Sentencia Penal Nº 68/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 1089/2015 de 18 de Febrero de 2016

Encabezamiento

?
SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3 - 2ª Planta
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 95 90 94 - 922 95 90 95
Fax.: 922 95 90 93
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0001089/2015
NIG: 3802031220010000065
Resolución:Sentencia 000068/2016
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000249/2014-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Rs 234/15
Apelante Argimiro Aldo Perez Carrillo Maria Beatriz Reyes Gomez
Apelante Edemiro Antonio Jose Martin Leon Paloma Aguirre Lopez
Apelante Marcelina Antonio Jose Martin Leon Paloma Aguirre Lopez
Apelante Promociones Arafo Sl Aldo Perez Carrillo Maria Beatriz Reyes Gomez
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente
D. José Luis González González.
Magistrados
D. Juan Carlos Toro Alcaide.
Dña. María Vega Alvarez.
En Santa Cruz de Tenerife, a 19 de febrero de 2016
Visto en grado de Apelación, en nombre de S.M. El Rey, el Rollo nº 1089/2015 (rollo de la sección
234/2015) del procedimiento abreviado 249/2014, seguido en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Santa Cruz de
Tenerife, y habiendo sido partes, como apelantes la acusación particular, doña Marcelina y don Edemiro
que actuaron representados por la Procuradora doña Paloma Aguirre López y asistidos por el Letrado Antonio

Martín León y también el acusado, don Argimiro y Promociones Arafo SL que actuaron representados por
la Procuradora doña María Beatriz Reyes Gómez y asistidos por el Letrado don Aldo Pérez Carrillo, siendo
parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 2 resolviendo en el referido Procedimiento Abreviado con fecha 22 de junio de 2015 se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Argimiro , con DNI nº NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, como autor criminal y civilmente responsable de un delito de homicidio por imprudencia grave, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, a la pena de 5 meses de prision e inhabilitacion especial para el derecho del sufragio pasivo por el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a doña Marcelina en la cantidad de 90.619,92 euros y al hijo don Edemiro la suma de 15,103,28 euros, cantidades de las que debe responder el acusado y con responsabilidad civil subsidiaria de Promociones Arafo SL, más los intereses legales previstos en el artículo 576 LEC por las lesiones causadas, y con imposición de las costas causadas incluidas las de la acusación particular'

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos 'Resulta probado y así se declara que el acusado Argimiro , mayor de edad, sin antecedentes penales, administrador de la empresa Promociones Arafo SL, con fecha 10 de Enero de 2001 realizaba en la C/ Capitán Núñez de Arafo, una obra de construcción previa obtención de licencia concedida en fecha 17 de noviembre de 2000, con un desmonte del solar que había alcanzado los 8 metros de profundidad, y no habiendo colocado a dicha fecha el preceptivo vallado perimetral para evitar la posible caída de personas, sustituido por unos hierros de ferralla clavados al suelo sin fijación alguna unidos por una malla de material plástico, con total abandono de las normas más elementales de protección y seguridad, cuando sobre las 17'30 horas paseaba por el lugar don Jose Ángel , de 47 años de edad, casado con Marcelina y padre de Edemiro , el mismo cayó por dicho hueco, produciendole fracturas craneales con hemorragia masiva intracerebal y craneal que determinaron su muerte en la madrugada del 11 de Enero de 2011'.



TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a éste Tribunal las actuaciones formándose el correspondiente Rollo y dado el correspondiente trámite al Recurso, se señaló día para la deliberación, votación y fallo el 11 de de febrero de 2016

CUARTO.- Se aceptan los hechos declarados probados de la Sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Dado que se ha formulado recurso de apelación tanto por la representación procesal de la acusación particular como por la del acusado es pertinente realizar una exposición y análisis diferenciado de cada uno de ellos.

