Sentencia Penal Nº 68/2021, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 22/2018 de 26 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00068/2021

-

RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA

Teléfono: 981- 54.04.70

Correo electrónico:

Equipo/usuario: EV

Modelo: N85850

N.I.G.: 15078 43 2 2015 0013692

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000022 /2018

Delito: DELITOS SOCIETARIOS

Denunciante/querellante: ELECTRA ALTO MIÑO S.A., ADELANTA CORPORACION S.A. , SOCIEDAD ELECTRICISTA DE TUY S.A. , TERAWATIO S.A. , DISTRIBUIDORA ELECTRICA DE CATOIRA S.A.

Procurador/a: D/Dª MANUEL MERELLES PEREZ, MANUEL MERELLES PEREZ , MANUEL MERELLES PEREZ , MANUEL MERELLES PEREZ , MANUEL MERELLES PEREZ

Abogado/a: D/Dª BERTA VIQUEIRA SIERRA, BERTA VIQUEIRA SIERRA , BERTA VIQUEIRA SIERRA , BERTA VIQUEIRA SIERRA , BERTA VIQUEIRA SIERRA

Contra: NUCLEO ESTABLE S.L., Juan María , Jose Francisco , Juan Luis , Jose Ángel , Juan Alberto

Procurador/a: D/Dª JOSE PAZ MONTERO, JOSE PAZ MONTERO , JOSE PAZ MONTERO , JOSE PAZ MONTERO , JOSE PAZ MONTERO , JOSE PAZ MONTERO

Abogado/a: D/Dª MAR DE PEDRAZA FERNANDEZ, MAR DE PEDRAZA FERNANDEZ , MAR DE PEDRAZA FERNANDEZ , MAR DE PEDRAZA FERNANDEZ , MAR DE PEDRAZA FERNANDEZ , MAR DE PEDRAZA FERNANDEZ

SENTENCIA Nº68/2021

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ILMOS. SR./SRAS

Presidenta:

Dª MARIA TERESA CORTIZAS GÓNZALEZ-CRIADO

Magistrados:

D. EDUARDO FERNANDEZ-CID TREMOYA, Ponente

Dª CARMEN MARTELO PÉREZ,

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En Santiago de Compostela, a veintiseis de marzo de dos mil veintiuno.

Visto por la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña con sede en Santiago, integrada por DOÑA MARIA TERESA CORTIZAS GÓNZALEZ-CRIADO Presidenta, DON EDUARDO FERNÁNDEZ-CID TREMOYA y doña CARMEN MARTELO PÉREZ, magistrados, en juicio oral y público el procedimiento abreviado número 22/2018, antes diligencias previas nº 5974/2015 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Santiago, seguido por supuesto delito continuado de abuso de mayoría del artículo 291 del Código Penal, y de un delito de apropiación indebida agravada por razón de cuantía prevista en el artículo 253,( artículo 252 en la fecha de la comisión de los hechos) y en relación con los artículos 250 y 251.1.6 del Código penal.

Son acusadoras las cinco mercantiles siguientes: 'ELECRA ALTO MIÑO S,A', 'ADELANTA CORPORACIÓN S,A', 'SOCIEDAD ELECTRICA DE TUY S,A', 'TERAWATIO,S,L' y 'DISTRIBUIDORA ELÉCTRICA DE CATOIRA S,A'.

Fueron en su día acusados DON Juan María, DON Juan Luis, DON Jose Ángel, DON Juan Alberto Y DON Jose Francisco.

Finalmente y al tiempo del juicio oral, la acusación quedó sostenida exclusivamente frente a DON Juan María DON Jose Ángel, Y DON Jose Francisco; y como posibles responsables civiles, además de los acusados, la mercantil NUCLEO ESTABLE S.L.

DON Juan Alberto falleció durante la tramitación de la causa; y DON Juan Luis resultó afectado por una incapacidad psíquica sobrevenida, lo que dio lugar a que se dictasen las correspondientes resoluciones de sobreseimiento de la causa frente a ellos, resoluciones que fueron consentidas y han resultado firmes.

El Ministerio Fiscal en su día solicitó el archivo de las actuaciones por considerar que los hechos enjuiciados estaban prescritos y no tenían trascendencia penal, renunciando a ejercer la acusación, y terminando por solicitar en conclusiones definitivas que se dictase una sentencia absolutoria.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don Eduardo Fernández-Cid Tremoya

Antecedentes

PRIMERO.-Se siguieron en el juzgado de instrucción referido diligencias previas contra los cinco acusados citados, como consecuencia de la querella interpuesta de fecha 17 de diciembre de 2015 que fueron transformadas en procedimiento penal abreviado, dictándose finalmente auto de apertura de juicio oral de fecha 1 de febrero de 2018.

SEGUNDO.-Tras un primer escrito de calificación de fecha 14 de julio de 2017, y tras lo resuelto en el auto 385/2017 de 29 de diciembre que acordó sobreseer la causa respecto de parte de los hechos investigados, la acusación particular formuló nuevo escrito de calificación provisional contra los cinco acusados de fecha 16 de enero de 2018.

El escrito de acusación reitera los antecedentes, considerando el contexto de enfrentamiento entre dos bloques accionariales, los querellantes minoritarios y los acusados representantes de la mayoría.

Expone que en función de lo resuelto en el auto consentido, los hechos quedaron circunscritos a la decisión adoptada en Junta General acordando la modificación del órgano de gobierno societario, con cese de los administradores, entre los que estaba el representante de los querellantes minoritarios, y nombrando administrador único a la mercantil NUCLEO ESTABLE S,L que unía a doce de los trece socios mayoritarios

Sostiene que consecuencia de los acuerdos de retribución del administrador único, NUCLEO ESTABLE S,L recibió 111.300 euros del ejercicio 2011 y 176.091 euros en el ejercicio 2012, no recibiendo nada en el año 2013 al no haber reparto de dividendos a los que se vinculaba el cobro por el administrador único, y generándose 104.119 euros en el año 2014, con cifra que quedó pendiente de pago.

Y en función de lo expuesto, calificaron los hechos como:

A) Un delito societario de abuso de mayoría del artículo 291 del C.P o alternativamente de artículo 292 del mismo texto legal.

B) Un delito de apropiación indebida en su modalidad agravada por la cuantía del artículo 253 del C.P ( artículo 252 del C.P en la fecha de comisión de los hechos) en relación con el artículo 250 y 251.1.6 del Código Penal.

Los acusadores consideran autores o cooperadores necesarios a los cinco a acusados; si bien y por las razones expuestas, al acto de la vista oral se llegó manteniéndose la acusación sólo contra don Juan María, don Jose Ángel y don Jose Francisco.

Para don Juan María y don Jose Ángel se solicitaron las penas de un año de prisión por el delito A), y tres años de prisión y multa de ocho meses a razón de 90 euros diarios por el delito B).

Y para don Jose Francisco la pena de tres años de prisión y multa de ocho meses a razón de 90 euros diarios por el delito B).

Como responsabilidad civil se solicitó que fuesen condenados solidariamente a la restitución de 287.391 euros y como responsables civiles directos, tanto la sociedad NUCLEO ESTABLE S,L como las tres personas físicas finalmente acusadas.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal en fecha 11 de mayo de 2017 había informado manteniendo anteriores escritos, y solicitando que se acordase el archivo de las actuaciones de conformidad con lo establecido en el apartado primero del artículo 790 en relación con al artículo 641 apartado primero de la LECRM, renunciando a formular escrito de acusación por los hechos expuestos.

CUARTO.-Habiéndose dictado por el juzgado auto de apertura del juicio oral señalando a esta Audiencia Provincial como órgano competente, se formularon escritos de calificación por las defensa de los tres acusados y de la responsable civil, en los que alegaron que los hechos no eran constitutivos de los delitos que se les imputan.

QUINTO.-Remitidos los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, se dictó auto de 30 de noviembre de 2018 declarando la pertinencia de las prueba propuestas.

SEXTO.-Se señaló una primera fecha del juicio oral para los días 9 y 10 de octubre de 2019.

SÉPTIMO.-En escrito de las defensas de unos días antes de la vista, concretamente de fecha 7 de octubre de 2019, se solicitó y se quiso hacer valer que concurría en el tribunal la causa de abstención del artículo 219.11º de la LOPJ por 'Haber participado en la instrucción de la causa penal o haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia'.

En el inicio de la vista, la defensa de DON Juan Luis puso de manifiesto, con los informes médicos obrantes en autos e incluido un informe médico forense, el estado de salud de su defendido, afectado de trastorno psíquico o enfermedad mental; y con la conformidad de las acusaciones, por auto de fecha 5 de diciembre de 2019 se acordó sobreseer provisionalmente las actuaciones frente al citado acusado por demencia sobrevenida. auto que ganó firmeza.

Aceptada la causa de abstención invocada, con fecha 20 de febrero de 2020 la nueva Sala formada con los magistrados llamados a sustituir a los magistrados afectados, acordó aceptar la abstención.

Se señaló entonces fecha para la celebración del juicio oral para los días 6 y 7 de mayo.

Suspendida la fecha de celebración prevista como consecuencia de lo dispuesto por el Estado de Alarma decretado, con suspensión de actuaciones jurisdiccionales, finalmente el juicio se celebró en los días 16 y 17 de diciembre de 2022, con el resultado obrante en la correspondiente grabación, elevándose a definitivas las conclusiones.

