Última revisión
08/07/2021
Sentencia Penal Nº 68/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 54/2021 de 02 de Marzo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 02 de Marzo de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: MARIA PRADO MAGARIÑO
Nº de sentencia: 68/2021
Núm. Cendoj: 28079310012021100087
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:3616
Núm. Roj: STSJ M 3616:2021
Encabezamiento
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2021/0017616
PROCURADOR D./Dña. MONICA IZQUIERDO PEDRERO
MINISTERIO FISCAL
Dª. María José Rodríguez Duplá.
D ª María de los Ángeles Barreiro Avellaneda
Dª. María Prado Magariño
En Madrid, a 2 de marzo de 2021.
Antecedentes
'PRIMERO.- El acusado, Daniel, con DNI nº NUM000, nacido el día NUM001 de 1967 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, como administrador y socio único de la mercantil 'Servicios Integrales 2008, S.L', llevó a cabo un plan destinado a eludir el pago de cuotas a la Seguridad Social derivadas de los trabajadores a los que tenía dados de alta en la citada mercantil, omitiendo, desde el mes de agosto de 2013 hasta el mes de mayo de 2017, ambos incluídos, la presentación de documentos de cotización, y no realizando ningun tipo de pago ni acto tendente a su regularización, siendo todas las reclamaciones de duda y embargo de bienes infructuosos, todas vez que, con la finalidad de obstaculizar el cobro, el acusado, una vez generada la deuda, derivó la facturación de 'Servicios Integrales 2008 .SL' en favor de 'Sport Brongman S.L', de la que igualmente era administrador único, con el objeto de poder continuar con la actividad comercial eludiendo las responsabilidades generadas ante la Seguridad Social.
Con todo ello, las cuotas de Seguridad Social que la mercantil 'Servicios Integrales 2008 S.L' dejó de abonar, desde el mes de agosto de 2013 hasta el mes de mayo de 2017, ambos incluidos, ascendieron a la cantidad total de setenta y seis mil cuatrocientos setenta y nueve euros con nueve céntimos (76479.09€), que constituye el principal dejado de abonar por las referidas cuotas de Seguridad Social y que se desglosa por meses y años de la siguiente manera:
Como consecuencia de la conducta de impago de cuotas referida en el precedente ordinal, la deuda de la mercantil 'Servicios Integrales 2008, S.L' con la Seguridad Social, por principal, recargos e intereses, correspondiente al periodo de tiempo comprendido entre el mes de agosto de 2013 y el mes de mayo de 2017, ambos incluidos, y calculada por la Seguridad Social sobre bases de cotización estimadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62.3 b) del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio , por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, asciende, a fecha actual, a un
La liquidación de deuda así realizada por la Seguridad Social devino firme, al no haberse procedido, en su día, a interponer recurso contra ella en la vía administrativa ni en la vía contencioso-administrativa'.
'
Es ponente la Ilma. Dª MARÍA PRADO MAGARIÑO, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
Hechos
Fundamentos
En apoyo del indicado recurso, el Ministerio Fiscal invoca el art. 307.4 CP del que se desprende que, existiendo un procedimiento penal por delito contra la Seguridad Social, el procedimiento administrativo para la liquidación y cobro de la deuda contraída con la Seguridad Social, no se paraliza salvo acuerdo del Juez y previa prestación de garantía, o, de forma excepciona, si se prevé que la ejecución pudiera causar daños irreparables, indicando el precepto que 'La liquidación administrativa se ajustará finalmente a lo que se decida en el proceso penal'. El Ministerio Fiscal considera que este último inciso actúa como límite de forma que cuando existen datos para el cálculo de las cuotas defraudadas, como sucede en el presente caso en que la defensa aportó las nóminas de los trabajadores y un informe pericial, no puede acudirse al método de estimación indirecta.
Según recordábamos, por todas, en nuestra Sentencia 16/2017, de 4 de mayo , como regla, 'la cuantificación de las indemnizaciones corresponde a los Tribunales de instancia dentro de los parámetros determinados por la acusación, no siendo revisables en apelación, fuera de una manifiesta arbitrariedad y capricho. La indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del 'quantum' de las responsabilidades civiles, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede, por regla general, ser sometida a la censura de la apelación, por ser una cuestión totalmente autónoma y de discrecional facultad del órgano sentenciador'. Facultad autónoma -añadimos ahora- que en buena parte lo es porque, como con frecuencia sucede, la valoración del daño depende de un modo diáfano de la directa percepción de la prueba.
