Sentencia Penal Nº 678/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 216/2016 de 20 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(SECCIÓN 1ª)

GRANADA

ROLLO DE APELACIÓN PENAL Nº 216/2016.-

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 11/12 de Instrucción nº 2 de Santa Fe.-

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE GRANADA. (Juicio Oral Nº 273/14).-

N.I.G.: 1817543P20100007991

Ponente:Rosa María Ginel Pretel

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciadoEN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA Nº 678-

ILTMOS. SRES.:

D. Jesús Flores Domínguez .

Dª. Rosa María Ginel Pretel .

Dª. Mª Maravillas Barrales León.

En la ciudad de Granada, a veinte de diciembre de dos mil dieciséis.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, las diligencias de Procedimiento Abreviado nº 11/12, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Santa Fe (Granada), y fallado por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Granada, Juicio Oral nº 273/14, por un delito contra los derechos de los trabajadores y por imprudencia profesional, siendo partes, como apelantes Eduardo y Prevensur S.L.representados por el Procurador D. Germán Cristóbal Rebertos Baez y defendidos por el Letrado D. Fernando Conde Prados; Jenaro representado por el Procurador D. Leovigildo Rubio Sánchez y asistido del Letrado D. Miguel Ángel Morales Moreno; Segismundo y la Cia se Seguros Musaat Mutua de Seguros a Prima Fija,representados por la Procuradora Dña. Antonia María Cuesta Naranjo y asistidos del Letrado D. Fernando Luis Wilhelmi Ferrer; yArch Insurance Companyrepresentada por el Procurador D. Antonio García-Valdecasas Luque y asistida del Letrado D. Nicolás Fernández- Miranda y como apelados elMinisterio Fiscal y Alejo representado por la Procuradora Dña. Julia Castellano Rodríguez y asistido del Letrado D. Carlos Ibáñez Jiménez-Herrera, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña. Rosa María Ginel Pretel, que expresa el parecer de esta Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sra. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Granada se dictó sentencia con fecha 14 de Septiembre de 2.015 y auto aclaratorio con fecha 4 de Abril de 2.016 (folio1656 y ss), en la cual se declaran probados los siguientes hechos: 'que Gustavo , estaba interesado, como autopromotor, en la ejecución de una vivienda unifamiliar, en el solar sito en las parcelas NUM000 , NUM001 y NUM002 de la CALLE000 s/n de la localidad de Fuente Vaqueros (Granada), solar propiedad de la entidad mercantil Distribución Granadina de Paquetería 2.000 S.L., de la que Gustavo era representante legal, entidad cuyo objeto, ajeno a la construcción, es el transporte, almacenamiento y distribución de mercancías y paquetearía de todas clases por vía terrestre, y que previa la obtención de licencia de obra y elaboración del Estudio básico de seguridad y salud por el Arquitecto técnico, acusado, Segismundo , concertó con el acusado, Jenaro , titular único de la empresa de construcción del mismo nombre, contrato de ejecución de cimentación, estructura y cubierta de fecha 29 de septiembre de 2010 de la vivienda destinada a ser residencia habitual de Gustavo .

El acusado, Jenaro , elaboró en el mes de septiembre del 2010, un Plan de seguridad y salud aceptado y conocido por él, aceptando, al propio tiempo en el indicado Plan, la condición de recurso preventivo en la citada obra, y en el Acta de replanteo e inicio de obra las funciones y responsabilidades de Jefe de obra.

El citado documento de seguridad fue aprobado el día 22 de septiembre de 2010, por el acusado Segismundo , designado por Gustavo como Coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra a la vez que aceptaba por su titulación y encargo funciones como director de ejecución de la misma.

Para la ejecución material de la obra, el acusado, Jenaro , contaba con sus hijos, Argimiro y Emiliano , y con el operario D. Alejo , nacido el NUM003 de 1971, que con categoría profesional de peón albañil suscribió contrato, para la obra en cuestión, el día 19 de octubre de 2010.

Asimismo, Jenaro , había concertado el 28 de junio de 2010, contrato con la empresa mercantil, 'Prevensur, Gestión Integral de la Prevención, S.L.', para la prestación del servicio de actividad preventiva (servicio de prevención de riesgos laborales, externo y ajeno a la empresa constructora), por él que Prevensur asumía la responsabilidad derivada de su actuación de asesoramiento, y apoyó técnico, y que establecida entre otras una obligación para los técnicos encargados y en este caso, para el acusado Eduardo , de elaborar el Plan de Prevención de Riesgos Laborales, realizar la evaluación de los mismos, hacer las recomendaciones necesarias para el cumplimiento e integración de la actividad preventiva, trasladando al empresario, las recomendaciones sobre las medidas preventivas a adoptar y determinación del orden o prioridad en la adopción de las mismas, elaborar la planificación de la Actividad Preventiva, informar en materia preventiva a los trabajadores, asesorar a la empresa en la integración de la prevención de riesgos laborales en el conjunto de actividades y decisiones. Sin embargo, si bien correspondía estas funciones de asesoramiento, no se delegaron por el empresario en virtud del contrato suscrito, facultades en orden a la ejecución de estas meras recomendaciones, siendo responsabilidad del empresario el efectivo cumplimiento de las recomendaciones.

Así, el acusado, Eduardo , elaboró el Plan de Prevención de Riesgos Laborales de la obra, que establecía que el Servicio de Prevención Ajeno a la empresa, incluía el conjunto de medios necesarios para realizar la actividad preventiva a fin de garantizar la adecuada protección de la seguridad de los trabajadores, asesorando y asistiendo para ello al empresario, y a los trabajadores. Así en su ámbito de competencia, se asumía, en el citado Plan, el deber de proporcionar a la empresa, el asesoramiento y apoyo que precisarán en lo referente a la aplicación y coordinación del mencionado Plan que permitiera la integración de la prevención en la empresa, la evaluación de los factores de riesgo que pudieran afectar a la seguridad de los trabajadores, la planificación de la actividad preventiva, la determinación de las prioridades en adopción de las medidas preventivas adecuadas, la vigilancia de su eficacia, y la información a los trabajadores.

Pese a todo lo expuesto, en las primeras horas de la jornada laboral del día 30 de noviembre de 2010, sobre 10Â?00 horas, D. Alejo , se encontraba ejecutando labores de desencofrado desde la primera planta del edificio a una distancia del suelo de unos 3,5 metros aproximadamente. En esa labor, que se había iniciado a las 08Â?00 horas, era ayudado, por D. Argimiro , siendo así que en la hora indicada, D. Alejo que se encontraba desarrollando estas labores próximo al borde del forjado, perdió pie precipitándose desde el borde del forjado de la primera planta hasta el suelo, recorriendo en caída libre una distancia no inferior a 3,5 metros.

Como consecuencia de dicha caída, Alejo , sufrió las siguientes lesiones consistentes en: Paraplejia completa ASIA A con nivel sensitivo D6. Vejiga neurogénica arreflexica. Intestino neurogénico. Impotencia coeundi y generando. Espasticidad MMII. Fractura estallido D4-D5, artrodesis D3- D6. Fractura de cuerpo anterior y apófisis espinosa L2, artrodesis L1-L2. Fractura apófisis espinosa L3. Fractura bilateral de radio distal de ambas muñecas reducidas con osteosíntesis. Axonotmesis parcial sensitivo-motora de ambos nervios mediano y cubital de intensidad más severa para el cubital, con probable nivel lesional en muñeca derecha.

Dichas lesiones tuvieron unas complicaciones médico hospitalarias y afecciones posteriores asociadas consistentes en: hematomas paravertebral de predominio izquierdo, infecciones frecuentes renales y de tracto urinario, procesos gastrointestinales, episodios febriles y bacteriemia, trastorno depresivo mayor y UPP, que requirieron tratamiento medico, quirúrgico y terapéuticas, consistentes en: reducción y osteosíntesis con placa 'T' y, tornillos en ambos radios, artrodesis con tallos y tornillos transpediculares D3-D7 y L1-L4, artrodesis fractura L3-L4 con tornillos transpediculares, tratamiento rehabilitador, terapia ocupacional, atención psicológica, curas, tratamiento de infecciones y controles generales, ulceración por decúbito en cara lateral de pierna derecha con exposición tendinosa intervenida el 12 de junio de 2012, por el servicio de cirugía plástica con desbridamiento cobertura mediante colgajo de traslación local de la cara lateral de la pierna y, por ultimo, extracción de material de osteosíntesis de ambas muñecas en fechas 12/09/2012 (muñeca derecha) y 20/06/2013 (muñeca izquierda).

Las lesiones que sufrió Alejo requirieron para su estabilización de 337 días de hospitalización, 45 días impeditivos no hospitalarios, y 45 días no impeditivos no hospitalarios. Quedándole las siguientes secuelas:

Paraplejia por lesión medular completa tipo Asia A a nivel D6, que le imposibilita la movilidad de los MMII y parcial de los MMSS. (Se le asignan 80 puntos).

Fractura aplastamiento polifracmentada con desplazamiento hacia el canal medular de los cuerpos vertebrales D4 y D5 de mas de 50% (se le asignan 10 puntos).

La fracturas existentes a nivel dorsal y lumbar (D4-D5-D6-L2-I3)que han sido tratados con material de octosintesis generan un déficit de movilidad en la columna dorsal y lumbar. (Se le asignan 6 puntos).

Material de octosintesis en columna a nivel D3-D7 y L2-L3. (Se le asignan 10 puntos).

Limitación parcial de la totalidad de los movimientos de la muñeca derecha, que cursa con algias. (Se le asignan 5 puntos).

Limitación parcial de la totalidad de los movimientos de la muñeca izquierda, que cursa con algias. (Se le asignan 5 puntos).

Axonotmesis parcial sensitivo-motura de nervio mediano de MSD. (Se le asignan 10 puntos).

Axonotmesis severa-motora de nervio cubital de DSM. (Se le asignan 15 puntos).

Los criterios de diagnostico según el DSM V determinan un trastorno de depresión mayor grave que cursa con sentimientos e ideas autolíticas. (Se le asignan 10 puntos).

