Sentencia Penal Nº 67/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 48/2013 de 24 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN 2ª.

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Calle Barroeta Aldamar 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA) / Barroeta Aldamar Kalea 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016663

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.02.1-09/018906

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.013.43.2-2009/0018906

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 48/2013

Atestado nº./ Atestatu-zk.: 451-10 IP

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: FALSEDAD DOCUMENTAL/OTROS /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Jdo. Instrucción nº 4 (Barakaldo) / Instrukzioko 4 zk.ko Epaitegia (Barakaldo)

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 73/2011

Contra / Noren aurka: Epifanio , Guillermo , Lorenzo y Angelina

Procurador/a / Prokuradorea: ESTHER ALONSO OLABARRIA, ESTHER ALONSO OLABARRIA, ESTHER ALONSO OLABARRIA y ESTHER ALONSO OLABARRIA

Abogado/a / Abokatua: CASIMIRA CORTES BARROSO, CASIMIRA CORTES BARROSO, CASIMIRA CORTES BARROSO y CASIMIRA CORTES BARROSO

Acusación particular / Akusazio partikularra: Coro y Torcuato

Procurador/a / Prokuradorea: JOSE FELIX BASTERRECHEA ALDANA y JOSE FELIX BASTERRECHEA ALDANA

Abogado/a / Abokatua: ALBERTO RUANO ALCUBILLA y ALBERTO RUANO ALCUBILLA

SENTENCIA Nº 67/13

PRESIDENTE D. JUAN MATEO AYALA GARCIA

MAGISTRADO DÑA MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ

MAGISTRADO D. MANUEL AYO FERNANDEZ

En la Villa de Bilbao, a 24 de setiembre de 2013

Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa de Procedimiento abreviado núm. 73 del año 2011 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 4 de los de Baracaldo por delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL y APROPIACIÓN INDEBIDA, Rollo de Sala núm. 48/13, contra Epifanio , con DNI. núm. NUM000 nacido el NUM001 /1933, en Sopuerta (Bizkaia), hijo de Cornelio y de Matilde , Angelina con DNI. núm. NUM002 , nacida el NUM003 /1940, en Aranda de Duero (Burgos) hija de Alberto y de Zaira , Guillermo con DNI. núm. NUM004 , nacido el NUM005 /1974, en Baracaldo (Vizcaya), hijo de Epifanio y de Angelina y Lorenzo , con DNI. núm. NUM006 , nacido el NUM007 /1980, en Baracaldo (Vizcaya), hijo de Epifanio y de Angelina , todos en situación de libertad provisional por esta causa y declarados parcialmente solventes, representados por la Procurador Dña. Esther Alonso Olabarría, bajo la dirección letrada de Dña. Casimira Cortés Barroso, habiendo sido parte acusadora en calidad de Acusación Particular Torcuato y Coro representados por el Procurador de los Tribunales D. Jose Félix Basterrechea Aldana y bajo la dirección letrada de D. Alberto Ruano Alcubilla, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. Diego Lucas, siendo ponente el Ilmo. Sr. MANUEL AYO FERNANDEZ quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral modificó sus conclusiones provisionales en relación con la conclusión 2ª y en lugar del articulo 248 lo sustituyó por el articulo 252 y en la conclusión 5ª modificando la responsabilidad civil interesando la cantidad de 711.832,55 euros, elevando a definitivas el resto de conclusiones, calificando los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 74 , 252 y 250.1.6º del código penal en su redacción anterior a la LO. 5/2010en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 74 , 390.1.3 º y 392 del código penal en concurso de normas a resolver conforme al artículo 8.4º del código penal con un delito societario de administración desleal del articulo 295 en relación de concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 74 , 390.1.3 º y 392 del código penal , estimando como responsable en concepto de autor conforme al artículo 28 a los acusados Epifanio , Angelina y Guillermo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e interesó para cada uno de los acusados la imposición de la pena de prisión de 5 años, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses a razón de una cuota diaria de 25 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del código penal , a que indemnicen conjunta y solidariamente a Construcciones Arenas y Esteban S.L. en la cantidad de 711.832,55 euros con aplicación del artículo 576 de la LECivil y el abono de las costas procesales.

Por la Acusación particular se modificaron las conclusiones provisionales adhiriéndose a la calificación jurídica del Ministerio Fiscal salvo en materia de responsabilidad civil en que mantiene las cifras de su escrito de acusación.

SEGUNDO.-Por la defensa de los acusados, en idéntico tramite se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales y solicitaron la libre absolución de los acusados.

