Sentencia Penal Nº 663/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 639/2018 de 17 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO CASACION núm.: 639/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 663/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Antonio del Moral Garcia

D. Andres Palomo Del Arco

Dª. Carmen Lamela Diaz

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 17 de diciembre de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación núm. 639/2018 por infracción de Ley y de precepto Constitucional, interpuesto por D. Belarmino,contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Tercera, de 16 de noviembre de 2017, estando representado el acusado D. Carlos por el procurador D. Javier Lorente Zurdo, bajo la dirección letrada de D. Francisco Campra Madrid.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 1 de Almería, instruyó diligencias previas de procedimiento Abreviado con el nº 76/2016 (rollo de sala nº 15/2017), contra D. Belarmino, por delito de abusos sexuales y otros, y una vez decretada la apertura del juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería, Sección Tercera, que con fecha 16 de noviembre de 2017, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

'Probado y así se declara que el acusado Belarmino, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, residía en la CALLE000 n° NUM000, NUM001 NUM002 de la localidad de La Gangosa, término municipal de DIRECCION000 (Almería) junto con su esposa Leocadia y sus hijos, Loreto, nacida el NUM003/1999; Evaristo, nacido el NUM004/2001; y Maribel, nacida el NUM005/2006.

Desde fecha no determinada, pero varios años anteriores a 2014, se han seguido varios procedimientos contra el acusado por malos tratos en el ámbito de la violencia sobre la mujer y la violencia familiar por su actuación en relación a su esposa Leocadia -constando que fue condenado en Sentencia de 11 de noviembre de 2013 del Juzgado de lo Penal n° 3 de Almería, Ejecutoria nº 640/13, por un delito de lesiones en el ámbito de la violencia contra la mujer perpetrado el día 9 del mismo mes¬, así como respecto de su hijo menor de edad Evaristo ¬constando que fue condenado en la referida Sentencia de 11 de noviembre de 2013 del Juzgado de lo Penal n° 3 de Almería, Ejecutoria nº 640/13, por un delito de lesiones en el ámbito familiar cometido el día 8 del mismo mes y en Sentencia de 18 de marzo de 2014 del Juzgado de lo Penal n° 3 de Almería, Ejecutoria nº 195/2014, por sendos delitos de lesiones en el ámbito familiar, amenazas y quebrantamiento de condena, cometidos todos ellos el 6 de marzo de ese año.

Durante los años de convivencia, la relación del acusado con sus hijos ha sido conflictiva, marcada por su actuación dominadora, imponiéndoles a veces castigos desproporcionados por motivos intrascendentes, dirigiéndose a ellos de forma despectiva y ofensiva en muchas ocasiones y llegando en otras a agredirles físicamente, como ocurrió con los menores Loreto y Evaristo, incluso realizándoles y con ánimo libidinoso diversos tocamientos en sus órganos genitales; todo ello aprovechando la ausencia por motivos laborales de la madre Leocadia, incluso actuando en su presencia en el caso de los castigos y agresiones, dada la actitud agresiva, objeto de otras causas penales, que igualmente mantenía con ella, y que le impedía reaccionar contra el acusado a causa del miedo que le profesaba.

En concreto y en relación a la menor Loreto, era frecuente el trato despectivo y agresivo gritándole en numerosas ocasiones y dirigiéndose a ella con expresiones tales como 'cabrona', 'chupapollas' y otras similares, aprovechando cualquier situación de conflicto para imponerle castigos humillantes como obligarla a pasearse por la casa y delante de los hermanos, desprovista de cualquier prenda de vestir, o a limpiar desnuda las baldosas de la vivienda, igualmente en presencia de sus hermanos, a quienes exigía que la mirasen; siendo también frecuentes las agresiones físicas, golpeando el acusado a Loreto con la mano o con cualquier objeto sin que conste que llegara a causarle lesión alguna.

En esa situación, también y desde años antes a 2014 el acusado hizo objeto de diversos tocamientos en sus órganos genitales a su hija Loreto, incluso siendo menor de trece años de edad, observándola con frecuencia cuando se duchaba o se cambiaba de ropa para verla desnuda, tocándole los pechos en numerosas ocasiones, diciéndole 'a ver como las tienes', llegando incluso en algún caso a mostrarle su pene y echarse encima para frotarse con ella a la par que le hacía tocamientos por el cuerpo, sin llegar a hacer intento de penetración.