Recurso de don Argimiro y Promociones Arafo, SL. Su representación formula como primer motivo que se ha producido error en los hechos probados basado en documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otras pruebas; vulneración por aplicación indebida del artículo 142,1 del Código Penal ; inaplicación del artículo 114 del Código Penal y falta de motivación en la determinación de la pena de prisión impuesta.

Expone el recurrente como primer motivo del recurso que algunas de las afirmaciones contenidas en los hechos probados no resultan de la prueba practicada y se omitieron otras que sí que quedaron acreditadas.

En primer lugar y por lo que respecta a las afirmaciones indicó que a la fecha del siniestro, 10 de enero de 2001, la obra de edificación proyectada por la mercantil PROMOCIONES ARAFO, SL no se habían iniciado y ello resultaba del informe del técnico municipal obrante al folio 265 de las actuaciones, afirmación que esta Sala no comparte. Examinado aquel se constata que el mismo refleja el estado de cuatro obras del mismo promotor que se están realizando en la calle Capitán Núñez. Respecto de la obra amparada por el expediente de licencia 1.11.1/U ( construcción de 12 viviendas unifamiliares adosadas, garajes y trasteros) concedida el 17 de noviembre de 2000, que es en la que se produce la caída, el informe refleja que a fecha 11 de enero a las 16,00 horas 'se han ejecutado las obras de desmonte y vaciado del solar, tal y como se puede observar de la documentación fotográfica adjunta' Refutar que no se ha había iniciado la obra cuando el sintagma verbal utilizado por el técnico es que 'se han ejecutado las obras de desmonte' y cuando en el estudio de seguridad, folio 489, se indica que la previsión del movimiento de tierras es de un mes, lo que implica que ello forma parte de la obra carece de lógica. Además la juez fundamentó la afirmación sobre el comienzo de las obras en la valoración de las declaraciones testificales practicadas, prueba de carácter subjetivo que no solo no refuta lo dicho en la documental, sino que al contrario apoya que las obras se habían iniciado hacía tiempo y que en el momento del accidente se había realizado ya el desmonte.

Esta conclusión lleva a rechazar también la alegación formulada respecto a los hierros de ferralla clavados al suelo. El recurrente indica que esos hierros de ferralla eran una medida de seguridad temporal colocada mientras se realizaba el marcaje necesario para llevar a cabo el vallado perimetral, dando a entender que ambos se iban haciendo a la par. Tampoco hay error en la valoración de la prueba para llegar a esta afirmación puesto que, como ya se ha indicado, quedó acreditado que las labores de desmonte y movimientos de tierra estaban prácticamente concluidas con lo que ese vallado no era una solución temporal sino que fue la utilizada durante todo ese periodo.

También se rebate que haya quedado probado que hubiera un total abandono de las normas más elementales de protección y seguridad puesto que la medida de seguridad provisional que se había adoptado y la distancia entre ésta y el borde desnivel del solar debía considerarse suficiente protección para cualquier persona. Tampoco hay error en la conclusión de la magistrada en esta afirmación. Consta que, además de las exigencias que le imponía la licencia de obra al constructor, transcritas en la resolución impugnada, en el estudio de seguridad y salud se advierte a la empresa constructora de cuales pueden ser los riesgos asociados a la obra y se fijan las directrices que en materia de seguridad y de protección de salud de los trabajadores debía cumplir y estos no fueron respetados. Entre ellos ( folio 582) se indicaba que antes del inicio de los trabajos 'cuando sea previsible el paso de peatones o vehículos junto al borde de los huecos se deberá ( no se lee bien) el acopio de vallas o palenques móviles que deberán estar iluminados cada 10 metros con luz portátil y grado de protección no menor de IP-44 según UNE 20.324. En general las vallas o palenques acotarán no menos de un metro el paso de peatones y 2 metros el de vehiculos...' En este estudio también se hace mención a los riesgos en el desarrollo de la excavación mecánica a cielo abierto, indicando que uno de ellos puede ser la caída y que deben utilizarse como medios auxiliares: señales de seguridad, vallas y balizas de advertencia de indicación de riesgos y letreros de advertencia a terceros. Además se idica la obligación ( folio 559) de señalizar y destacar de manera que sea claramente visible e identificable los accesos y el perímetro de la obra.