El dia 30 de junio de 1999 Epifanio y Angelina otorgaron escritura pública por la que constituyeron junto con Torcuato y su esposa Coro la entidad Construcciones Arenas y Esteban S.L. con domicilio social en la calle Bullón núm. 30 de la localidad de Santurtzi y en la que se nombraron administradores mancomunados a Epifanio y a Torcuato , modificándose dicho nombramiento en virtud de escritura publica de 13 de setiembre de 2001 en la que se nombraron administradores con el mismo carácter mancomunado a Torcuato y a Angelina .

El día 19 de diciembre de 2003 se otorgó escritura pública por Torcuato y Epifanio aunque este último había cesado como administrador otorgando poder a Guillermo para disponer de los elementos resultantes de la declaración de obra nueva de fecha 5 de diciembre de 2003.

La mercantil Construcciones Arenas y Esteban S.L.se constituyó para la promoción de 4 chalets en un terreno sito en Las Carreras (Abanto y Ciervana) previamente adquirido por Epifanio y Angelina y Torcuato y Coro y una vez construidos los chalets se procedió a su enajenación en las siguientes condiciones:

-El chalet núm. 4 fue vendido en escritura pública otorgada el 19 de diciembre de 2003 por Torcuato y Epifanio actuando en representación de la mercantil a Purificacion en la cantidad de 238.601,81 euros más 16.702,13 euros correspondiente al IVA.

- El chalet núm. 2 fue vendido en escritura pública otorgada el 23 de diciembre de 2003 por Guillermo actuando en representación de la mercantil a Luis Angel y María Purificación en la cantidad de 235.897,25 euros más 16.140,06 euros correspondiente al IVA.

El chalet núm. 3 fue vendido en escritura pública otorgada el 23 de diciembre de 2003 por Guillermo actuando en representación de la mercantil a Ignacio y Antonieta en la cantidad de 238.601,81 euros más 16.702,13 euros correspondiente al IVA.

El chalet núm. 1 fue vendido en escritura pública otorgada el 8 de setiembre de 2004 por Guillermo actuando en representación de la mercantil a Fulgencio y Encarna en la cantidad de 262.026,65 euros más 18.341, 87 euros correspondiente al IVA.

La acusada Angelina no tuvo intervención en la construcción de los chalets ni en aspectos relativos a la gestión social a pesar de su condición de administradora.

No ha quedado determinado que los acusados Epifanio y Guillermo , quienes se dedicaron a la realización material de la labor de construcción de los chalets, se aprovechasen de la precaria salud de Torcuato para sin su conocimiento y con el propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito hicieran suyas distintas cantidades de dinero procedentes de la venta de los chalets o le diesen un destino distinto al objeto social y en concreto las siguientes:

-mediante salidas en efectivo no justificadas por importe de 2.103,54 euros en el año 1999, el importe de 19.585,35 euros en el año 2000, el importe de 147.394,43 euros en el año 2001, 155.235,17 euros en el año 2002, 74.829,49 euros en el año 2003 y el importe de 86.841,41 euros en el año 2004, mediante la emisión por Epifanio de los cheques de la entidad la Caixa núm. 0655241, 0655242, 0291311, 0291314, 0291315, 0291317, 0291319, 0291320, 0274095, 0274096, 0274099, 0274100, 0291303, 0291304, 0291307 a 0291309 girados contra la cuenta 2100/1556/10/0200087094, de la que era titular la mercantil Construcciones Arenas y Esteban S.L., sin que se haya determinado que por si o por un tercero a su ruego imitase la firma de Torcuato .

-mediante la recepción del precio de venta de los chalets no ingresándolas en las cuentas de la sociedad por importe de 125.550, 41 euros en el año 2003 y por importe de 92.022,75 euros en el año 2004.

-mediante el ingreso entre el 22 de abril de 2002 y 10 de setiembre de 2003 de 165.205,82 euros en la cuenta NUM008 , titularidad de Guillermo procedente de los compradores de los chalets.

-Y mediante la imitación por sí o por tercera persona a su ruego de la firma de Torcuato en cheques de la entidad Caixa con los números 0584581, 0584583, 0584585, 0655249 a 0655252, sin que se haya determinado que tal imitación hubiese sido realizada por Epifanio , entre el 13 de mayo de 2005 y el 25 de febrero de 2006 contra la cuenta 2100/1556/10/0200087094, titularidad de la mercantil, por importe de 12.470 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son el resultado de una valoración en conjunto y en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas procesales, y en especial de las declaraciones de los acusados, testigos, peritos y la documental, trayendo a la vista la totalidad de las actuaciones.