Respecto a su hijo Evaristo, su actitud agresiva se manifestó en numerosas ocasiones, alguna de cuyas agresiones y amenazas, perpetradas en noviembre de 2013 y marzo de 2014, dieron lugar a procedimientos judiciales que acabaron en las Sentencias condenatorias a que anteriormente se ha hecho referencia, dirigiéndose de manera habitual de forma despectiva e insultante, con expresiones tales como 'maricón', 'la tienes muy pequeña', y otras similares; golpeándole en ocasiones en diversas partes del cuerpo y obligándole en otras a ver a sus hermana Loreto desnuda, a ver el pene al acusado o a pelearse con sus hermanas. Además, y en esa situación, se produjeron también en numerosos casos tocamientos en sus órganos genitales, diciéndole que le enseñara el pene y tocándoselo; ocurriendo en una ocasión el día 6 de marzo de 2014 que le pidió que le tocara y le chupara el pene, y ante la negativa de Evaristo, que se encerró en el cuarto de baño, se puso agresivo e intentó entrar a la fuerza en el aseo, consiguiendo el menor darse finalmente a la fuga, dando a la Guardia Civil que procedió a la detención de su padre que fue juzgado y condenado, con la conformidad del acusado, en la sentencia dictada el 18 de marzo de 2014 por el Juzgado de lo Penal n° 3 de Almería, Ejecutoria nº 195/2014, por sendos delitos de lesiones en el ámbito familiar, amenazas y quebrantamiento de condena, cometidos todos ellos el 6 de marzo de ese año, quedando fuera de ese procedimiento el hechos relativo a la conminación que el padre dirigió a su hijo para que le chupara su miembro viril.

Finalmente, por lo que respecta a la menor de las hijas, Maribel, en diversas ocasiones su progenitor le obligó a darle besos en la boca, en el curso de los cuales y con ánimo libidinoso le introducía la lengua, y diciéndole que si no lo hacía le pegaba; presenciando igualmente tocamientos que el acusado realizaba a sus hermanos Loreto y Evaristo.

Como consecuencia de estos hechos y tras examen realizado por el Instituto de Medicina Legal de Almería, fue apreciada en la menor Loreto una sintomatología ansioso¬depresiva clínicamente significativa, con baja autoestima e inadaptación personal, social y escolar; al menor Evaristo se le apreció sintomatología ansiosa (no así dperesiva) clínicamente significativa, con inadaptación personal, social y escolar; mientras que la menor Maribel no presentaba sintomatología ansioso¬depresiva clínicamente significativa, si bien tiene una reacción emocional ansiosa cuando relata los hechos. Precisando los tres de tratamiento psicológico para evitar, en los dos hijos mayores, la cronificación de los síntomas referidos y para prevenir, en la niña menor, una posible sintomatología residual asociada a los hechos(sic)'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

'1º) Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSal acusado Belarmino del delito de lesiones en el ámbito familiarque le fue imputado, con declaración de oficio de la quinta parte de las costas procesales.

2º) Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Belarmino como autor criminalmente responsable de:

A) tres delitos continuadosde ABUSOS SEXUALES a menores de trece años, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓNpor cada unode ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarsea menos de doscientos metros de sus hijos Loreto, Evaristo y Maribel, allí donde estos se encuentren, y de comunicarcon ellos por cualquier medio o procedimiento por tiempo de ocho años, que cumplirá de forma simultánea con las penas privativas de libertad, e inhabilitaciónpara el ejercicio de los derechos de patria potestadrespecto de sus hijos menores de edad, Evaristo y Maribel, por tiempo común de seis años.

Imponemos igualmente al acusado la medida de libertad vigiladadurante seis añosa ejecutar con posterioridad a las penas privativas de libertad, consistente en la prohibición de aproximarse a menos de doscientos metros de sus tres hijos ( Loreto, Evaristo y Maribel) allí donde estos se encuentren, y de comunicar con ellos por cualquier medio o procedimiento.