Perjuicio estético moderado. (Se le asignan 10 Puntos).

En la actualidad, y como consecuencia de estos hechos, Alejo , necesita la ayuda de una tercera persona para realizar las actividades y tareas cotidianas siendo calificado su estado como de gran invalidez, reclamado de forma expresa la indemnización que por estos hechos pudiera corresponderle.

Desde que Alejo sufrió el accidente, estuvo acompañado en todo momento por sus hermanas Aurora y Genoveva , que se turnaban para prestarle la asistencia y apoyo que requería, tanto en el hospital, como después de salir de este, acogiéndolo en sus casas, al necesitar la ayuda de un tercero para realizar las actividades básicas cotidianas más esenciales y no disponer de una vivienda ni de un vehículo adecuados a su nueva situación de gran invalidez.

La caída de altura, en la fase de desencofrado fue identificada, en el Estudio básico de seguridad y salud realizado, por el acusado, Segismundo , Arquitecto técnico, como uno de los riesgos mas frecuente, contemplando las redes como medida preventiva a adoptar y la barandilla perimetral interior y exterior sujeta con sargentos tipo carpintero de 0,90 m de altura y 0,20 m de rodapié, como protecciones colectivas entre los medios auxiliares, indicando que éste riesgo era evitable tomando una serie de normas básicas de seguridad.

Asimismo, fue identificada, por el acusado Jenaro en el Plan de seguridad y salud de la obra, como uno de los riesgos mas frecuente, contemplando, igualmente, que éste riesgo se podía controlar instalando en todos los perímetros y huecos de forjado las redes de seguridad y las barandilla de protección.

La caída en altura a la distancia indicada, además, fue identificada como riesgo en el Plan de Prevención de Riesgos Laborales que para la obra que ejecutaba Jenaro , elaboro el acusado, Eduardo , Técnico de Prevensur. Plan de Prevención de Riesgos que era conocido y aceptado por los acusados, Jenaro y Segismundo , estando contempladas en él unas medidas de seguridad preferentemente colectivas, que determinarían su completa eliminación, tales como la instalación de barandillas de seguridad dotadas de los requisitos reglamentariamente establecidos con suficiente estabilidad y solidez, redes de seguridad o cualquier otro medio de semejante eficacia, y excepcionalmente la ejecución de los trabajos con riesgo de caída en altura con medios de protección individual para el único supuesto de imposibilidad material de mantener las medidas colectivas.

Pese a esta taxativa obligación de protección de cumplimiento inexcusable, el día 30 de noviembre, no existía ningún elemento de protección, en el contorno perimetral de la obra ni en los huecos, que eliminara el riesgo grave, siendo esta ausencia causa eficiente del resultado final. Además, esta ausencia de medidas de protección colectiva, se había constatado en la obra, al menos 26 días antes del accidente, dado que el día 4 de noviembre, el perímetro completo de la primera planta, se encontraba totalmente desprotegido, sin que existiera ni barandillas reglamentarias, ni redes, ni instalación de línea de vida para que los operarios engancharan los cinturones de seguridad, siendo así, que a pesar de que la obra era de pequeñas dimensiones adolecía de importantes deficiencias de seguridad.

Los acusados, incumplieron las obligaciones y responsabilidades asumidas en materia de seguridad, no realizando ninguna actuación tendente a instalar y mantener las medidas de protección colectivas y/o individuales contribuyendo con su pasividad a mantener una situación de riesgo grave para Alejo , y para Emiliano y Argimiro , operarios que trabajaban en la obra, que finalmente se tradujo en las graves lesiones padecidas por el Sr. Alejo .

Así, el acusado, Jenaro , actuaba en todo momento como titular único de la empresa, Jefe de obra y recurso preventivo, asumiendo, por todas estas funciones empezando por su condición de empresario principal, el inexcusable deber de proporcionar, instalar y mantener las medidas de protección colectivas en todo momento, máxime cuando su presencia en la obra era obligada al asumir la doble condición de recurso preventivo y de Jefe de la obra. Por ello, percatándose (dado que la situación se había detectado el día 4 de noviembre), de la ausencia de protección en el perímetro del forjado de la primera planta, debió corregir estas deficiencias de seguridad establecidas en el Plan de seguridad aceptado, y si ello no era posible, clausurar la planta primera que no estaba protegida, impidiendo de forma eficaz a los trabajadores el acceso a la planta primera que carecía de todo elemento de protección. Pese, a ello, se limitó a consentir el riesgo grave para la vida y seguridad de los operarios que finalmente se materializó en un resultado previsible y evitable.

El acusado, Segismundo , que visitaba con asiduidad la obra, sobre todo en fase de estructura en la que se produjo el accidente, debió dar las instrucciones precisas para que el empresario adaptara su actividad a las previsiones de seguridad del Plan de seguridad que fue aprobado por él, sobre todo, en el caso de las medidas de protección colectiva, cuyo conocimiento técnico era indiscutible, pudiendo realizar conductas activas que permitieran eliminar el riesgo, empezando por la anotación en el libro de incidencias, de las advertencias al empresario, y para el caso de reiteración en el incumplimiento, ostentando la facultad de parar el tajo o la obra, si era necesario para eliminar el riesgo para la vida y salud de los trabajadores. Por el contrario, el acusado, se limito a visitar la obra, estando a su alcance mediante la percepción directa, el incumplimiento de las previsiones de seguridad del Plan que se iniciaron, al menos casi veintiséis días antes del accidente, sin que el acusado realizara, ni siquiera, advertencia del incumplimiento al empresario, requiriéndole para el cumplimiento del Plan. Esta pasividad, contribuyó causalmente al mantenimiento del riesgo grave que pudo y debió ser corregido, tanto por sus funciones como por su capacitación técnica y medios coercitivos a su alcance, aceptando el mismo, que finalmente se tradujo en el resultado de lesión.

Por último, el acusado, Eduardo , técnico de prevención de riesgos laborales, pese a carecer de facultades coercitivas para imponer sus decisiones, incurrió en una grave omisión, de la conducta que era debida, en cuanto al cumplimiento de las obligaciones aceptadas por contrato que exigía realizar recomendaciones de las medidas preventivas a adoptar, y determinar las prioridades en la adopción, elaborar la planificación de la Actividad Preventiva, informar en materia preventiva a los trabajadores, y asesorar a la empresa en la integración de la prevención de riesgos laborales en el conjunto de actividades y decisiones, dado que al menos el día 4 de noviembre de 2010, realizo una visita para valorar la implantación del plan de prevención en la obra, constatando, con sus conocimientos técnicos, una contravención del Plan de Prevención de riesgos, que el había elaborado, con un riesgo grave y evitable, así, constato la ausencia de todo elemento de protección en el perímetro del forjado de la primera planta, que por otra parte, no estaba clausurada, sino únicamente estaba acotada la zona de paso (pasillo interior entre las escaleras de mano). Pese a ello, si bien reflejó este dato en una hoja de control de visitas que firmo el acusado, Jenaro , incumplió su obligación contractual, incurriendo en una grosera negligencia, en tanto que no realizo recomendación expresa al empresario en orden a corregir la deficiencia de seguridad, así, como al no establecer una prioridad para la ejecución de las medidas preventivas, teniendo en cuenta que en la fase de estructura, el riesgo de caída en altura, era el principal, él más grave y, además, era evitable.

La empresa, Jenaro , tenía concertado en la fecha de los hechos, un Seguro de Responsabilidad civil con Fiatc, entidad esta ultima, que indemnizo a Alejo en la cantidad de 60.000 euros, límite contractual en cuanto a la cobertura máxima contemplada en el contrato de seguro de responsabilidad civil para el riesgo de accidente de trabajo, desistiendo el perjudicado del procedimiento contra Fiat el día 4 de julio de 2011.

La empresa PREVENSUR, tenía concertado en la fecha de los hechos, un Seguro de Responsabilidad civil con Arch Insurance Comp Any, con una cobertura por siniestro de 1.625.000 euros.

El acusado, Segismundo , coordinador de seguridad y salud, tenía concertado en la fecha de los hechos, un seguro de responsabilidad civil profesional con la Mutua de seguros, MUSAAT, la suma asegurada por siniestro quedaba limitada a la cantidad de trescientos veinte mil euros.

Al objeto de informar sobre el grave accidente de trabajo, la Inspectora de trabajo, Encarna , realizo, el día 30 de noviembre de 2010, una visita de inspección, concluyendo en su informe que 'el accidente tiene su causa en que el trabajador ha sufrido una caída de altura, y dicha caída de altura es motivada por la ausencia de elementos protectores, esto es, ausencia de barandilla de seguridad en el entorno perimetral de la obra y en los huecos con peligro de caída tal y como se encuentra previsto en el Plan de Seguridad de la obra'.