Se hace preciso destacar como premisa fundamental de la valoración probatoria que nos corresponde que «la presunción de inocencia opera, en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable» ( STC 81/1998 , de 2 de abril , F. 2; también entre otras muchas SSTC 157/1998, de 13 de julio, F. 2 ; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 5 ; 17/2002, de 28 de enero, F. 2 ; 187/2003, de 27 de octubre , F. 3). Como regla presuntiva supone que «el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones» ( STC 124/2001, de 4 de junio , F. 9). ( Sentencia del Tribunal constitucional 145/2005, de 6 de junio , FJ 5)

Además el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una minina y suficiente actividad probatoria realizadas con las garantías necesarias referida a todos los elementos esenciales del delito y del que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos.

Como ya señaló la STC 189/1998, de 28 de septiembre"...en esencia, sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

En primer término debemos destacar que habiéndose retirado la acusación por la Acusación Particular contra Epifanio al adherirse a la calificación del Ministerio Fiscal procede en virtud del principio acusatorio su libre absolución con lo que se resuelve así la cuestión previa planteada por su defensa al solicitar el sobreseimiento de las actuaciones respecto al mismo a lo cual se habían opuesto las acusaciones al haberse acordado la apertura de juicio oral habiendo acordado el Tribunal que prosiguiera el juicio contra el mismo.

Entrando en el fondo del juicio celebrado hay que distinguir las dos imputaciones que se realizan en atención a los hechos que son, por un lado, el delito de falsificación en documento mercantil por la realización de la firma en diversos cheques girados contra la cuenta 2100/1556/10/0200087094 de la que era titular la mercantil Construcciones Arenas y Esteban S.L. y que precisaban de la firma de Torcuato y del acusado Epifanio dado el carácter mancomunado de la cuenta y, por otro lado, de un delito continuado de apropiación indebida en relación con diversas cantidades de dinero procedente de la emisión de dichos cheques y cantidades procedentes de la venta de los chalets no ingresándolas en las cuentas de la sociedad.

En relación con el delito de falsedad documental, el acusado Epifanio ha negado haber realizado la firma de Torcuato en los diversos cheques manteniendo que la firma era de Torcuato el cual pasaba por la obra y le dejaba firmados entre 3 a 5 cheques, rellenándolos Epifanio , firmándolos Torcuato en la caseta de la obra, mientras que el testigo Torcuato niega que él hubiese firmado dichos cheques previa exhibición de los mismos - sobre existente entre los folios 791 y 792- con excepción de los cuatro que admite haber efectuado para pagar al arquitecto y aparejador - los números NUM009 a NUM010 - cuyo importe total asciende a 4.200 euros y que erróneamente fueron incluidos en el escrito de acusación por el Ministerio Fiscal cuando ya se mantenía por el testigo con anterioridad que estos los podía haber girado con su firma y que ha dado lugar a que el Ministerio Fiscal corrija también su pretensión en el ámbito de la responsabilidad civil rebajando su importe en dicha cantidad; asimismo niega el testigo que firmase en blanco los cheques a pesar de la confianza que tenía en su amigo Epifanio .

Sin embargo frente a la contradicción existente se alza la pericial de los agentes de la Ertzaintza núm. NUM011 y NUM012 quienes se ratificaron en sus informes periciales emitidos en relación con las firmas de los cheques -folios 855 y siguientes y 1060 y siguientes - y según los cuales de los cheques examinados y analizados cuatro serian de Torcuato mientras que no pueden asegurar que la firma de los restantes sea del mencionado, sin que sepan quién es su autor.

Por lo tanto no existe prueba de cargo suficiente y razonable que permita atribuir la autoría de la falsedad de la firma no solo a Epifanio sino a ningún miembro de su familia.

En relación con el delito de apropiación indebida debemos iniciar esta valoración partiendo de la declaración de los acusados Epifanio y su hijo Guillermo que son los que controlaban la construcción de la obra de los cuatro chalets y que niegan en modo alguno haberse quedado con dinero procedente de esta actividad constructora.

Epifanio reconoce que él era quien llevaba la dirección de la construcción mientras que Torcuato se encargaba del papeleo (bancos, Seguridad Social, ... ) si bien considera que no hizo mucho y no hacía nada en la obra, llevándose las facturas a la contable, concretamente a Amparo porque él no podía con todo; que era él quien trataba con los compradores.

Asimismo reconoce que se vendieron los cuatro chalets por el dinero escriturado siendo Guillermo quien se encargó de las ventas en escritura pública -salvo la primera venta- porque se le dio un poder al tener que irse Torcuato a Galicia a finales de 2003 pero tuvo noticias de las cosas que se hacían y no les reclamaba nada, yendo Torcuato a la obra 2 o 3 veces por semana, habiendo tenido también conocimiento que a Torcuato le dieron dos ataques epilépticos.

