindible (en parecidos términos, STS núm. 259/2007 , de 29 de marzoJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 29-03-2007 (rec. 1922/2006 ))'.

Obviamente el tratamiento especial de testigos y víctimas no ha de otorgarse indiscriminadamente, salvo supuestos de niños de corta edad, sino excepcionalmente, en aquellos casos en que se aprecie racionalmente algún peligro procedente del acusado, de su entorno o simplemente, de la mera confrontación con el mismo o de la actualización de los hechos delictivos que inevitablemente implicará el propio juicio oral, en un escenario desfavorable como es en general para la víctima la sala de vistas, lo que ocurre particularmente cuando se trata de niños afectados por experiencias traumáticas, a veces de índole sexual o violenta, cuya reiterada narración impide el olvido y la curación del impacto psíquico o emocional dañino.

Por otra parte, todo sacrificio o restricción de un derecho fundamental decidido por los poderes públicos ha de estar justificado en la protección de otros intereses. Particularmente los derechos fundamentales de terceros actúan de límite recíproco en sus respectivos ejercicios. En la ponderación de unos u otros intereses y derechos, será imprescindible un juicio sobre la necesidad de otorgar una protección que se traduzca en cualquier restricción de las garantías del acusado y sobre la proporcionalidad del sacrificio impuesto en aras de la indemnidad física, psíquica, emocional o moral del testigo.

Obviamente el tratamiento especial de testigos y víctimas no ha de otorgarse indiscriminadamente, salvo supuestos de niños de corta edad, sino excepcionalmente, en aquellos casos en que se aprecie racionalmente algún peligro procedente del acusado, de su entorno o simplemente, de la mera confrontación con el mismo o de la actualización de los hechos delictivos que inevitablemente implicará el propio juicio oral, en un escenario desfavorable como es en general para la víctima la sala de vistas, lo que ocurre particularmente cuando se trata de niños afectados por experiencias traumáticas, a veces de índole sexual o violenta, cuya reiterada narración impide el olvido y la curación del impacto psíquico o emocional dañino.

Por otra parte, todo sacrificio o restricción de un derecho fundamental decidido por los poderes públicos ha de estar justificado en la protección de otros intereses. Particularmente los derechos fundamentales de terceros actúan de límite recíproco en sus respectivos ejercicios. En la ponderación de unos u otros intereses y derechos, será imprescindible un juicio sobre la necesidad de otorgar una protección que se traduzca en cualquier restricción de las garantías del acusado y sobre la proporcionalidad del sacrificio impuesto en aras de la indemnidad física, psíquica, emocional o moral del testigo.

CUARTO. - Por lo que se refiere a la vulneración del principio de tipicidad y vulneración de lo dispuesto en el artículo en el artículo 183.1 del Código Penal , al no concurrir los requisitos de este delito, ya que el acusado reconoce haber bailado, pero en ningún momento tener intención de tocar el pecho de la menor, siendo el tocamiento accidental y fortuito y tras un desplazamiento de la menor, y sin ánimo sexual o libidinoso; y con base al mismo fundamento vulneración del principio de proporcionalidad a la hora de calificar los hechos y la pena. Argumenta el recurrente que no faltan ejemplos en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en los que el carácter sorpresivo de la acción o la fugacidad del tocamiento determina que los hechos carezcan de significación o intensidad para encontrarnos en presencia de este delito y si solo de una intromisión en la intimidad de la menor, susceptible de ser reconducida por el delito leve de vejaciones regulado en el artículo 173.4 del Código Penal, lo que es posible en este caso sin atentar contra al principio acusatorio, ya que existe homogeneidad del bien jurídico protegido. Y esta es la solución más acorde desde el punto de vista del principio de proporcionalidad de la pena (e incluso de la mínima intervención del derecho penal), ya que cualquier acto de tocamiento con ánimo libidinoso no consentido no integre la figura delictiva del abuso sexual, cuando se ha tratado, como en el supuesto que ahora nos ocupa.

Desde luego que la prueba practicada ha puesto de manifiesto una forma de sucesión de los acontecimientos qué hacen descartar claramente el carácter accidental o fortuito de los hechos, y así el acusado buscó la ocasión, poniendo la DIRECCION002 para provocar un baile interpersonal totalmente improcedente dado que nos encontrábamos en clases de DIRECCION002 de un instrumento; en un momento de este baile dio la vuelta a la víctima y la agarró la cintura llegando a manifestarle lo delgada que estaba, y a continuación subió las manos por debajo de la sudadera hasta llegar al pecho, llegando a tocársele. Por lo tanto, vista esta secuencia de hechos no puede hablarse de un tocamiento de carácter accidental y, por otra parte, es del todo punto irrelevante la prueba al respecto del carácter libidinoso buscado por la acción del acusado.

Carece de razón el recurrente para afirmar que partiendo de que los hechos narrados por Vicenta fuera ciertos tras el examen de las pruebas practicadas, que no concurran los elementos del tipo del abuso sexual imputado, 183, en relación con el 181, ambos del Código Penal, ya que ni se daría el elemento objetivo consistente en una acción lúbrica proyectada en las zonas erógenas de otra persona, y como tal no pueden ser considerados los ligeros y fugaces tocamientos por encima de la ropa, ni tampoco el elemento subjetivo o intencional, es decir la existencia de una finalidad lasciva o ánimo libidinoso, que no se puede predicar de un leve roce, como tampoco concurriría el elemento consistente en vulnerar la libertad o la indemnidad sexual de la víctima, ya que son leves roces, siendo de del todo punto desproporcionadas las penas.

