Sentencia Penal Nº 665/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 126/2014 de 04 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de Sala núm. 126/2014.

Causa: Procedimiento Abreviado núm. 165/2011 del

Juzgado de Instrucción núm. 1 de Loja.

Ponente: Sra. María Aurora González Niño.

S E N T E N C I A NÚM. 665/2015

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.

Ilmos Sres:

Presidente:

María Aurora González Niño

Magistrados:

D. José María Sánchez Jiménez

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez

En la ciudad de Granada, a cuatro de noviembre de dos mil quince, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en juicio oral y público laCausa núm. 126/2014 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 165/2011 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Loja,seguido por supuestos delitos de estafa/apropiación indebida y alzamiento de bienes contra el acusado Severino , nacido en Pulianas (Málaga) el día NUM000 de 1947, hijo de Victor Manuel y Noemi , con DNI núm. NUM001 y domicilio en La Cala del Moral (Málaga), c/ DIRECCION000 , NUM002 , NUM003 NUM004 , quien no ha estado privado de libertad por eta Causa, representado por la Procuradora Dª Patricia González Morales y defendido por el Letrado D. Miguel Ángel Aguilera González, ejerciendo la acusación particularD. Juan Pedro ,representado por el Procurador D. Julio Ignacio Gordo Jiménez y dirigido por la Letrada Dª Emilia Mazuecos Salas, y la acusación pública elMINISTERIO FISCAL,representado por la Ilma Sra. Dª María Rosa Guerrero Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 21 de octubre de 2015 ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la Causa seguida por supuestos delitos de estafa/apropiación indebida y alzamiento de bienes contra el acusado arriba reseñado.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas con modificación de las de su escrito de acusación, calificó los hechos como constitutivos de:

a), un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250-1-5ª del Código Penal , y

b), un delito de alzamiento de bienes del art. 257-1 del mismo texto legal ;

Reputando autor de los dos delitos al acusado Severino , sin concurrir circunstancias modificativas, interesando se le impusieran las siguientes penas:

-por el delito de apropiación indebida, dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y seis meses de multa a razón de una cuota diaria de 6 euros, y

-por el delito de alzamiento de bienes, dieciocho meses de prisión, la misma accesoria legal, y doce meses de multa a razón de una cuota diaria de 6 euros.

Pago de costas, e indemnizara a D. Juan Pedro en 142.631 euros.

TERCERO.- La Acusación Particular, en igual trámite y modificando a su vez sus conclusiones provisionales, se adhirió a la calificación jurídica propugnada por el Ministerio Fiscal, e interesó se impusieran al acusado las siguientes penas:

-por la apropiación indebida, seis años de prisión y doce meses de multa, y

-por el alzamiento de bienes, cinco años de prisión y veinticuatro meses de multa,

pago de costas incluidas la de esa parte, e indemnizara a D. Juan Pedro en 142.631 euros.

CUARTO.- La Defensa del acusado, en igual trámite procesal, interesó la libre absolución de su patrocinado.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, siendo ponente la Magistrada Dª María Aurora González Niño.

De las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, resulta probado y así se declara que el 14 de junio de 2006 y en la localidad de Huétor-Tájar (Granada), el acusado Severino , mayor de edad y sin antecedentes penales, como administrador y en representación de la mercantil 'Obras López y Morales SL' de la que era socio único, dedicada a la promoción inmobiliaria, suscribió con los hermanos D. Juan Pedro y D. Gervasio un contrato de 'promesa de venta' de una vivienda, designada como ' NUM005 NUM004 ', pendiente de construcción dentro de un edificio de tres plantas y catorce pisos, denominado ' DIRECCION001 ', proyectado sobre un solar urbano sito en dicha localidad, finca registral núm. NUM006 del Registro de la Propiedad de Loja (Granada), cuyas obras que se encontraban en aquel momento aún pendientes de la obtención de la correspondiente licencia municipal. En ese contrato se fijaba el precio de la compraventa en 153.250 euros + IVA, del que se declaraba recibida en ese momento la suma de 3.000 euros y se establecía un calendario de pagos para el 10 de diciembre de 2006, el 10 de junio de 2007 y el último, mediante subrogación en la hipoteca a la firma de la escritura que se preveía transcurridos los dos años siguientes al término de la construcción.

En septiembre de 2006, cada uno de los hermanos Juan Pedro Gervasio , D. Juan Pedro y D. Gervasio , habían realizado una operación similar de compraventa de sendos pisos (uno cada uno) en otra promoción que la misma empresa estaba llevando a cabo en la localidad de Albolote (Granada), por la que adelantaron algunas cantidades a cuenta del precio, no determinadas.

A fecha de 3 de enero de 2007, el acusado expidió a los hermanos Gervasio Juan Pedro un documento por el que reconocía haber recibido de ellos la suma total de 63.815,50 euros IVA incluido, que aplicaba, distribuyéndola en distintas partidas, a cuenta del precio del NUM005 NUM004 de la promoción de Huétor-Tájar, y de otros cuatro áticos (los NUM007 , NUM008 , NUM009 y NUM010 ) de la misma promoción (edificio DIRECCION001 ) aunque a dicha fecha todavía no se había firmado documento de ninguna clase sobre esos otros cuatro áticos, cuyos contratos de compraventa se firmaron meses después ya sólo entre el acusado en representación de la mercantil y D. Juan Pedro , todos de la misma fecha, 19 de octubre de 2007, con unas condiciones en el pago del precio (cuyo importe variaba según las viviendas) iguales a las del primer contrato sobre el NUM005 NUM004 en cuanto a la primera entrega (3.000 euros a la firma del contrato), los plazos de las siguientes entregas a cuenta y el otorgamiento de la escritura.