Niega que se haya quedado con el dinero de los cheques manifestando que esos importes se han destinado al pago de proveedores y sueldos de los trabajadores.

Asimismo niega que haya habido dinero en B y que la diferencia que pudiera existir entre las escrituras y los contratos privados se puede deber a las mejoras que no tenían por qué figurar en la escritura e incluso afirma que el ultimo chalet se vendió mas barato que los anteriores porque tuvieron problemas para escriturar y por eso no sabe por qué es el más caro en la escritura pública y en cualquier caso mantiene que no obtuvieron beneficios con la venta de los chalets.

En cuanto al dinero obtenido con la venta de los chalets en escritura pública se ingresó en la cuenta de Guillermo en la Caja laboral para que los compradores no hicieron trasferencias pero desde esa cuenta se pasó a la cuenta de la sociedad - de la Caixa- para los pagos de la obra, sacando también él para hacer frente a pagos según le venían, aunque no sabe cuánto dinero se pasó a la cuenta de la sociedad, estando él autorizado en la cuenta de Guillermo .

Añade que después de vendidos los chalets han tenido que hacer pagos que estaban sin efectuar e incluso que han tenido que realizar algunas reparaciones en un chalet por la entrada de agua y no lo cobraron a nadie.

También recuerda que el IVA se liquidó tarde y no obtuvieron devolución y además fueron sancionados; el IVA no fue presentado en su momento ni por la asesora Amparo ni por Torcuato .

Incluso Epifanio se refiere también a que hubo que pedir un dinero prestado a la Caixa para pagar otro préstamo de la Caixa y a eso se refiere la cantidad de 55.113 euros a que se refiere la anotación del extracto bancario obrante al folio 453 e incluso se pidió un préstamo a Caja Rural de Navarra porque se debía todavía unos 40.000 euros y no había llegado el dinero procedente de la construcción - se refiere al préstamo por importe de 102.000 euros del que se ingresó en la cuenta abierta en dicha entidad la cantidad de 101.490 euros en fecha 22 de3 agosto de 2007 de la cual se extrajo por Torcuato mediante talón la cantidad de 42.000 euros (folios 1333 y ss.)-.

Por su parte Guillermo coincide esencialmente con la declaración de su padre Epifanio destacando que él con su hermano hicieron el derribo previo y les pagaron los gastos como autónomos que eran con cargo a la sociedad sin que las facturas que giraron aparezca en la documentación de la querella y después del derribo vino la construcción de la parte estructural habiendo sido posteriormente contratado por su hermano y después se le apoderó para vender tres chalets ingresándole el dinero de dos compradores en su cuenta de la Caja Laboral, habiendo autorizado a su padre en dicha cuenta, sin que él haya gestionado el dinero ni haya efectuado pagos en la obra; a los que iban a la obra les pagaba su padre y si no le dejaban un cheque con la firma de su padre y de Torcuato para pagar; señala que no hubo dinero en efectivo en las compraventas y la diferencia de precio que pudiera haber entre los contratos y las escrituras puede deberse a las mejoras y en el último chalet vendido que tuvo muchos problemas se incorporaron a la escritura; explica también que Torcuato y su padre tomaron la decisión de ingresar el dinero en su cuenta y él confiaba en ellos y ellos dijeron que iban a utilizarla para pagar y entonces el autorizó a su padre, habiendo hecho él lo que le han pedido e incluso también Torcuato hizo uso de esta cuenta porque su padre le ha dado dinero de esa cuenta a Torcuato ; también antes de que existiera la sociedad se hicieron cargos de la sociedad y se pagaron gastos notariales en su cuenta de la BBK como se acredita con el documento núm. 15,- extracto bancario de la BBK, aportado en el juicio oral- pág. núm. 5 - sin embargo no consta en concreto en dicha página tales pagos- habiéndose solicitado un préstamo inicial por 21 millones y del que todavía se sigue pagando la cuota.

Hubo también gastos por trabajos post-venta que se pagaron con dinero de la Caixa y en metálico.

También se solicitó un préstamo con la Caja Rural de Navarra para poder pagar otros préstamos personales que tenían.

De las declaraciones de IVA así como otras cuestiones relacionadas con la gestión de la sociedad -bancos, Seguridad Social, ...- se encargaba Torcuato y el estuvo presente con ocasión del requerimiento que hizo Hacienda por las declaraciones de IVA porque no estaba presentado el IVA soportado observando que no estaba hecha toda la contabilidad.