B) un delito de VIOLENCIA HABITUAL EN EL ÁMBITO FAMILIAR, igualmente definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privacióndel derecho a la tenencia y porte de armaspor tiempo decuatro añosy la de prohibición de aproximarsea menos de doscientos metros de sus hijos Loreto, Evaristo y Maribel, allí donde estos se encuentren, y de comunicarcon ellos por cualquier medio o procedimiento por tiempo de cuatro años, que cumplirá de forma simultánea con la pena privativa de libertad.

C) Se fija como límite máximode cumplimiento efectivo de la condena la de QUINCE AÑOS DE PRISIÓN, declarando extinguidas las penas que excedan de dicho límite.

D) Asimismo el acusado deberá indemnizará cada uno de sus tres hijos en la cantidad de CINCO MIL EUROS (5.000 €), más sus intereses legales y le condenamos al pago de las cuatro quintas partes de las COSTAS procesales causadas.

Reclámese, en su caso, del Instructor la pieza de responsabilidad civil del acusado terminada con arreglo a Derecho(sic)'.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y y de precepto constitucional, por D. Belarmino,que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el presente recurso.

CUARTO.-El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Belarmino,se basó en los siguientes motivos de casación:

1.-Por infracción de Ley por violación del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución motivo previsto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

2.-Por infracción de Ley y violación del derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la CE por motivo previsto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y todo ello por violación del precepto 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en la prueba preconstituida de exploración de los menores, pues no se les informó del derecho de dispensa al ser su padre el acusado. Igualmente, en relación a la declaración testifical de la madre tampoco se le hizo el ofrecimiento del derecho a la dispensa de los artículos 416 y 707 de la LECrim en el acto del Juicio oral, a pesar de que en el momento de los hechos enjuiciados no había cesado la relación análoga de afectividad con el acusado.

3.-Por infracción de Ley por violación del derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la CE por el motivo previsto en el artículo 852 de la LECrim, y todo ello por la introducción como prueba de cargo de la prueba preconstituida consistente en la exploración de Dª. Loreto, cuando la misma declaró en el acto del juicio oral, al haber sido admitida su declaración como testigo pues tenía la suficiente madurez en el momento de su declaración ante el Tribunal sentenciador, con infracción del art. 714 LECrim, e igualmente del art. 730 de la LECrim, al tratarse de una prueba preconstituida.

4.-Por infracción de Ley, por la vía del artículo 852 de la LECrim., por violación del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE por no haberse valorado por el Tribunal la siguiente prueba propuesta por la defensa y que se considera esencial. En concreto: - Testigos de la defensa D. Argimiro y D. Baldomero (vídeo 5 hasta minuto 24).

5.-Por infracción de ley, por la vía del art. 852 de la LECrim., por violación del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE y por violación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa del art. 24.2 de la CE por denegación de diligencias de prueba que fueron propuestas en tiempo y forma en el escrito de defensa, reiterándose su solicitud al inicio de las sesiones del juicio oral conforma al art. 786 de la LECrim, y formulándose la debida protesta tras una nueva denegación.

6.-Por quebrantamiento de forma del artículo 850.1º de la LECrim, por denegación de diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma, se considera pertinente.

7.-Por infracción de Ley, por la vía del art. 849.2 de la LECrim cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Los documentos que se enumeran a continuación acreditan la concurrencia de la eximente incompleta de alcoholemia del artículo 21.1 en relación con el 20.2 del Código Penal o la atenuante analógica del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.2 estimándola como muy cualificada.

QUINTO.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso presentado de contrario, interesa la inadmisión a trámite del recurso interpuesto, por las razones vertidas en el escrito que obra unido a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día 4 de diciembre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Almería, Sección 3ª, condenó al recurrente como autor de tres delitos continuados de abusos sexuales a la pena de cinco años de prisión por cada uno de ellos y como autor de un delito de violencia habitual en el ámbito familiar, a la pena de un año y nueve meses de prisión. Contra la sentencia interpone recurso de casación formalizando varios motivos, de los que examinaremos en primer lugar los que alegan quebrantamiento de forma. En el motivo quinto, rotulado como E), apoyándose en el artículo 852 y en el artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), alega denegación indebida de pruebas propuestas en tiempo y forma, reiterando la solicitud al inicio del juicio oral y haciendo constar la protesta ante la nueva denegación. Alega que la prueba era esencial para la defensa y que los menores tenían la madurez necesaria para entender que su presencia en el juicio no les iba a ocasionar graves perjuicios. Cita en su apoyo el artículo 2 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del menor, que considera que tiene suficiente madurez un menor que tenga los doce años cumplidos.