D. Juan Pedro pagó después al acusado, entre junio y julio de 2007, sendas sumas de 40.000 euros y 23.815 euros correspondientes a los plazos previstos para el 10 de junio de 2007 en los cinco contratos, justamente otros 63.815, 50 euros.

Las obras de construcción del edificio DIRECCION001 de Huétor-Tájar se llevaron a cabo por la promotora hasta dejar terminada la estructura y sus cerramientos exteriores, ignorándose la cuantía de lo invertido así como el estado de lo edificado, paralizándose las obras, se ignora en qué momento concreto, por no encontrar el acusado financiación bancaria para su prosecución.

De las cantidades entregadas a cuenta por los hermanos Juan Pedro Gervasio antes indicadas, el acusado devolvió 26.000 euros a D. Gervasio el 24 de diciembre de 2008 por la resolución del contrato de compraventa del NUM005 NUM004 de la promoción del edificio DIRECCION001 de Huétor-Tájar, que acordaron en un documento de esa fecha.

Comoquiera que la promoción de Albolote, no obstante encontrarse terminada, no dio a 'Obras López y Morales SL' el resultado de ventas que esperaba, habiendo desistido muchos compradores de otorgar las escrituras eludiendo la subrogación en las hipotecas, el acusado decidió vender el solar donde se asentaba la promoción del edificio DIRECCION001 de Huétor-Tájar a otra sociedad de la que también era administrador y representante legal, Yberogenil SL, otorgando él mismo, en representación de ambas, escritura de compraventa con fecha 2 de junio de 2009, por la que el acusado, como único socio de la vendedora 'Obras López y Morales SL', percibió no menos de 270.000 euros que hizo suyos.

Dos meses después, el 7 de agosto de 2009 y para desvincularse por completo de su sociedad Obras López y Morales, el acusado vendió la totalidad de sus participaciones sociales en esa entidad a la mercantil 'Anypo División y Servicios Industriales SL', afincada en Barcelona y con una actividad ajena a la inmobiliaria, otorgando en esa fecha escritura de compraventa más otra complementaria por la que Anypo, ya como socia única de 'Obras López y Morales SL', se comprometía a mantener los contratos y compromisos que había firmado el antiguo administrador, haciendo relación concreta de otras viviendas, promociones y acreedores entre los que no se citaba ni la promoción del edificio DIRECCION001 de Huétor-Tájar ni a D. Juan Pedro .

Desapercibido de estas operaciones del acusado, ya en 2010 y tras alguna conversación infructuosa con él, D. Juan Pedro intentó requerirle fehacientemente para la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio de las compraventas a cuya resolución le exhortaba, mediante burofax impuesto el 13 de mayo de 2010 dirigido a la antigua sede de la empresa, del que no obtuvo respuesta por no presentarse el destinatario a recogerlo en la oficina de Correos.

Puesto el asunto por D. Juan Pedro en manos de su abogada, ésta desistió de cualquier reclamación ante la Jurisdicción Civil una vez descubrió la venta del solar así como la insolvencia de Anypo y su rebeldía declarada por varios Juzgados, sin encontrar más bienes en el patrimonio de 'Obras López y Morales SL' que tres pisos en Huétor-Tájar correspondientes a otra promoción distinta (en un edificio llamado ' DIRECCION002 ') gravados con hipoteca, y cuatro viviendas unifamiliares en c/ DIRECCION003 de la ciudad de Loja, igualmente gravadas con hipoteca.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de insolvencia punible por alzamiento de bienes del art. 257-1 del Código Penal en la redacción que tenía este precepto a la fecha de autos previa a la reforma operada en esta norma por la LO 5/2010 (que entró en vigor el 22 de diciembre de 2010, hoy nuevamente modificada por LO 5/2015), pero no del delito de apropiación indebida que conjuntamente con el primero ha sido objeto de la calificación coincidente de las partes acusadoras -Ministerio Fiscal y D. Juan Pedro que ejerce la acusación particular- formulada en trámite de conclusiones definitivas en el juicio oral contra el único acusado en el proceso, Severino , pues al contrario de lo que sucede con el cargo por alzamiento de bienes como después se razonará, ni los relatos fácticos de los escritos de acusación, mantenidos intactos, ni la prueba presentada por las acusaciones permiten el encaje en esa infracción penal de la conducta que se describe en el apartado de hechos probado anterior, sin poder superar por tanto en este aspecto la presunción de inocencia que asiste al acusado que por ello habrá de prevalecer.