El motivo debe decaer a la vista de lo que es Jurisprudencia en la materia. A l respecto del tipo penal del abuso sexual definido en el artículo 181.1 del Código Penal, refiriéndose el artículo 183 al cometido sobre menores de 16 años, y según reiteran las recientes sentencias del Tribunal Supremo, 145/2020 de 14 de mayo, y 2490/2020 de 3 de julio, el delito de abuso sexual es aquel en el que el sujeto activo atenta igualmente contra la libertad sexual de la víctima, pero sin violencia e intimidación y sin que medie consentimiento. Esa falta de consentimiento, a salvo de tocamientos episódicos o fugaces, lo presume la ley penal cuando el consentimiento esté viciado, y, en consecuencia, sea éste bien inválido, bien inexistente. Por eso el Código Penal señala que, a los efectos de tipificar este delito, 'se consideran abusos sexuales no consentidos' aquellos a los que se refiere el precepto, porque en tales casos el consentimiento se ha obtenido inválida o viciadamente; y así: a) los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido; b) sobre personas de cuyo DIRECCION004 se abusare; c) los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto; d) cuando se obtenga un consentimiento viciado por prevalerse el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima. También se disponen subtipos agravados en los casos de víctima especialmente vulnerable (edad, enfermedad, discapacidad o situación), o por las relaciones existentes entre víctima y autor (relación de superioridad o parentesco). Del propio modo, se consideran abusos sexuales los correspondientes a los menores, dada la falta de madurez para el consentimiento sexual, distinguiendo el Código Penal entre mayores de 16 años y menores de 18, cuando el autor del delito se aproveche del engaño que haya desplegado o abuse de una posición reconocida de confianza (art. 182), y finalmente se describen en el Código la realización de actos de carácter sexual con menores de 16 años, en las diversas variedades que se tipifican (art. 183).

El tipo del abuso sexual exige, como requisitos, un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual, que puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo, siempre que el mismo sea impuesto; y, por otro lado, en principio, requiere también un elemento subjetivo o tendencial que se refiere al ánimo o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro. Aunque en este último sentido, reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo ha zanjado la controversia subsistente sobre esta materia y, según la cual, cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual y en la que concurra un ánimo tendencial -propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro-, supone un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, constituye un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 del Código Penal (183 en el caso de menores), sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena, de manera que estas acciones tienen acomodo en el artículo 181 del Código Penal y no en el delito de coacciones del artículo 172 del Código Penal, como en ocasiones se venía sosteniendo hasta ahora por algunos tribunales.

Dentro de las conductas sancionadas por el tipo del artículo 181 del Código (183 n caso de menores de 16 años) se incluyen los tocamientos, como idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de la víctima, habida cuenta que los delitos de abuso sexual protegen la libertad sexual y la intimidad de la persona atacada, y por ello no se precisa la existencia de un específico ánimo lúbrico o libidinoso que actúa como guía en el sujeto de la acción, sino que, más limitadamente, basta que el hecho en sí mismo considerado sea o merezca el calificativo de ataque a la libertad sexual y a la intimidad del sujeto pasivo. Tocamientos que, aunque cuando hubiera sido momentáneo, es subsumible en el delito de abuso sexual del artículo 181 del Código Penal, y así, la jurisprudencia ha considerado como supuestos típicos de falta de consentimiento aquéllos en que la víctima se ve sorprendida por la acción, como ocurre con los tocamientos sorpresivos y fugaces, que por su desenvolvimiento inesperado impiden la reacción de la persona afectada. La Sentencia de 26 de julio de 2018 manifiesta que cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual, sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena. La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2019 vuelve a recordar que el tocamiento sorpresivo y fugaz o momentáneo no excluye el abuso sexual, sino que es posible considerarlo como delictivo en el tipo penal de abusos sexuales, apreciando caso por caso, y viendo el contexto del supuesto concreto.

Dicho lo expuesto, en el presente caso, los actos que se consideran probados no son tan inocentes ni tan fugaces como intenta razonar el recurrente. El tocamiento que se describe es buscado, ya que busco la ocasión para introducir su mano por debajo de la sudadera de la víctima, tocándole primero la cintura y llegando luego al pecho y además busco la ocasión dándole a la menor la vuelta con la excusa del baile, y es además idóneo para comprometer la libertad o indemnidad sexual de la destinataria. No es preciso que conste el propósito libidinoso que guiaba al acusado, que en este caso se deduce del tipo de acción. Y finalmente cabe decir, que desde luego estos hechos afectan a la indemnidad y libertad sexual de las víctimas. Sn entrar a hacer disquisiciones doctrinales sobre lo que es la indemnidad sexual o la libertad sexual, siendo más predicable la indemnidad como bien jurídico protegido y afectado cuando estamos hablando de menores de esta edad, lo cierto es que no se trata de que los menores sean conscientes de que efectivamente se les está utilizando para un acto de inequívoco carácter sexual, sino que sepan que efectivamente tal acto les ha ocurrido, siendo esto último lo que puede comprometer su desarrollo sexual futuro, y lo que puede causar perjuicio emocional o psicológico, rememorando el haber sido víctima de este hecho, y no haber sabido o podido hacer nada por evitarlo, dada la situación de interioridad en la que se encontraban y su desconocimiento al respecto de la sexualidad en este momento de sus vidas .Asílas cosas, y como ya se ha dicho, el tocamiento corto, fugaz o momentáneo no excluye el abuso sexual, y debe ser incluido en el tipo penal de abusos sexuales, máxime en el contexto en el que se produjo.