Frente a la versión de los hechos que proporcionan los acusados el testigo Torcuato mantiene una versión distinta que esencialmente manifiesta que eran él y Epifanio amigos y tenía confianza; que él solo se encargaba de la financiación de la sociedad mientras que de la construcción, administración y contabilidad se encargaba ellos - la familia Guillermo Marcos Epifanio Lorenzo Angelina aunque después señaló que Angelina y su esposa no tenían papel alguno en la sociedad- y el no conoció a ningún comprador ni se interesó por el precio.

No les dejo talones en blanco ni autorizó a Guillermo a ingresar el dinero en la Caja Laboral de la que tampoco tenía ni idea ni ha dispuesto de ella ni tampoco de los importes existentes en la Caixa

Admite que el no interesarse por los temas de la sociedad era por confianza y no por su salud por algún tipo de incapacidad aunque después señaló que tuvo problemas de ataques epilépticos y depresión.

Cuando le dieron en la Caixa el extracto con 15 cheques se dio cuenta del tinglado.

A Amparo -la contable- la conoció después de finalizar la construcción y fue con su mujer y les dijo que era lógico lo pasado porque no había dinero.

No tuvo relación tampoco con los gremios ni en la redacción de contratos, ni en nada y solo intervino en la venta del primer chalet.

Admite que pagó los gastos de arquitecto y aparejador y que si no tiene la factura es porque él no llevaba la contabilidad aunque contradictoriamente admite que se pagó como se pagaría todo.

Finalmente aclaró a preguntas del Tribunal que eran administradores mancomunados en la cuenta corriente y que los pagos además de los talones -aunque el solo firmó los dos ya indicados- eran mediante cargos a la cuenta; igualmente que iba a la obra pero no hablaban en términos económicos y esperaba obtener beneficios cuando se acabara la obra; no pidió cuentas porque tenían la perspectiva de lo que se iba a hacer con el resto del terreno y no se interesó por el dinero recibido de las compraventas porque tenía confianza y tampoco tuvo conocimiento hasta el año 2006 de la existencia de los demás talones.

En apoyo de su versión declaró también su esposa Coro en relación con los cheques y la ausencia de autorización mediante la firma en blanco, sus problemas de salud y los contactos con Amparo .

Sin embargo ante esta contradicción de versiones la contable Amparo -la asesora contable- y los testigos compradores de los chalets construidos acreditan alguno de los extremos afirmados por los acusados.

Asi la contable Amparo que manifestó ser la contable de la sociedad que se constituyó para edificar unos chalets habiendo recibido la documentación de una compañera sobre el año 2000-2001, aclaró que esta sociedad tuvo muchos problemas porque la empresa le pilló la huelga del cemento, tuvo problemas con los trabajadores extranjeros, fue sancionada, concluyendo, a preguntas de la defensa, que no había dinero porque fue una obra en la que les pasó de todo, habiéndose pillado los dedos porque a su juicio los precios de venta eran del 2000-2001 y construían con costes del 2003-2004; afirmó con claridad que para hacer la contabilidad tenía contactos con Torcuato y con Guillermo trayéndole facturas, extractos bancarios... y quien llevaba todo el tema de los bancos era Torcuato , con lo que contradice así claramente lo declarado por Torcuato que sitúa su relación con la contable unos años más tarde cuando le pidió la documentación, afirmado también la testigo que esa documentación se la entregó a Torcuato cuando acabo la contabilidad a requerimiento de Torcuato porque, a su juicio, debía haber más dinero a lo que ella le manifestó que no había más dinero por las razones que se han indicado.

A su vez los compradores de los chalets ( Fulgencio y Encarna ; Luis Angel y María Purificación ; Ignacio y Antonieta ; y por último Purificacion ), han mantenido todos ellos que el precio satisfecho por la compra de los chalets fue el escriturado y además que no hubo pagos en efectivo sino que todos los pagos incluyendo los anticipos a cuenta del precio final fueron mediante ingresos o transferencias bancarias.

Por lo tanto no se puede concluir que el dinero percibido por los constructores acusados o por la sociedad directamente fuera dinero B.

Además debe destacarse que los testigos Felicisimo -el cual era caravistero de fachada- , Jenaro -el cual fue suministrador de material de obra desde ladrillos hasta el azulejo- y Porfirio - que realizó labores de ampliación de una acera, una canalización, unos bordillos,...- admitieron que trataban con Epifanio y Guillermo y cobraron en metálico aunque también Jenaro admitió que hubo también pagos en cheque bancario, por lo que podemos concluir que no constando en la contabilidad diversas facturas y admitiendo que ha habido pagos en metálico se puede deducir que la empresa pudo efectuar pagos en B, lo que explicaría su falta de contabilización.