OCTAVO.-Durante la tramitación de la causa se produjo el fallecimiento de DON Juan Alberto, dictándose auto acordando la extinción de la responsabilidad penal, por causa de fallecimiento, auto que no siendo recurrido, ganó firmeza, quedando el fallecido excluido de la relación jurídico procesal a que se refiere esta causa.

El procedimiento penal y la vista oral, se ha seguido exclusivamente como acusados contra las tres personas físicas restantes, DON Juan María, DON Jose Ángel y DON Jose Francisco, y contra NUCLEO ESTABLE S,L como posible responsable civil.

NOVENO.-Por las acusaciones terminó actuando en representación de los acusadores particulares 'SOCIEDAD ELECTRICA DE TUY S,A', 'TERAWATIO,S,L' y 'DISTRIBUIDORA ELÉCTRICA DE CATOIRA S,A la letrada doña Berta Viqueira; y por los acusadores 'ELECRA ALTO MIÑO S,A', y 'ADELANTA CORPORACIÓN S,A' el letrado don José Bonilla.

En defensa de DON Juan María, y como posible responsable civil, de la mercantil NUCLEO ESTABLE S,A actuó la letrada doña María del Mar de Pedraza.

En defensa de los acusados DON Jose Ángel y DON Jose Francisco actuó la letrada doña Paula Martínez Barros.

Por la mercantil NUCLEO ESTABLE S.A como posible responsable civil compareció DON Eloy aportando el oportuno poder.

En representación del Misterio Fiscal actuó la Ilma. Sra. Fiscal doña Aranzazu San José González.

Hechos

ÚNICO.-Se declaran expresamente probados los siguientes hechos:

1-Desde el año 2007 se había desarrollado una situación de conflicto entre los socios de ENGASA S,A , con enfrentamiento de dos bloques, fruto de lo cual habían sido la impugnación de diversos acuerdos societarios sometidos a la decisión de distintos laudos arbitrarles.

2.-El 31 de marzo de 2011 se celebró un Consejo de administración para convocar una Junta de accionistas que acordase el cambio de órgano de administración, votando a favor don Juan María, ;don Jose Ángel y don Juan Luis.

3.-Con fecha 9 de mayo de 2011 la Junta General de la mercantil ENGASA adoptó acuerdos societarios destinados a proceder al nombramiento de administrador único, haciendo desaparecer el Consejo de administración existente hasta entonces, formado por cuatro miembros, y en el que uno de los puestos era ostentado por un representante de los socios minoritarios.

Con el correspondiente cese de los administradores, el cargo recayó en la sociedad NUCLEO ESTABLE S,L nombrándose a la vez como persona física que actuaba en representación del administrador único al acusado DON Juan María, siendo la misma persona que de manera retribuida ya venía ejerciendo las labores de director general de ENGASA.

Como consecuencia de lo resuelto DON Juan María terminó actuando con desdoblamiento de las funciones de director general y de administrador único, actuando en representación de NUCLEO ESTABLE S,L.

También se acordó el cambio del sistema de administración de la mercantil con nombramiento de administrador único, pero sin dar lugar a la solicitada nulidad de los acuerdos de retribución del administrador único aprobando una retribución de un 10% de los beneficios sociales, siempre que se aprobase un dividendo mínimo del 30% del resultado contable.

Los citados acuerdos dieron lugar a otro procedimiento de arbitraje solicitando los minoritarios la nulidad de los acuerdos de esa junta de 9 de mayo de 2011, laudo que acordó la nulidad de los acuerdos de cambio del sistema de administración de la mercantil con nombramiento de administrador único, pero sin dar lugar a la solicitada nulidad de los acuerdos de retribución del administrador único.

4.-Al aprobar los acuerdos cuestionados, los socios mayoritarios actuaron con los fines siguientes;

a) Unir a todos los accionistas que constituían la mayoría de ENGASA bajo una misma sociedad, NUCLEO ESTABLE S,L, cuya representación se asignó a ;DON Juan María, a su vez directos general de ENGASA.

b) Proceder a cambiar el órgano de administración de ENGASA pasando de un Consejo de administración de cuatro miembros y en el que tenían representación los accionistas minoritarios, al nombramiento de un administrador único de la mercantil.

c) Nombrar como administrador único al propio accionista mayoritario de ENGASA, NUCLEO ESTABLE S,L, y al acusado DON Juan María como la persona física representante de ésta.

d) Acordar en Junta de accionistas, una remuneración para el administrador único establecida en un 10% de los beneficios sociales, siempre que se aprobase un dividendo mínimo del 30% del resultado contable.

Hasta el momento del cambio de órgano, los cuatro administradores cobraban solamente dietas.

El puesto de administrador único terminó siendo desempeñado (como persona física) por quien ya era director general de la sociedad y era retribuido por la sociedad por esas funciones.

5.-NUCLEO ESTABLE S,L cobró en el ejercicio 2011, 111.300€, y en el ejercicio 2012, 176.091€, sin que en el ejercicio 2013 hubiese reparto de dividendos; habiéndose aprobado en Junta general un abono de retribución para el año 2014 de 104.119€ que ante el ejercicio de las acciones arbitrales y judiciales, el administrador único decidió prudentemente no cobrar hasta que se resolviese lo oportuno.

6.-Los acusados DON Jose Ángel y DON Jose Francisco no votaron los acuerdos de la Junta General de 9 de mayo de 2011 cuestionados, y de los que se pretende deducir la comisión de los delitos de abuso de mayoría, y de apropiación indebida de las retribuciones fijadas.

7.-No consta que en ningún momento los acusados hayan tenido en su poder las retribuciones fijadas en favor de NUCLEO ESTABLE S,L, ni que en definitiva se hayan visto beneficiados de manera alguna por la distribución de dichos fondos.

Fundamentos

PRIMERO.-Estimamos que los hechos expuestos no reúnen las circunstancias exigibles para ser considerados constitutivos de los delitos imputados.

Para comprender el contexto de enfrentamiento interno societario entre el accionista mayoritario y los minoritarios, la Sala entiende oportuno hacer constar las siguientes circunstancias puestas de manifiesto en la tramitación de la causa, y en definitiva en el juicio oral:

1.- Esta Audiencia Provincial dictó el auto 385/2017 de 29 de diciembre, haciendo ver que determinadas referencias incriminatorias, nunca habían sido objeto de mínima averiguación, como el acuerdo de 26 de enero de 2009 por el que se eliminaban las limitaciones en la transmisibilidad de las acciones de la mercantil ENGASA S,A, o el acuerdo de 31 de marzo de 2011 por el que se ampliaba el capital de una mercantil vinculada llamada VIRULEIROS S,L.

Hizo ver que entre los socios minoritarios y aquí acusadores y la mercantil ENGASA S,A, existieron diferencias que habían dado lugar al dictado varios laudos arbitrarles a los que se había ido dando cumplimiento, resolviendo problemas intrasocietarios sin trascendencia a los efectos de la jurisdicción penal preferente, al margen de la valoración que pudiesen tener los citados laudos desde el punto de vista indiciario.

Tras el auto firme de archivo de lo correspondiente a los hechos relacionados con la cesión de 40 MW que los socios mayoritarios habían decidido ceder respecto de los obtenidos en referencia al conocido como Parque eólico de Xiabre, y sosteniendo que había habido un previo acuerdo de cesión en su día de otros 50MW, que no había generado problemas, se resolvió que la voluntad de actuar así, carecía de trascendencia penal, y que en su caso los hechos estarían afectados por el plazo de prescripción de tres años para los delitos menos graves del artículo 131 del CP en la redacción entonces aplicable.

En el mismo sentido se resolvió respecto de otros hechos que eran objeto de investigación, siempre al margen de que los acuerdos fuesen o no anulados por los correspondientes laudos arbitrales, archivando la investigación sobre el acuerdo de 20 de agosto de 2009 por el que se concedían a don Juan María poderes generales, considerándolo un hecho instrumental o neutro que no generaba perjuicio, y que sólo podría dar lugar a responsabilidades si se ejecutasen actos extralimitándose en el ejercicio de tales facultades y en perjuicio de la sociedad, lo que se dijo que había dado lugar a la anulación arbitral de varias decisiones extralimitadas y consideradas perjudiciales, considerando en cualquier caso todos estos hechos prescritos.

La Sala dejó sin efecto la investigación penal por todos estos hechos

2.- En definitiva, la Audiencia Provincial de A Coruña resolvió en el siguiente sentido:

1- Que prosiga el procedimiento respecto de los querellados en relación a los acuerdos de la Junta General de accionistas de ENGASA de 9 de mayo de 2011 por los que se acordaba la modificación del órgano de administración y la remuneración del cargo de administrador único, sobreseyéndose respecto del resto de imputaciones.

2- Se deja sin efecto la imputación provisional de responsabilidades penales respecto de la persona jurídica NUCLEO ESTABLE S,L.

Como han reconocido todas las partes intervinientes, la vista de juicio oral y la sentencia que nos ocupa queda limitada a este objeto de enjuiciamiento.

SEGUNDO.-Las acusaciones han venido sosteniendo que era difícil de comprender la distinción de facultades entre un director general y un administrador único que justifique una retribución de miles de euros, resultando que las condiciones laborales del director general las fija el propio órgano de administración.

Se afirmó que 'Finalmente y a los efectos de su participación en los hechos delictivos, todos los acusados eran partícipes de NÚCLEO ESTABLE S,L (beneficiario último de los hechos) y participaron en la gestión de la misma en las fechas en que ocurrieron los hechos.