Y al especto de la no necesidad de la concurrencia del ánimo libidinoso, recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de del 21 de abril de 2022: ' C omo hemos dicho en la reciente sentencia 165/2022 , de 24 de febreroJurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 24/02/2022 (rec. 1254/2020 )En los delitos contra la libertad sexual no se exige ánimo libidinoso. Basta que el sujeto activo conozca el significado sexual de su conducta., tradicionalmente en los delitos contra la libertad sexual se vino exigiendo la concurrencia de un ánimo lascivo o libidinoso proyectado en el afán del autor en obtener satisfacción sexual, pero esa postura se ha ido modulando porque, en realidad, no lo requieren los respectivos tipos, tampoco el incorporado al artículo 183 CP . Ordinariamente tal ánimo acompañará a la acción y será útil para acreditar el conocimiento de la significación sexual de la conducta en su aspecto de ataque a la libertad o la indemnidad sexual. Sin embargo, la exigencia de un elemento subjetivo concretado en el ánimo libidinoso no resulta admisible, pues el legislador en la regulación de los delitos de abuso y agresión sexual, cualquiera que sea la edad o circunstancia de la víctima, no incluye ningún móvil añadido al dolo elevado a la categoría de elemento subjetivo del injusto para su inclusión típica. Basta que el sujeto conozca la transcendencia de su acción, el significado sexual de su conducta. Son ya muchas las resoluciones de esta Sala que lo han entendido así (SSTS 132/2013 , de 19 de febreroJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 19-02-2013 (rec. 1125/2012); 411/2014 , de 26 de mayoJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 26-05-2014 (rec. 11023/2013); 737/2014 , de 18 de noviembreJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 18-11-2014 (rec. 715/2014); 807/2014 , de 2 de diciembreJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 02-12-2014 (rec. 823/2014); 853/2014 , de 17 de diciembreJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 17-12-2014 (rec. 1598/2014); 897/2014 , de 15 de diciembreJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 15-12-2014 (rec. 512/2014); 60/2016 , de 4 de febreroJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 04-02-2016 (rec. 10215/2015); 517/2016 de 14 de junioJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 14-06-2016 (rec. 1632/2015); 547/2016 , de 22 de junioJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 22-06-2016 (rec. 2174/2015); 957/2016 , de 19 de diciembreJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 19-12-2016 (rec. 1137/2016); 147/2017 , de 8 de marzoJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 08-03-2017 (rec. 1647/2016); 415/2017 , de 8 de junioJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 08-06-2017 (rec. 1914/2016); 424/2017 , de 13 de junioJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 13-06-2017 (rec. 1374/2016); 433/2018 , de 28 de septiembreJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 28-09-2018 (rec. 901/2017); 524/2020 , de 16 de octubreJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 16-10-2020 (rec. 3959/2018); 659/2020 , 3 de diciembreJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 03-12-2020 (rec. 10282/2020); 111/2021 , de 10 de febreroJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 10-02-2021 (rec. 1538/2019); o 201/2021 , de 4 de marzoJurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 04/03/2021 (rec. 1184/2019 )En los delitos contra la libertad sexual no se exige ánimo libidinoso, basta que el sujeto activo conozca el significado sexual de su conducta. entre otras)'.

QUINTO.-Acontinuación denuncia el recurrente la indebida inaplicación del atenuante de dilaciones indebidasque debió aplicarse de oficio por el Tribunal, ya que el procedimiento se declaró nulo el 30 de julio del 2021 retrotrayendo las actuaciones el 4 de mayo del 2021, lo cual supone un retraso de 3 meses sin necesidad y por un fallo del juzgado de instrucción que no dio por personado a la acusación particular pese a que ello era evidente, lo que provocó en el acusado un padecimiento ante la expectativa de la celebración del juicio que debería haberse efectuado en el verano del año pasado, y sin culpa alguna por parte del acusado y sin que la complejidad del asunto lo justificara. E igualmente denuncia la inaplicación de oficio de la atenuante de arrepentimiento espontáneo del artículo 21.4 del Código Penal , por analogía, ya que en todo momento fue mostrado su arrepentimiento por los hechos ocurridos desde el mismo momento en el que le llamó el director de la DIRECCION000, reconociendo el accidente ocurrido.