Esta Sala es consciente de la reiterada línea jurisprudencial del Tribunal Supremo, invocada por el Ministerio Fiscal en su informe final, de la que podemos destacar la reciente STS de de fecha 17 de junio de 2015 entre otras muchas, que en una muy rigurosa interpretación de la Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación que mantiene expresamente la vigencia de las obligaciones legales para los promotores de viviendas que establecía la Ley 57/1968 sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, considera que las cantidades entregadas por el comprador como anticipo del precio por la compra de una vivienda aún en proyecto o en construcción participan de la naturaleza de un depósito irregular, pues quien recibe el dinero no tiene libertad de disposición sobre el mismo ya que está obligado a depositarlo en una cuenta bancaria con garantía de devolución (mediante contrato de seguro o aval bancario) para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin y sólo está facultado a utilizar ese dinero con un único y taxativo fin, la construcción de las viviendas, con lo que comete el delito de apropiación indebida por distracción si dispone de ese dinero para otros fines. Entiende el Tribunal Supremo en estos casos que pese a la derogación expresa por el Código Penal de 1995 del art. 6 de la Ley de 1968 (norma que creaba una modalidad típica de esa infracción penal al disponer que la no devolución por el promotor al adquirente de la totalidad de las cantidades anticipadas, con infracción de las garantías exigidas en el art. 1 de esa ley, era constitutivo de delito o falta de apropiación indebida), esta conducta del promotor infractor se subsume en la más amplia y abierta fórmula del art. 252 del Código Penal cuando la vivienda no se construye y la devolución del dinero anticipado no se ha garantizado como exige la ley. Como dice la mencionada sentencia, 'lo esencial de la norma establecida en el art. 1º de la ley 57/1968 ...es la necesidad de establecer un patrimonio separado y garantizado con las cantidades recibidas. Este es el contenido específico, con repercusión penal, de dicho precepto. El delito de apropiación indebida lo cometerá conforme al art. 252 del CP quien, habiendo recibido cantidades que conforme al art. 1º de la Ley 57/1968 tenía obligación de garantizar y de no confundir con el patrimonio propio afectándolas a un destino específico, se apropiare de tales cantidades o las distrajere de su destino, no entregando la vivienda ni devolviendo las cantidades percibidas anticipadamente. El promotor tiene la obligación legal de garantizar la devolución de dichas cantidades y la prohibición de gastarlas si no están garantizadas.Si las emplea, incumpliendo su obligación de garantía, las está distrayendo, aun cuando las dedique a la construcción, pues la ley le obliga a ingresarlas en una cuenta especial, y le prohíbe disponer de ellas si no están garantizadas en la forma que imperativamente establece la normativa legal'.

Existe sin embargo otra línea jurisprudencial también reciente y reiterada (vg. STS de 24 de junio de 2014 entre otras) y menos automaticista que, partiendo de la misma interpretación sobre la naturaleza jurídica como depósito irregular de los fondos recibidos por el promotor por cantidades anticipadas a cuenta del precio entregadas por los compradores en tanto se construyen las viviendas según resulta de la normativa indicada, pone el acento desde la perspectiva penal no en el incumplimiento por el promotor de la obligación de garantizar la devolución de las cantidades,sino en no darles el destino a que legalmente se encuentran abocadas,la construcción de las viviendas adquiridas, de suerte que si destina ese dinero a otras finalidades aunque sean propias de la empresa o simplemente lo incorpora a su patrimonio definitivamente en lugar de destinarlo a la construcción de la promoción de que se trate, cometerá el delito de apropiación indebida bajo la alternativa típica de la desviación de dinero del art. 252. Indica así esa sentencia, a nuestro entender más acorde con las exigencias típicas del delito, que 'Para apreciar un delito de apropiación indebida... no es suficiente con acreditar que finalmente las viviendas no se terminaron o no fueron entregadas (ni devuelto el dinero recibido a cuenta, se entiende), sino que es preciso declarar probado que las cantidades entregadas con esa finalidad no fueron aplicadas a la misma, sino a otra u otras distintas, o bien que fueron simplemente incorporadas definitivamente a su patrimonio por quienes las habían recibido. Y seguidamente, expresar mediante la motivación jurídica, cuáles son las pruebas de cargo que, confrontadas con las de descargo si existen, demuestran que efectivamente las cantidades fueron entregadas con la referida finalidad y se aplicaron a otras finalidades diferentes'.

SEGUNDO.- Partiendo de esta base jurisprudencial y aplicada al caso enjuiciado, si hay algo que caracteriza la actividad probatoria en el proceso, en consonancia con la escasa productividad de la fase instructora, es su debilidad a la hora de demostrar que el acusado, como único socio, administrador único y único responsable de la sociedad promotora 'Obras López y Morales SL' con la que contrató el querellante D. Juan Pedro , no invirtió en las obras de construcción del edificio proyectado, el denominado ' DIRECCION001 ' de la localidad granadina de Huétor-Tájar, las sumas que D. Juan Pedro le entregó a cuenta del precio de la compra de los cinco áticos en cuestión; de hecho, el querellante ni siquiera ha sido capaz de justificar razonablemente la promoción a la que respondió cada pago, ni de disipar la nebulosa que se cierne sobre los documentos presentados con la querella por la llamativa discrepancia entre los contratos de compraventa mismos referidos a los NUM005 NUM007 , NUM008 , NUM009 y NUM010 , todos de fecha 19 de octubre de 2007, y el recibo de pago, a modo de liquidación de cuentas, que bajo el nombre de 'factura' y con el extraño colofón al pie del documento diciendo 'total a pagar', obra al folio 42 de los autos, pues este recibo o factura de fecha 3 de julio de 2007 es de fecha anterior a los contratos salvo el primero, la 'promesa de venta' del NUM005 NUM004 fechado el 6 de junio de 2006 (obrante al folio 8 y ss.), que además suscribieron como compradores el querellante D. Juan Pedro y su hermano D. Gervasio en favor de los cuales se expidió el recibo, a diferencia del resto de los contratos posteriores que tan sólo firmó D. Juan Pedro .