Investigadas, las causas y circunstancias del accidente, por la mencionada Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, se levantó Acta de Infracción grave a la empresa, en grado máximo, por incumplimiento de lo establecido en lo previsto en el articulo 5.2 del RD Legislativo 5/2000 de 4 de Agosto , por el que se aprueba el TR de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social y, Arts 14.2 y 3 , art 17.2 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre, Ley de Prevención de Riesgos Laborales , por incumplimiento de lo dispuesto en el Anexo IV, Parte C Punto 3, apartados a), b) y, c) del Real Decreto 1627/97 de 24 de octubre, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, en relación con lo dispuesto en el Convenio Colectivo General del sector de la Construcción, y recargo de prestaciones.'.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que debo condenar y condeno a Jenaro , como responsable criminalmente en concepto de autor deun delito contra los derechos de los trabajadores, previsto y penado en el Art. 316 y 318 del Código Penal , por infracción de lo establecido en los Arts. 14 , 15 , 17 ,y 18 de la Ley de Prevención de riesgos laborales , y en los Arts.7 , 9 , 10 , 11 , 14 y ANEXO IV parte C del RD 1627/97 de 24 de octubre de Disposiciones mínimas en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve meses de prisión, accesoria legal de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y, accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión u oficio, que se concreta en funciones de dirección y, administración en cualquier forma de empresas, durante el tiempo de condena, y a nueve meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el artículo 53 del Código Penal para el caso de impago,y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Que debo condenar y condeno a Jenaro , como responsable criminalmente en concepto de autor deun delito de lesiones por imprudencia grave, previsto y penado en el Art. 152.1.2º del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y tres meses de prisión, accesoria legal de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y, al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Que debo condenar y condeno a Segismundo , como responsable criminalmente en concepto de autor deun delito contra los derechos de los trabajadores, previsto y penado en el Art. 316 y 318 del Código Penal ,por infracción de lo establecido en los Arts. 14 , 15 , 17 y 18 de la Ley de Prevención de riesgos laborales , y en los Arts. 7 , 9 , 10 , 11 , 14 y ANEXO IV parte C del RD 1627/97 de 24 de octubre de Disposiciones mínimas en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve meses de prisión, accesoria legal de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión u oficio que se concreta en las funciones de coordinación de seguridad y salud durante la ejecución, durante el tiempo de condena, y a nueve meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el artículo 53 del Código Penal para el caso de impago,y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Que debo condenar y condeno a Segismundo , como responsable criminalmente en concepto de autor deun delito de lesiones por imprudencia grave, previsto y penado en el Art. 152.1.2º del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y tres meses de prisión, accesoria legal de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y, al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Que debo condenar y condeno a Eduardo , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de lesiones por imprudencia grave de los art. 152.1.2º del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, accesoria legal de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y, al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, los acusados Jenaro , Segismundo y, Eduardo deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Alejo en la suma total de 950.407,475 euros, más el interés legal.

De dicha cantidad responde subsidiariamente Prevensur Gestión Integral de la Prevención, S.L., y de forma directa la aseguradora MUSSAT y ARCH INSURANCE COMPANY EUROPE LIMITED; hasta el límite de cobertura del seguro concertado con Segismundo y con Prevensur Gestión Integral de la Prevención, S.L., respectivamente. A las entidades aseguradoras se les impongan los intereses del art. 20 de la Ley del contrato de seguro .'.-

La parte dispositiva del auto aclaratorio expresa textualmente: 'En el folio 65 de la misma donde dice '... en el caso enjuiciado y aplicando la referida fórmula arroja un total de 88 puntos 'debe decir... en el caso enjuiciado y aplicando la referida fórmula arroja un total de 93 puntos'.

En el folio 66 donde dice '...resulta que la cuantía por las lesiones conforme a la TABLA III asciende a 286..826.144 euros (2.963,08 euros por los 88 puntos resultantes de la fórmula de Balthazar hacen un total de 260.751, 04 euros, cantidad que debe incrementarse en un 10% por aplicación del factor de corrección por perjuicio económico, lo que asciende a 286.826,144 euros), debe decir 'resulta que la cuantía por las lesiones conforme a la TABLA III asciende a 315.713,14 euros (3.086,15 euros por los 93 puntos resultantes de la fórmula de Balthazar hacen un total de 287.011,95 euros, cantidad que debe incrementarse en un 10% por aplicación del factor de corrección por perjuicio económico, lo que asciende a 315.713,14 euros).

Y donde dice... en total por las secuelas funcionales y estéticas se debe indemnizar la cantidad de 319.420,024 euros, debe decir 'en total por las secuelas funcionales y estéticas se debe indemnizar la cantidad de 348.307.03 euros'.

En la hoja 68, donde dice: Así se estima que la cuantía indemnizatoria total que correspondería conceder a la víctima aplicando los criterios legales asciende a 1.010.407,475 euros. Dicha cantidad debería aminorarse en lo ya percibido por pago efectuado por Fiatc que son 60.000 euros, lo que da un total de 950.407,475 euros, debe decir 'Así se estima que la cuantía indemnizatoria total que correspondería conceder a la víctima aplicando los criterios legales asciende a 1.039.294,48 euros. Dicha cantidad debería aminorarse en lo ya percibido por pago efectuado por Fiatc que son 60.000 euros, lo que da un total de 979.294,48 euros.

En la hoja 80, donde dice: En concepto de responsabilidad civil... en la suma total de 950.407,475 euros, debe decir 'En concepto de responsabilidad civil... en la suma total de 979.294,48 euros'.

No ha lugara rectificar la misma en relación a la a la fecha del devengo del interés legal de la indemnización aplicable a los condenados Jenaro , Segismundo y Eduardo .

Manteniéndose el resto de pronunciamiento de la sentencia referida.'.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Eduardo y Prevensur S.L.interesando ser absueltos y alegando para ello vulneración de lo dispuesto en el art. 24 y 120.3 de la Constitución y arts. 5 y 10 del CP , principio de culpabilidad y de motivación de las sentencias, error en la valoración de la prueba, vulneración del principio de presunción de inocencia, infracción de norma art. 152.1 y 2 del CP , y art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

La representación procesal de Jenaro interpuso recurso de apelación interesando ser absuelto y alegando para ello error en el antecedente penal cuarto por omisión de conclusiones de esta parte, infracción del principio acusatorio, vulneración de lo dispuesto en el Art. 24 de la Constitución , nulidad de actuaciones, error en la valoración de la prueba, infracción de norma, aplicación indebida del art. 316 del CP , e indebida aplicación del art. 152 del CP , infracción de norma por no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art 21.6 del CP infracción de norma por no aplicación del concurso ideal de norma, arts. 8.3 y 77 del CP , infracción de norma por indebida determinación de la responsabilidad civil, y finalmente infracción de norma por indebida inclusión de las costas de la acusación particular en la condena en costas.

La representación procesal de Segismundo y la Cia se Seguros Musaat Mutua de Seguros a Prima Fija,presento recurso de apelación interesando su absolución y alegando para ello error en la valoración de la prueba, infracción de norma por aplicación indebida de los arts. 316 y 152 del CP , indebida valoración de la responsabilidad civil, infracción de norma por incorrecta aplicación del art. 20 de la Ley de contrato de Seguro . principalmente de la existencia de medidas de seguridad, intervención mínima, infracción de norma art. 248 del CP , error en la valoración de la prueba, vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

Por la representación procesal deArch Insurance Companyse presento recurso de apelación interesando la absolución de la Cia de Seguros y alegando para ello vulneración de lo dispuesto en el art. 24 y 120.3 de la Constitución y arts. 5 y 10 del CP , principio de culpabilidad y de motivación de las sentencias, error en la valoración de la prueba, vulneración del principio de presunción de inocencia, infracción de norma por incorrecta aplicación del art. 152 del CP , e incorrecta aplicación del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro .-

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790-5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 1 del presente, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.-No se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada. En el folio diez de la sentencia se suprime en el segundo párrafo los siguiente 'Ademas esta ausencia de medidas de protección colectiva, se había constatado en al obra al menos 26 días antes del accidente, dado que el día 4 de Noviembre, el perímetro completo de la primera planta se encontraba totalmente desprotegido, sin que existiera ni barandillas reglamentarias, ni redes ni instalación de linea de vida para que los operarios engancharan los cinturones de seguridad, siendo así, que a pesar de que la obra era de pequeñas dimensiones adolecía de importantes deficiencias de seguridad' y se sustituye por el siguiente ' pues esa misma mañana habían quitado las barandillas de seguridad de la cubierta y el pasillo de la primera planta, a fin de realizar las tareas de desencofrado del techo de la primera planta, y no habían instalado linea de vida ni se habían puesto los cinturones de seguridad. El acusado Jenaro cambio el tajo de la obra debido a la lluvia, no adoptando las medidas de seguridad que tenia establecidas y asumidas en materia de seguridad, contribuyendo con su pasividad a mantener una situación de riesgo grave para los tres operarios que estaban trabajando en la obra, Argimiro y Emiliano y Alejo , y que finalmente se tradujo en la caída de Alejo que sufrió graves lesiones.' Se suprime, en la misma pagina, el párrafo siguiente 'Los acusados, incumplieron las..........................lesiones padecidas por el Sr. Alejo .' en el párrafo siguiente, ya en el folio 14 de la sentencia se suprime lo siguiente 'Por ello, percatándose (dado que la situación se había detectado el día 4 de Noviembre), de la .............se materializó en un resultado previsible y evitable.' Se suprime el párrafo siguiente 'el acusado Segismundo .....en el resultado de lesión' y se suprime el párrafo siguiente 'Por último el acusado Eduardo ................y además, era evitable'. Se suprime al folio 16 de la sentencia el párrafo 'La empresa Prevensur, tenía concertado......euros', y se suprime el siguiente párrafo ' El acusado, Segismundo ......mil euros'.-

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida condena a Jenaro como autor de un delito contra los derechos de los trabajadores del art. 316 y 318 del CP , y como autor de un delito de lesiones por imprudencia del art. 152.1 , 2ª del CP , condena a Segismundo como autor de un delito contra los derechos de los trabajadores del art. 316 y 318 del CP , y como autor de un delito de lesiones por imprudencia del art. 152.1 , 2ª del CP , y condena a Eduardo como autor de un delito de lesiones por imprudencia del art. 152.1 , 2ª del CP . A todos ellos les condena al pago de las costas y en concepto de responsabilidad civil condena a los tres condenados a que indemnicen conjunta y solidariamente a Alejo en la cantidad total de 979.294'48 euros, respondiendo subsidiariamente Prevensur Gestión Integral de la Prevención S.L. y de forma directa la Cia de Seguros Musaat y Arch Insurance Company Europe Limited hasta el límite de seguro concertado con Segismundo y con Prevensur Gestión Integral de la Prevención S.L. respectivamente, aplicándoles a las Cías de Seguros los intereses moratorios del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro .-

SEGUNDO.- En primer lugar entraremos en el estudio del recurso planteado por Jenaro , el cual lo primero que plantea es una omisión no relevante y subsanable, y es que el mismo modifico conclusiones y con carácter subsidiario intereso se aplicara la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP , y no se ha recogido en la sentencia. Dicha omisión es irrelevante y es subsanable.-

TERCERO.-En segundo lugar interesó la nulidad de actuaciones alegando para ello que se infringió lo dispuesto en el art. 788.4 de la Lecrim , porque el Ministerio Fiscal en conclusiones definitivas modificó las provisionales para agravarlas, pues modificó hechos en lo relativo a las lesiones sufridas por el trabajador, modificó la imputación a otra persona, modificó la calificación jurídica al añadir los arts. 14 y 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales como norma infringida, y elevó la pena solicitada a seis años. Manifiesta que solicitó la suspensión del juicio para poder articular debidamente su defensa y se le denegó.