En el motivo segundo, rotulado como B), alega que la prueba preconstituida podría ser nula en tanto que no se advirtió a los menores acerca de la dispensa del artículo 416 de la LECrim. Que la testigo Loreto se retractó de las manifestaciones que había efectuado en el sumario

1. El derecho a defenderse de una acusación en el ámbito penal mediante el empleo de los medios de prueba pertinentes debe entenderse comprendido en el marco del derecho a un proceso equitativo al que se refiere el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el derecho a un proceso con las debidas garantías del artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En nuestro ordenamiento, aunque podría considerarse incluido en el derecho a un proceso con todas las garantías, su rango constitucional deriva de su reconocimiento expreso y singularizado en el artículo 24 de la Constitución. La alegación de su vulneración es posible a través del artículo 852 o por la vía del artículo 850.1º, ambos de la LECrim, aunque la invocación del primero no permite orillar las exigencias contenidas en el segundo precepto.

Es, pues, un derecho fundamental, aunque no sea un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba 'pertinentes', de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 785.1 de la LECrim). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC nº 70/2002, de 3 de abril).

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por los artículos 785.1 y 786.2 de la LECrim en su redacción actualmente vigente, (anteriores artículos 792.1 y 793.2), cuando se trate de Procedimiento Abreviado. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. Todos estos aspectos han de ser acreditados por el recurrente cuando alega en vía de recurso la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes a su defensa.

Cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo las particularidades y finalidad de las propuestas tal como aparecían en el momento de admitir o denegar las pruebas, sino también las demás pruebas ya practicadas en el juicio oral y la decisión que deba adoptar el Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo ya actuado, su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada.

2. En el caso, la prueba fue propuesta en tiempo y forma y se reiteró al inicio del plenario, siendo denegada en ambos casos, haciendo constar el recurrente la oportuna protesta. De otro lado, no es discutible la pertinencia de la misma, ya que se trata de quienes aparecen como víctimas de los hechos imputados al acusado.

En cuanto a su necesidad, se plantean dos cuestiones. De un lado, resulta evidente el carácter pertinente y necesario de la prueba relativa a la misma declaración de los menores víctimas de los hechos. De otro, puede discutirse la necesidad de que los menores comparezcan a juicio para ser allí interrogados, una vez que se ha grabado la exploración realizada en la fase de instrucción con todas las garantías.

La cuestión que, en realidad, se plantea en el motivo se refiere a la corrección de la decisión de la Audiencia denegando la práctica de la prueba consistente, concretamente, en la declaración en el plenario de dos de los menores víctimas de los hechos (la tercera víctima, que ya había alcanzado la mayoría de edad en esa fecha, prestó declaración en el juicio oral). Dicho de otra forma, si la prueba debe ser practicada mediante el visionado de la grabación efectuada en la instancia o si debe oírse directamente a los menores. Para su resolución es preciso recordar la doctrina de esta Sala respecto de la forma de proceder cuando se trata de menores víctimas de delitos contra su indemnidad sexual, y acerca de los casos en los que es posible prescindir de su declaración en el plenario.

Con carácter general, se decía en la STS nº 742/2017, de 16 de noviembre, FJ 1º.3, que 'el derecho a un proceso con todas las garantías exige, como regla general, que los medios de prueba se practiquen en el seno del juicio oral con plenitud de garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación (por todas, SSTC 31/1981, de 28 de julio, FJ 3; 206/2003, de 1 de diciembre, FJ 2; 134/2010, de 3 de diciembre, FJ 3, o 174/2011, de 7 de noviembre, FJ 3); aunque la necesidad de ponderar el citado derecho fundamental con otros intereses y derechos dignos de protección permite modular los términos de esa regla e introducir determinados supuestos de excepción, siempre que se hallen debidamente justificados en atención a esos fines legítimos y, en todo caso, que permitan el debido ejercicio de la defensa contradictoria por parte de quien se encuentra sometido al enjuiciamiento penal. Como recuerda la STC 174/2011, de 7 de noviembre, 'dichas modulaciones y excepciones atienden a la presencia en juego de otros principios e intereses constitucionalmente relevantes que pueden concurrir con los del acusado. En tales casos excepcionales es posible modular la forma de prestar declaración e incluso dar valor probatorio al contenido incriminatorio de manifestaciones prestadas fuera del juicio oral siempre que se garantice suficientemente el derecho de defensa del acusado' ( STC 75/2013, de 8 de junio)'.