Y es que cabe la casi segura posibilidad de que alguna parte de las cantidades entregadas a cuenta por D. Juan Pedro (y también por su hermano Gervasio ) al acusado como administrador de la promotora de su nombre, que se reflejan en ese documento, obedecieran a la compra de sendos pisos -uno por cada hermano- en otra promoción distinta a la que aquí nos ocupa de la misma empresa, la del edificio DIRECCION004 sito en la localidad granadina de Albolote que se estaba construyendo al mismo tiempo, tal como apuntó en su día el acusado en su declaración en fase de instrucción sin desmentirlo durante su declaración en juicio, y así resulta de los requerimientos por burofax que remitió a los dos hermanos (unidos a los folios 128 y ss. de la Causa), de cuyas compras desistirían éstos por las razones que fueran a pesar de la terminación de esa promoción en condiciones físicas y legales para otorgar las escrituras, cuyas cantidades se aplicarían a la otra promoción en Huétor-Tájar, la que aquí nos ocupa. De hecho, y a pesar de que los dos hermanos insistieron durante su testifical en juicio en que en Albolote sólo adquirió D. Gervasio , no el querellante D. Juan Pedro , el propio querellante no supo ofrecer una explicación plausible al desfase de fechas entre los contratos de los NUM005 NUM007 a NUM009 y el documento de pago de fecha anterior a los mismos a que acabamos de referirnos, pareciendo inverosímil por altamente improbable que entregara con anterioridad todo ese dinero o parte del mismo (si entendemos que comprende también cantidades a cuenta por el NUM005 NUM004 , con contrato de fecha anterior al recibo) sin un soporte contractual o, lo que es todavía más incomprensible, sin exigir recibo a la promotora sólo por la confianza que le inspiraba el acusado (por ser una persona mayor y poco más, según dijo). Y D. Gervasio tampoco nos parece un testigo fiable, aunque secunde a D. Juan Pedro asegurando que sólo él, Gervasio , había participado en una compra en la promoción de Albolote, vista su actitud esquiva y poco convincente acerca de la operación que refleja el documento que aportó el acusado al folio 126 de los autos por el que D. Gervasio y la promotora resolvían la compraventa sobre el NUM005 NUM004 de la promoción de Huétor-Tájar (el que según 'promesa' de compraventa habían adquirido conjuntamente los dos hermanos) y la promotora devolvía a D. Gervasio 26.000 euros de lo pagado del precio, pues pese a reconocer ese documento objetó que en realidad no se le devolvió el dinero remitiéndose de forma confusa a otras operaciones de compra sobre otros inmuebles, agravado todo ello por lo que dijo el querellante D. Juan Pedro al testificar en juicio, que ignoraba completamente ese pacto de resolución firmado por su hermano y por supuesto que éste recobrara ese dinero de lo que, dice, se había enterado la misma mañana del juicio antes de entrar en sala.

En esta tesitura, ni siquiera conocemos realmente la cantidad exacta que D. Juan Pedro entregaría a la promotora del acusado directamente para la promoción de los áticos de Huétor-Tájar y no de otras operaciones precedentes o coetáneas con la misma empresa referentes a otras promociones, lo que según hemos visto condicionaría la obligación legal del promotor de destinar lo recibido anticipadamente a cuenta del precio a la construcción de determinada o determinadas viviendas y no a otras distintas; de hecho, el acusado sostuvo en juicio que de todo lo reclamado por el querellante, 142.631 euros (además de objetar 'inflada' esta cantidad), unos 100.000 euros los invirtió en las obras del edificio de Huétor-Tájar.

Y la cuestión se complica todavía más al no haber aportado ninguna de las partes, ni acusadoras ni acusado, la más mínima prueba del estado de la construcción cuando quedó paralizada y era ya obvio que no continuaría una vez vencidos en exceso los plazos de terminación previstos en los contratos de compraventa, ni tampoco del coste de lo realmente edificado, acerca de lo cual sólo contamos con la palabra del acusado asegurando que cuando dejó la obra el edificio tenía la estructura y los cerramientos exteriores hechos, afirmación en cierta forma adverada por el propio querellante al declarar en la fase de instrucción (en juicio nada se le preguntó sobre este extremo) diciendo que la obra estaba en estructura. Una mínima actividad probatoria de cargo al alcance de la acusación, no subsanada en el juicio oral, habría requerido, desde la perspectiva de la conducta fraudulenta que la Acusación Particular sostenía ya desde la misma querella, comprobar el aspecto de las obras del edificio y su estado o fase constructiva así como una valoración pericial de la inversión aunque sólo fuera aproximada, para demostrar siquiera indiciariamente que el dinero entregado a cuenta del precio de las futuras viviendas no se aplicó a esa concreta promoción, que es lo que según la segunda línea jurisprudencial a la que más arriba nos referíamos determina el delito de apropiación indebida en este tipo de operaciones contractuales.