Es en función de estos hechos, por lo que se mantienen las acusaciones puestas de manifiesto, y se solicita la devolución de los 287.391€ por las retribuciones abonadas en los años 2011 y 2012, debiendo responder de la devolución los acusados, junto con NUCLEO ESTABLE S,L que es llamado como responsable civil directo.

TERCERO.-Cuestiones Previas.

1.- En el inicio de la vista oral, la letrada de la acusación particular formuló como única cuestión previa su protesta por la admisión como medio de prueba de un dictamen pericial aportado por la defensa de don Juan María realizado por la catedrática de derecho DOÑA Rosana, y que versaba sobre la distinción de funciones propias del Consejo de administración o del administrador único de la sociedad, y las propias de un director general, y sobre la adecuación de la fijación de una remuneración en favor del administrador único.

La defensa informó considerando que se trataba de cuestiones reguladas en la Ley de Sociedades de Capital y de carácter jurídico, de manera que su admisión afectaba al principio 'iura novit curia', adhiriéndose a la petición de inadmisión la otra acusación, y rechazándola el Ministerio Fiscal y las defensas, haciendo ver que el objeto de la pericial eran cuestiones que constituían el objeto de la causa, habiendo sido prueba anunciada con el escrito de calificación, y declarada en su día pertinente por el tribunal.

La cuestión fue resuelta admitiendo la pericial, sin perjuicio de la valoración que en su momento hiciese el tribunal, siendo decisión que no fue recurrida, por lo que devino firme.

2.- Finalmente y en el inicio de la vista, se hizo referencia por el Ministerio Fiscal a la documentación presentada el día anterior a la vista por la representación procesal de la defensa de don Juan María y de NÚCLEO ESTABLE S,A, con un conjunto de documentos relacionados con un reciente laudo arbitral sometiendo a decisión si NUCLEO ESTABLE S,L tenía o no derecho a recibir remuneración como administrador único de ENGASA S,A en los años 2011 y 2012, y si tiene o no derecho a cobrar remuneración por los años posteriores 2014 y 2015, solicitando que fuese condenada a devolver la cantidad cobrada de 287.391€ por los años 2011 y 2012, con sus respectivos intereses.

El laudo valora la prejudicialidad penal que afecta a la materia, en la medida en que es cuestión objeto de esta causa penal.

También se aportó documentación sobre lo sucedido con motivo del laudo sobre modificación de estatutos en lo relacionado con la fijación de un administrador único, y las actuaciones seguidas sobre nulidad de los acuerdos sociales, con la resolución del registrador mercantil y lo resuelto en vía de impugnación por el Juzgado de lo Mercantil, con el oportuno recurso ante la Sala de lo civil del TSJ de Galicia.

El Ministerio Fiscal se quejó de que siendo documentación admisible de conformidad con el artículo 786.2 de la LECR, sin embargo y por la premura y tardanza en su presentación, colocaba a las adversas y al tribunal en la necesidad de valorar de un día para otro la documentación presentada.

Las acusaciones se adhirieron a la queja, ofreciendo la letrada de la defensa que presentó los documentos las correspondientes explicaciones y disculpas, lamentando la premura, pero afirmando que se trataba de documentación que las acusaciones y demás partes personadas conocían por haber sido parte en ellas, defendiendo que se trataba de documentación admisible y necesaria para las defensas; resolviéndose por el Tribunal con admisión de la documentación, sin perjuicio de poner de manifiesto la situación; con resolución igualmente no recurrida y que también devino firme.

CUARTO.-El principio acusatorio y la absolución de los acusados don Jose Ángel y don Jose Francisco.

Imputándose un delito societario por aprobación de acuerdos de modificación de los estatutos sociales con abuso de mayoría, de donde surgiría además el perjuicio económico de tener que pagar a un administrador único, cuando antes existía un órgano de administración colegiado integrado por varios miembros que sólo cobraban dietas, produciéndose un posible delito de apropiación indebida por lo cobrado por la mercantil administradora única, es evidente que la materialización inicial de los delitos imputados no se produce con los acuerdos que pudiese adoptar en su día el Consejo de administración de la sociedad proponiendo a la Junta General de socios una modificación estatutaria en tal sentido.

Lo trascedente sería lo ocurrido en la Junta General de 9 de mayo de 2011 que aprobó los correspondientes acuerdos de modificación estatutaria; y ese día y en cuanto a esos acuerdos, no conocemos que intervención tuvieron estos dos acusados.

Al interrogar la letrada de estos dos acusados a don Juan María, el acusado que si se prestó a ser oído en declaración respondiendo a las preguntas, salvo en lo que estimó hechos anteriores al 9 de mayo de 2011, en el minuto 43 y siguientes terminó sosteniendo que don Jose Francisco ni siquiera asistió a la junta, mientras que don Jose Ángel asistió como vocal pero ni siquiera votó porque no podía.

Revisada el acta notarial de la Junta de 9 de mayo de 2011, documento 49 citado, en el archivo digital figura un documento de 85 páginas, y al folio A15997355 figura lo siguiente:

'B.- Se forma la lista de asistentes, hallándose presente solo el representante del Núcleo Estable S,L, y, cuando se está formando la lista ( 18 horas y diez minutos) entran otros representantes de socios, procediéndose a constituir una nueva lista de asistentes, que es la que figura en un folio firmado por todos los asistentes, que se une a esta matriz como DOCUMENTO NÚMERO UNO.

El presidente hace constar que la Junta general se ha constituido, por tanto, con arreglo al documento que me entregaron y que lee a los comparecientes.

También se hallan presentes los vocales del Consejo de administración Don Juan Luis, Don Jose Ángel, y Don Sebastián, y como letrado asesor del presidente, Don Carlos Miguel'

Cuando se revisa el documento anexo con el listado de socios asistentes (página 32 del archivo digital de la junta), resulta que por las 12 mercantiles socias presentes en la junta, como personas físicas comparecieron Don Juan María, Doña Francisca, Don Ángel Daniel, Don Victor Manuel, Doña Celsa, y otras dos veces más y en representación de otras mercantiles, Doña Francisca.

En definitiva, queda confirmado que para formar el acuerdo societario considerado como constitutivo de un delito de abuso de mayoría, don Jose Francisco ni siquiera contribuyó con su voto a la adopción del acuerdo, puesto que no consta que estuviese presente en la Junta; mientras que don Jose Ángel compareció como vocal, y no como socio representando a ninguna mercantil, por lo que tampoco votó, resultando imposible imputarle sin otra explicación el delito societario, por aprobación de un acuerdo al que no contribuyó con actuación personal que haya sido relatada ni explicada.

Tampoco consta que derivado del acuerdo adoptado y al que no consta que contribuyeran personalmente, los citados acusados cobraran cantidad de dinero alguna consecuencia de la retribución del administrador único, ni que tuviesen a su disposición fondos de los que debieran dar cuenta y debieran devolver, por lo que no se entiende ni se explica el delito de apropiación indebida que se les imputa, por lo que la absolución resulta evidente.

Desde luego, la situación es distinta en cuanto a DON Juan María, pues desde el inicio se conoce que además de su condición de director general de ENGASA, al parecer desde 1989, al tiempo de la Junta en la que se aprobó el acuerdo de modificación del órgano de administración cuestionado, comparecía en su cualidad de Presidente del Consejo de administración, por lo que no sólo asistió, sino que presidió la Junta, e incluso fue su voto el determinante de la aprobación del acuerdo, puesto que votó en representación del accionista mayoritario NÚCLEO ESTABLE S,L.

NÚCLEO ESTABLE S,L finalmente fue nombrada administradora única, y en su representación, don Juan María terminó ejerciendo las funciones de administrador único de ENGASA, hasta el punto de que otra de las cuestiones discutidas entre las partes y objeto incluso de la presentación de un informe pericial, para justificar la no necesidad de semejante acuerdo, ha sido la distinción de funciones del director general de la mercantil y del administrador único de la compañía, con cargos ejercidos ambos personalmente por don Juan María, por lo que nada de lo hasta aquí expuesto exime de analizar el fondo de las conductas penales reprochadas, si bien ya sólo desde el prisma de la posible responsabilidad personal de don Juan María.

Aunque resulte difícil de comprender, la realidad es que este tribunal y desde el escrito de acusación con calificación provisional, no conoce bien ni las circunstancias personales, ni la intervención personal que en los hechos enjuiciados han podido tener dos de los acusados, en concreto los señores DON Jose Francisco y DON Jose Ángel.

Sin perjuicio de las construcciones sobre las posibilidades de responsabilidad penal de las personas jurídicas, de reciente construcción doctrinal, jurisprudencial y finalmente legal, que en el caso no concurren, la realidad es que el derecho penal sigue siendo el derecho público punitivo que persigue las conductas socialmente inasumibles y que corresponda reprochar a título individual a las personas físicas consideradas en cuanto que individuos, por lo que difícilmente podrá este tribunal condenar a estas dos personas físicas, si en los escritos de calificación no se ha fijado su contribución personal a los hechos enjuiciados, sucediendo que se escapa en primer lugar a sus defensas y por último al órgano sentenciador, la concreción imprescindible sobre lo que se les reprocha, lo que inexorablemente conduce a su absolución.

Ni siquiera por la vía de la revisión del conjunto de la prueba, la documental y las pruebas personales practicadas en el acto del juicio oral, cabría que el tribunal hiciese un relato de hechos al margen de las circunstancias fácticas expuestas por las acusaciones en sus escritos de calificación, a modo de complemento de hechos a enjuiciar no contenidos en los escritos de acusación.