La calificación jurídica de los hechos no fue modificada, solo la pena que la elevó a tres años, no hay cambio en la calificación de los hechos, ni en la participación del acusado ni en circunstancias que agraven la pena; en calificaciones provisionales interesó la aplicación del art. 77.2 del CP , lo que mantuvo en calificaciones definitivas. La acusación particular en provisionales ya había solicitado una mayor pena, solicitó se penaran separadamente los delitos interesando dos años y medio de prisión por cada uno, y en definitivas elevó a tres años de prisión por cada uno, y por lo que respecta a las lesiones sufridas por el trabajador, lo que hizo el Ministerio Fiscal fue aceptar las conclusiones que proponía la acusación particular alegando que la sanidad estaba dada con fecha más reciente a la que otorgó el Médico Forense y además le habían dejado material de osteosíntesis que tenían que retirárselo, y le fue retirado el 12-9- 2.012 el de la muñeca derecha y el 20 de Junio de 2.013 de la muñeca izquierda, por lo que fija como fecha de sanidad esta última. El hecho de ser un informe de parte no implica que no pueda ser valorado como tal frente al elaborado por el del médico forense; lo que dice la sentencia es que el informe del médico privado D. Humberto es más amplio y completo que el elaborado por el médico forense y que fue ampliamente debatido en el plenario su contenido, por lo que le otorga pleno valor probatorio.

Nos recuerda la sentencia del TS nº 1/88 de 12 de enero que el conocimiento de la acusación se garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales y, una vez finalizada la actividad probatoria en el acto del juicio oral, mediante las definitivas en las que, naturalmente se pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas demandadas por aquella actividad, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso.

Como se observa, no hubo modificaciones importantes ni sorpresivas que justificaran la suspensión del juicio para la preparación de la defensa; mantienen las acusaciones en conclusiones definitivas mismos hechos y la misma calificación jurídica. La nulidad de actuaciones precisa que se haya infringido una norma procesal y que ello cause indefensión a la parte, lo que no sucede en el caso que nos ocupa.-

CUARTO.-A continuación alega que la juez a quo ha incurrido en error en la declaración de los hechos probados y de la valoración de la prueba en concreto en lo que respecta a la existencia de las medidas de seguridad. Entiende la parte que en la relación de hechos probados no se describe ningún hecho típico cometido por el acusado, pues erróneamente se dice en la sentencia: que no existía ningún elemento de protección en el contorno perimetral de la obra ni en los huecos que eliminara el riesgo grave.... esta ausencia de medidas de protección colectiva se había constatado en la obra al menos 26 días antes del accidente, el día 4 de Noviembre ..., omite que el día del accidente había medidas individuales de seguridad en la planta primera y omite decir quien quito las medidas de seguridad colectivas (el pasillo de seguridad).

Examinados con detenimiento los hechos declarados probados en la sentencia, si bien el relato de hechos es extenso y hace referencia a hechos que no constituyen infracción penal, los hechos que constituyen las infracciones penales por las que viene condenado el recurrente si que están recogidos en el relato de hechos probados, en el apartado séptimo de los hechos probados se dice que 'pese a todo, en las primeras horas de la jornada laboral del día 30 de Noviembre de 2.010, sobre las 10 horas, Alejo , se encontraba ejecutando labores de desencofrado desde la primera planta del edificio a una distancia del suelo de 3'5 metros aproximadamente. En esa labor que se había iniciado a las 08'00 horas, era ayudado por Argimiro , siendo así que a la hora indicada Alejo se encontraba desarrollando estas labores próximo al borde del forjado, perdió pie precipitándose desde el borde del forjado de la primera planta hasta el suelo, recorriendo en caída libre una distancia no inferior a 3'5 metros. A continuación en los párrafos posteriores se refieren las lesiones sufridas por el trabajador como consecuencia de la caída, que las medidas preventivas colectivas a adoptar 'barandilla perimetral interior y exterior sujeta con sargentos tipo carpintero de 0'90 cm de altura y 0'20 de roda-pie' y más adelante hace constar que 'el día 30 de Noviembre, no existía ningún elemento de protección en el contorno perimetral de la obra ni en los huecos, que eliminara el riesgo grave', que Jenaro era el titular único de la empresa contratista, jefe de obra y recurso preventivo, el acusado Segismundo era aparejador, director de la ejecución material y coordinador de seguridad y salud de la obra, y elaboró el Plan de Seguridad de la obra donde consta que en el contorno perimetral de la obra y los huecos deben de estar protegidos por barandilla de seguridad y roda-pie y Eduardo elaboró el Plan de Prevención de Riesgos Laborales de la obra y ejercía las labores de vigilancia. Que el día cuatro de Noviembre consta una visita del técnico de Prevención donde se menciona el estado de la obra y se hace constar las medidas de seguridad existentes a ese día y las que detecta que faltan, y hace constar que 'la cubierta se encuentra protegía en su perímetro con barandilla a 90 cm y con listón intermedio, y recomienda colocar roda-pie, y que el perímetro de la primera planta no cuenta con protección colectiva en el perímetro del forjado, ya que se encuentra acotada la zona de paso (pasillo interior entre las escaleras de mano). Se evitara el almacenamiento de materiales próximos al borde del forjado.'

Y en los fundamentos jurídicos hace constar que el trabajador accidentado, cuya declaración le resulta convincente, manifestó que Jenaro esa mañana estuvo en la obra y como llovía, les mandó desencofrar y después él se marchó al médico, es decir que Jenaro dio la orden del trabajo a realizar ese día. En el momento del accidente los dos trabajadores que estaban en la obra, estaban en la primera planta, Argimiro desencofrando (lo más probable es que estuviera subido al andamio quitando los palos del vuelo, de ahí que hubiera un andamio, y además mal instalado, sin la instalación precisa que garantizase su seguridad) y Alejo en el suelo de la primera planta próximo al borde del forjado, y al ir a colocar en el suelo un tablero que le había pasado Argimiro , da un paso atrás y cae de espaldas al vacío desde una altura de de 3'5 metros, como hizo constar al inspectora de trabajo.

El desencofrado comprende todas las operaciones de desmantelamiento del encofrado desechables una vez que el hormigón ha adquirido la resistencia necesaria según los cálculos previamente establecidos y con el margen de seguridad pertinente. Cuando los trabajos son al borde del forjado se recomienda el uso de plataforma elevadora. Manifestaron los trabajadores que para desencofrar tenían que quitar las barandillas de seguridad de la cubierta y el pasillo, y lo quitaron y cuando estaban desencofrando fue cuando ocurrió el accidente. Si no se pueden utilizar las medidas de seguridad colectivas, se han de utilizar las medidas de protección individual, es decir, cinturón de seguridad sujeto a una línea de vida. No consta instalada una línea de vida, y por supuesto no se utilizaron los arneses por los dos trabajadores que estaban trabajando en la obra en el momento del accidente. Argimiro , oficial de segunda, que trabajaba junto con el peón Alejo , manifestó en su declaración en el juzgado que para quitar los puntales tienen que quitar previamente las barandillas y quitando las barandillas colocan las lineas de vida, pero ese día no pusieron lineas de vida.

El error en la valoración de la prueba se dará únicamente cuando el hecho tenido por demostrado no posea sustento en medios probatorios y además en aquellos supuestos en los que efectuada en la instancia no dependa esencialmente de la percepción directa de la prueba sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, la experiencia o la lógica, y entonces si podrá ser revisada en la alzada, pues es al Juez de Instancia a quien compete en base a lo dispuesto en el Art. 741 LECrim , apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue.

Es el Juez a quo es el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio y claro fundamento.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo. (S.T.S. de 5-2- 1994). En este mismo sentido la Sentencia Tribunal Supremo núm. 908/2003, de 16 junio .

Ningún error se aprecia en la valoración de la prueba efectuado por el juez a quo, pretendiendo el denunciado sustituir la valoración, objetiva e imparcial efectuada por el juez a quo, por la suya, subjetiva, parcial e interesada, lo que no es posible. El recurrente era el principal obligado en adoptar las normas de seguridad y salud en la obra, y era el que daba las órdenes en la misma, sin que se pueda aceptar como exculpación del mismo que ese día estaba enfermo y no fue a trabajar y que él no dio la orden de trabajar ese día (que estaba lloviendo) y de trabajar quitando desencofrando la planta primera. No sólo Alejo manifiesta que era Jenaro el que daba las órdenes en la obra, sino también Luis Manuel , que trabajó en la obra, como subcontratista para echar el aislamiento en la cubierta, manifiestó que cuando el estuvo trabajando, el día 11 de Noviembre, las ordenes las daba Jenaro o el hijo. El contratista Jenaro conocía los riesgos de este tipo de trabajo y las medidas preventivas y de protección a adoptar, por su experiencia y cualificación profesional. Y porque estaban especificadas en el Estudio de Seguridad, y el Plan de Prevención de Riesgos laborales, que el había firmado, y no las adoptó. Si el coordinador de seguridad o el técnico de Seguridad o ambos, hubiesen sido informados del cambio de tajo y de la actividad a desarrollar, le hubieran indicado las medidas a adoptar, y si no es posible la adopción de medidas colectivas, hubieran indicado las individuales, aunque el empresario lo sabía, y contaba con arneses para ello, y lo sabían los trabajadores, pues, incluso su hijo Argimiro , oficial segunda que estaba trabajando con Alejo , declaró en instrucción que al quitar las barandillas colocan la línea de vida pero ese día no lo hicieron.-

QUINTO.-El que no conste en la declaración de hechos probados que la Cía de Seguros Fiatc indemnizó al trabajador con la cantidad de 60.000 euros no supone error en la valoración de los hechos, pues consta en la fundamentación jurídica que dicha cantidad le fue entregada al accidentado y le ha sido descontada del montante indemnizatorio, como cantidad ya percibida. Y por lo que respecta a las restantes alegaciones efectuadas, las estudiaremos al examinar el motivo de recurso que ataca la responsabilidad civil.-

SEXTO.-En este motivo ataca el recurrente la aplicación del art. 316 del CP , entendiendo que, siendo esta una norma en blanco que se remite a otros preceptos, no se nos dice cual fue la norma infringida, que esta era una obra pequeña y contaba con un plan de seguridad estudiado y aprobado por el arquitecto técnico que era el coordinador de seguridad, este arquitecto había redactado un Estudio Básico de Seguridad y Salud y además el empresario tenía contratado un servicio de Prevención General para esta empresa, y contaba con las medidas de seguridad establecidas para evitar el riesgo de caída en altura, por lo que no concurre ni el elemento objetivo ni el subjetivo y se ha infringido el principio in dubio pro reo en busca de la indemnización del accidentado a toda costa.