Postulados que se corresponden con una doctrina muy reiterada de la Sala Segunda 'declarando que el quantum indemnizatorio fijado, queda reservado al ejercicio de la
Al respecto, cumple traer a colación, en este punto, la doctrina en la materia de la Sala Segunda, reseñada por la STS 580/2017, de 19 de julio -roj STS 3088/2017 -, cuyo FJ 4º.2 literalmente dice:
En el caso que nos ocupa se critica que la Sentencia acuda al régimen de estimación directa para fijar el importe de la cuota defraudada a los efectos de determinar la existencia del delito y si se rebasa o no el límite que separa la infracción administrativa del tipo penal, y que, por el contrario, a efectos de determinar la responsabilidad civil, acuda al régimen de estimación indirecta.
Es sabido que el régimen de estimación directa, tiene un carácter general y preferente de tal manera que solo en supuestos de imposibilidad de contar con los elementos necesarios para la actuación inspectora, a alguno de cuyos supuestos se refiere el art. 53 de la Ley General Tributaria , es cuando opera el régimen de estimación indirecta, que en todo caso tiene un carácter subsidiario, estando la Administración facultada para optar entre uno y otro. Así, el Tribunal Supremo, si bien en materia tributaria pero aplicable igualmente a las defraudaciones a la Seguridad Social, en sentencia de 18 de octubre de 2012 ha señalado
La estimación indirecta es un método de determinación de la base imposible o, en su caso, de las cuotas defraudadas al que resulta indispensable acudir en aquellos supuestos en los que el sujeto obligado no colabora, por la razón que sea, y como resultado objetivo, en la determinación de la suma adeudada. Es el último recurso con que cuenta la Administración para conocer la base imponible ante las dificultades que se presentan.
La técnica de estimación indirecta no supone, en consecuencia, obstáculo para que el Juez la admita para la determinación de la deuda con apoyo en el pertinente informe de la Administración. La STS 2115/2002 (LA LEY 11566/2003) de 3 de enero es un buen ejemplo de la admisibilidad por el alto tribunal de la valoración por el Tribunal de Instancia del resultado de la estimación indirecta para formar juicio sobre los hechos probados cuando se den los presupuestos previstos por la legislación para su correcta utilización en las labores de comprobación de la base imponible del impuesto. La jurisprudencia admite la utilización de métodos de estimación indirecta de la deuda tributaria o de la Seguridad Social en aquellos casos en los que el administrado con su ocultación o falta de declaración impide o dificulta de modo decisivo las actuaciones gestoras e inspectoras; ello siempre que el método utilizado se explique de forma razonable en el proceso y pueda ser contestado con contradicción ( SSTS 11 de marzo de 2014 , 19 de julio de 2011 ), lo que presupone la utilización de elementos indiciarios, además de la facultad de valoración de signos, índices o módulos que permitan determinar el hecho imponible ( SSTS 15 de diciembre de 2008 , 12 de enero de 2012 ); y el administrado tiene la carga de exponer y en su caso acreditar los motivos por los que los cálculos de la Administración resultan inadecuados, no siendo suficiente una descalificación genérica ( STS de 15 de diciembre de 2008 ).(stsjn Navarra18 de marzo de 2019.