Lo que caracteriza en este punto al único escrito de acusación particular formulado por todas las mercantiles acusadoras (aunque finalmente en la vista desdoblasen su actuación en dos grupos acusadores con direcciones letradas distintas que sin embargo actuaron de consuno, y con una única voz al tiempo de las conclusiones definitivas e informe final), es que en momento alguno se explican las conductas personales que se les imputan, salvo afirmar su condición de socios de NUCLEO ESTABLE, sin explicar a quién representaban, o si en representación de ellos o de las sociedades a las que en su caso representasen o de las que fueren administradores, actuaron otras personas físicas, todo lo cual se mantiene para el tribunal como una verdadera incógnita.

Incluso sorprendió al tribunal que en conclusiones definitivas se alterase la calificación que afectaba a don Jose Francisco, al que se había acusado considerándole autor material o cooperador necesario de artículo 28 del C.P del delito de apropiación indebida.

Se modificó la acusación en calificación definitiva para degradar o bajar la responsabilidad a una autoría o participación a título de cómplice del artículo 29 del C.P, lo que siempre resulta posible.

Pero sorprende que si en su momento no se sostuvo un relato de hechos y unas explicaciones para considerar a los acusados autores materiales o cooperadores necesarios, en definitiva tampoco se terminó explicando qué circunstancias concurrían para que el acusado Sr. Jose Francisco fuese considerado de manera sobrevenida como cómplice y no autor material o cooperador necesario, lo que fue puesto de manifiesto por la letrada del otro acusado don Juan María, siendo circunstancia relevante que el tribunal no puede por menos que reseñar.

Es oportuno recordar que ambos acusados se acogieron a su derecho a no declarar, don Jose Ángel de manera absoluta, y don Jose Francisco contestando exclusivamente a las preguntas de su letrada, no haciendo ninguno de ellos dos, uso de su derecho a la última palabra.

En el caso de don Jose Ángel estaba aquejado de un problema de salud importante, por operación de laringe que limitaba claramente su capacidad de expresión, aunque no sus facultades intelectivas y volitivas, por lo que el tribunal entró en la vista con la preocupación de como terminaría manejando la situación para poder respetar y cohonestar el derecho de la acusación al interrogatorio del acusado, y el derecho del propio acusado a manifestarse y declarar en el ejercicio de su derecho de defensa y del uso de la última palabra. No fue necesaria prevención alguna al hacer uso de su derecho a no declarar.

Podrá decirse que son muchos los supuestos en los que, en escritos de calificación y en sentencias condenatorias, no es necesario ni se ofrecen concretas explicaciones sobre la autoría, por resultar obvias desde el relato de los hechos considerados probados, por lo que las explicaciones resultan ser superfluas.

Pero no es el caso que nos ocupa, porque imputándose en primer lugar un delito societario surgido de la aprobación de un acuerdo por mayoría, considerando que la conducta surge por un uso abusivo de esa mayoría en perjuicio de los socios minoritarios, parece evidente que si al acuerdo societario cuestionado no contribuye personalmente el acusado don Jose Ángel al que se imputa el delito societario, el resultado es que o bien no tiene responsabilidad alguna, o si la tiene, será por haber actuado por medio de otros; y en tales circunstancias, las explicaciones al respecto no sólo no son superfluas, sino que se convierten en imprescindibles.

Debe recordarse que en el caso concreto la representación procesal de don Jose Francisco ha defendido que su representado no solo no votó, sino que ni siquiera estuvo presente en la Junta de 9 de mayo de 2011 que ha resultado cuestionada.

En el caso de don Jose Ángel, se defendió que asistió como invitado y que no votó porque además no podía votar, cuestión que incluso se había anunciado que se plantearía como cuestión previa, aunque finalmente no se hizo así.

Lo expuesto, se deduce efectivamente del certificado de la Junta realizado por el secretario SR. Juan Luis y que se citó remitiéndose al documento obrante en el Tomo III de las actuaciones, en las páginas 1.282 y siguientes.

Respecto del delito de apropiación indebida, lo defendido por la defensa de los concretos acusados es que ellos no han recibido ni se han quedado con dinero alguno derivado de las cantidades cuya devolución se solicita, que como es sabido son las retribuciones surgidas de lo aprobado modificando estatutos y que habría recibido en los años 2011 y 2012 el administrador único NUCLEO ESTABLE S,L.

Si a través de esa mercantil o de otra manera los concretos acusados se vieron favorecidos por la cantidad recibida, lo que se desconoce, es evidente que para el éxito de una acusación penal de ello derivada, era imprescindible la mejor concreción y claridad al respecto, por lo que en cuanto a estos acusados la absolución resulta ser de una claridad meridiana.

El Ministerio Fiscal resultó especialmente claro al respecto en su informe de conclusiones finales, al que se adhirieron las defensas.

Desde luego, la situación es distinta en cuanto a don Juan María, pues desde el inicio se conoce que además de su condición de director general de ENGASA, al parecer desde 1989, al tiempo de la Junta en la que se aprobó el acuerdo de modificación del órgano de administración cuestionado comparecía en su cualidad de Presidente del Consejo de administración, por lo que no sólo asistió, sino que presidió la junta, e incluso fue su voto el determinante de la aprobación del acuerdo, puesto que voto en representación del accionista mayoritario Núcleo Estable S,L.

Núcleo Estable S,L finalmente fue nombrada administradora única, y en su representación, don Juan María terminó ejerciendo las funciones de administrador único de ENGASA, hasta el punto de que otra de las cuestiones discutidas entre las partes y objeto incluso de la presentación de un informe pericial para justificar la no necesidad de semejante acuerdo, ha sido la distinción de funciones del director general de la mercantil y del administrador único de la compañía, con cargos ejercidos personalmente por don Juan María, por lo que nada de lo hasta aquí expuesto exime de analizar el fondo de las conductas penales reprochadas, si bien ya sólo desde el prisma de la posible responsabilidad personal de don Juan María.

QUINTO.-El delito de abuso de mayoría del artículo 291 del C.P imputado. La Imposible calificación alternativa del artículo 292 del CP solicitada.

1.-El artículo 291 del C.P imputado dice lo siguiente:

'Los que, prevaliéndose de su situación mayoritaria en la Junta de accionistas o el órgano de administración de cualquier sociedad constituida o en formación, impusieren acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los demás socios, y sin que reporten beneficios a la misma, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido'.

Se trata de un tipo penal comentado entre otras en la STS Sala 2º nº 72/ 2010 de 4 de marzo, al exponer lo siguiente;

'Como hemos dicho en nuestra jurisprudencia, por todas STS654/2002, de 17 de abril, el delito del artículo 291 se caracteriza por constituir una criminalización de determinadas conductas societarias cuando los que, prevaliéndose de su situación mayoritaria en la Junta de accionistas o el órgano de administración de cualquier sociedad constituída o en formación, impusieran acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los demás socios, y sin que reporten beneficios a la sociedad, lo que equivale a sancionar penalmente determinadas conductas incardinables en el ejercicio abusivo de los derechos ( artículo 7.2 C.C . Concretamente, la Ley de Sociedades Anónimas, artículo 115.1 , señala que podrán ser impugnados los acuerdos de las Juntas..... que lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad. Por otra parte, también debemos tener en cuenta los tipos previstos en los artículos 293 y 295, ambos del C.P , que tipifican las conductas más graves de los administradores o socios en perjuicio de los derechos de los demás. El artículo 291 parte de la adopción de un acuerdo obtenido lícitamente pero que debe calificarse de abusivo, y aquí radica la esencia del tipo, que conlleva necesariamente la existencia de un ánimo de lucro propio o ajeno (el de los socios que constituyen la mayoría) en perjuicio de la minoría y siempre que ello no reporte beneficios a la sociedad, es decir, es atípica la concurrencia del mencionado ánimo como compatible con un resultado beneficioso para los intereses societarios, con independencia de que la minoría se vea perjudicada. En síntesis, la esencia de la conducta típica está constituida por el abuso de la mayoría en beneficio propio y exclusivo. El delito ha sido calificado como especial y de peligro concreto que no exige la existencia de un perjuicio real (agotamiento), bastando para su consumación la adopción del acuerdo abusivo. La interdicción del abuso se endereza a sancionar aquellos actos que sobrepasen manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, por su intención, objeto o circunstancias ( artículo 7.2 C.C .). La distinción entre el abuso que debe ser sancionado en la vía civil o mercantil y el comprendido en el artículo 291 C.P . sólo puede establecerse, en primer lugar, teniendo en cuenta los elementos típicos descritos en este último, ya señalados anteriormente. Partiendo de su presencia y de la licitud formal en la adopción del acuerdo, la intención del agente debe responder, además, a un exclusivo ánimo de lucro propio o ajeno. Ello equivaldrá a considerar las circunstancias concurrentes en cada caso concreto para verificar si el ejercicio del derecho sobrepasa manifiestamente sus límites normales'.

2.- Parece evidente que el precepto exige una interpretación cuidadosa para delimitar el contenido propio de la prohibición que legitima la intervención del derecho penal, quedando así a resguardo de las críticas surgidas considerando que se criminalizan conductas societarias con quiebra del principio de última ratio del derecho penal.