En segundo lugar y por lo que respecta a las omisiones entiende esta Sala que dado que ello está conectado con el motivo segundo y tercero del recurso de apelación, relativos la vulneración del artículo 142.1 y la inaplicación del artículo 114 del Código Penal debe ser analizado conjuntamente. Sostiene el recurrente que con la prueba practicada resultaba atendible que el perjudicado contribuyó a la producción del resultado puesto que caminó por la zona, haciendo caso omiso a las advertencias que les realizaron el acusado y su socio. Era consciente de su limitación deambulatoria y sabía que se estaban haciendo trabajos y sin embargo decide caminar pegado a la valla y por tanto más próximo al desnivel por el que se precipitó.

En la sentencia la magistrada a quo no considera acreditado que se hicieran advertencias al Sr. Argimiro . Expone en su resolución que le otorga plena credibilidad a lo manifestado por los testigos y detalla en el fundamento jurídico segundo que doña Apolonia manifestó que cuando se produjo la caída no había nadie en la obra que se hiciera responsable, desmontando con ello lo sostenido por el acusado de que él se encontraba ahí con su socio y que le advirtieron que no pasara ( revisada la grabación se constata que Apolonia manifestó que fue ella la que se encargó de avisar a los vecinos para que llamara a la policía y no había nadie en la obra, insistió que no había gente en la obra). Asimismo la magistrada aceptó como veraz la declaración introducida vía artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de doña Inmaculada , quien dijo que el fallecido tenía una minusvalía pero caminaba solo todos los días vendiendo cupones por las calles del pueblo. Además de la diligencia de inspección ocular obrante al folio 13 se infiere que la acera estaba libre para el paso.

Debe recordarse que es doctrina consolidada del Tribunal Supremo, que por conocida no reseñamos, que en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los testigos, es decisivo el principio de inmediación, y por eso es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral pues, cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por sus gestos, expresiones faciales, tono de voz, firmeza o duda en sus manifestaciones, su inseguridad o incoherencia, porque, cuando en el plenario se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es recibida por el juzgador. Por ello no puede considerarse que se haya producido un error en cuanto a la intervención de la víctima puesto que la juez no otorgó verosimilitud a la afirmación de que se le avisó para que no caminara por esa zona. Además debe destacarse que para poder aplicar el artículo 114 del Código Penal y minorar la responsabilidad civil se exige que la víctima contribuya con su conducta al resultado. En este caso lo único que quedó acreditado es que caminaba tranquilamente por una acera que no estaba cortada a la circulación y en la que no había ninguna señal de peligro. Esta sala en modo alguno puede compartir la afirmación del recurrente de que la discapacidad consistente en limitación deambulatoria y caminar pegado a una valla plástica, aún cuando supiera que había en ejecución una obra, es una contribución al resultado dañoso, este solo es imputable a la omisión de las obligaciones que en materia de seguridad conocía y debía cumplir la empresa constructora.

Las obras se estaban realizando sin respetar ni las indicaciones del plan de seguridad, ni de las propia licencia puesto que en la zona de la obra no había señalización de peligro. Además pese a tener licencia para la ocupación de la acera, según resulta del documento obrante al folio 977 no se contaba con suficiente señalización para evitar los accidentes. Por último el plan de seguridad fijaba que uno de los peligros del desmonte eran las caídas a distinto nivel. Con todo ello tampoco puede compartirse el argumento de la defensa de que el riesgo de caída no era previsible que ocurriera. Es por ello que no procede considerar los hechos como constitutivos de imprudencia leve ni tampoco puede aplicarse el artículo 114 del Código Penal .