Existe unanimidad, y en base a ello, el legislador recoge esa posibilidad en el art. 307 CP de que, del delito contra la Seguridad Social deriva una responsabilidad civil y que no hay obstáculo alguno para que la misma quede fijada en el proceso penal. Si bien la cuestión de los conceptos que ha de comprender la responsabilidad civil es una materia discutida, parece razonable entender, desde una perspectiva atenta a las particularidades de la obligación contributiva, que debe estar compuesta por la cuantía defraudada y por los recargos de mora aplicables a la misma, lo que obedece, por una parte, a la depreciación del signo monetario y a la necesidad de que un sujeto defraudador no abone finalmente una deuda de menor cuantía que la que corresponde a un sujeto que simplemente omite -de forma transparente- el pago; por otra parte, su inclusión encuentra su fundamento en qué aquellos recargos son el instituto específico previsto en el marco de la obligación de cotización para incrementar la deuda en casos de pago extemporáneo. No obstante, entre la fecha de la sentencia y la del efectivo pago son de aplicación sobre la deuda de responsabilidad civil los intereses previstos en el art. 576 LEC El art. 36 del nuevo RPIS1326 -RD 928/1998, de 14 de mayo-, viene a colmar un vacío normativo anterior disponiendo que 'cuando en el ejercicio de su función los Inspectores o Subinspectores comprobasen deudas por cuotas a la Seguridad Social y conceptos asimilados, o por disfrute indebido de prestaciones sociales o subvenciones públicas, si se apreciase la concurrencia de indicios racionales de posible comisión de delito, se procederá en la forma dispuesta en el artículo 5 de este Reglamento en cuanto a dación de cuenta al Ministerio Fiscal. Tal comunicación no suspenderá la tramitación y finalización de los expedientes liquidatorios o de exigencia de devolución de cantidades indebidamente percibidas en el ámbito de los sistemas públicos de protección social, ni a las eventuales actuaciones administrativas posteriores para su exacción'. La solución adoptada en el art. 36 RPIS es sin duda una opción funcional para los intereses recaudatorios de la TGSS, que así puede instar con mayor celeridad la recuperación de las deudas. Pero, al mismo tiempo, la medida genera un serio problema: las tensiones que puede crear la existencia de dos procedimientos -penal y administrativo- de cuantificación de la deuda, que pueden conducir a cálculos diversos. Narváez Bermejo, M.A., Delitos...cit., p. 106, propone una solución prejudicial de este tipo, entendiendo que debería operar como requisito de procedibilidad el hecho de que se haya agotado la vía administrativa o judicial en relación con la existencia de la deuda y la cuantía de la misma.
Es cierto que el art. 307.4 CP contiene una cláusula final que dice así: 'La liquidación administrativa se ajustará finalmente a lo que se decida en el proceso penal'. Ahora bien, la Sala a quo opta por acudir, para la determinación de la responsabilidad civil ex delicto, a los cálculos realizados por la Tesorería General de la Seguridad Social, y lo hace en base al art. 307.4 CP que sólo contempla la paralización del procedimiento administrativo para la liquidación y cobro de la deuda contraída con la Seguridad Social por la existencia de un procedimiento penal con carácter excepcional y previa prestación de garantía, que debe entenderse en el sentido de fianza, pudiendo prescindirse de la misma cuando la ejecución de la deuda pudiera dar lugar a perjuicios irreparables. Señala la Sala a quo que en los casos en que la Administración de la Seguridad Social no cuenta, por falta de colaboración del obligado, con las bases reales para el cálculo de la deuda con la Seguridad Social, se acude a bases de cotización estimadas, entendiendo que la posterior comunicación de las bases reales por el obligado no puede retrotraer el expediente administrativo a fin de recalcular la deuda conforme a las bases reales de cotización y de acuerdo con el art. 35.1.b) del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de La Seguridad Social y en el artículo 62.3.b) del Real Decreto 1415/2015,de 11 de junio por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, indicando este precepto que una vez transcurridos los plazos de ingresos establecidos reglamentariamente, no producirá ningún efecto en el procedimiento recaudatorio el hecho de que los salarios percibidos por los trabajadores sean inferiores a las bases consignadas en la reclamación de deuda, no procediendo la devolución respecto de dichas bases, y que no puede el órgano judicial penal apartarse de dicha normativa sobre la base del art. 307.4 CP, cuando la actuación de la Administración de la Seguridad Social fue correcta al calcular la deuda por el método de estimación indirecta ante la falta de comunicación por la empresa deudora dentro del plazo legal, de las bases reales, máxime cuando el obligado no ha recurrido ni en vía administrativa ni ha acudido tampoco a la vía contencioso-administrativa, deviniendo firme el cálculo realizado por la Seguridad Social.