3.- Discute la doctrina si estamos en presencia de un delito de resultado o un delito de peligro abstracto, de manera que el posible perjuicio patrimonial que el tipo parece exigir, pertenecería en su caso al campo del agotamiento, lo que por lo demás, no tiene especial trascendencia en el caso que nos ocupa, en el que desde el punto de vista del ánimo de lucro y las consecuencias patrimoniales, las acusaciones sólo concretan las cantidades percibidas por el administrador único como retribuciones.

4.- Sea como fuere, entendemos que sujeto activo del delito pueden serlo tanto los socios que con su voto contribuyeron a la formación del acuerdo societario impugnado y considerado delictivo, como desde luego los administradores que actuasen de igual forma, tengan o no la condición de socios, mientras que sujetos pasivos podrían serlo tanto los socios minoritarios perjudicados (personas físicas o jurídicas) como la propia mercantil afectada.

5.- Necesariamente el acuerdo considerado abusivo debe surgir como consecuencia de una conducta imputable a la mayoría que actúe prevaliéndose de ella, y por medio de una votación, de manera que además de actuarse con ánimo de lucro, ha de producirse un beneficio cierto y cuantificado.

6.- Al respecto, la doctrina pone de manifiesto cómo el tipo penal castiga la conducta con pena de prisión de hasta tres años, o con la alternativa de multa proporcional del triplo del beneficio obtenido, alternativa que la acusación no ha tenido en cuenta a pesar de sostener en algún momento los intervinientes que no deseaban la prisión de nadie.

Esa alternativa punitiva tiene trascendencia desde el punto de vista de la configuración del tipo penal, pues difícilmente puede pretenderse prescindir de tal beneficio y el correlativo perjuicio patrimonial, sin el que no sería posible la alternativa de multa prevista frente a la pena siempre más gravosa, privativa de libertad, lo que conduce a entender que la existencia de un beneficio cierto y cuantificado, aun cuando en su caso se asuma como posible que pertenezca a la fase de agotamiento, resulta ser imprescindible para la comisión del delito, que en la medida en que exige un ánimo de lucro, sólo puede ser cometido desde el punto de vista del elemento subjetivo del delito, con dolo.

7.- Ahora bien, el tipo penal exige que el acuerdo se produzca,'en perjuicio de los demás socios y sin que reporten beneficios a la misma', lo que como hemos visto el Tribunal Supremo liga a conductas que sobrepasen manifiestamente los límites normales del ejercicio del ejercicio del derecho, con daño para tercero, por su intención o circunstancias, remitiéndose al artículo 7.2 del Código Civil, y exponiendo la necesidad de distinguir cuando estamos en presencia de conductas con trascendencia exclusiva desde el punto de vista civil o mercantil, autorizando el ejercicio de acciones de impugnación de acuerdos societarios, y cuando estamos en presencia de conductas con trascendencia penal, lo que en definitiva nos lleva a lo que en esta causa constituye el meollo de lo que debe ser resuelto.

8.-Sea como fuere, parece claro que para incurrir en el tipo penal que estamos analizando es necesario a) un acuerdo social adoptado por la mayoría que se presente formalmente como acordado con las legalidades formales exigibles, de manera que formalmente el acuerdo sea externamente legal, b) debe existir una daño o prejuicio en principio con trascendencia económica y derivado de un ánimo de lucro, y c) un cierto componente de inmoralidad o antisociabilidad en el uso del derecho.

SEXTO.-Llegados a este punto en el análisis del artículo 291 del C.P, lo que si resulta sencillo es descartar rotundamente la posible comisión alternativa de un delito del artículo 292 del C.P, alternativa que la acusación maneja sin haber explicado las razones.

El artículo 292 del C.P establece que 'La misma pena del artículo anterior se impondrá a los que impusieren o se aprovecharen para sí o para un tercero, en perjuicio de la sociedad o de alguno de sus socios, de un acuerdo lesivo adoptado por una mayoría ficticia, obtenida por abuso de firma en blanco, por atribución indebida del derecho de voto a quienes legalmente carezcan del mismo, por negación ilícita del ejercicio de este derecho a quienes lo tengan reconocido por la Ley, o por cualquier otro medio o procedimiento semejante, y sin perjuicio de castigar el hecho como corresponde si constituyese otro delito'

El acuerdo discutido fue objeto de discusión y propuesta por el Consejo de administración para ser sometido a la aprobación en la Junta general del 9 de mayo de 2011, y lo fue tras un informe técnico realizado por el letrado asesor de la mercantil que testificó en la vista oral sosteniendo que entendía que el acuerdo de la mayoría modificando lo estatutos en tal sentido, entraba dentro de sus facultades, por lo que la razón de la discusión es si la mayoría podía hacer uso de esa condición para alterar el sistema de administración o no, y si realmente estábamos en presencia de un elemento intangible para la vida futura de la mercantil en sus decisiones sobre autogobierno, o si eran exigibles otras mayorías cualificadas u otras condiciones y/ o circunstancias para la modificación estatutaria; y finalmente si al actuar así, los mayoritarios incurrieron en una conducta tan groseramente reprobable que en definitiva deba ser objeto de reproche en el orden penal.

No se ha planteado en modo alaguno que la aprobación del acuerdo sea consecuencia de la creación de una mayoría ficticia, ni consecuencia del uso de firma en blanco, ni se discute que los minoritarios han podido votar en contra del acuerdo, y hasta impugnarlo en la vía arbitral señalada en los estatutos, incluso obteniendo el éxito que ha dado lugar al retorno a un sistema de órgano de administración colegiado, restaurándose así el orden público societario en su caso violado, de manera que ya no tendría objeto la impugnación en la vía mercantil ( artículo 204.2 de la LSC), lo que no obsta para la posible revisión de la conducta en el ámbito penal.

SÉPTIMO.-Parece una obviedad señalar que aquello que desde el punto de vista del derecho mercantil y societario carece de trascendencia para la impugnación de acuerdos sociales, no puede tener trascendencia en el orden jurisdiccional penal, limitado por los principios de subsidiariedad y de 'ultima ratio'.

Procede de momento apuntar que sobre el acuerdo de pasar de un Consejo de administración formado por cuatro administradores con representación de la minoría por uno de sus miembros, a un administrador único, se pronunció el laudo de fecha 20 de abril de 2015, y lo hizo anulando el acuerdo a instancia de los aquí acusadores; pero desestimando la nulidad solicitada que afectaba al artículo 10 de los estatutos sociales, sobre retribución de los administradores.

Aun cuando las conductas por delito societario se habrían desarrollado en el año 2011, es claro que en la interpretación de lo relacionado con el tipo penal tiene en la actualidad una influencia decisiva lo dispuesto en el artículo 204 de la Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, precepto que al regular los acuerdos impugnables, y en lo que ahora interesa, dice lo siguiente:

'1. Son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros.

La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios.

2. No será procedente la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro adoptado antes de que se hubiera interpuesto la demanda de impugnación. Si la revocación o sustitución hubiera tenido lugar después de la interposición, el juez dictará auto de terminación del procedimiento por desaparición sobrevenida del objeto.

Lo dispuesto en este apartado se entiende sin perjuicio del derecho del que impugne a instar la eliminación de los efectos o la reparación de los daños que el acuerdo le hubiera ocasionado mientras estuvo en vigor'.

OCTAVO.-Desde luego, las valoraciones que el previo laudo arbitral sobre esta materia haya realizado, sin perjuicio de sus efectos en el ámbito privado y puramente intrasocietario, en modo alguno vinculan a este orden jurisdiccional preferente.

El laudo arbitral, después de explicar que el acuerdo se intentó justificar por el socio mayoritario afirmando un conflicto de intereses entre los socios, con argumento que no le convenció en la medida en que todas las sociedades que formaban ENGASA al parecer se dedican al mismo negocio de producción, y en todos los casos a la distribución de energía, terminó resolviendo con la nulidad del acuerdo de cambio del sistema de administración de la sociedad, sosteniendo lo siguiente (página 30 y siguiente del laudo):

'Pues bien, La consecuencia de semejante acuerdo fue evidentemente, la salida del Consejo del consejero representante de ELECTRICISTA DE TUY, lo que en realidad no afectó al resto de consejeros, pues aunque también salieron del Consejo de ENGASA, está acreditado que son accionistas precisamente de NÚCLEO ESTABLE, a la sazón socio mayoritario de ENGASA y administrador único de esta sociedad por mor del acuerdo adoptado por el Consejo y confirmado por la Junta general. Por lo que con el acuerdo de cambio de sistema de administración se ocasionó un evidente perjuicio sólo a ELECTRICISTA DE TUY y sus socios agrupados en el Consejo, derivado de perder su presencia y demás facultades de gestión que hasta el momento tenían en dicho órgano, que el resto de consejeros sin embargo, mantienen a través de su presencia accionarial en NÚCLEO ESTABLE, a la sazón designada administrador único. En el caso de que la causa fuese concurrir alguna prohibición legal en el consejero de ELECTRICISTA DE TUY, no se explica cómo es que no concurriría también en los demás.

Tampoco se aprecia, porque tampoco se ha acreditado por la representación procesal de ENGASA en este procedimiento, la causa por la cual el cambio del sistema de administración respondería a una 'necesidad razonable', según la dicción de la Ley, habida cuenta que desde su constitución y hasta ese momento, la sociedad venía operando sin ninguna dificultad con un Consejo de administración en el que estaban representados todos los socios, por pequeños que fueran, de la entidad, siendo éste, al parecer, un rasgo distintivo y peculiar que los fundadores quisieron imprimir a la empresa y conservaron hasta la reunión del Consejo de administración de 31 de marzo de 2011. Así también lo reconoce el testigo don Juan Luis al declarar que el capital social de ENGASA estaba atomizado, añadiendo que el criterio adoptado en ENGASA era que se daba participación a empresas que aportarán viento y territorio en ENGASA EÓLICA, pequeñas empresas distribuidoras.