Por lo demás, aun probado que el acusado no garantizó la devolución de las cantidades recibidas de D. Juan Pedro como así lo admitió durante su declaración en juicio (en otro caso, habría sido otra la reclamación), infringiendo esta obligación legal del promotor, se trata de una circunstancia fáctica que ha pasado desapercibida a lo largo de todo el proceso, tan irrelevante para las dos partes acusadoras y el Juzgado de Instrucción que no sólo no aparece alegada en la querella, ni sobre la cual se interrogó al acusado al declarar como imputado, sino que ni siquiera se menciona en ninguno de los dos escritos de acusación cuyos hechos mantuvieron Ministerio Fiscal y Acusación Particular al formular sus pretensiones definitivas en juicio, sólo modificadas en su vertiente estrictamente jurídica.

TERCERO.- Si el pronunciamiento por el cargo de apropiación indebida ha de ser necesariamente absolutorio según lo que largamente se acaba de exponer, no sucede lo mismo con la calificación de los hechos declarados probados como delito de alzamiento de bienes que propugnan las dos partes acusadoras, como más arriba se anunciaba, al estimar este tribunal que la conducta del acusado en representación de su sociedad, posterior a la paralización de las obras, para con su ya acreedor el querellante, en cuanto estaba obligada por Ley a devolverle la cantidades anticipadas a cuenta de la compra si no podía hacerle entrega de las viviendas adquiridas, reúne los elementos típicos de esta infracción penal tal como se describe en el art. 257-1-1º del Código Penal según texto no variado desde su promulgación en 1995 (aún cuando después haya sufrido sucesivas reformas con la adición de nuevos apartados, no aplicables al caso).

En efecto, como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 13 de febrero de 1992 , el delito de alzamiento de bienes constituye una infracción del deber de mantener íntegro el propio patrimonio como garantía universal en beneficio de cualquier acreedor, y por ello equivale a la ocultación o sustracción que el deudor hace de todo o parte de su activo de modo que el acreedor encuentra dificultades para hallar bienes con los que poder cobrarse, y el requisito del perjuicio de acreedores al cual los actos de ocultación o disposición del patrimonio debe dirigirse ha de ser entendido como fruto de la correlativa intención del deudor de salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna persona allegada, obstaculizando la vía de la ejecución que podrían seguir sus acreedores.

Pero esa garantía del acreedor que representa el patrimonio presente y futuro del deudor de acuerdo con el art. 1911 del Código Civil no puede interpretarse como la obligación del deudor de inmovilizar su patrimonio a la espera de la acción ejecutiva del acreedor, sino que lo esencial es que lo mantenga, pues lo que se castiga con el delito es sacar sus bienes de la acción directa del acreedor bastando con que el acto de disposición dificulte a éste el cobro de su crédito en los términos en que legalmente se define hoy la figura delictiva en el núm. 2º del art. 257-1 del Código Penal recogiendo así de forma expresa y descriptiva lo que la jurisprudencia vino a desarrollar en la interpretación del art. 519 del ya derogado Código de 1973, extendiendo la tipicidad a los actos de disposición patrimonial o generadores de obligaciones que dilaten, dificulten o impidan la eficacia de un procedimiento de ejecución ya iniciado o de previsible iniciación.

En este sentido, merece destacar la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2000 que declara: 'se configura así este tipo penal como un delito de tendencia en el que basta la intención de perjudicar a los acreedores mediante la obstaculización de la vía de apremio, sin que sea necesario que esta vía ejecutiva quede total y absolutamente cerrada, ya que es suficiente con que se realice esa ocultación o sustracción de bienes, que es el resultado exigido en el tipo, pues el perjuicio real pertenece no a la fase de perfección del delito, sino a la de su agotamiento......Y por eso las sentencias de esta Sala que hablan de la insolvencia como resultado del alzamiento de bienes, siempre añaden los adjetivos total o parcial, real o ficticia, porque no es necesario en cada caso hacerle la cuenta al deudor para ver si tiene o no más activo que pasivo, lo cual no sería posible en muchos casos precisamente por la actitud de ocultación que adopta.... El concepto de insolvencia ...debe referirse siempre a los casos en los que la ocultación de elementos del activo del deudor produce un impedimento u obstáculo importante para una posible actividad de ejecución de la deuda, de modo tal que sea razonable prever un fracaso en la eventual vía de apremio'.

Y son elementos de este delito (vg. STS 3 de marzo de 2011 que glosa otras muchas), los siguientes:

1º- Existencia previa de un crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencido, líquido y exigible, aunque también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de un crédito, ya nacido pero todavía no ejercitable, el deudor realice un verdadero y propio alzamiento de bienes ( STS 1/3/2002 ).

2º- Un elemento dinámico consistente en una destrucción u ocultación, real o ficticia, de sus activos por el deudor, acción delictiva de estructura abierta ya que la norma tipifica realizar cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones, castigando la exclusión de algún elemento patrimonial de las posibilidades de ejecución de los acreedores.

3º.- El resultado de la insolvencia, bien total, bien parcial con disminución del patrimonio del deudor, que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido.