El recurrente, que era el empresario contratista que realizaba la obra consistente en la estructura de una vivienda unifamiliar había cumplido con lo dispuesto en la normativa en el sentido de contar con el Estudio de Seguridad y el Plan de Seguridad, pero las medidas a adoptar para la seguridad de los trabajadores no basta con que consten en el Estudio y en el Plan de Prevención, y con que existan unos técnicos que visiten la obra, sino que se han de ejecutar, aún en contra de la voluntad del trabajador, pues al quitar la barandilla de seguridad de la cubierta y el pasillo que acotaba la primera planta lo que era preciso para desencofrar, quedaba la obra sin protección para una caída en altura, lo que hacia preciso el uso de los equipos de protección individual, en este caso, de cinturón de seguridad enganchado a una linea de vida, lo que no se hizo, pues de haberse hecho, el trabajador no hubiera caído al vacío. Y tampoco debió de trabajar con lluvia.

El Art. 316 del CP castiga a los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física.

El art. 316, como sabemos, es un tipo penal en blanco que exige la constatación de una infracción de normas de prevención de riesgos laborales con omisión de los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad en condiciones de seguridad e higiene adecuadas, y que dicha omisión tenga aptitud para crear un riesgo grave para la vida, salud o integridad física de los trabajadores, es decir hay que constatar que concreta medida de seguridad siendo necesaria no fue facilitada a los trabajadores por los responsables de la obra y el nexo causal entre su omisión y la consiguiente creación del riesgo grave que exige el tipo penal.

La ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/95 de 8 de Noviembre en el art 14.2 impone al empresario un deber de protección frente a los trabajadores para garantizar su seguridad y la salud en todos los aspectos relacionados con el trabajo, en términos inequívocos.

El RD 1627/1997 de 24 de Octubre establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, en su anexo IV se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud que deben de aplicarse en las obras, parte C) establece las disposiciones mínimas relativas a puestos de trabajo en las obras en el exterior de los locales, y por lo que respecta a las caídas de altura, en el punto 3º establece que a) las plataformas, andamios y pasarelas, así como los desniveles, huecos y aberturas existentes en los pisos de las obras, que supongan para los trabajadores un riesgo de caída de altura superior a dos metros, se protegerán mediante barandillas, u otro sistema de protección colectiva de seguridad equivalente. Las barandillas serán existentes, tendrán una altura mínima de 90 cm y dispondrán de un reborde de protección, un pasamanos y una protección intermedia que impidan el paso o deslizamiento de los trabajadores; b) los trabajos en altura solo podrán efectuarse en principio con la ayuda de equipos concebidos para tal fin o utilizando dispositivos de protección colectiva, tales como barandillas, plataformas o redes de seguridad. Si por la naturaleza del trabajo ello no fuera posible, deberá disponerse de medios de acceso seguros y utilizarse cinturones de seguridad con anclaje u otros medios de protección equivalente. c) la estabilidad y solidez de los elementos de soporte y buen estado de los medios de protección deberán verificarse previamente a su uso, posteriormente de forma periódica y cada vez que sus condiciones de seguridad puedan resultar afectadas por una modificación, periodo de no utilización o cualquier otra circunstancia.'

En el Estudio Básico de Seguridad y Salud que elabora el arquitecto técnico Segismundo en su página 6 (folio 310 de las actuaciones) consta la descripción de las medidas colectivas y entre ellas: barandillas de delimitación del borde: valla de altura no menor a dos metros situada a distancia no menor de 1'5 m, barandilla perimetral interior y exterior sujeta con sargentos tipo carpintero de 0'90 cm de altura y 0'20 cm de roda-pie.

En el plan de Prevención se establece que la caída de personas a distinto nivel, las probabilidades son en grado medio, las consecuencias extremadamente dañinas y el riesgo se valora como importante, y como medidas correctoras son: que todos los huecos existentes con una altura superior a dos metros se protegerán mediante barandillas, redes de seguridad u otro sistema de protección colectiva de seguridad equivalente. Las barandillas serán solidas de 90 cm altura dotadas de pasamanos, listón intermedio y roda pié. No se podrá utilizar como como barandillas cuerdas, cadenas, cintas, u otro elemento de señalización, siendo válidas para delimitar zonas de trabajo. Se dispondrán escaleras de seguridad y en número suficiente para acceso seguro a cualquier parte de la obra. En caso de que las medidas de seguridad colectivas sean insuficientes el trabajador deberá hacer uso del arnés de seguridad.

En las tareas de desencofrado, manifestaron todos que previamente hay que quitar las barandillas y el pasillo de seguridad porque les estorbaba, es decir, prescindían de las medidas de seguridad colectivas, por lo que era preciso instalar las individuales, el uso de arnés enganchado a una linea de vida, como estaba previsto.

Si observamos las fotografiás tomadas en la obra el día del accidente, la planta primera, lugar por donde cae el trabajador, carecía de barandillas, al igual que en el resto de la obra. Se nos ha dicho por Jenaro que cuando trabajaron en la planta primera la tuvieron toda ella protegida con barandillas y cuando subieron a la planta superior cambiaron las barandillas y las pusieron en la planta superior y en la planta primera hicieron un pasillo interior, es decir, hasta el día de accidente la obra estaba protegida con medidas de seguridad colectivas, la barandilla en la cubierta, a la que solo le faltaba el roda-pies (cuya función es evitar la caída de objetos) y el pasillo de seguridad en la primera planta. Y si bien es verdad que ni en el Estudio de Seguridad ni en el Plan de Prevención consta como medida de seguridad el uso de este pasillo, hay que hacer constar que las medidas de seguridad se pueden modificar en el transcurso de la obra, adoptando otra medida que igualmente proteja al trabajador, y de la cual se de conocimiento al coordinador de seguridad y al técnico de prevención para que la valoren y la aprueben, y no necesariamente hay que hacer constar la aprobación de esa modificación por escrito, basta con que quede constancia de ello. Lo importante es que los técnicos en seguridad la conozcan y la aprueben, que igualmente proteja al trabajador y que sea conocida por todos los que participan en la obra. Hasta el día del accidente, las medidas de seguridad adoptadas eran correctas, pues aunque la planta primera no tenia vallado todo el perímetro del forjado de la misma, se había sustituido por un pasillo que acotaba la zona de paso, ya que estaban trabajando en la cubierta y ésta si que estaba toda ella vallada, y así lo hizo constar el técnico de Prevensur en su hoja de informe el día 4 de Noviembre, 'visitada obra en Fuente Vaqueros, se observa que la empresa esta realizando trabajos en la cubierta de la estructura, La cubierta se encuentra protegida en todo su perímetro por barandilla a 90 cm, y listón intermedio, (se recomienda colocar roda-pie) el perímetro de la primera planta no cuenta con protección colectiva en el perímetro del forjado, ya que se encuentra acotada la zona de paso (pasillo interior entre las escaleras de mano). La obra se encuentra vallada y señalizada. Se evitara el almacenamiento de materiales próximos al borde del forjado. Los trabajadores deberán hacer uso de protección individual (protección auditiva y gafas de protección durante el uso de equipos (radial).'

Consta que en fechas posteriores al día cuatro, visitaron la obra tanto el coordinador de seguridad, que dijo que había estado allí el martes anterior al día del accidente, y estaban trabajando en la cubierta, como el arquitecto, que dijo que la había visitado la semana anterior y estaban trabajando en la cubierta y vieron correctas las medidas adoptadas, es decir, el pasillo interior que acotaba la planta primera, que realiza el contratista Jenaro y del cual deja constancia por escrito el técnico de Prevensur Eduardo , dando todos ellos su aprobación, pues no hicieron constar nada en contra, y declararon en juicio oral, manifestando igualmente su conformidad con tal pasillo, y que el mismo cumplía el plan de seguridad.

Igualmente las periciales practicadas, llegaron a la conclusión que el pasillo de seguridad al acotar la zona de paso, era una modificación al plan de seguridad que no le restaba seguridad a los trabajadores, aunque el perito D. Luis Enrique , manifestó que no se cumplía el Plan de Seguridad, que establecía que todo el perímetro de la obra tenía que estar cerrado con una barandilla (de 90 cm altura con roda-pies de 20 cm y con palo transversal, y que soporte 150 kg) o una red de seguridad, y el pasillo no suplía la barandilla perimetral. Y que las zonas de acceso limitado deben cumplir lo establecido en el anexo IV, norma 11 letra d) del RD 1627/97 es decir, que estén equipadas con dispositivos que eviten que el trabajador penetre en ellas, que tomen medidas para proteger a los trabajadores autorizados a penetrare en ellas y que estén señalizadas de modo claramente visible., Y que las modificaciones al Plan, es sustituir la barandilla perimetral por un pasillo de seguridad se debe de hacer mediante un anexo al plan, ya que es una medida que protege frente a un riesgo grave, y no es algo que se pueda obviar; los demás peritos intervinientes, D. Apolonio , don Gonzalo , y D. Vicente , validaron el pasillo de seguridad, al estar cerrado, como una medida de seguridad, al igual que la inspectora de Trabajo Dña Encarna , que si bien en un principio declaró que el pasillo no sustituye a una medida de seguridad, en concreto a la barandilla, finalmente concluyó que si el pasillo impide el paso, es decir tiene las mismas características de la barandilla, sí se puede considerar una medida de seguridad. Y por acotar entendemos lo que dice el diccionario de la real academia, prohibir, limitar, es decir, el pasillo señalizaba la zona por donde debían de pasar, sin traspasar los limites del mismo.