Por tanto, no cabe sino entender que los acuerdos adoptados en los puntos 4ª y 5ª del orden del día, relativos al cambio de sistema de administración de la sociedad, con sustitución del Consejo de administración por administrador único y consiguiente modificación de preceptos estatutarios (punto 4º), así como el cese de los actuales miembros del Consejo de administración y nombramiento de administrador único (punto 5º) han sido impuestos de forma abusiva porque no responde a una necesidad razonable de la sociedad, y se han adoptado por la mayoría en interés propio, y en detrimento injustificado de los socios minoritarios aquí demandantes.

Al respecto, es aplicable la S.TS 1º, de 7 de octubre de 1991 , cuando dice que 'el acuerdo de que se trata es contraria al interés social, imponiendo la mayoría del capital social a la minoría, utilizando sus poderes en una dirección o con una finalidad opuesta al interés común, que es la razón de ser del contrato de sociedad Tal y como dispone el artículo 1666 del Código Civil como acuerdo gravemente perjudicial, contrario al pacto social y el principio de buena fe.'

IV

'Se discute también si esta operación tenía por objeto evitar el cumplimiento de los laudos arbitrales de fechas 24 de abril de 2009, 1 de septiembre de 2010(aclaratorio del anterior),30 de mayo de 2010 y 12 de septiembre de 2010.

La parte demandada afirma que estas resoluciones arbitrales están cumplidas por engasa y ejecutadas, incluso antes de que se procediese a su aclaración por el árbitro.

Sin embargo, en este procedimiento no se ha acreditado en absoluto el cumplimiento de los referidos Laudos por la parte demandada en los mismos, qué bien ha podido acreditar el cumplimiento, y no lo ha hecho. De forma que la falta de prueba sobre tal extremo impide a este árbitro tener por acreditada la alegación de cumplimiento que se dice, pero no se prueba (ex artículo 217 LEC .

El laudo de fecha 24 de abril de 2009, declaró anulados todos aquellos acuerdos, sean de Junta o de Órgano de administración, por los que se decidieron las cesiones de derechos de los 50 megavatios del plan eólico estratégico de Engasa a Engasa eólica SA, y la cesión a la misma compañía de los derechos de otros 40 megavatios. Según la aclaración de este laudo, realizada por el de fecha 1 de septiembre de 2010, los contratos de cesión no quedaron anulados, sino los acuerdos conforme a los cuales llegaron a concertarse, razón por la que el árbitro decidió que la forma más adecuada para simultáneamente satisfacer las pretensiones materiales de las actoras ( que eran las mismas que en este procedimiento, y la resistencia de la demandada, era resolver que Engasa bien recuperarse los megavatios cedidos, o bien reiniciase el procedimiento de adopción de los acuerdos de cesión. Estableciendo el propio laudo, en relación con estos pronunciamientos condenatorios: 1º. Que ENGASA, a través de sus representantes o en el seno de órganos a los que tengan acceso todas las partes demandantes, deberá notificar, tanto a la otra parte como este árbitro, cuál es la prestación elegida; cosa que deberá hacer -y podrá hacer- por cualquier medio que garantice el oportuno y eficaz conocimiento -por los demandantes y el árbitro- de que ha tenido lugar la elección; y 2º. Que, de elegirse la opción de recuperar los megavatios cedidos, esta operación deberá hacerse al mismo precio pagado en la cesión original, aplicando el principio nominalista.

Como decimos, nada se ha acreditado respecto del cumplimiento de estos laudos por parte de la demandada, a quién le habría correspondido la carga de la prueba de semejante afirmación, conforme los principios de distribución de la carga de la prueba del mencionado artículo 217 LEC .

Ya en el laudo de fecha 24 de abril de 2009, se afirma que es evidente que existe un conflicto de intereses (fundamento de derecho octavo -página 25-) y que es falso que se haya de identificar el interés social con los intereses particulares de los accionistas, aunque estos sean socios mayoritarios (mismo fundamento, páginas 26 y 27).

La falta de acreditación del cumplimiento de los laudos referidos por parte de quien está obligado a ello (ENGASA), determina que este arbitro pueda entender que bien pudiera haber sido esta la causa o fundamento de la decisión de llevar al Consejo, para que posteriormente fue aprobado por la Junta general, el acuerdo, que se declara abusivo y contrario al interés social. Desde luego, es evidente la trascendencia económica de las obligaciones impuestas a ENGASA por los referidos laudos, y por tanto. de no haberse cumplido las mismas, como no podemos decir que se haya hecho, resulta evidente el perjuicio lucrativo de los socios demandantes en ENGASA'.

Sin necesidad de hacer nuestras estas consideraciones del laudo, ni de expresar en que estaría esta Sala de acuerdo o no con ellas, pues no es ese el objeto de la causa penal, salvo que resultase imprescindible para revisar las conductas con eventual trascendencia penal aquí reprochadas, es evidente que finalmente el laudo arbitral resolvió acordando la nulidad del acuerdo de transformación del órgano de administración de cuatro miembros colegiado, con nombramiento de administrador único, y por entender que no era un acuerdo que obedeciese a una necesidad razonable.

Y dedujo lo expuesto, por un lado de la voluntad fundacional de que los socios tuvieran representación en el órgano de administración, y sobre todo por haber entendido que no se había explicado suficientemente la 'necesidad razonable' del cambio para el funcionamiento de la sociedad.

Atendiendo a los puros principios de prueba del derecho procesal civil, aquí no aplicables, deduce que al no probar la demandada haber dado cumplimiento a anteriores laudos que aquí ya no son objeto de enjuiciamiento, bien podía el árbitro presumir que el cambio de órgano de administración pudiese estar detrás del no cumplimiento acreditado de anteriores laudos.

Pues bien, los anteriores laudos arbitrales surgidos con motivo de decidir la mercantil ENGASA iniciarse en el negocio de la producción eólica sirviéndose de terceros o de otras mercantiles vinculadas, y cediendo megavatios obtenidos en concursos públicos a otra mercantil participada, en función del auto de esta AP sobreseyendo las actuaciones sobre lo expuesto, ya no constituyen objeto de enjuiciamiento en esta causa.

NOVENO.-El resultado de la prueba ofrecida en el acto de la vista oral.

Tiene razón el Ministerio Fiscal cuando en su informe de conclusiones expone que en realidad la causa que nos ocupa sólo exige la revisión de los hechos desde el punto de vista documental; e incluso ni esto, pues sobre lo ocurrido no existen grandes diferencias entre las partes, que limitan su desacuerdo a la trascendencia y consecuencias que deben anudarse al hecho de aprobar el acuerdo de modificación del sistema de administración social.

Desde el punto vista de la valoración de las pruebas personales desarrolladas en la vista oral, lo trascendente fue lo siguiente:

1.-El acusado DON Juan María explicó que la decisión de cambiar el órgano de administración surgió de la queja de uno de los socios haciendo ver que otros socios habían concurrido a los mismos concursos públicos que la mercantil ENGASA, e incluso habían recurrido la compra de megavatios con un recurso de alzada que les afectaba, de manera que había conflicto de intereses y competencia desleal, permitiendo a los minoritarios hacer uso de la información privilegiada obtenida al tener representación en el órgano de administración, lo que en definitiva no es más que exponer nuevamente la situación conflictividad social interna que las acusaciones ponen de manifiesto en el inicio de su escrito de calificación provisional ratificado y elevado a conclusiones definitivas.

A partir de aquí, el que en definitiva siempre fue director general de la compañía y en ocasiones presidente del Consejo de administración y desde luego lo era al tiempo de los hechos cuestionados, y en función de lo aprobado, finalmente, administrador único actuando en representación de NUCLEO ESTABLE S.A, defendió que al margen de la incomodidad, nada de ello había impedido la buena marcha de la mercantil y el éxito de las decisiones de gestión e inversión de la compañía, lo que por lo demás no fue negado ni discutido, y a los efectos que nos ocupa, carece de mayor trascendencia, siendo innecesario entrar en la discusión de si estábamos en presencia de la 'tiranía de los minoritarios' o en el uso legítimo por los minoritarios de sus facultades legales.

Sobre retribuciones, las justificó sosteniendo que antes se pagaban dietas, y que se fijó una cuantía vinculada a la obtención de beneficios, y claramente moderada, recordando que se ha vuelto a un sistema de órgano colegiado, pero ahora ya retribuido, defendiendo también que la existencia de retribuciones estaba justificada porque la condición de administrador se había vuelto profesión de riesgo, como lo demostraba la causa que nos ocupa; para en definitiva terminar sosteniendo que los acuerdos son consecuencia de la voluntad mayoritaria de los socios expresada en junta soberana.

El acusado don Juan María terminó haciendo uso de su derecho a la última palabra para reiterar que como consecuencia de su gestión como administrador único en representación de NUCLEO ESTABLE, S,L, nunca había cobrado nada, y desde luego negó tener ningún tipo de participación en otras mercantiles socias como ADELANTA COPORACION S,L o mercantiles a ella vinculadas, como se dijo por un testigo de las acusación; lo que por lo demás resulta que carece de trascendencia dado que no es circunstancia expuesta en los escritos de calificación de las acusaciones.