I.Es criterio del Tribunal Supremo que las atenuantes pueden ser apreciadas de oficio, incluso aunque no hayan sido alegadas en la instancia por la defensa en tiempo procesal oportuno-escrito de defensa-,siempre que se puedan sustentar en el relato fáctico de la sentencia o en alguna declaración de los hechos en su fundamentación jurídica o en que de las propias actuaciones pueda hallarse el presupuesto de hecho que justificaría la estimación de la atenuante. Como dicen la STS 638/2017 , o la 3464/2017 - ha de existir ' una base racional suficiente para su apreciación'. Y existe base racional suficiente en las actuaciones para tener por acreditado tal presupuesto fáctico, cuando es tenido por cierto por el Jurado o por el Tribunal profesional, aunque sea en la motivación de otros aspectos de su veredicto o de la sentencia, cuando se sigue de testimonios prestados en el plenario con las debidas garantías, e incluso cuando es admitido por la propia acusación, aun cuando discrepe de la significación jurídica de dicho factum...Este planteamiento es coherente, por una parte, con el deber de actuar de oficio ante la concurrencia de circunstancias que mitiguen la responsabilidad penal del acusado, y, por otra, es congruente con el planteamiento de que la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, ya sea atenuante, eximente o agravante, requiere la plena acreditación de la base fáctica que le da razón... Lo contrario podría ser contrario el principio de in dubio pro reo, o el carácter restrictivo de la aplicación del derecho penal.

II. Por lo que se refiere a la atenuante de dilaciones indebidas invocada por el acusado, la sala no puede estar más conforme con la decisión de la sentencia de instancia, considerando que NO concurre en el supuesto enjuiciado. La jurisprudencia del Tribunal Supremo nos da las pautas interpretativas de esta atenuante, partiendo de la idea de que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, lo que es considerado como una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Y que esa pérdida del derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena. Como reitera la sentencia del Tribunal Supremo de 20 enero de 2022, con invocación de otras muchas:

'siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas,que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España , y las que en ellas se citan).

Asimismo se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en momento oportuno, pues la vulneración del derecho -como se recordaba- en STS 1151/2002, de 19-6 , 'no puedo ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca......En este sentido la Sentencia Tribunal Constitucional 5/2010, de 7-4 .......Pero esta doctrina, referida propiamente al recurso de amparo y con las limitaciones inherentes a tal vía, ha sido matizada por esta Sala, por ejemplo, STS 1497/2010, de 23-9 ; 505/2009, 739/2011 de 14-7; en el sentido de que 'en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y, sobre todo, durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad'. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el art. 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza'. Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( art. 11.1 LOPJ ) y que se concreta a la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables'

Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7 ; 890'/2007, de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso....... En definitiva, conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011 ). ......En este sentido las SSTS 737/2016 del 5 octubre , y 262/2009 de 17 marzo , en este punto son significativas, al declarar que 'debe tenerse muy en cuenta que la necesidad de concluir el proceso en un tiempo razonable que propugna el art. 6.1 del Convenio citado, no debe satisfacerse a costa de o en perjuicio de los trámites procesales que establece el derecho positivo en un sistema procesal singularmente garantista hacia el justiciable como es el nuestro. ..... Por ello no puede aceptarse que la interposición de recursos o la práctica de diligencias o de actuaciones sumariales a petición de las partes cause una dilación que deba calificarse como indebida. Es claro que el respeto al derecho de defensa implica asumir la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias que las partes soliciten y que sean pertinentes, pero es igualmente claro que implica el transcurso del tiempo necesario para ello'.

Visto el devenir del proceso judicial estamos de acuerdo con la opción mantenida por la sentencia de instancia descartando la concurrencia de la atenuación con base a su alegación extemporánea y en cualquier caso por su no concurrencia, debiendo manifestar que el proceso se ha solventado en un plazo más que razonable, desde el momento que ocurridos los hechos el día 21 de enero de 2021, con fecha 28 de febrero de 2.022 fue dictada sentencia por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valladolid, de manera que el transcurso de algo más de un año entr e la incoación de la causa y la resolución del procedimiento en primera instancia no puede considerarse infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, en su modalidad del derecho a un plazo razonable. También concluimos que nos han existido paralizaciones excesivas en este procedimiento que justifique la aplicación de la atenuante invocada, y en concreto la mencionada por el recurrente por tiempo de tres meses, ya que el 30 de julio del 2001 fue dictado un auto de nulidad que determinó que se retrotrajeran las actuaciones el 4 de mayo del 2021, por un fallo del juzgado de instrucción que no dio por personado a la acusación particular. Como ya se ha dicho el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, cuya afectación determina la aplicación de la atenuante, no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, yen este caso hay que estar al cómputo global de la duración del procedimiento desde que empezó la instrucción hasta que se obtuvo la sentencia en primera instancia, que es notablemente corto en relación con el que suelen tener procedimientos de semejante naturaleza. Y tampoco se puede afirmar que concurra la fundamentación material de la aplicación de esta atenuante, y en este sentido que la duración del procesoha provocado pen el acusado un padecimiento ante la expectativa de la celebración del juicio, y ello he visto la sucesión de acontecimientos ocurridos, ya que percibida la negatividad de los hechos ocurridos al día siguiente a tener lugar los mismos el padecimiento del acusado fue tan insoportable que determinó un intento autolítico.