Finalmente queda por analizar las periciales practicadas y en especial las que giran sobre la contabilidad de la sociedad así como sobre el coste de la construcción.

En primer término debemos analizar la pericial contable de las acusaciones representada por los peritos Ángel Daniel y Adrian , siendo el primero de ellos el profesional contratado por el abogado de Torcuato para que rehiciera la contabilidad de la empresa mientras que el segundo es el perito judicial el cual asumió las conclusiones del primero e introdujo algunos detalles más de apreciación.

El perito Ángel Daniel quien emitió su informe obrante a los folios 166 y siguientes venía a concluir en el folio 168 que había 217.573, 16 euros que estaban sin justificar o que habían sido cobrados y desviados y que se componía de los 181.591,41 euros que no estaban en la contabilidad y que representaban la diferencia entre el valor de las viviendas escrituradas menos el importe de los créditos subrogados en la Caixa e ingresos efectuados en la Caixa, más dos pagos no justificados de dos viviendas por importe de 14.528, 17 y 21.453,58 euros.

Al mismo tiempo al folio 169 en el denominado Anexo I hacia constar que había un importe de 485.989,38 euros que estaba en la llamada cuenta de partidas pendientes de aplicación (cuenta 555) que son los pagos mediante los cheques girados sin factura o documento justificativo.

Igualmente señaló que no puede asegurar que dentro de los 217.573, 16 euros estén incluidos los 165.205, 82 euros percibidos por Guillermo .

Por su parte el perito judicial Adrian afirmó asumir esas conclusiones a las que había llegado el anterior perito en su informe obrante a los folios 1134 y siguientes y matizó posteriormente señalando que son partidas pendientes de aplicación porque se encuentran sin justificación documental. La cantidad de 485.989,38 euros es dinero que ha salido de la sociedad, que se ha sacado o no se ha reintegrado y por tanto falta como también faltan los 217.573, 16 euros. Sin embargo a continuación admite que hay un importe de 138.023,56 euros que no está recogido en el informe del anterior perito y que a su juicio sobra en la sociedad, siendo un dinero que ha entrado en la sociedad pero no sabe el concepto y que es un importe que habría que restar por tanto de los dos importes anteriores de manera que en lugar de deberse a la sociedad el importe de 703.562,55 euros se le debería 565.538,98 euros.

Incluso el perito va más allá y señala que dentro de esos 138.023,56 euros está el importe de 72.191,10 euros que figura en la pag.12 de su informe (folio 1147) que entiende que han provenido de la cuenta de la Caja Laboral si bien solo hay un pago por 9.000 euros de fecha 18.08.2003 en que resulta claro en que el pago fue hecho por Guillermo .

Hay otro detalle que destaca el perito a preguntas del Ministerio Fiscal y es que no se han contabilizado los gastos de construcción y únicamente alude a que dentro del balance (folio 1145) podía haber una partida dentro del pasivo y en concreto dentro de los acreedores a corto plazo como acreedores comerciales que se trataría de cantidades pendientes de pago -207.793,63 euros- que puede ser debido a la construcción aunque desconociendo si hay otras facturas que no están contabilizadas.

De estas dos periciales debemos destacar que parten de una contabilidad rehecha por el perito Ángel Daniel con la documentación que le facilitó Torcuato de la que a su vez le facilitó la contable Amparo por lo que no necesariamente refleja la verdadera situación patrimonial de la entidad.

Asimismo la principal cantidad de 485.989, 38 euros es el importe de los cheques cuya falsedad se atribuía a Epifanio y que los peritos no excluyen que se hubiesen dedicado a la construcción sino que no se encuentran documentalmente justificados.

También debemos resaltar que el perito judicial mantuvo que si todos los saldos que están sin justificar no se hubiesen compensado estaríamos hablando de una quiebra técnica, lo que nos permite deducir que todas las cantidades no justificadas documentalmente mediante las facturas correspondientes fueron destinadas a la construcción porque en caso contrario nunca se podría haber llegado a terminar los cuatro chalets en que consistía la obra.

Que aunque haya dinero ingresado en la cuenta particular de Guillermo en la Caixa proveniente de ventas de los chalets el perito admite que se han hecho ingresos en la cuenta de la sociedad mediante dinero proveniente de la misma lo que acredita que las cantidades percibidas eran destinadas al objeto social de la sociedad y por tanto que el dinero se ingresase en una cuenta u otra respondía a una forma de actuar de los socios aunque fuese irregular e inadecuada desde la perspectiva jurídica.