El último motivo del recurso es la falta de motivación de la pena de prisión impuesta puesto que la sentencia estima la concurrencia de una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y rebaja la pena en dos grados. La pena a imponer se movería entre los tres y seis meses y la juez condena a cinco meses pero no motiva esta duración.

Con carácter preliminar cabe recordar que a individualización judicial de la pena, actuando el arbitrio judicial en función de los presupuestos que lo regulan, ha sido denominada 'la tercera función autónoma del Juez, representando el cenit de su actuación'. El Juez, tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales, declara qué calidad y cantidad de pena impone dentro del marco legal ejercitando una función jurisdiccional en la que ha de observar, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad.

A través de la necesaria motivación se satisface la necesaria tutela judicial efectiva, explicando las razones que lleva al tribunal sentenciador a la imposición de una concreta penalidad. Además, a través de la motivación, el propio tribunal de puede comprobar, si la penalidad concretamente impuesta responde a los presupuestos legales por su acomodación a la culpabilidad del autor y a las necesidades de prevención general y especial, pues la exteriorización de la decisión, a través de la motivación, permite la comprobación de la concurrencia de los presupuestos de la individualización judicial.

Como se argumenta en el Fundamento de Derecho 12º de la Sentencia núm. 686/2013 de 29 julio de la Sala 2ª del Tribunal Supremo: ' La motivación de la individualización de la pena requiere, desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito' Como dijo la Sala Segunda del Tribunal Supremo en la sentencia 145/2005 de 7.2 con cita de la S.

9.2.92 , la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determina una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas.

Consecuentemente, en lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, la Sala Segunda ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito.

Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores.

En este supuesto la magistrada funda la individualización en cinco meses al rebajar la pena en dos grados 'atendiendo a las circunstancias del caso y las personales del autor, que carece de antecentes penales' . Se trata de una motivación genérica que no precisa cuáles son esas circunstancias del caso ni las del autor, es decir no concreta las razones por las que fija la duracion en cinco meses y no se queda con el mínimo de tres meses, por lo que al no utilizarse ningún argumento sostenible debe estimarse este motivo del recurso y en consecuencia rebajar la pena de prisión a tres meses.

Sin embargo lo que no procede es la sustitución automática del artículo 71.2 del Código Penal . Este precepto, tanto en su redacción anterior como en la actual, habla de 'pena inferior a tres meses' y en este caso no es inferior, sino justo tres meses. Elloo sin perjuicio de la suspensión con o sin sustitución que pueda interesar en la ejecutoria al amparo de las reglas generales del art. 80 y siguientes del Código Penal .

Recurso de doña Marcelina y don Edemiro . Su representación lo formula por infracción de precepto legal al amparo del artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en la determinación de la responsabilidad civil. Argumentó que la resolución impugnada había tomado como base para la cuantificación el baremo previsto en el anexo de la disposición adicional octava de la Ley 30/1995 de ordenación y supervisión de los seguros privados y concretamente la actualización que se encontraba vigente a la fecha del fallecimiento, el año 2001, pero sin aplicar la actualización correspondiente al IPC, pese al excepcional lapso de tiempo transcurrido desde el suceso y sin tener en cuenta otros criterios valorativos como la situación en que quedaron los familiares directos de la víctima y el plus de dolor generado por las circunstancias del fallecimiento. Por ello acababa interesando que la cantidad se incrementase hasta 220000 euros, 160000 para la viuda y 60000 para su hijo.