Como se recordaba en la STS nº 568/2017, de 17 de julio, esta Sala ya se ha pronunciado con anterioridad en numerosas ocasiones acerca de las cautelas que deben ser adoptadas cuando es necesaria la exploración de un menor, para hacer compatibles los derechos de defensa del acusado y la protección del interés del menor, especialmente cuando se trata de víctimas de delitos contra la indemnidad o la libertad sexual. La cuestión se examina, entre otras, en la STS nº 598/2015, de 14 de octubre, en la STS nº 366/2016 de 28 de abril o en la STS n º 750/2016, de 11 de octubre, cuya doctrina se da ahora por reiterada. En ellas se hacía referencia a dos cuestiones diferentes. De un lado, la forma de proceder en los casos de menores que aparecen como presuntas víctimas de delitos contra la indemnidad sexual, y de otro, respecto de los casos en los que es posible prescindir de la declaración o exploración del menor en el plenario, sustituyéndola por el visionado de la grabación de la exploración realizada en la fase de instrucción, correctamente y con todas las garantías, de acuerdo con las exigencias contenidas en aquellas sentencias.

En todas ellas, después de examinar la cuestión y señalar la correcta forma de proceder, se afirma de modo claro que, como regla general, la prueba consistente en la declaración testifical de los menores víctimas de los hechos, debe ser practicada mediante su exploración o declaración en el plenario, bajo los principios de inmediación y contradicción, y solo cuando esta forma de proceder esté desaconsejada en atención a la preservación de la salud psíquica del menor, suprimiendo los riesgos ciertos de victimización secundaria del mismo, generalmente acreditados mediante un informe pericial médico, es lícito acudir a la prueba preconstituida, procediendo entonces al visionado y audición de la grabación de la exploración que haya sido realizada correctamente en sede de instrucción, dirigida por el Juez, con el concurso de expertos y con presencia y posibilidad de intervención de las partes. Pero se advierte en esas sentencias que no es lícito convertir la excepción en regla general, de forma que solo se podrá prescindir de la declaración directa en el plenario cuando esté suficientemente justificado. Doctrina que ha sido reiterada en sentencias posteriores, concretamente, STS nº 742/2017, de 16 de noviembre o en la STS nº 568/2018, de 8 de noviembre.

Por lo tanto, en principio, la declaración de los menores víctimas de los hechos, como cualquier otra prueba testifical, debe practicarse en el plenario bajo los principios de inmediación, contradicción y oralidad, sin que ello excluya la adopción de medidas de protección previstas ya expresamente en la ley procesal ( artículo 707 LECrim).

Con la finalidad de asegurar la indemnidad psíquica de los menores, puede partirse de la base de que es necesario valorar si la comparecencia a juicio puede provocar una segunda victimización que les pueda causar perjuicios de aquella índole. La utilización como prueba de la exploración practicada en la instancia con las garantías exigidas por la ley y por la doctrina del Tribunal Constitucional y la de esta Sala, prescindiendo de la declaración directa del testigo menor de edad, víctima de los hechos, está justificada cuando se aprecie la concurrencia de una causa legítima, pues en otro caso no estaría justificada la restricción de los derechos del acusado a un juicio justo.

En este sentido se puede valorar la existencia de un riesgo serio para su salud psíquica, estabilidad emocional, o para el correcto desarrollo de su personalidad. Al denegar la práctica de la exploración de los menores víctimas de los hechos, es preciso tener en cuenta su edad, las características de los hechos y la existencia de elementos que acrediten los riesgos antes expuestos. Este último aspecto generalmente se constata mediante una adecuada valoración por el Tribunal de los pertinentes informes médicos; pero nada se opone a que el Tribunal lo aprecie teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto, especialmente en relación con la edad de los menores. A ello se hace referencia en la STS 538/2018, de 8 de noviembre, FJ 1.B; en la STS nº 468/2017, de 22 de junio, FJ 3º.3.a); y STS 415/2017, de 8 de junio, FJ 5.3, entre otras.