4º.- Un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos, que se traduce en el propósito del deudor de salvar, para sí o en beneficio de alguna otra persona allegada, algún bien o todo su patrimonio de una posible ejecución.

CUARTO.- Trasladada esta doctrina al caso enjuiciado, no tenemos duda de que el acto de disposición que verdaderamente realizó el acusado en fraude del cliente de su promotora, el querellante Sr. Juan Pedro , no fue tanto la venta el 7 de agosto de 2009, como persona física, de sus participaciones sociales en 'Obras López y Morales SL' a esa otra sociedad, 'Anypo División y Servicios Industriales SL', que de esa forma se convirtió en la nueva y única socia de la promotora cuya personalidad jurídica y actividad se mantenía, sino la venta apenas dos meses antes del solar sobre el que se asentaba la promoción del edificio ' DIRECCION001 ' de Huétor-Tájar, donde debían construirse los áticos comprados por el querellante y las demás viviendas proyectadas, propiedad de 'Obras López y Morales SL' en cuyo nombre y representación actuó como administrador único de la misma, que de acuerdo con la breve información de que se dispone, se celebró en escritura pública de fecha 2 de junio de 2009 en favor de otra sociedad mercantil, 'Yberogenil SL', según se refleja en la nota simple informativa del Registro de la Propiedad de Loja sobre el solar, aportada con la querella y obrante al folio 49 de la Causa.

A falta de más datos sobre esa compraventa, son elementos indicativos del fraude de acreedores a que obedeció, los siguientes:

Primero, que debía haber una especial vinculación entre la sociedad vendedora y la sociedad compradora como resulta del hecho no casual de que el acusado Sr. Severino era en aquel momento el administrador y representante legal de ambas, de tal suerte que sólo él intervino en el otorgamiento de la escritura de compraventa en ese doble carácter según ha admitido siempre a lo largo del proceso, aún sin ser socio de la compradora Yberogenil según afirma.

Segundo, que las viviendas proyectadas en el solar vendido, como sabemos en ese momento aún en fase de construcción, debían haberse entregado a los compradores, o al menos al Sr. Juan Pedro , en octubre de 2009 como muy tarde según se obligaba la promotora en los contratos suscritos con él (ésto es, transcurridos dos años aproximadamente desde la fecha de los contratos conforme se contemplaba en éstos), lo que era prácticamente imposible teniendo en cuenta el estado en que se encontraban, aún en estructura, y sin posibilidades reales de prosecución por las dificultades económicas de la empresa promotora y la ausencia de financiación bancaria, como resulta de la misma declaración del acusado, el hecho de que el solar no estaba hipotecado -no figura ninguna clase de cargas anotadas en la hoja registral- y el contenido de los burofaxes dirigidos a los hermanos Juan Pedro Gervasio por la promotora en diciembre de 2008 admitiendo su delicada situación por los desistimientos de otros clientes en la promoción de Albolote (folios 128 y ss.)

Tercero, que según el propio acusado, ya por entonces estaba en conversaciones con el administrador de Anypo, D. Heraclio , para venderle la promotora (de hecho, la venta de las participaciones sociales del acusado a esa mercantil tuvo lugar apenas dos meses después, según copia de la escritura de compraventa aportada a los folios 105 y ss. de los autos), y que fue dicho señor quien le impuso como condición para la compra que 'Obras López y Morales' se deshiciera antes de las obligaciones inherentes a la promoción del edificio DIRECCION001 de Huétor-Tájar porque no le interesaban las fincas que no se encontraran hipotecadas. De hecho, en la escritura complementaria a la compraventa (folio 117) por la que Anypo se comprometía a asumir las obligaciones pendientes de Obras López y Morales, no figuran las correspondientes a esta promoción, y sí otras con otros clientes, otras promociones u otros acreedores.

Cuarto, que de la venta del solar, obtuvo el acusado -teóricamente su promotora, en cuanto propietaria y vendedora- entre 270.000 y 298.000 euros según él mismo informó al declarar en juicio, dinero que obviamente no se quedó en las arcas de Obras López y Morales ni se traspasó a Anypo con su venta; de hecho, al ser interrogado el acusado sobre el destino de ese dinero, se limitó a decir que se gastó en la obra, lo que no tiene ningún sentido puesto que el dinero lo pagaría Yberogenil como precio del solar y de la obra ya ejecutada para engrosar el patrimonio de la vendedora, no para invertirlo en el avance de la promoción que adquiría la compradora, de la que no consta otra cosa que la paralización de sus obras.

Y quinto, que una vez vendido este solar, único inmueble libre de cargas reales y sin hipoteca, 'Obras López y Morales SL' se quedó con un patrimonio ciertamente muy mermado del que sólo se conoce que estaba integrado por tres pisos de otra promoción en construcción de otro edificio llamado ' DIRECCION002 ' también en Huétor-Tájar, todos gravados con hipoteca, cuatro viviendas unifamiliares en Loja también gravadas con hipoteca (así resulta de la información registral que se aportó con la querella a los folios 58 y ss.), y una cantidad no determinada de pisos en los dos edificios de la promoción de Albolote, también gravados con hipoteca, cual resulta de la escritura complementaria a la de compraventa de las participaciones sociales (folios 117 y ss.).