III. Y, por último, y por lo que se refiere a la atenuante de confesión recogida en el artículo 21.4 del Código Penal , y una vez estudiada la forma en la que la Jurisprudencia interpreta la mima, diremos que NO concurre en la forma analógica invocada por la vía del artículo 21.7 del mismo cuerpo legal .Dispone el número 4 del artículo 21 del Código Penal , que es causa de atenuación de de la responsabilidad criminal:'la de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a la autoridad'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2021, con referencia a la de 27 de febrero de 2020 (nº 84), resume la doctrina reiterada con respecto a la atenuante de confesión del artículo 21.4º del Código Penal, indicando que ésta 'exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido, pues lo que se valora en la configuración de la atenuante es, de un lado, la colaboración del autor a la investigación de los hechos, facilitando que se alcance la Justicia, y, de otro, al mismo tiempo, su regreso al ámbito del ordenamiento, mediante el reconocimiento de los hechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias. Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido la STS 1072/2002, de 10 de junio; STS 1526/2002, de 26 de septiembre; y STS 590/2004, de 6 de mayo, entre otras.

A su vez se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de forma importante contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, se dice en la sentencia del Tribunal Supremo nº 809/2004, de 23 junio, que 'esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal. Hemos dicho en la reciente sentencia 192/2020, de 30 de enero, que conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 650/2009 y 31/2010) los requisitos integrantes de la atenuante de confesión son los siguientes: 1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción. 2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. 3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. 4º La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. 5º La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla.

En esta línea la STS 16/2018, de 16 de enero, con cita de la STS 427/2017 de 14 de junio, señala que 'esta atenuante encuentra su justificación en razones de política criminal. Al Estado le interesa que la investigación de los delitos se vea facilitada por la confesión -siempre voluntaria y espontánea- del autor del hecho. Con ello se simplifica el restablecimiento del orden jurídico por aquel que lo ha perturbado, se refuerza el respaldo probatorio de la pretensión acusatoria e incluso se agiliza el ejercicio del ius puniendi. La atenuante de confesión, superada ya su antigua configuración que la vinculaba al arrepentimiento del culpable, encuentra hoy su fundamento en razones de política criminal, en la medida que ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa. Además del elemento cronológico se exige de ella que sea sustancialmente veraz, aunque no una coincidencia total con el hecho probado. El requisito de la veracidad parte de su propio fundamento como atenuante. La confesión (resaltan entre otras SSTS 832/2010 de 5 de octubre; 240/2012, de 26 de marzo; 764/2016 de 14 de octubre; 118/2017 de 23 de febrero) supone un reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento a las previsiones de penalidad previstas en el ordenamiento para su conducta. Si lo que pretende el confesante no es posibilitar la actuación instructora sino la defensa ante un hecho delictivo, no se cumple con esa finalidad que fundamenta la atenuación'.

En el presente caso,ocurre que nunca ha existido este reconocimiento de los hechos por parte del acusado ante la policía antes de conocer que el procedimiento penal se iba a dirigir contra él, ya que desde el mismo momento en el que ocurren los hechos, y en concreto el día siguiente, tiene lugar una reunión en la que participan los padres de la menor, el acusado y el director de la Academia, el que se pone en conocimiento del acusado que los hechos van a ser denunciados, habiendo quedado claro en el acto del juicio el por qué se tardaron unos días en poner la denuncia, y así habiendo concurrido los padres en la Comisaría a los efectos de interponer la denuncia al día siguiente, se les indica que deben de concurrir acompañados de su hija que es la víctima de los hechos, la cual necesito unos días para poder asumir tal decisión, por el padecimiento que para la niña estaba suponiendo el suceso. Y, a pesar de ello, en ningún momento concurrió el acusado en Comisaría con el objeto de asumir claramente los hechos ocurridos. Y, por otra parte, y en términos de utilidad o relevancia para la investigación puede afirmarse que en ningún caso la conducta del acusado facilitó la investigación de los hechos por parte de las fuerzas y cuerpos de seguridad, y su actuación no fue ni intensa ni relevante, ni implico colaboración con la investigación que facilite el descubrimiento de los hechos y que fundamente la analogía con la circunstancia que se plantea (confesión). La conducta del acusado, además de ambigua, es por completo irrelevante y no ha tenido efecto alguno en la duración del procedimiento.

Por otra parte y si bien pudo existir arrepentimiento por parte del acusado, como indica la defensa, ya se ha mencionado que la aplicación de esta atenuante no precisa de ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido, pues lo que se valora en la configuración de la atenuante es, de un lado, la colaboración del autor a la investigación de los hechos, facilitando que se alcance la Justicia, y, de otro, al mismo tiempo, su regreso al ámbito del ordenamiento, mediante el reconocimiento de los hechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias. El arrepentimiento que dice mostrar el acusadoparece más vinculado a las consecuencias que los hechos iban a producir para su persona, que a los efectos que éstos pudieran conllevar a la víctima, lo que se induce a la vista de la forma en la que se han sucedido los acontecimientos y teniendo en cuenta cuál ha sido la postura procesal del acusado, que finalmente no ha asumido responsabilidad los hechos, sino que ha invocado su carácter accidental y su falta de ánimo libidinoso. Las acciones desplegadas por parte del acusado inmediatamente después de que los hechos tuvieran lugar, con continuas excusas (se le había ido la cabeza) y peticiones de perdón e incluso a través del intento autolítico, debe ser atribuidos más a la expectativa de las consecuencias negativas de todo tipo que los hechos iban a producir en su persona, que realmente a un arrepentimiento por los efectos que los hechos ocurridos hubieran podido tener en la víctima. En definitiva, la conducta del acusado ha sido de lo más ambigua, y parece ir desde una petición aparente de perdón, qué más parece atribuirse a una justificación por los hechos ocurridos, a una negación del carácter abusivo de su acción.