En el mismo sentido, el TEDH, en la STEDH 24 de mayo de 2016, § 47 y 48, Przydzial c. Polonia, consideró justificada por una razón grave, la ausencia en la vista de una víctima de violencia sexual, menor de edad de 14 años que en la investigación preliminar, había sido oída en tres ocasiones por los investigadores y una por la autoridad judicial, aunque la defensa no fue informada de que las audiencias se llevarían a cabo. La víctima no asistió a la vista, pues resultaba de los informes médicos que corría el riesgo de perjudicar a su salud, lo que fue verificado por el Tribunal.

3. En el caso, la defensa del recurrente propuso como prueba para el juicio oral la exploración de los menores Evaristo y Maribel, de 16 años y 11 años, respectivamente, en el momento del plenario, que según los hechos que se le imputaban habían sido víctima de los hechos que se calificaban como abusos sexuales. En Auto de 17 de marzo de 2017, el Tribunal denegó la prueba, razonando que ello era 'sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto a la reproducción en el acto del juicio, solicitada por el Ministerio Fiscal, de las declaraciones prestadas por dichos menores, con el carácter de testifical anticipada, en fase de instrucción al amparo del artículo 448 de la misma Ley, admitiéndose por el contrario la testifical de Loreto (...), en lugar de la reproducción de la declaración prestada en fase sumarial ya que para la fecha de celebración del juicio habrá alcanzado ya la mayoría de edad' (sic).

Aunque no lo argumenta expresamente, puede entenderse que utiliza como criterio para admitir o denegar la prueba la mayoría de edad de la víctima. Por lo tanto, el Tribunal denegó la prueba propuesta basándose exclusivamente en que se disponía de la grabación de la testifical anticipada, practicada con las exigencias establecidas para la prueba preconstituida ( artículo 448 de la LECrim), y que los testigos eran todavía menores de edad.

Al inicio del juicio oral, que se celebró en dos días distintos, la defensa del recurrente reiteró la proposición de prueba, que fue nuevamente denegada, haciendo constar la oportuna protesta.

La resolución del Tribunal, así concebida, carece de la fundamentación necesaria, pues para denegar la declaración de la víctima en el juicio oral no es suficiente con invocar que se dispone de la grabación de la exploración realizada en la fase sumarial, aunque lo haya sido con todas las garantías propias de la prueba preconstituida. Ni tampoco acudiendo como criterio a la mayoría de edad, pues no puede establecerse como regla general, sin datos ni consideraciones añadidas, que la comparecencia de un menor de edad en el plenario está excluida porque le causará necesariamente, o con una alta probabilidad, serios perjuicios psíquicos.

En el caso, de la edad de los menores, especialmente de Belarmino, no se desprende directamente con suficiente claridad la inconveniencia de su interrogatorio directo; los hechos, aunque no se discuta su carácter traumático para la víctima, como ocurre con cualquier abuso sexual, no han sido incardinados entre aquellos que, por presentar una especial gravedad, se consideran supuestos agravados ( artículo 183.4 CP), ni tampoco presentan características especialmente graves; y no se dispone de informes médicos que desaconsejen el sometimiento de los menores a un interrogatorio en el plenario, teniendo en cuenta, además, las distintas posibilidades que ofrece en la actualidad la legislación procesal para minimizar los posibles efectos de la práctica de la prueba ( artículo 707 en relación con los artículos 433 y 448 de la LECrim).

Por lo tanto, la decisión de la Audiencia denegando la práctica de la prueba de exploración de los menores propuesta por la defensa, no está basada en razones suficientes para justificar la limitación del derecho de la defensa a interrogar a los testigos en el plenario bajo los principios de inmediación y contradicción. En el caso, esta Sala no dispone de los datos necesarios para establecer si existe un riesgo apreciable para la salud psíquica de cada uno de los menores propuestos como testigos, por lo que no puede acordar ni denegar la práctica de la prueba tal como ha sido propuesta. Es necesario, sin embargo, que la decisión del Tribunal se fundamente suficientemente de conformidad con la doctrina de esta Sala, expuesta más arriba.