De lo anterior, sólo se puede deducir racionalmente que por no querer o no poder seguir al frente de su sociedad promotora, el acusado trató de liberarse de sus responsabilidades como empresario vendiendo la promotora a un tercero que le ofreció subrogarse en todas las obligaciones pendientes de ésta, pero cuidándose antes de despatrimonializar su empresa vendiendo a otra distinta de la que también era administrador, en un claro ejemplo de autocontratación, el único bien inmueble de cierto valor en el patrimonio de la promotora que además carecía de cargas y por tanto era de más fácil disposición pero con más peligro de realización por sus acreedores que de hecho evitó enajenándolo y haciendo suyo el precio, en claro perjuicio para el crédito del querellante Sr. Juan Pedro que dejó por el camino en esa inversión frustrada algo más de 116.000 euros a cambio de nada, y con muy pocas posibilidades de recuperar su dinero si optaba por la resolución del contrato porque, además de no tener la promotora asegurada la devolución de las cantidades anticipadas a cuenta del precio como hemos visto, los únicos inmuebles que le quedaban sobre los que pretender una eventual ejecución judicial, o estaban vendidos a otros clientes o en cualquier caso se encontraban hipotecados, lo que lógicamente desanimó al Sr. Juan Pedro a intentar cualquier reclamación ante la jurisdicción civil una vez puesto el caso en manos de su letrada y descubiertas las maniobras del acusado sobre su empresa y los bienes de ésta.

QUINTO.- Del indicado delito de alzamiento de bienes es responsable en concepto de autor el acusado Severino por su participación directa, material y voluntaria en su ejecución conforme a los art. 27 , 28 y 31 del Código Penal , precepto este último que la Defensa soslaya lisa y llanamente cuando trata de construir su tesis defensiva sobre la única base de que quien contrató con el querellante y vendió el solar a un tercero no fue el acusado sino la sociedad promotora 'Obras López y Morales SL', obviando la responsabilidad penal propia que proclama esa norma de la persona física que comete el hecho delictivo actuando como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura delictiva requiera para poder ser sujeto activo de la misma, si tales circunstancias se dan en la entidad en cuyo nombre o representación obre, lo que desde luego se ha de predicar claramente del acusado en el asunto que nos ocupa ya que intervino en representación de la promotora en todas las operaciones descritas como administrador de derecho que era de 'Obras López y Morales SL', lo hizo también en representación y en esa misma calidad de la otra entidad contratante en la compraventa fraudulenta del solar y sospechamos a mayor abundamiento que en beneficio propio y personal, para salvar de la debacle que se avecinaba y por ende de la previsible acción de su acreedor el bien patrimonial más valioso de una empresa que no sólo consideraba suya sino que de hecho lo era por ser él el único socio, y por tanto, el único con poder de decisión en la empresa sin necesidad de rendir cuentas ni asumir responsabilidades ante nadie más dentro de la misma.

SEXTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, lo que permite a la Sala recorrer en toda su extensión las penas que el art. 257 del Código Penal reserva al autor del delito, prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses, sin atender a otros criterios que los que contempla el art. 66-1-6º, las circunstancias del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. Sobre lo primero, poco conocemos del acusado Sr. Severino fuera de la conducta delictiva y su más que irregular e irresponsable gestión empresarial al frente de la promotora, salvo el dato de su edad tampoco muy avanzada, 60 años al tiempo de delinquir, hoy 68, y la grave patología depresiva que desarrolló mucho después como reacción a las reclamaciones por su gestión según pudo acreditar con los documentos clínicos que se le admitieron durante su declaración en juicio, aunque ninguno actualizado (las últimas referencias son de 2013). Por otro lado, la gravedad del hecho dentro de su naturaleza delictiva es indiscutible no sólo por el importe del crédito defraudado, más de 116.000 euros, sino por la suficiencia del solar enajenado para haber cubierto holgadamente cualquier reclamación judicial de este acreedor dado el valor confesado de la venta, casi 300.000 euros, y la ausencia de cargas. Esas son razones suficientes para que, sin llegar al máximo legal que propugna la Acusación Particular por lo demás equivocado (pide cinco años de prisión cuando el tipo penal prevé hasta el límite de cuatro), ni resultar de aplicación las agravaciones específicas que se introdujeron en los apartados 3 y 4 el art. 257 tras su modificación por LO 5/2010 que entró en vigor después de cometido el delito, se considere justo y proporcionado situar el reproche penal dentro de la mitad inferior de las dos penas, más aproximado al punto medio de su extensión que al mínimo, fijándolas en dos años de prisión más dieciséis meses de multa, con una cuota de 6 euros diarios al no contar con datos fiables sobre la verdadera situación económica del acusado.

SÉPTIMO.- Como tiene reiteradamente declarado la jurisprudencia, es anómalo que en el proceso penal por alzamiento de bienes se condene al abono de la deuda eludida y las costas acaso devengadas en el procedimiento civil si se entabló, pues lo que procede es la restauración del orden jurídico alterado reintegrando al patrimonio del deudor los bienes que ilícitamente salieron de él, para lo cualse debe declarar la nulidad de los negocios jurídicosque fueron concertados como medio para cometer el delito siempre que exista connivencia entre todos los otorgantes de los pactos de que se trate, lo que exige que sean traídas al proceso todas las personas interesadas a las que pueda afectar la nulidad del acto, y proceder a la cancelación de las inscripciones registrales si existieran.