SEXTO. - A continuación, se ataca la individualización de la pena realizada en sentencia, denunciando la incorrecta aplicación del artículo 55 y siguientes del Código Penal por lo que se refiere a las penas accesorias de prohibición de aproximación y comunicación e inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público o profesión relacionada con menores de edad durante el tiempo de 3 años en ambos casos. Manifiesta el recurrente que no se concreta el motivo por el cual se condena al acusado con una pena que daría al traste con su único medio de vida, que es el de ser profesor de guitarra en la DIRECCION000 de DIRECCION001, sin que la sentencia motive lo suficiente más allá de reconocer que era profesor de DIRECCION002, y desconociendo los 23 años de trayectoria profesional sin ninguna queja alguna, debiendo de ser absuelto de estas penas.

Las penas accesorias impuestas de prohibición de aproximación y comunicación han de estimarse correctas, proporcionales y adecuadasdesde la perspectiva del interés de la víctima, máxime cuando nos encontramos con una menor de edad. Y estas penas encuentran su acomodo legal en el artículo 57.1 del Código Penal, que establece como criterio a tener en cuenta para la imposición de alguna de las medidas contempladas en el artículo 48 (y entre ellas la prohibición de aproximarse a la víctima o de comunicar con esta) la gravedad de los hechos o el peligro que el delincuente represente. La víctima tiene derecho a la protección integral, según la Ley 4/2015 de 27 de abril por la que se regula el Estatuto de la víctima del delito. Y además establece en el artículo 2 de la Ley orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, desde que en 2015 se dio contenido a dicho artículo por la Ley Orgánica 8/ 2015 de Protección a la Infancia y a la Adolescencia ( artículo 1.2), que ' todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicaso privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.....Esta ley de 2015 dice en su Exposición de Motivos 'Por ello, para dotar de contenido al concepto mencionado, se modifica el artículo 2 incorporando tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos años como los criterios de la Observación general n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial. Este concepto se define desde un contenido triple. Por una parte, es un derecho sustantivo en el sentido de que el menor tiene derecho a que, cuando se adopte una medida que le concierna, sus mejores intereses hayan sido evaluados y, en el caso de que haya otros intereses en presencia, se hayan ponderado a la hora de llegar a una solución. Por otra, es un principio general de carácter interpretativo, de manera que si una disposición jurídica puede ser interpretada en más de una forma se debe optar por la interpretación que mejor responda a los intereses del menor. Pero, además, en último lugar, este principio es una norma de procedimiento. En estas tres dimensiones, el interés superior del menor tiene una misma finalidad: asegurar el respeto completo y efectivo de todos los derechos del menor, así como su desarrollo integral'.Este artículo ha sido recientemente retocado, por la Ley Orgánica 8/ 2021 de protección a la infancia y a la adolescencia frente a la violencia. Ya los efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta entre otros criterios generales la protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.El 'interés del menor' ha dejado de ser un lema o consigna - tipo cajón de sastre- que se repite cuando se quiere justificar o fundamentar la decisión que se adopta respecto de un menor en concreto, y es un derecho con contenido determinado. Por ello es completamente necesario y coherente acordar como medidas de protección a la víctima las indicadas, ya que razonable y racionalmente ésta precisa para su completa restauración la tranquilidad de que el acusado no se puede aproximar o comunicar con ella de cualquier medida.

Y con base a los mismos argumentos y teniendo en cuenta que el acusado cometió su delito en el ejercicio de su trabajo de profesor de DIRECCION002 de menores de edad, aprovechando la ocasión que las clases personales le proporcionaban para su ejecución, que igualmente debe ser mantenida la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público o profesión relacionada con menores de edad durante el tiempo de 3 años.