En definitiva, la Sala a quo lo que viene a determinar es que no cabe la retroacción de la liquidación realizada en vía administrativa cuando aquélla ha devenido ya firme por haber finalizado el procedimiento administrativo. Si no ha sido así, y el órgano penal se pronuncia sobre el importe de las cuotas defraudadas sobre bases reales, será ésta la que prime frente a otros cálculos que la Administración pudiera realizar. Pero una vez finalizada la vía administrativa, e incluso la vía contenciosa, incluso durante el transcurso de un procedimiento penal, por declinar el acusado su derecho, la liquidación realizada por la Administración deviene firme, máxime si no se insta del Juez, por parte del acusado, la paralización del expediente administrativo. En este sentido, cabe añadir que, de la redacción del art. 307.4 CP, se desprende que el procedimiento administrativo sólo se paraliza ante el proceso penal cuando lo ordena el Juez previa prestación de fianza o, sin necesidad de ésta, cuando puede ocasionarse un perjuicio irreparable; es decir, si el Juez instructor no ordena esa paralización, en materia de Seguridad Social el procedimiento sigue adelante y la liquidación que haya efectuado la Administración por el método de estimación indirecta resulta correcta, a efectos de la responsabilidad civil, si se demuestra que el obligado no aportó las bases reales de cotización en el momento oportuno, como sucedió en el presente caso, cuando el acusado lo hace de manera absolutamente tardía, junto a su escrito de defensa, pues ni siquiera cuando es citado por la Unidad Policial encargada de la investigación, fue capaz de personarse en forma ante la Tesorería General de la Seguridad Social e instar la reapertura de dicha vía por los mecanismos que resultaran procedentes, atendida esa falta de notificación que alega, y de aportar las bases reales para el cálculo de la cuota defraudada sino que, lejos de ello, espera hasta el final de la instrucción para presentar el informe emitido por el Sr. Adriano.
Así, el procedimiento administrativo no se ve paralizado, frente a lo que ocurría con anterioridad a la entrada en vigor del art. 307.4 el 1 de enero de 2013 cuando el procedimiento administrativo debía quedar absolutamente detenido en relación a los periodos investigados ante la existencia de un procedimiento penal; fue entonces cuando tanto en materia tributaria, como en estos delitos contra la Seguridad Social, el legislador ordena la continuación del procedimiento administrativo y, en el caso que nos ocupa, no consta que se realizara solicitud alguna de paralización de ese proceso administrativo para liquidación y cobro ni que el Juzgado Instructor la ordenara ante la posible causación de perjuicios irreparables ni que el acusado intentara la reapertura del expediente administrativo. La Sala a quo entiende que esta interpretación es además acorde con el contenido del art. 307.6 CP que, en realidad, viene referido a la ejecución de la responsabilidad civil en este tipo de delitos, y que establece que el importe de la responsabilidad civil comprenderá además, el importe de la deuda frente a la Seguridad Social que la Administración no haya liquidado por prescripción u otra causa legal, incluidos los intereses de demora, y que para la ejecución, se recabará el auxilio de los servicios de la Administración de la Seguridad Social que las exigirá por el procedimiento administrativo de apremio.
Con dicho criterio la Sala no actúa de forma ilógica, arbitraria o irrazonable. Por el contrario, lo que hace la Sala es aplicar el criterio más favorable para el acusado a efectos de determinar si existe o no responsabilidad penal pues, si aplicando el método de estimación directa, por haber aportado el acusado con el escrito de defensa la documental que permite determinar las bases reales de cotización, la cuantía hubiera resultado inferior a 50000€, ello habría determinado la absolución del acusado, pero ello no impediría la continuación de la vía administrativa para la exacción de la deuda mantenida frente a la Seguridad Social que la Administración llevaría adelante partiendo de la cuota obtenida con el método de estimación indirecta al haber devenido la misma firme.
Así las cosas, el recurso debe ser desestimado.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
que desestimando el recurso de apelación entablado por Daniel, Servicios Integrales 2008, S.L, Sport Brongman S.L, así como por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 19 de noviembre de 2020, dictada por la Sección nº 4 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento Abreviado 360/2019, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, y declaramos de oficio las costas de esta alzada
Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856 LECr ).
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