En consecuencia, el motivo se estima, lo que determina la anulación del juicio y de la sentencia, y la devolución de la causa al Tribunal de instancia para que, compuesto por otros magistrados distintos, proceda a la celebración de un nuevo juicio resolviendo de forma fundamentada acerca de su admisión, que deberá acordar salvo que entienda de forma suficiente y adecuadamente motivada que concurren nuevas razones para denegarla en relación con cada uno de los menores.

SEGUNDO.-En el motivo segundo, rotulado como B), al amparo del artículo 852 de la LECrim, denuncia, como ya hemos dicho más arriba, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, por violación del artículo 416 de la LECrim, ya que en la prueba preconstituida no se informó a los menores del derecho a acogerse a la dispensa recogida en ese precepto, ya que eran hijos del acusado. Señala que, en el momento de la práctica, Evaristo tenía 14 años y 7 meses y Maribel 9 años y 7 meses, superando el primero el módulo establecido en la sentencia.

1. La cuestión que se plantea es si debe hacerse a los menores de edad la advertencia de que pueden acogerse a la dispensa prevista en el artículo 416 de la LECrim, en los casos de los parientes a los que dicho artículo se refiere, lo cual en el caso es pertinente, ya que los menores víctimas de los hechos eran hijos del acusado.

Esta Sala, una vez estimado el anterior motivo, no puede determinar si, en el caso, es necesario realizar tal advertencia a los testigos. Sin embargo, es conveniente recordar nuestra doctrina, a los efectos de que, si se practica la prueba, el Tribunal resuelva sobre esta cuestión de forma correcta y debidamente razonada.

2. La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que tal advertencia es necesaria cuando los menores tengan la suficiente madurez. Aspecto éste que puede depender de numerosas circunstancias que deben ser valoradas expresamente por el Tribunal. Cuando carecen de la necesaria madurez, la decisión corresponde al progenitor no privado de la patria potestad y que sea ajeno a los hechos objeto del proceso.

En la STS nº 209/2017, de 28 de marzo, se decía lo siguiente: 'El estatuto jurídico del menor conformado a partir del Código Civil y la LO 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor (recientemente reformados ambos textos por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia), invitan a entender, como dijimos en la sentencia que acabamos de citar, que el acceso a la dispensa de declarar que incorpora al artículo 416.1 LECrim no está supeditado a la mayoría de edad. El menor tiene derecho a ser oído y a que su opinión se tome en consideración en función de su edad y su madurez.

No es fácil fijar una edad a partir de la cual pueda entenderse que existe una presunción de madurez.

Dentro del marco general que delimitan el artículo 162 CC, que reconoce a los menores capacidad por sí mismos para los actos relativos a sus derechos de la personalidad en el momento en que adquieran suficiente madurez; y los artículos 152 CC, 2 y 9 LORJM que proclaman el derecho de los menores a ser oídos y a que se tomen en consideración sus opiniones en función de su edad y grado de madurez, el déficit de capacidad derivado de la minoría de edad no goza de un tratamiento unitario en nuestro sistema legal.

Así, con 12 años el menor no solo ha de ser necesariamente oído en los procedimientos de separación y divorcio de sus progenitores ( artículo 700 LEC), sino que también a partir de esa edad biológica el menor ha de consentir su adopción ( artículo 177 CC). Los mayores de 14 años pueden testar ( artículo 663 CC), y el de 16 años se puede consentir la emancipación y el emancipado, a su vez, puede contraer matrimonio ( artículo 317 y 46 CC).

El consentimiento previsto en el artículo 9 de la Ley reguladora de la autonomía del paciente, Ley 41/2002, de 14 de noviembre, corresponde al mayor de 16 años que no tengan su capacidad modificada judicialmente y sea capaz intelectual y emocionalmente de comprender el alcance de la intervención, salvo en caso de actuaciones de grave riesgo para su vida e integridad, supuestos estos en los que en todo caso habrá de manifestar su opinión.