Con todo y con ello no es esta la consecuencia más grave que se deriva de la condena del acusado, en relación con los efectos que esta pueda tener en el ejercicio de su profesión, ya que nos encontramos con un delito de naturaleza sexual y según determina, el artículo 6 del Real decreto 1110/ 2015 de 12 de diciembre por el que se regula el Registro Central de Delincuentes Sexuales, el Registro Central de Penados y el Registro Central de Sentencias de Responsabilidad Penal de los Menores remitirán de forma automática al Registro Central de Delincuentes Sexuales, la información relativa a penas y medidas de seguridad impuestas en sentencia firme por alguno de los delitos a que se refiere el artículo anterior (quienes hubieran sido condenados en sentencia firme por cualquier delito contra la libertad e indemnidad sexuales, así como por trata de seres humanos con fines de explotación sexual, incluyendo la pornografía, con independencia de la edad de la víctima, en los términos previstos en los artículos 8 y 9 del Real Decreto 95/2009, de 6 de febrero ) , en el mismo momento en que proceda su inscripción en los respectivos registros, así como cualquier modificación que se produzca con posterioridad, incluida la cancelación del antecedente penal. Este Registro de delincuentes sexuales fue creado por la Disposición Final 17ª de la Ley 26/2015 de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, con base al principio inspirador del derecho fundamental del menor a que su interés superior sea prioritario, y garantizando los compromisos adquiridos por España en el seno de la Unión Europea y del Consejo de Europa (Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, de 25 de octubre de 2007, -en adelante Convenio de Lanzarote- satisfaciendo el compromiso adquirido de contribuir eficazmente al objetivo común de proteger a los niños contra la explotación y el abuso sexual; la Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y explotación sexual de los menores y la pornografía infantil; la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012 , por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, y por la que se sustituye la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo, siguiendo este real decreto la línea ya iniciada con la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima; y la Decisión marco 2002/629/JAI del Consejo de la Unión Europea, de 19 de julio de 2002, relativa a la lucha contra la trata de seres humanos), equiparándonos a los países de nuestro entorno, en la extensión de la protección que dispensan a los niños contra la explotación y el abuso sexual. Y con un triple objetivo: a) la prevención y protección de los menores frente a la delincuencia de naturaleza sexual; b) desarrollar un sistema para conocer si quienes pretenden acceder y ejercer profesiones, oficios y actividades que impliquen un contacto habitual con menores carecen de condenas, tanto en España como en otros países, por los delitos a los que se refiere este real decreto; y, c )facilitar la investigación e identificación de los autores de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, así como de trata de seres humanos con fines de explotación sexual, incluyendo la pornografía, con independencia de la edad de la víctima.

De esta forma, finalmente ha regulado el artículo 57 Ley Orgánica 8/ 2021 de protección a la infancia y a la adolescencia frente a la violencia que: ' Será requisito para el acceso y ejercicio de cualesquiera profesiones, oficios y actividades que impliquen contacto habitual con personas menores de edad, el no haber sido condenado por sentencia firme por cualquier delito contra la libertad e indemnidad sexuales tipificados en el título VIII de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, así como por cualquier delito de trata de seres humanos tipificado en el título VII bis del Código Penal. A tal efecto, quien pretenda el acceso a tales profesiones, oficios o actividades deberá acreditar esta circunstancia mediante la aportación de una certificación negativa del Registro Central de delincuentes sexuales 2. A los efectos de esta ley, son profesiones, oficios y actividades que implican contacto habitual con personas menores de edad, todas aquellas, retribuidas o no, que por su propia naturaleza y esencia conllevan el trato repetido, directo y regular y no meramente ocasional con niños, niñas o adolescentes, así como, en todo caso, todas aquellas que tengan como destinatarios principales a personas menores de edad.3. Queda prohibido que las empresas y entidades den ocupación en cualesquiera profesiones, oficios y actividades que impliquen contacto habitual con personas menores de edad a quienes tengan antecedentes en el Registro Central de Delincuentes Sexuales y de Trata de Seres Humanos'.De esta manera queda regulada en una Ley Orgánica la prohibición de cualquier ente público o privado de contratar a personas que tuvieran anotaciones en este registro y siempre que lo sea para profesiones que impliquen un contacto habitual con personas menores de edad, lo que ya venía determinado en el artículo 9 Real decreto 1110/ 2015 de 12 de diciembre por el que se regula el Registro Central de Delincuentes Sexuales.

Por último, hay que decir que en aplicación del artículo 66 del Código Penal, concurriendo una sola circunstancia atenuante (la reparación del daño) se debe aplicar la pena en la mitad inferior en que la ley la fija para el delito, habiendo sido impuesta en este caso la pena mínima de 2 años. Con la imposición de la pena mínima, se tendría en cuenta el arrepentimiento que dijo tener el acusado, y se castigaría de la forma más proporcional el hecho ilícito cometido, no sin antes de poner de manifiesto que no existe el derecho a una pena mínima, sí no el derecho a la pena que proporcionalmente resulte correspondiente. Hay que recordar que la individualización de la pena es tarea que corresponde al Tribunal de instancia como inherente al deber de juzgar, si bien, precisamente a causa de los amplios márgenes que se establecen, se impone la especial obligación de razonarlo en la sentencia, obligación que refuerza la que con carácter general se establece en el artículo 120.3 de la Constitución, y en este caso es suficiente la motivación, que además se construye con criterios razonables ( SSTS 116/2007 y 544/2007).

SÉPTIMO.-Como siguiente motivo de impugnación se alega improcedencia de la indemnización de 3000 € a favor de la víctima en los términos contemplados en la sentencia por los daños morales causados, y considera el acusado que no existe responsabilidad civil, y se hubiera infringido lo dispuesto en el artículo 115 del Código Penal, ya que se establece una indemnización para la menor en concepto de daño moral, a pesar de que la víctima reconoció que no había padecido ningún daño ni moral ni psicológico ni traumático ni físico en su declaración, y tras los hechos se vio sin ningún inconveniente su vida normal