El art. 16 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales prevé en el art 16.2 in fine que las actividades de prevención deberán ser modificadas cuando se aprecie por el empresario como consecuencias de los controles periódicos previstos en el apartado a) del párrafo anterior su inadecuación a los fines de protección requeridos.

En el plan de seguridad firmado entre el promotor, contratista y coordinador de seguridad de esta obra el día 22 de Septiembre de 2.010, se hace constar que cualquier modificación que se pretenda introducir en el plan de seguridad aprobado, en función del proceso de ejecución de la obra, de la evolución de los trabajos, o de las incidencias, y modificaciones que pudieran surgir durante al ejecución requerirá de la expresa aprobación del coordinador de seguridad para su efectiva aplicación, y habrá de someterse al mismo tramite de información y traslado a los diversos agentes intervinientes.

El coordinador de seguridad, que visitó también la obra, nada hizo constar, no anotó nada en el libro de incidencias de la obra, manifestó que se estaba trabajando en la cubierta y se estaba echando la capa de compresión; es decir dio su aprobación a la modificación pues en otro caso debía de haber anotado en el libro de incidencias como establece el art. 13 del RD 1627/97 , notificarla al contratista y trabajadores, y en caso de no cumplirse actuar conforme a lo dispuesto en el Art. 14, advertir al contratista, dejar constancia en el libro de incidencias, pudiendo incluso parar el tajo o hasta la obra, y dar cuenta a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

El tajo de la obra estaba en la cubierta y ese día llovía por lo que no se podía trabajar en la cubierta y se bajaron a trabajar a la primera planta, desencofrando. Estaban presentes ese día en la obra el trabajador accidentado, los dos hijos del acusado Jenaro y éste. Jenaro niega que estuviera, y sus hijos también lo niegan, y sus hijos manifiestan que ellos decidieron bajarse a trabajar a la planta primera, sin embargo, frente a estas declaraciones exculpatorias del acusado y de sus hijos que hay que entender son lógicas y efectuadas en defensa de su padre, nos encontramos con la declaración de Alejo , trabajador que tenia la cualificación de peón, mientras que el hijo Argimiro era oficial de segunda y el hijo Emiliano que es oficial de primera, y Alejo declara que esa mañana estuvo allí Jenaro , el cual, como ya habían perdido de trabajo el día anterior, decidió que no perdían mas días y que ese día quitaran los quita miedos y barandilla de la cubierta del tejado y después desencofraran la primera planta, Su hijo Emiliano discutió con él Emiliano estuvo un rato y se fue porque dijo que tenía que hacer otras cosas, y allí se quedaron trabajando Argimiro y él. Y los tres trabajadores manifestaron que ellos cobraban su sueldo aunque un día no trabajaran porque la obra estaba ajustada a un precio alzado y daba igual los días que estuvieran trabajando en ella. Sin embargo, aunque a los trabajadores les daba igual, no así al empresario, a él le urge terminar el trabajo ya que lo tiene contratado a un precio cerrado, invierta los días que invierta en su ejecución, por eso, cuanto antes terminen el trabajo más gana el empresario.

El primer responsable del accidente es Jenaro , el recurso preventivo, que no estaba en la obra y que dio una orden de trabajo que incumplía las normas de seguridad mínimas establecidas legalmente. El art. 16 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales establece como obligación del empresario el realizar controles periódicos de las condiciones de trabajo y de la actividad de los trabajadores en la prestación de sus servicios para detectar situaciones potencialmente peligrosas, y en el párrafo 2, b) del mismo precepto, se establece que el empresario deberá asegurarse de la efectiva ejecución de las actividades preventivas incluidas en la planificación, efectuando para ello un seguimiento continuo de la misma.

No es creíble que nos digan que el peón, que es el ultimo eslabón de la cadena de trabajadores en la obra, y que realiza las tareas que le mandan, decida trabajar ese día y la tarea a realizar, prescindiendo de todas las medidas de seguridad legalmente establecidas, ademas el desencofrado no es tarea propia del peón, su tarea es ayudar a desencofrar a otro trabajador de mas cualificación.

El acusado Jenaro conocía las medidas de seguridad a adoptar en cada fase de la obra, y de manera sorpresiva, cambió el tajo de la obra a la primera planta para realizar tareas de desencofrado sin adoptar las medidas de seguridad precisas, y sin dar cuenta al técnico de Prevensur ni al coordinador de seguridad, que eran desconocedores de que se había cambiado el tajo y de que no se habían adoptado las medidas de seguridad que ellos habían indicado tanto en el Estudio de Seguridad y Plan de Seguridad como en el Plan de Prevención de Riesgos.

En el contrato que firma Jenaro con Prevensur el día 28 de Junio de 2.010, se establece en la clausula tercera que Prevensur puede desarrollar para la parte contratante las funciones propias de los servicios de prevención en las especialidades de seguridad en el trabajo...., en la clausula tercera se establecen las obligaciones del contratante entre las que figura la de cumplir con las recomendación de Prevensur para lograr un efectivo servicio según lo dispuesto en el RD 39/97, que aprueba el Reglamento de Servicios de Prevención, y asume la responsabilidad de ejecución, puesta en practica y vigilancia del cumplimento de las recomendaciones realizadas por Prevensur, y en caso de incumplimiento la responsabilidad derivada de dicha actos recaerá en la parte contratante. Y Prevensur asume la responsabilidad derivada de su actuación de asesoramiento y apoyo técnico siendo su contenido, entre otros mas la elaboración del plan de prevención de riesgos laborales, recomendación de las medidas a adoptar y determinación de las prioridades en la adopción.

En la conducta de Jenaro se aprecia, al menos, un dolo eventual al asumir, pensando que nada va a suceder, la realización de una actividad que implica un riesgo grave para la seguridad de los trabajadores; el mismo incumple una norma de seguridad, colocando a los trabajadores en una situación de riesgo grave, el de caída en altura.-

SÉPTIMO.-Alega infracción de norma por aplicación indebida del art. 152 del CP . Conviene recordar que los requisitos comunes a las infracciones imprudentes, según constante jurisprudencia son: 1) existencia de una acción u omisión voluntaria, no maliciosa, 2) un elemento psicológico consistente en el poder o facultad del agente de poder conocer y prevenir un riesgo o peligro susceptible de determinar un daño, 3) un factor normativo que consiste en la infracción de un deber objetivo de cuidado o en el incumplimiento de reglas sociales establecidas para la protección de bienes social o individualmente valorados y que es la base de la antijuridicidad de la conducta imprudente, 4) causación de un daño, y 5) relación de causalidad entre la conducta descuidad e inobservante de la norma objetiva de cuidado como originario y determinante del resultado lesivo sobrevenido.

Establece la jurisprudencia de nuestro alto tribunal que la relación de causalidad ha de ser directa, completa e inmediata, asi como causa eficiente y sin interferencias ( STS de 10-2-72 , de 19-12-75 , entre otras).

En el caso que nos ocupa es evidente que el recurrente, Jenaro contratista de la obra, jefe de obra y recurso preventivo, era el obligado a mantener las medidas de seguridad precisas en cada momento, y ese día, cambio el tajo de la obra y no adopto las medidas de seguridad previstas, dio la orden de trabajar en un tajo sin haber asegurado el mismo, sabiendo como sabia las medidas que debía de adoptar en base a los planes de Seguridad existentes, y esa omisión dio lugar a la caída del trabajador con el consiguiente resultado lesivo; hay pues un nexo causal entre la conducta de Jenaro , que era el garante, sobre el que pesaba la obligación de adoptar las medidas de seguridad precisas, en este caso el instalar una linea de vida y que el trabajador vistiera un arnés enganchado a la linea de vida, y el resultado causado, Es decir Jenaro incumplió el deber objetivo de cuidado, el deber de garantía que el incumbía.-

OCTAVO.- Alega Jenaro que indebidamente no se ha aplicado la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP y debe de ser aplicada pues la tramitación de la causa ha durado cinco años. La juez a quo en la sentencia motiva acertadamente su no aplicación, pues aunque la tramitación de la causa ha sido de cinco años, la causa no ha estado paralizada, el periodo de sanidad del accidentado ha sido largo, han sido muchas las diligencias de investigación practicadas, hay bastantes partes, y son varios los acusados, y varios delitos. No basta con invocar la atenuante, sino que es preciso especificar los periodos de tiempo que las actuaciones han estado paralizadas sin justificación alguna, cosa que no hace el recurrente, pues el precepto establece que será de aplicación la atenuante de dilaciones indebidas cuando se aprecie una 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.'

La jurisprudencia ha exigido en ocasiones que se concreten los plazos de inactividad para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas, pero habitualmente ha realizado este tipo de manifestaciones para subrayar que la mera invocación de la atenuante por la defensa no es suficiente para su apreciación, y que 'el acusado tiene la obligación de especificar dónde se encuentran los períodos de inactividad judicial, señalando los datos oportunos de las actuaciones a fin de que se pueda verificar si las concretas demoras denunciadas existen realmente' ( SSTS 17-9-2003 , 30-10-2006 , 25-1-2009 ; en el mismo sentido, STS 18-7-2013 ). Pero ello no significa que la identificación del retraso constituya únicamente una carga de la defensa que la alega, y no excluye que la atenuante pueda (y deba) ser apreciada por los Tribunales cuando se constata la existencia de un retraso relevante no justificado que haya supuesto una violación del derecho a un juicio sin dilaciones indebidas del acusado. En todo caso, y como es evidente, la apreciación de la atenuante por un Tribunal debe ser -como cualquier otro pronunciamiento- debidamente fundada- Ver art 142 de la Lecrim .