A las anteriores periciales debemos añadir la pericial contable de Marcos que se ratificó en su informe (documento núm. 14 de los aportados por la defensa en el juicio oral) que tiene el mérito de haber reconstruido también la contabilidad pero con una metodología diferente por cuanto siendo familiar de los acusados y disponiendo solo de la documental aportada en la querella al observar sus carencias, habiéndose valido del proyecto del arquitecto y del sistema Presto de presupuestos y así discrepa de los anteriores en materia de gastos por haber incluido en partidas pendientes de aplicación saldos consistentes en pagos efectuados a proveedores como Cumisa, Fernando Rey, Arlan, Steel Betton y otros e incluso debieron de contabilizarse otros gastos que no están en la contabilidad, además de que a consecuencia de no haberse presentado el IVA resulta que debió de financiarse bancariamente cuando a su juicio el IVA soportado era mayor que el devengado; aclaró que también debieron de incluirse otros gastos que están hechos aunque no estén documentados como los gastos de aparejador o arquitecto; a su vez en materia de ingresos también formulaba su discrepancia y asi en relación con los anticipos a clientes no se han incluido como justificados cuando están en los extractos bancarios perfectamente identificados los pagos hechos por Purificacion por importe de 22.507 euros, 31.992,45 euros y 18.030,36 euros los cuales obran a los folios 467, 469 y 471 y que son pagos efectuados el 2 de mayo, 29 de julio y 4 noviembre de 2002, lo que añadido a los 165.205, 82 euros que se ingresaron en la cuenta de la Caja Laboral se ve claramente que hubo más de 200.000 euros ingresados en las cuentas bancarias, a lo que se podría añadir también una cantidad de 45.000 euros que figuraba como deuda a un proveedor de ventanas que después compró un chalet y que por tanto se compensa esta cantidad; a su juicio lo que se cobró superó el valor escriturado y lo trata de explicar por el cobro de las mejoras hechas aparte, lo cual no puede ser aceptado teniendo en cuenta las declaraciones efectuadas por los compradores a las que ya hemos aludido además de que de haber habido mejoras estas fueron de escasa cuantía o fueron abonadas directamente por el comprador según admitieron algunos de ellos.

En cualquier caso esta perito pone en evidencia que la contabilidad rehecha por el perito de la acusación particular no reflejaba verdaderamente la situación real de la empresa y especialmente que pudo haber un equilibrio entre lo ingresado y lo gastado o incluso un desequilibrio - siendo más lo gastado- de suerte que no ha habido una apropiación de dinero por parte de los acusados

En este misma línea hay que indicar que también informaron en el juicio oral los peritos Juan Ignacio y Camilo , arquitecto y aparejador respectivamente los cuales valoraron el coste estimado de la construcción de la obra, siendo más preciso el del arquitecto Juan Ignacio por cuanto el perito aparejador Camilo ratificándose en el informe emitido -folio 179- estimó que el coste de la construcción de los cuatro chalets ascendió a 695.973, 53 euros en el que se incluye el coste de la obra encargada a un tercero mediante contrata más un 25% de gastos generales que corresponde al promotor, mientras que el perito arquitecto Juan Ignacio ratificándose en su informe - folios 1413 y siguientes- estimó que el valor de la construcción ascendió a 869.337,54 euros pero señalando que es un precio global para una tipología de chalet media porque no ha analizado partida por partida, habiendo incluido todos los gastos que son necesarios como el seguro decenal y tras contactar con todos los gremios conocidos y que ha podido ha fijado los gastos conocidos y los otros por estimación como los gastos de notario, de registro, .... Asimismo con exhibición del cuadro comparativo -folio 1312- indicó que es el valor de la obra y que está de acuerdo con el valor proporcionado por su compañero el perito aparejador pero además debe incluirse conforme a la ley todos los gastos haciendo hincapié en la Orden Eco/805/2003, de 27 de marzo sobre normas de valoración de bienes inmuebles - folios 1422 y siguiente-; señaló que la diferencia entre su importe y el de su compañero aparejador estriba en los datos reales de lo que le cuesta la licencia de obra, el estudio de responsabilidad civil, el seguro decenal, el control de la obra, ... todos los datos que ha ido añadiendo; ha incluido solo el beneficio del constructor como su compañero pero no el del promotor porque no está diciendo cuantos ha vendido.

No obstante ni uno ni otro perito han incluido gastos como el del terreno -30.050 euros- , ni otros gastos por cuanto se han limitado a valorar como señaló el perito Juan Ignacio lo que estaba hecho incluyendo algunos datos por mera estimación y por eso resultan superadas estas cifras por las que aporta la perito contable de los acusados que en el cuadro comparativo del folio 1312 cuantifica el valor de la obra construida en 1.044.591,45 euros y que incrementa hasta el 1.097.448 67 euros incluyendo, el coste del terreno, la diferencia entre el IVA soportado y repercutido y el importe de las escrituras de la compra inicial del terreno, sin que sean descartables otros gastos como pueden ser los mismos intereses bancarios y los gastos postventa a los que aludió el acusado Guillermo en el ejercicio de su derecho a la última palabra.