En línea de principio , conviene recordar que es competencia del Juez de instancia la determinación de la cuantía concreta de la indemnización que, en concepto de responsabilidad civil, derivada del delito o falta, se fije, pues se trata de una cuestión de hecho que los jueces fijan discrecionalmente, conforme a las reglas de la sana crítica y a las de la experiencia, a la luz del resultado de las pruebas practicadas. La cuantificación de los distintos capítulos indemnizatorios a que se refiere elartículo 110 del Código Penal es una potestad inherente a la facultad de juzgar, ello sin perjuicio de baremaciones que se establezcan por la ley. Esto quiere decir que, por vía de alzada el Tribunal no puede modificar el criterio discrecional del Juez, sino en el supuesto de que las indemnizaciones fijadas en su sentencia sean arbitrarias, manifiestamente desproporcionadas, o choquen con el resultado de las pruebas practicadas o con el alcance y entidad de la lesión o daño que se trata de resarcir. La indemnización puede ser revisada en apelación en los siguientes casos: 1°) Error en la fijación de los conceptos integrantes de la indemnización o en las bases tomadas para fijarla ( SSTS 17-10-58 , 24-9-59 y 30-4- 68); 2°) Error aritmético ( SSTS 16-2-76 ). Si bien este supuesto podría encontrar adecuada solución por el cauce y mecanismo establecido en el art. 161 LECr . 3º) Cuando se rebase lo solicitado por las partes ( SSTS 9-12-75 , 10-2-76 , entre otras); y 4º) a los anteriores puede añadirse también el caso en el que el juez «a quo» ni siquiera hubiere razonado ni fijado las bases, que hubiera tomado en cuenta para la cuantificación de los daños y perjuicios, ya que si bien es soberano, en principio , para fijar el «'quantum'» indemnizatorio, también tiene como contrapartida la obligación de expresar aquellas de tal modo que pueda permitir la revisión de su criterio en la alzada y comprobar que no ha sido arbitrario su otorgamiento sino que obedece a razones expresadas y fundadas. Debiendo, en todo caso, ajustarse a los parámetros legalmente establecidos para cada supuesto ( SAP Burgos Sec. 1ª, 16-4-08 y en el mismo sentido, SAP Almería Sec 3ª, 11-11-2008, entre otras).

En cuanto al uso del baremo como base para calcular la indemnización en otros ámbitos distintos a los accidentes derivados del uso de automóvil, ha sido admitido por el Tribunal Supremo, pero siempre como criterio orientativo, no vinculante, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso y el principio de indemnidad de la víctima que informa los arts. 1.106 y 1.902 del Código Civil ( SSTS Sala 1ª de 10 de febrero 2 , 13 de junio , 27 de noviembre de 2.006 y 2 de julio 2.008 , y STS 596/2013, de 2 de julio o STS núm. 480/2013, de 22 de mayo 1, entre las más recientes de esta Sala Segunda ), admitiendo la concesión de cantidades superiores al baremo en casos de delitos dolosos, máxime en supuestos especialmente traumáticos y violentos, ( STS Sala 2ª, 772/2012, de 22 de octubre .

En consecuencia la decisión de la magistrada a quo de cuantificar las indemnizaciones usando como criterio orientativo el baremo, atendiendo a las cantidades actualizadas a la fecha en que sucedieron los hechos no puede calificarse de error. Efectivamente puede considerarse que las cantidades, dado el tiempo transcurrido han perdido valor y además en este supuesto no pueden aplicarse los criterios sobre intereses de las compañías de seguros, pero la magistrada fija un factor de corrección del 10% que es el que considera adecuado. En consecuencia al no presentar este pronunciamiento ningún error y estar debidamente motivado no puede ser revocado al tratarse de una facultad y competencia del juez de instancia que se fija discrecionalmente, conforme a las reglas de la sana crítica y a las de la experiencia, a la luz del resultado de las pruebas practicadas

SEGUNDO.- De conformidad con lo contemplado en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de de doña Marcelina y don Edemiro contra la sentencia dictada el 22 de junio de 2015 en los autos de procedimiento abreviado 249/2014 y ESTIMAR PARCIALMENTE el interpuesto por la representación procesal de don Argimiro y Promociones Arafo, SL pero solo en lo relativo a la pena que se rebaja a tres meses de prisión, confirmando la sentencia en todos sus demás extremos, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme. Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACION .-La anterior sentencia , ha sido dada, leída y publicada por los Iltmos. Sres. Magistrado que la suscriben hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.