En efecto, la Sala Segunda, acordó, en el Pleno celebrado en fecha 21 de mayo de 1999, seguido de numerosas sentencias posteriores como la de 8 de junio de 1999 , la de 8 de junio de 2000 , 1 de diciembre 2001 y en la de 1 marzo de 2002 , etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación del atenuante analógica del artículo 21. 6 del Código Penal , en los casos en que se haya producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos aún proceso sin dilaciones indebidas, artículo 24.2 de la Constitución Española .

Ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas 'paralizaciones' del procedimiento que se debieran al mismo acusado que la sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc.

El motivo tampoco puede prosperar.-

NOVENO.-Alega el recurrente que existe concurso ideal entre los delitos del art. 316 y 152 del Código Penal y la pena a imponer debe de resolverse aplicando el art. 8.3 del CP .

Confunde la parte el concurso de normas con el concurso ideal de delitos, regulado el primero en el art. 8 y el segundo en el art. 77, ambos del CP .

En el concurso de normas el hecho es único, en su doble vertiente natural y jurídica, pues el hecho lesiona del mismo modo el bien jurídico que es tutelado por las normas concurrentes, por lo que el contenido del injusto y de reproche de este hecho queda totalmente cubierto con la aplicación de solo una de dichas normas penales, haciendo innecesaria la aplicación de las demás, sin embargo en el concurso de delitos el hecho lesiona mas de un bien jurídico, cada uno de los cuales es tutelado por un precepto penal diferente, de modo que para responder al diverso contenido del injusto del hecho deben ser aplicadas las diversas normas que tutelan los diversos bienes jurídicos frente a acciones que también son diversas ( STS 1493/99 , 357/04 , 1182/06 entre otras muchas).

El concurso aparente de normas se produce cuando una única acción, con relevancia penal, aparece tipificada aparentemente en varios preceptos del código y solo uno de ellos es de aplicación al recoger éste toda la antijuridicidad de la conducta con exclusión de los otros aparentemente concurrentes. El concurso ideal de delitos, por el contrario, se da cuando una única acción realiza distintas tipificaciones que pueden concurrir según las normas del concurso, esto es, cuando una sola agrede varios bienes jurídicos no contemplados en una única norma (ver STS 778/03 ). Es decir, si con la aplicación de una sola de las dos normas en juego queda abarcada la total antijuridicidad de los hechos examinados , nos encontramos ante un concurso de normas; pero si es necesaria la aplicación conjunta de las dos para cubrir esa total antijuridicidad, estaríamos entonces ante un concurso de delitos. (ver STS 750/08 entre otras).

En el caso que nos ocupa nos encontramos ante un concurso ideal de delitos, no ante un concurso de normas, pues los hechos acontecidos atacan dos bienes jurídicos protegidos.-

DÉCIMO.- Por lo que respecta a la responsabilidad civil, también ataca el pronunciamiento del juez a quo porque entiende que se han entregado cantidades que deben de reducirse del total de la indemnización y no se ha hecho, y que concreta en 60.000 euros que le entrego la Cía de Seguros Fiatc, 26.736'79 euros que la Mutua de Accidentes de Trabajo Ibermutuamur; y 470.979'24 euros que en concepto de capital coste ha depositado en la Tesorería General de la seguridad Social la Mutua Ibermutuamur.

Los 60.000 euros entregados por Fiac han sido descontados del montante indemnizatorio.

También ataca la aplicación del baremo establecido para los accidentes de trafico, y entiende que han de descontarse las cantidades ya abonadas al trabajador incluyendo la suma depositada por capital-renta depositada en la TGSS, al entender que como el daño es único y las diferentes indemnizaciones se complementan entre si, habrá que deducir del monto total de la indemnización lo que se ha cobrado por otras fuentes por el mismo concepto. Al respecto hemos de decir:

Que el art. 164.3 de la Ley General de la Seguridad Social establece que la existencia de responsabilidad criminal o civil de alguna persona, incluido el empresario, no excluye el acceso del trabajador a las prestaciones de la Seguridad Social, añadiendo que en estos casos, el trabajador o sus causahabientes podar exigir las indemnizaciones procedentes de los presuntos responsables criminal o civilmente.

Esto confirma que el acceso a las prestaciones de la Seguridad Social no excluye la posibilidad de que el trabajador accidentado reclame frente al empresario la indemnización del daños sufridos por el accidente de trabajo. Ahora bien, la mera declaración de compatibilidad entre prestaciones de la Seguridad social e indemnización de daños y perjuicios suscita serios interrogantes sobre como debe de articularse esa compatibilidad. Dos soluciones se han venido adoptando: 1) la de admitir que ambas formulas de reparación o protección del trabajador funcionan como sistemas independientes y autónomos. (técnica de la suplementariedad o de acumulación absoluta). Esta solución ha sido la seguida por al Sala 1ª del TS, al considerar que la indemnización por la responsabilidad del art. 1902 del CC resulta independiente de cualquier otra cantidad ya percibida por el trabajador y no puede minorar aquella al tratarse de fundamentos diversos de indemnización y de dos causas diferentes de pedir siendo así que las prestaciones de carácter laboral nacen de la relación de Seguridad Social y, mediatamente al menos, de la misma relación laboral que preexiste a las responsabilidades de índole extracontractual y que nacen de diferente fuente de obligaciones, que es la culpa o negligencia no penadas por la ley. 2) La otra solución es interpretar que ambas técnicas responden a idéntica finalidad, de forma que no pueden ser aplicadas con total independencia (técnica de la complementariedad o de acumulación relativa) que es la que ha venido siguiendo la Sala 4ª del TS. Así de la sentencia de la Sala IV del TS de 17-7-2007 se extraen la siguientes conclusiones: Parte del principio de complementariedad, y por ello la determinación de la indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo o enfermedad profesional deben detraerse o computarse las prestaciones de Seguridad Social reconocidas y percibidas por el perjudicado, así como las mejoras voluntarias, pues todas ellas cumplen la función de resarcir el daño que para el trabajador supone el accidente de trabajo; de lo contrario se produciría un exceso carente de causa, como resulta evidente si se tiene en cuenta que el asegurado social percibiría indemnización superior a quien no estuviese cubierto por tal aseguramiento y hubiese sufrido daño equivalente por culpa también equiparable, No obstante lo anterior, cuando se utiliza el baremo de accidentes de circulación tales deducciones no pueden operar de manera automática sobre el resultado total de la indemnización por daños que corresponda, sino que debe efectuarse sobre el lucro cesante, es decir sobre el concepto de perjuicios económicos. No procede deducir el recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad dado su carácter eminentemente sancionador. La compensación de las diversas indemnizaciones solo procede efectuarla entre conceptos homogéneos (daños físicos o psíquicos, daño emergente y lucro cesante). Por ello, si las prestaciones de Seguridad Social resarcen la pérdida de ingresos (renta sustitutoria del salario) solo podrán compensarse con las indemnizaciones reconocidas por el llamado lucro cesante. Por la misma razón la incapacidad temporal no puede compensarse con las indemnizaciones que se dan por incapacidad permanente y viceversa, Las indemnizaciones por incapacidad temporal son compatibles con otras indemnizaciones. Tampoco cabe compensación con las indemnizaciones por lesiones permanentes ni en relación con alguno de los factores de corrección de estas previstos den la tabla IV del baremo (daño moral complementario y la indemnización a familiares en concepto de perjuicios morales).

El capital coste de las prestaciones de Seguridad Social (incapacidad permanente total, absoluta) o de las indemnizaciones por la incapacidad parcial o de las lesiones permanentes no invalidantes, solo puede compensarse del total de la indemnización reconocida como lucro cesante. Por ello, al aplicar al tabla IV del Baremo de accidentes de circulación, deben de tenerse en cuenta los factores correctores que compensan este daño: el factor corrector por perjuicios económicos y el factor corrector por incapacidad permanente con la precisión que la STS de 17-7-07 realiza respecto de este último, en el sentido de que deja al arbitrio judicial la ponderación de las circunstancias concurrentes para determinar qué parte de la cantidad reconocida por su aplicación se imputa a la capacidad laboral y qué parte el impedimento de otras actividades u ocupaciones de la victima, dado que dicho factor no se limita a reparar unicamente los perjuicios de la incapacidad laboral sino otros muchos como son, el quebranto producido para desenvolverse con normalidad en la vida domestica, familiar, sentimental y social, impedimento para practicar deportes o para disfrutar de otras actividades culturales o recreativas.

Sin embargo, la Sala IV del TS, en sentencia de 23 de Junio de 2.014 , modifica su criterio anterior con el fin de unificar doctrina en el TS, entendiendo que se debe de pronunciar sobre la solución más ajustada a derecho para el caso controvertido. Y como se nos dice en el voto particular, si el primer factor corrector de la Tabla IV, de perjuicios económicos consiste en un porcentaje de los ingresos de la victima por trabajo y que el porcentaje mínimo del 10 % se abona incluso a quienes no trabajan, indica que con ello se retribuyen los perjuicios económicos generales (daño emergente) de las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes, pero no el lucro cesante. Así pues si el lucro cesante no encaja en ese factor corrector, no encajara en ningún otro de la tabla IV, según la doctrina mayoritaria.