2.- El acusado DON Jose Ángel con sus dificultades para hablar por razones de salud, se acogió a su derecho a no declarar, y tampoco hizo uso de su derecho a la última palabra.

3.- El acusado DON Jose Francisco sólo contestó a las preguntas de su propia letrada, que durante la vista limitó su intervención a preguntar siempre sobre el hecho de que sus defendidos no hubiesen intervenido con voto en la adopción de los acuerdos discutidos, confirmando que no participó en la Junta de 9 de mayo de 2011.

4.- Finalmente, el responsable civil subsidiario en representación de NUCLEO ESTABLE S,L nombrado expresamente para esta causa, resultó ser DON Eloy, que testificó sosteniendo ser letrado asesor de la mercantil y conocer lo ocurrido a pesar de entrar en la mercantil en el año 2018, explicando que se les había reclamado la devolución de lo cobrado por los años 2011 y 2012, no cobrando en el año 2013 al no haber beneficio, y considerando prudente no reclamar las retribuciones de los años 2014 y 2015 a expensas de las cuestiones sometidas a decisión, aun entendiendo que tienen derecho a ellas, explicando lo referente a las reclamaciones al respecto entre las partes, o lo relativo a la decisión de inscribir las modificaciones de los estatutos tras el laudo, y como se recurrió la decisión del registrador de inscribir también como nulo lo relativo a la retribución del administrador al entender que se había excedido en tal sentido, con resolución ganada ante el Juzgado de lo Mercantil, siendo cuestiones de todos conocidas e intrascendentes por ajenas para la resolución de lo que a esta Sala le corresponde resolver, limitado a revisar la trascendencia penal de las conductas reprochadas a los acusados, y en su caso, las consecuencias.

5.- Desde el punto de vista de la prueba testifical, el testigo representante de la acusadora ELECTRA DE ALTO MIÑO S,A, DON Ángel Daniel afirmando también su condición de letrado, sostuvo que la situación de conflictividad surgía desde el año 2007, defendiendo que no existía cláusula de no competencia o concurrencia entre los socios, y que nadie pidió nunca la abstención por conflicto de intereses, defendiendo también que el hecho de que en el año 2012 se aprobasen las cuentas del año 2011 que incluían la retribución del entonces administrador único, no suponía conformidad sino desde el punto de vista financiero, no queriendo contribuir a una mayor conflictividad; debiendo señalar esta Sala que semejante cuestión o la aplicación de la teoría de los actos propios por tal hecho en definitiva reconocido, resulta ser igualmente intrascendente en esta casusa penal.

6.- DON Luis Francisco en representación de TERAWATIO S,A reiteró que no existía cláusula de no competencia o concurrencia, y que era cierto que una mercantil a ellos vinculada y actualmente liquidada había presentado un recurso de alzada frente a una resolución de un concurso en favor de ENGASA, reconociendo el conflicto interno entre los socios desde el año 2007, explicando cuestiones posteriores a los hechos a enjuiciar, como que el laudo que estimó la nulidad de la modificación de los estatutos por nombramiento de administrador único no entró en las cuestiones de retribución del administrador único por cuestiones formales, tratadas después como consecuencia de la inscripción de acuerdos en el Registro Mercantil y los recursos jurisdiccionales al respecto; o como un nuevo laudo arbitral había decidido aplicar una excepción de prejudicialidad penal a la espera del resultado de esta causa, cuestiones conocidas y reconocidas por las partes, y que esta Sala estima que son intranscendentes en relación con lo que le corresponde decidir.

7.- El testigo don Jesús Manuel en representación de ADELANTA CORPORACIÓN S,A, sostuvo que nadie nunca les dijo que se abstuvieran de concurrir a los concursos eólicos, de manera que no existiendo cláusula de no competencia, entendía que la decisión de modificar el órgano de administración era abusiva e injustificada, resultando que su mercantil era el principal foco de acusaciones sobre información privilegiada en lo que entendía que era una excusa, dado que no había prohibición de concurrencia en concursos que además eran públicos.

8.- DOÑA Francisca en representación de ELECTRICISTA DE TUY S,A sostuvo que todos se presentaban a concursos, por lo que la decisión de variar el sistema de representación surgió porque los mayoritarios estaban molestos con los minoritarios al haber ganado en los anteriores laudos la nulidad de las ventas de cesión de megavatios obtenidos y luego vendidos, siendo la alegada concurrencia o competencia desleal una excusa, dado que no existía cláusula de competencia.

9.- Finalmente el testigo de la defensa, el letrado asesor de ENGASA DON Carlos Miguel defendió que había sido contratado como asesor en su día a través de la firma ERNST AND YOUNG, y que en su momento informó en favor de la legalidad de los acuerdos societarios de modificación del sistema de administración de la entidad, entendiendo que el accionista mayoritario no tenía que abstenerse, reconociendo la novedad de la retribución, y la legalidad de la decisión con el exigible informe realizado al respecto.

10.- La vista oral finalizó con dos informes periciales de las defensas, el primero de naturaleza jurídica incuestionable, lo que releva de mayores análisis, defendiendo la perito DOÑA Rosana que el único objeto de su pericial era explicar desde el punto de vista societario la diferencia de funciones entre las que corresponden a un director general de la mercantil y las propias del Consejo de administración o en su caso del administrador, citando los artículos 190 de la LSC y 249.3 del mismo texto legal, lo que finalmente no se aprecia que sea discutido entre las partes, más allá de la valoración de la necesidad razonable del acuerdo cuestionado.

11.- La perito doña Maite terminó informando sobre la revisión de la contabilidad de la mercantil y como se había llevado a la contabilidad el pago de las retribuciones, por cantidades que tampoco son objeto de discusión entre las partes, por lo que ni siquiera sobre estas cuestiones hubo valoraciones en los trámites de conclusiones definitivas.

DÉCIMO.-El convencimiento de la Sala valorando los hechos a enjuiciar es el siguiente:

1.- El laudo arbitral de 20 de abril de 2015 que anula el acuerdo de modificación del sistema de administración aprobado en Junta General de la Sociedad ENGASA de 9 de mayo de 2011 por considerarlo lesivo para la sociedad, con nombramiento de administrador único en sustitución del Consejo de administración de cuatro miembros con un puesto reservado a los minoritarios, resolvió estimando que el acuerdo incurría en nulidad relativa por entender que se trataba de un supuesto de acuerdo adoptado con abuso de mayoría en el sentido del artículo 204 del TRLSC, y en definitiva terminó manejando como argumento que se trataba de un acuerdo calificado como derivado de una 'necesidad no razonable' desde el punto de vista de la vida societaria, con conducta que perjudicaba a los minoritarios en su capacidad de intervención en la administración de la mercantil.

2.- Lo primero que habría que poner de manifiesto es que con el ejercicio de la acción civil a través del sistema arbitral, desde luego cualquiera otra acción civil destinada a conseguir la restauración del sistema de administración anterior, habría perdido objeto, pues ya habría quedado restaurado el orden jurídico societario violado.

3.- Se mire la cuestión con el prisma que se quiera, la realidad es que la discusión gira en torno al alcance de las facultades de autoorganización de una sociedad mercantil anónima, y de la configuración de su órgano de administración dentro de las posibilidades que ofrece la legislación mercantil; y la opinión de la Sala es que las discusiones entre las partes y las conductas de los acusados carecen absolutamente de la más mínima trascendencia penal.

4.- El convencimiento de la Sala es claro en el sentido de que la motivación subjetiva de la mayoría al promover la sustitución del consejo de administración por el sistema de administrador único, fue liberarse de la presencia incómoda del representante de la minoría en el órgano de administración.

5.- Para tal convencimiento basta acudir a lo declarado por el acusado DON Juan María que constantemente sostuvo que la vida societaria estaba siendo alterada por la conducta de los minoritarios, en lo que calificó como 'la tiranía de los minoritarios', a la vez que declaró manteniendo en todo momento que ello no afectó al resultado de la gestión de la mercantil que siempre obtuvo beneficios, recibiendo intentos de compra que dijo recientes y representativos de la buena marcha del negocio.

6.- Otra cosa será que esa finalidad de los mayoritarios haya debido ser calificada como el ejercicio de una conducta abusiva susceptible de ser anulada.

Lo que a esta Sala le corresponde sostener con rotundidad es que incluso con semejante finalidad, y aun admitiendo que fuese prevalente sobre la intención de obtener mayor comodidad en la gestión de la empresa, la decisión de los mayoritarios carece de trascendencia penal.

7.- Por las razones expuestas, fueron cinco las personas físicas en su día investigadas imputándoles un delito de abuso de mayoría del artículo 291 del C.P, y de apropiación indebida de las retribuciones cobradas por el administrador único, resultando que una de ellas falleció, y frente a otra, la acusación fue definitivamente retirada al inicio de las vistas orales derivadas de esta causa.

Así las cosas, sólo tres personas físicas han resultado finalmente acusadas.

Ya se ha explicado que dos de ellas ni siquiera votaron el acuerdo tachado de generador de una conducta delictiva de abuso de mayoría societaria, sin explicar la acusación cual habría sido su intervención personal en la adopción de los acuerdos.

9.- Procede explicar que la absolución debe extenderse al delito de apropiación indebida imputado, pues como veremos, no se estima que concurra tal delito como derivado de una conducta que se ha considerado intrascendente desde el punto de vista penal, incluso frente a quien, como DON Juan María, se considera que con su intervención sí contribuyó a la voluntad societaria perseguida penalmente.