Por su parte, el Código Penal, tras la reforma operada por la LO 1/2015 reconoce a los mayores de 16 años capacidad para consentir libremente relaciones sexuales, aunque en los delitos de exhibicionismo y provocación sexual y los relativos a la prostitución, la explotación sexual y la corrupción de menores, el dintel cronológico de protección se eleva a la mayoría de edad.

Bastan los ejemplos expuestos para ilustrar por qué decíamos que la edad no recibe un tratamiento unitario en nuestro ordenamiento jurídico. En cualquier caso, resulta incuestionable la obligación legal de oír a los menores en aquellos aspectos que les afecten y de tomar en consideración su opinión 'en función de su edad y madurez' (artículo 9 LORJM), lo que inevitablemente exige, además de la constatación de la edad biológica, un ejercicio de ponderación sobre su nivel de desarrollo emocional e intelectual y su capacidad para contrapesar los intereses en juego, en definitiva, para decidir de manera libre y responsable.

Podrá discutirse cual sea ese límite de edad en los casos en que no esté expresamente previsto. Si cabe fijar un esquema más o menos rígido, o analizar en cada supuesto la edad recomendable en atención a la envergadura de la decisión. En cualquier caso, siempre será necesario un ejercicio de ponderación sobre el nivel de madurez del concernido.

Y cualquiera que sea la opción por la que nos decantemos, no cabe duda de que una joven de 17 años, cuya capacidad no está judicialmente modificada, que ha entendido el alcance de la advertencia que se le efectuó y sus consecuencias, reúne las condiciones no solo para ser oída, sino también para que su opinión libremente formada se respete en los aspectos que a ella afectan. Y en lo que ahora nos atañe, a decidir acerca de la dispensa de declarar en contra del acusado que el artículo 416 LECrim reconoce por razón de parentesco'.

Y en la STS nº 205/2018, de 25 de abril, se razonaba como sigue: 'CUARTO.- En el caso de los dos menores confluyen todavía más razones para esa solución. La decisión de personarse en su nombre la adoptó la madre como legítima representante legal. Alcanzada la mayoría de edad o un estado de madurez suficiente para decidir personalmente sobre la posibilidad de acogerse o no a la dispensa, la previa opción de la madre no les puede privar de la capacidad de elegir por sí mismos si quieren o no acogerse a la despensa. Incluso si la madre hubiese permanecido como acusación particular, los hijos, ya maduros o mayores, conservan la facultad para decidir por sí y con autonomía sobre la posibilidad de declarar o no. No se les arrebata esa facultad por el hecho de que su madre se personase en nombre de ellos siendo menores'.

Se citan en esta sentencia la STS 209/2017, de 28 de marzo y la STS 699/2014 de 28 de octubre. De ellas se desprende que, en cualquier caso, siempre será necesario un ejercicio de ponderación sobre el nivel de madurez del concernido. Que el acogimiento a la dispensa es una facultad personalísima tanto del ya mayor de edad como del menor ya maduro. Y que en el caso de menores que no hayan alcanzado ese grado de madurez suficiente para decidir por sí mismos, la decisión habrá de ser adoptada por el progenitor con el que no existe interés contradictorio; y si se detecta esa contradicción de intereses con ambos, habrá de acudirse a los mecanismos sustitutivos previstos en la legislación civil para adoptar la decisión adecuada y conveniente al interés superior del menor.

Por lo tanto, en la celebración del nuevo juicio, el Tribunal deberá tener en cuenta esta doctrina.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º. Estimarel recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Belarmino, contra la sentencia de la Audiencia provincial de Almería, Sección 3ª, de fecha 16 de noviembre de 2.017, casando y anulando la sentencia impugnada y el juicio oral, y ordenando retrotraer las actuaciones al momento de la admisión de la prueba para que, por un Tribunal con diferente composición, se resuelva de forma debidamente fundamentada respecto de la declaración en el plenario de los menores víctimas de los hechos y proceda a la celebración de un nuevo juicio oral.

2º.Declarar de oficio las costas del presente recurso.

Comuníquese esta resolución al mencionado Tribunal a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Miguel Colmenero Menendez de Luarca Antonio del Moral Garcia Andres Palomo Del Arco

Carmen Lamela Diaz Eduardo de Porres Ortiz de Urbina