Así las cosas, hemos de entender con algunas Audiencias Provinciales (Véase SAP Pontevedra de 30 de Septiembre de 2.015 ) que en la graduación que la LGSS hace de la invalidez laboral en el Art. 137.6 de la LGSS que se dice que se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de perdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse comer o análogos'. Y el art. 137.5 conceptúa la incapacidad permanente absoluta como la que inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio', y en el art 139 de la LGSS se establece que el gran invalido tiene derecho a una pensión vitalicia , incrementada con un complemento (no inferior al 45% de la pensión) destinada a que el invalido pueda remunerar a la persona que el atiende. Se entiende que existe una parcial coincidencia entre la gran invalidez dada por el sistema de la Seguridad social al trabajador y algunos de los factores de corrección de la tabla IV, en concreto la incapacidad permanente absoluta y la necesidad de asistencia de otra persona), lo que lleva consigo el realizar una compensación parcial, ya que la incapacidad permanente absoluta trata de indemnizar no solo los perjuicios derivados de la discapacidad laboral del sujeto sino los derivados de todas las facetas de su vida. Y compensa en un 15%.

Sin embargo esta Sala ya se ha pronunciado al respecto en anteriores sentencias, admitiendo la compatibilidad de las indemnizaciones por tener un origen distinto, así la nº 2/09 de 16 de Enero 'En cuanto a la posible duplicidad por haber recibido indemnizaciones de la Seguridad Social y percibir una pensión, debe señalarse que la indemnización concedida en este procedimiento es plenamente compatible con las indemnizaciones de tipo laboral que por accidente de trabajo asuma una compañía de seguro privada o con el cobro de pensión por tal invalidez permanente absoluta con cargo a la Seguridad Social, pues unas responsabilidades nacen de una relación laboral en sí mismo considerada y del ámbito de contraprestación de la Seguridad Social, y otras, las que se fijan por esta jurisdicción criminal, nacen de actos ilícitos, sancionados penalmente.'

En la fijación de la responsabilidad civil derivada de un accidente laboral no es de aplicación obligatoria el baremo publicado por la Dirección General de Seguros, aunque tiene un marcado carácter orientativo.

Las cantidades que Ibermutuamur ha ingresado en la Seguridad Social, son indemnizaciones de tipo laboral que nacen de la relación laboral siendo el sujeto pasivo la Seguridad Social, y las que fija la sentencia penal nacen de un delito sancionado penalmente siendo el sujeto pasivo el accidentado.

Por todo lo anteriormente expuesto no procede deducir de la indemnización fijada en la sentencia en favor de Alejo ni la cantidad de 26.736'79 euros abonada por Ibermutuamur en concepto de incapacidad temporal y en concepto de prestaciones especiales, ni la cantidad de 470.979'24 euros en concepto de capital renta que Ibermutuamur ha ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Y alega también el recurrente, que la indemnización debe de ser moderada y compensada por la culpa de la propia víctima, por lo que la rebaja en un 50%. No procede aplicar la compensación de culpas, por lo que respecta al delito del art 316 porque es un delito doloso y el trabajador no puede ser sujeto activo del mismo y por lo que respecta al delito del art. 152, delito imprudente, tampoco procede porque el trabajador depende jerárquicamente de su jefe y está obligado a cumplir sus ordenes, y porque no está al mismo nivel las capacidades de actuación y su nivel de responsabilidad es distinto, el incumplimiento de la responsabilidad que incumbe al jefe constituye la base del reproche penal; la ausencia de las medidas de seguridad cuya implantación corresponde al jefe es por lo que se le imputan los dos delitos, ya que la base de los dos ilícitos por los que se le condena es la ausencia de las medidas de seguridad.-

UNDÉCIMO.-Finalmente ataca el pronunciamiento relativo a la condena al pago de las costas procesal de la acusación particular, al considerar que sus peticiones han sido desorbitadas y desproporcionadas.

No podemos compartir su criterio, pues la actuación de la acusación particular ha sido relevante, llegando el Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral a modificar conclusiones para acercarlas a las de la acusación particular.

La doctrina jurisprudencial de la Sala II del TS en materia de imposición de las costas de la acusación particular, con excepción de algunas resoluciones aisladas que se apartan del criterio jurisprudencial consolidado, puede resumirse en los siguientes criterios, conforme a las resoluciones anteriormente citadas:

1) La condena en costas por delitos solo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( art. 124 CP/1995 ).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil ( SSTS 26 Nov. 1997 , 16 Jul. 1998 , 23 Mar. 1999 y 15 Sep. 1999 , entre otras muchas).

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia (doctrina jurisprudencial citada).

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado ( STS 16 Jul. 1998 , entre otras).

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular ( SSTS 21 Feb. 1995 y 2 Feb. 1996 , entre otras).

Por todo ello, el motivo debe ser desestimado, ya que la regla general es la imposición de costas procesales originadas por la acusación particular, no resultando notoriamente inútil o superflua su actuación procesal, sino todo lo contrario, quedando demostrado que tal actuación de la acusación particular ha sido relevante llegando el Ministerio Fiscal a modificar conclusiones para acercarlas a la misma.

Ahora bien, se acusa por dos delitos a tres personas, y finalmente solo se condena por dos delitos a una persona, luego la condena en costas a Jenaro será de un tercio de las costas procesales, declarando de oficio las otras dos terceras partes.-

DUODÉCIMO.-Por lo que respecta a los recursos planteados por la representación procesal de Segismundo y la Cía se Seguros Musaat Mutua de Seguros a Prima Fija, y por la representación de Eduardo y Prevensur S.L. alegando ambos, entre otros, el motivo de error en la valoración de la prueba, una vez que al estudiar el recurso planteado por Jenaro , ha quedado acreditado que las medidas de seguridad establecidas hasta el día del accidente, puesto que estaban trabajando en la cubierta, eran las adecuadas, y que fue el mismo día del accidente cuando se cambia de tajo y se eliminan las medidas de seguridad establecidas sin colocar otras medidas, sin que Segismundo ni Eduardo tuvieran conocimiento de esa eliminación de medidas, los mismos no pueden ser responsables de algo que no conocían, pues no podemos presumir que consintieron algo que no conocieron. Entre sus obligaciones no esta el acudir todos los días a la obra a las ocho de la mañana, comprobar donde se va a trabajar y fijar las medidas de seguridad que se han de adoptar en ese momento, ya que eso es función del contratista, constructor, jefe de obra y recurso preventivo, en este caso Jenaro , estando además previsto, suspender los trabajos en condiciones climáticas desfavorables, como prevé el Estudio Básico de Seguridad en su página 9 (folio 49 de las actuaciones), y tratándose de un día de lluvia, pues el agente de la guardia civil, que se personó en el lugar del accidente al momento de ocurrir el mismo, declaro en juicio oral y manifestó que llovía bastante; por lo que no era de prever que iban a trabajar, y menos que estando el tajo en la cubierta y sin terminar ésta, lo cambiaran al desencofrado del techo del vuelo de la primera planta, llegando a quitar las barandillas de seguridad de la cubierta, sin haber terminado los trabajos en cubierta. Concurrieron una variedad de incumplimientos de las normas mínimas de prevención de riesgos en la edificación, con el triste desenlace de la caída de un obrero que ha sufrido lesiones muy importantes precisando para llevar una vida algo digna de muchos cuidados personales y médicos.

Por ello estimando este motivo resulta ocioso entrar en el estudio de los restantes motivos alegados, procediendo en consecuencia absolver a Segismundo y a Eduardo de los delitos por los que vienen condenados.

Por todo ello, si bien puede ser autor del delito del art. 316 del CP tanto el empresario como cualquier otro individuo a quien se le hayan delegado las funciones de vigilancia y supervisión (técnicos de prevención de riesgos laborales, coordinadores de actividades preventivas, coordinadores de seguridad y salud en la construcción, miembros de los comités de seguridad y salud, etc), lo que le convierte en garante y responsable del cumplimiento de las medidas de seguridad, siempre que legal o reglamentariamente este obligado a facilitar los mencionados medios. Es necesario que los delegados sean profesionalmente aptos para cumplir las tareas voluntariamente asumidas y también que exista cobertura legal de la delegación materialmente producida. Pero la delegación no implica una exoneración de responsabilidad penal del empresario, pues solo quedara exonerado el delegante, cuando acredite que ha puesto a disposición del delegado los medios adecuados y el poder suficiente para asumir las responsabilidades derivadas de la delegación, y siempre que además, cumpla con su deber de control del delegado.

Sin embargo el empresario, si bien había nombrado un coordinador de seguridad y había contratado un servicio externo de prevención de riesgos laborales era él el recurso preventivo, y como dijo Alejo , era siempre Jenaro el que daba las ordenes, y fue él, Jenaro , el que esa mañana ordenó trabajar en la planta primera desencofrando, y tras quitar las medidas de seguridad que tenían, no adoptó ninguna medida de seguridad, y no dió cuenta ni al coordinador de seguridad ni al técnico de Prevensur, que estaban en la creencia de que se estaba trabajando en cubierta, y de que ese día, por las inclemencias del tiempo pensarían que no se estaba trabajando, pues el agente de la guardia civil declaro que llovía bastante y les extrañó que estuvieran trabajando.-

DÉCIMO TERCERO.-Se estima parcialmente el recurso interpuesto por la representación procesal de Jenaro y se estiman los recursos interpuestos por Eduardo y Prevensur S. L, Segismundo y la Cía de Seguros Musaat Mutua de Seguros a Prima Fija, y Arch Insurance Company, con declaración de oficio de las costas de esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jenaro y estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eduardo y Prevensur S.L, así como el interpuesto por la representación procesal de Segismundo y la Cia de Seguros Musaat Mutua de Seguros a Prima fija, y el interpuesto por Arch Insurance Company contra la sentencia de fecha 14 de Septiembre de 2.015, pronunciada por la Magistrada-Juez de lo Penal nº 4 de Granada en los autos de Juicio Oral nº 273/14, debemos de revocar y revocamos la misma en el sentido de absolver a Segismundo y a Eduardo de los delitos por los que venían condenados y mantenemos el pronunciamiento relativo a la condena de Jenaro , si bien las costas procesales de la primera instancia se le reducen a una tercera parte, y se declaran de oficio las otras dos terceras partes y se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos.-

Hágasele saber a las partes que la presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.-

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-