En todo caso, tampoco las acusaciones han cuidado de exponer a las defensas y al tribunal como han podido cometer semejante delito de apropiación indebida personas que no se explica que hayan tenido a su disposición las retribuciones cuya devolución se les solicita, cobradas por el administrador único NUCLEO ESTABLE S,L, sin que se acredite que semejantes fondos hayan estado nunca a disposición de los acusados, sin mejor explicación sobre qué título les hace merecedores de la imputación y la devolución solicitada.

10.- La consecuencia es un resultado posiblemente extraño y consistente en el mantenimiento de la acusación contra don Juan María como centro de imputación por la conducta societaria del socio mayoritario, al que de alguna manera terminó representando a la hora de mantener en su nombre la voluntad societaria de la mayoría, destacando también su condición de administrador.

11.- Es una hecho no discutido que en la mercantil ENGASA los problemas comenzaron al decidir extender su actividad al negocio de producción de energía eólica, para lo que acudieron a comprar en concursos públicos megavatios que después cedieron a otra empresa participada, en condiciones y precio que los minoritarios no estimaron correctos, lo que en uso de las facultades estatutarias, motivó que los socios acudieran al sistema arbitral de resolución de conflictos intrasocietarios, donde obtuvieron éxito en sus pretensiones.

Pero las acciones penales que iniciaron también por esas conductas ejercitadas en la causa penal que nos ocupa, quedaron fuera del objeto de enjuiciamiento por las razones expuestas en su día por el AAP de A Coruña de esta Sección 6ª de fecha de 2017, que resultó consentido.

12.- Estos antecedentes llevan al convencimiento de que ciertamente y como expuso con especial claridad la testigo doña Francisca, la verdadera razón de la voluntad de los mayoritarios para decidir cambiar el sistema de administración de la mercantil no fue la concurrencia o los conflictos de intereses con los minoritarios, pues ciertamente no se ha cuestionado que no existía cláusula de prohibición de concurrencia, reconociéndose que la mercantil ENGASA está formada por otras mercantiles más pequeñas, sosteniéndose sin discusión que todas se dedican al negocio de distribución de energía, y algunas de ellas además al de su producción.

13- Es por tanto perfectamente admisible para la Sala entender que la decisión mayoritaria surgiese movida por la voluntad de excluir de la gestión directa a quienes resultaban molestos, y defender con ello que la vida intrasocietaria podía ser de esta manera algo más cómoda.

14.- Pero en opinión de la Sala resulta ser muy dudoso que por encima de las motivaciones subjetivas y hasta de la simple comodidad en el desarrollo de la vida societaria, sea amparable que la minoría invoque lícitamente los estatutos o la ley para sostener un supuesto derecho a mantener definitivamente petrificado el sistema de administración que concibieron los fundadores, privando a la mayoría de su derecho a promover -y, mediante su voto en la junta, a imponer- la modificación de ese sistema.

Ha de recordarse al respecto que el artículo 210 del TRLSC regula los modos posibles de organizar la administración de las sociedades estableciendo que ' 1. La administración de la sociedad se podrá confiar a un administrador único, a varios administradores que actúen de forma solidaria o de forma conjunta o a un consejo de administración.

2. En la sociedad anónima, cuando la administración conjunta se confíe a dos administradores, éstos actuarán de forma mancomunada y, cuando se confíe a más de dos administradores, constituirán consejo de administración.

3. En la sociedad de responsabilidad limitada los estatutos sociales podrán establecer distintos modos de organizar la administración atribuyendo a la junta de socios la facultad de optar alternativamente por cualquiera de ellos sin necesidad de modificación estatutaria.

4. Todo acuerdo que altere el modo de organizar la administración de la sociedad, constituya o no modificación de los estatutos sociales, se consignará en escritura pública y se inscribirá en el Registro Mercantil'.

No es posible sostener que la Junta general de socios soberana no tenga facultades para acordar la modificación del sistema de administración acordado, ni intentar obviar la legalidad de que un conjunto de socios, se unan para imponer legítimamente su voluntad, en uso de los derechos derivados de haber comprado esas facultades, como se dijo en informe de conclusiones por la defensa de don Juan María.

15.- Muy al contrario, en casos de intensa conflictividad interna, la decisión de encomendar la administración de la sociedad a un administrador único -siempre, como es lógico, bajo el control de la junta y respetando la integridad de los derechos de información que asisten a los socios- puede ser razonable y eficiente en términos de mejor protección del interés social.

16.- Entendemos un argumento muy poco consistente el que subyace cuando se defiende que con el cambio del sistema de administración, la mayoría retiene la administración y los minoritarios se ven privados de su derecho a participar en ella.

En realidad, eso es precisamente lo que ocurre en todos los casos en que una sociedad mercantil, aunque tenga su capital disperso entre muchos socios, está regida por un administrador único o por cualquier otro sistema que no sea el consejo, y no por ello es amparable invocar un inexistente derecho incondicional de la minoría a formar parte del órgano de administración de la sociedad.

Frente a ello, estimamos que los socios no tienen ese derecho porque no se deduce de lo que es conocido como el Estatuto de derechos del socio, recogido básicamente en los artículos 93 a 103 del TRLSC y muy en concreto en el artículo 93 cuando establece que ' En los términos establecidos en esta ley, y salvo los casos en ella previstos, el socio tendrá, como mínimo, los siguientes derechos:

a) El de participar en el reparto de las ganancias sociales y en el patrimonio resultante de la liquidación.

b) El de asunción preferente en la creación de nuevas participaciones o el de suscripción preferente en la emisión de nuevas acciones o de obligaciones convertibles en acciones.

c) El de asistir y votar en las juntas generales y el de impugnar los acuerdos sociales.

d) El de información'.

Entre los derechos reconocidos no se encuentra el de formar parte necesariamente del órgano de administración de la mercantil.

17.- Sobre todo lo expuesto subyace que la Sala tiene muchas dudas acerca de la consideración del acuerdo societario de modificación del sistema de administración de la mercantil como un acuerdo abusivo y no producto de las facultades que en una sociedad de capital corresponde a los socios mayoritarios.

Pero lo que tenemos es duda alguna de que las conductas expuestas carecen de trascendencia penal, por lo que la absolución resulta ser de claridad meridiana.

Tampoco resulta superfluo hacer ver que toda la actuación del socio mayoritario imponiendo su decisión de crear un órgano de administración distinto, ha sido realizada de manera externa y formalmente impecable, conociéndose la propuesta surgida y elevada al propio Consejo de administración, y las razones, con informes al respecto, y llevando la modificación al órgano soberano de la mercantil, donde se aprueba lo oportuno porque los socios mayoritarios surgidos de la unión de sus fuerzas, así lo quieren.

18.- Al sostener que al menos desde el orden penal los acuerdos de modificación del órgano de administración no son abusivos, desde luego no estamos en disposición de sostener como categoría autónoma que quienes así actuaron cometieron un delito de apropiación indebida al fijar una retribución en favor del administrador único.

Sucede que incluso con los acuerdos posteriores volviendo a un Consejo de cuatro miembros, y fijando 100.000 euros anuales de retribución en conjunto, sin depender del reparto de dividendos, no es posible considerar siquiera que la retribución cuestionada fuese desproporcionada, lo que tampoco han acreditado las acusaciones.

Además, no han explicado cómo es posible imputar a los acusados un delito de apropiación de fondos sin mejores explicaciones sobre de qué modo y manera esos fondos han estado a su disposición.

19.-En lo resuelto está también el convencimiento de que el tipo penal de abuso de mayoría construido legalmente, es sin duda de difícil aplicación práctica, con numerosas críticas doctrinales; pero entendemos que la voluntad del legislador es perseguir a quienes al albur del uso de las persona jurídicas, intentan defraudar los derechos de terceros, con perjuicio del resto de socios y peligro para la estabilidad social, y con resultados que perjudican la economía y en muchos casos los derechos de trabajadores.

Pero las conductas objeto de reproches deben quedar limitadas a los casos de un uso grosero de las facultades societarias, como cuando se usan mercantiles para derivar a otras vinculadas las deudas, o la parte del negocio que no funciona, con perjuicio de los demás socios y del interés social, y con conductas claramente reprochables por su resultado y voluntad lesiva constatada, lo que no es el caso que nos ocupa, por lo que la sentencia debe ser absolutoria para los acusados.

DÉCIMO PRIMERO.-De conformidad con lo establecido por los artículos 123 del Código Penal, y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben declararse de oficio las costas del proceso.

No encontramos razones para considerar que haya habido un uso temerario del derecho por las acusaciones, pues aunque las acusaciones finalmente sostenidas no se han considerado justificadas en modo alguno, es cierto que la complejidad societaria que se trasluce, viene de lejos, y son numerosas las resoluciones arbitrales que de una u otra manera han dado la razón a las posiciones de los minoritarios, por lo que entendemos que debemos resolver en el sentido dicho.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

LA SALA ACUERDA:

Que debemos absolver y absolvemos de los hechos enjuiciados a DON Juan María, DON Jose Ángel y DON Jose Francisco, con declaración de las costas procesales causadas de oficio, en todos los casos.

Notifíquese esta Sentencia a los acusados personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer recurso de apelación con arreglo al art. 790 LECR y siguientes ante la Sala de lo Civil y Penal del TSX de Galicia dentro de los diez días siguientes a aquél en que se les hubiere notificado la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.