La sentencia concede tal indemnización a la víctima, por cuanto según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, deben ser calificados como daños morales aquellos que no puedan ser evaluados patrimonialmente por consistir un menoscabo del ámbito moral estricto y también del ámbito psicofísico de la persona, y que el daño moral no puede calcularse directa ni indirectamente mediante referencias pecuniarias y únicamente puede ser evaluado con criterios amplios de discrecionalidad judicial. Y en el presente caso, aunque no puede considerarse acreditado que la perjudicada haya sufrido unas determinadas secuelas y daños psíquicos objetivables, existiría una afectación psicológica en la víctima, que en todo caso se derivaría de la propia naturaleza de los hechos que ha sufrido, esto es, haber sido agredido sexualmente por el que era su profesor de DIRECCION002 desde hacía cinco años, lo cual supone además un atentado contra su indemnidad sexual, una traición a las reglas de la mutua confianza en las que se suelen desenvolver las relaciones interpersonales, más grave si se quiere porque se comete sobre una menor de edad de la que ha sido profesor hace años. Tal acto, de por sí, lleva implícito un menoscabo a la integridad moral de la persona que lo sufre y ello es suficiente para considerar acreditado la existencia de este daño moral, concediendo la indemnización solicitada por la acusación particular y el Ministerio Fiscal, si bien en la cuantía de 3.000 €, que se considera proporcional.

Los hechos enjuiciados como delitos sexuales son de los que hacen surgir implícitamente una presunción de daño moral, según ha reiterado el Tribunal Supremo, y no precisan de prueba suplementaria. En este caso difícilmente puede negarse que, atendida la naturaleza y las peculiaridades de los hechos, el ámbito de confianza en el que se produjeron, que puede afirmarse sin duda que los hechos necesariamente hubieron de producir sensaciones de desasosiego, pesadumbre, preocupación y miedo....

OCTAVO- Y finalmente impugna el recurrente la condena en costas, considerando que se ha aplicado incorrectamente el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, imponiendo las costas de la acusación particular, ya que su participación ha sido irrelevante y perturbadora, habiéndose personado una vez concluida la fase de instrucción, no habiendo participado ni solicitado prueba alguna en dicha fase, limitándose a presentar un escrito de acusación en el que solicitaba cuatro años de prisión y una responsabilidad civil que doblaba la solicitada por el Ministerio fiscal y debiendo tenerse en cuenta que la agravante de relación de superioridad solicitada por su parte fue descartada por la sentencia.

En el fundamento de la sentencia dedicado a las costas, establece la sentencia que se imponen al responsable del delito y que éstas incluyen las de las acusaciones particulares. No existe ningún motivo legal para separarse del criterio establecido por el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento criminal que establece que en las costas deberán ser impuestas al condenado por el delito. El artículo 11 de la Ley 4/ 2015 de 27 de abril por la que se regula el Estatuto de la víctima del delito, recoge como derecho de la víctima entre otros muchos, a su participación activa en el proceso penal, y así toda víctima tiene derecho: a) a ejercer la acción penal y la acción civil conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin perjuicio de las excepciones que puedan existir; y b) a comparecer ante las autoridades encargadas de la investigación para aportarles las fuentes de prueba y la información que estime relevante para el esclarecimiento de los hechos. Esta misma Ley 4/20215 dio una nueva redacción al artículo 109 bis de la Ley de Enjuiciamiento criminal en el sentido que las víctimas del delito que no hubieran renunciado a su derecho podrán ejercer la acción penal en cualquier momento antes del trámite de calificación del delito, si bien ello no permitirá retrotraer ni reiterar las actuaciones ya practicadas antes de su personación.Y en el presente caso la personación se hubiera producido antes de este momento.

Por ello, no existe ninguna razón para excluir de la condena en costas las de la acusación particular, que hubiera ejercitado un derecho legalmente previsto, y bien claramente se establece la norma penal de aplicación, que es lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y ss de la LECr, que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito, y que, en caso contrario, se declaran las costas de oficio. Por otra parte, y al contrario de lo argumentado por el recurrente, se observa homogeneidad entre la acusación realizada por parte de la acusación particular y la del Ministerio Fiscal, no teniendo por qué haber absoluta coincidencia. En definitiva, trata el acusado de introducir en la condena en costas, que claramente se establece en el ámbito penal al responsable criminalmente de un delito, los criterios propios del ámbito civil y no hay ninguna razón legal ni doctrinal para ello.

NOVENO.-Por lo que se refiere a las costas procesales del recurso, el hecho de que el recurso de apelación se haya desestimado totalmente, determina que las costas de esta segunda instancia deben imponerse a la parte recurrente ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En atención a lo expuesto, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Que, DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Evelio, cuyos datos y circunstancias ya constan en la sentencia impugnada, representado por el Procurador Don Javier Díez González y defendido por el Letrado Don Carlos González Añó; siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL, y la ACUSACIÓN PARTICULAR Don Silvio, como representante legal de su hija menor Vicenta, representado por el Procurador Don José María Tejerina Sanz de la Rica y defendido por la Letrada Doña Susana Rey Sánchez contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valladolid con fecha 28 de febrero de 2.022 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE LA MISMA, con imposición de las costas de esta segunda instancia, al recurrente.

Así, por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que podrán prepararse en esta misma Sala dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con arreglo a la ley, que se notificará a las partes en legal forma y de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, así como a las actuaciones de que trae causa, que se remitirán a la Audiencia de origen, para su cumplimiento y demás efectos, una vez firme, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./