En consecuencia, practicada y valorada la prueba practicada existen serias dudas de que los dos principales acusados que se encargaban de la obra - Epifanio y su hijo Guillermo por cuanto Angelina no tuvo participación alguna mas que la meramente formal y eso explica que las acusaciones no hayan argumentado mínimamente sobre una eventual culpabilidad- se hayan quedado con dinero de la sociedad mercantil tras la venta de los cuatro chalets o que hayan desviado parte del dinero cobrado a otras finalidades distintas al objeto social, por cuanto no hay constancia de cual sea el valor real de la obra construida y además la acusación no ha probado suficientemente su tesis, debiendo también tener en cuenta la propia actuación del otro principal interesado en la buena marcha de la sociedad que era Torcuato quien aunque tuvo problemas de salud estos no le incapacitaron para realizar labores de gestión y sin embargo se desinteresó totalmente de tales labores al extremo que ni siquiera fueran presentadas las declaraciones de IVA ni se realizó adecuadamente la contabilidad social lo que ha llevado precisamente a que años más tarde hayan sido los profesionales en este ámbito los que hayan tenido que intentar reconstruir dicha contabilidad sin demasiado acierto, de suerte que dicho testigo contribuyó con su conducta a crear esta situación de irregularidades contables y fiscales a las que se vio abocada la sociedad sin que resulte por tanto plausible ni posible que en esta situación se pueda llegar a la convicción de la culpabilidad de los acusados, debiendo primar su presunción de inocencia, no considerando en consecuencia acreditados los hechos que les fueron imputados.

SEGUNDO.-A.-) Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 390.1.3 º y 392 del código penal del que han sido acusados Epifanio , Angelina y Guillermo al no haber resultado acreditada la autoría de los hechos que se les imputaban.

B.-) Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos, 74 , 252 y 250.1.6º del código penal del que han sido acusados al no haber resultado acreditado los hechos que se les imputaban y en consecuencia los elementos constitutivos de las infracciones criminales por las que han sido enjuiciados.

Sobre el delito de apropiación indebida la STS 918/2008, de 31 de diciembre , FJ. 7 establece que "es doctrina de esta Sala, como son exponentes las sentencias 12.5.2000 , 19.9.2003 , 2.11.2004 , 8.6.2005 , 18.10.2005 , 11.4.2007 , que el artículo 252 del vigente Código penal , sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1274/2000, de 10 de julio que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver'( SSTS. 31.5.93 , 1.7.97 ).

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad( STS 16 de septiembre de 2003 ), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su 'status', como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/98 de 26.2 , la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del 'animus rem sibi hahendi' sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona( SSTS. 3.4 y 17.10.98 ).

Esta consideración de la apropiación indebida del art. 252 del Código penal , parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, desde antes del Código Penal de 1995,( SSTS. 31.5.93 , 15.11.94 , 1.7.97 , 26.2. y otras), que conforman una dirección jurisprudencial consolidada( SSTS.7.11.2005 , 31.1.2005 , 2.11.2004 y las que citan), ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que 'en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron'. STS 31.1.2005 .

En definitiva apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito.

Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada."

En este caso no se han considerado acreditadas conductas que conlleven la apropiación de dinero o la distracción del mismo destinándolo a una finalidad distinta del que constituia el objeto social, descartando por consiguiente también el delito de administración desleal del artículo 295 del código penal cuyo planteamiento ha sido meramente formal a efectos de resolver el concurso de normas entre este delito y el delito de apropiación indebida.

TERCERO.-Las costas procesales de conformidad con el articulo 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, debiendo en consecuencia ser declaradas de oficio al ser absueltos los acusados.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QueDEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Epifanio , Angelina y Guillermo de los delitos continuados de apropiación indebida y de falsedad en documento mercantil de los que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas procesales.

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Lorenzo de los hechos por los que había sido imputado, declarando de oficio las costas procesales.

Déjense sin efecto cuantas medidas cautelares personales o reales se hubiesen adoptado en relación con el acusado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe la interposición de un Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, por quebrantamiento de forma o infracción de ley, debiéndolo preparar ante esta Audiencia Provincial mediante escrito firmado por Letrado y Procurador en el plazo de los cinco días a contar desde la ultima notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo laSecretario certifico.