Siendo esta la regla general, no desconocemos que existe un criterio jurisprudencial alternativo que admite en supuestos excepcionales la condena a una cantidad alzada cuando los bienes transferidos ilícitamente no puedan reintegrarse al patrimonio del deudor, lo que acontece especialmente si se han producido transmisiones de inmuebles a terceros de buena fe protegidos por el art. 34 de la Ley Hipotecaria , pues ello no debe liberar al autor de la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados al acreedor ex art. 111 del Código Penal , adoptando la jurisprudencia soluciones diversas según los casos: indemnización equivalente al precio pagado por el último adquirente que serviría hasta donde alcanzase para hacer frente a las deudas defraudadas, abono del importe del crédito y gastos si su importe es inferior al valor del bien ilícitamente transmitido (vg. STS de 28 de diciembre de 2000 , 15 de octubre de 2002 ...), incluso una indemnización genérica por daños y perjuicios a la masa activa de la empresa para preservar los derechos de crédito de todos los acreedores ( STS de 11/7/2013 ó 12/5/2015 ).

En el caso, las partes acusadoras han obviado interesar la nulidad de la compraventa del solar en que consistió el acto defraudatorio constitutivo del delito porque, además de haber reclamado el reintegro de las cantidades que el perjudicado entregó a cuenta de las fallidas compras como responsabilidad civil por el cargo de apropiación indebida, ahora desestimado por esta Sala, se desconoce todo sobre la situación actual del inmueble, si ha sido transmitido a terceros de buena fe (la fecha de la única certificación registral es de agosto de 2009), u objeto de alguna ejecución..., además de no haber sido llamada al proceso la sociedad que adquirió el inmueble como posible partícipe en el consilium fraudis, o siquiera como testigo, pues la actividad instructora a la busca de más datos sobre la compraventa quedó yugulada al no localizar el Juzgado al acusado para requerirle de aportar copia autorizada de la escritura (documento que bien se podía haber obtenido por otros medios interesándola del notario autorizante, por ejemplo, y tratar de llamar al proceso al responsable al frente de Yberogenil o a sus socios).

Pero la propia declaración en juicio del acusado, interpretada bajo la luz de la crítica, la lógica y la experiencia, permite deducir fundadamente que el precio de la compraventa del solar, siendo real, se lo embolsó él mismo para hacerlo suyo como antes apuntábamos, sin cederlo al caudal de la empresa que después vendió también, por lo que la imposibilidad de declarar nulo el contrato fraudulento y dejar el caso sin pronunciamiento de responsabilidad civil, repugnaría tanto a la justicia como establecer una indemnización por daños y perjuicios que debiera ir a parar a la masa activa de la empresa promotora, actualmente en manos de una tercera, la antedicha Anypo División y Servicios Industriales SL que compró todas las participaciones sociales al acusado, en una operación ya de por sí más que dudosa, habida cuenta de que lo que compró fue una sociedad cargada de deudas, la propia Anypo carecía de solvencia por entonces (y ahí están los documentos judiciales que la declararon, publicados en periódicos oficiales cuyo extracto se aportó con la querella) y tenía una actividad social en el ámbito de la metalurgia distinta de la promoción de viviendas.

Estimamos por ello que la solución pasa por establecer a cago del acusado una indemnización por perjuicios materiales en favor del querellante perjudicado equivalente a las cantidades entregadas a cuenta a la promotora que ésta le debió devolver o garantizar, o al menos dejar su patrimonio con bienes suficientes para que aquél pudiera hacerse pago con ellos, o en fin, abonárselas directamente con el precio de la compraventa del solar, de cuya suma se habrá de descontar lo que consta documentado en autos devolvió la promotora al hermano del querellante por resolución del contrato en la parte pagada por éste a que antes hacíamos referencia, fijándose así la cuantía de la responsabilidad en 116. 631 euros, resultado de sumar las cantidades reflejadas en los recibos acompañados a la querella más los 3.000 euros que se confesaron recibidos por la vendedora a la firma de cada uno de los cinco contratos, y restar los 26.000 euros devueltos a D. Gervasio , a salvo la reclamación que acaso pueda deducir contra él el querellante.

OCTAVO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito ( art. 123 del Código Penal ) en la proporción que de su condena resulte, lo cual conduce a imponer al acusado la mitad de las costas ocasionadas en el proceso incluyendo en el pronunciamiento las de la Acusación Particular, y declarando de oficio la otra mitad correspondiente al cargo por el delito del que resulta absuelto.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Severino del delito de apropiación indebida de que se le acusa en la Causa, yle condenamos, como autor responsable de un delito de alzamiento de bienesya definido, sin concurrir circunstancias modificativas, a las penas dedos años de prisióncon la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, ydieciséis meses de multa a razón de una cuota diaria de 6 euros (2.880 euros en total), con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas, en su caso, previa la exacción sus bienes, a que indemnice a D. Juan Pedro en116.631 (ciento dieciséis seiscientos treinta y un) euros, suma que devengará el interés prevenido en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde esta fecha hasta su completo abono, y al pago de la mitad de las costas procesales causadas incluidas las de la Acusación Particular, declarando de oficio la otra mitad.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la LECr ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.