Sentencia Penal Nº 699/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 1334/2014 de 18 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

M

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0026631

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1334/2014

Origen:Juzgado de lo Penal nº 04 de Getafe

Procedimiento Abreviado 352/2011

Apelante: D./Dña. Carmelo

Procurador D./Dña. VICTOR JUAN REQUEJO RODRIGUEZ-GUISADO

Letrado D./Dña. ANA MARIA HOLGADO MONTERO

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 699/14

Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª

D.JOSÉ ANTONIO ALONSO SUÁREZ (Presidente)

D. FRANCISCO FERRER PUJOL

Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)

En MADRID, a dieciocho de diciembre de dos mil catorce.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésima Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado número 353/2011, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Getafe, seguido por delito continuado de robo de uso y falta de hurto, contra el acusado D. Carmelo , venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por EL MINISTERIO FISCAL; siendo apelada la referida acusada, representada por dicho acusado, representado por Procurador D. Víctor Juan Requejo Rodríguez-Guisado y defendido por Letrada Dª Ana María Holgado Montero, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª PILAR RASILLO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 26 de junio de 2014 se dictó sentencia en Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Getafe .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:

' PRIMERO.- Sobre las 10:00 horas del día 30 de marzo de 2008 don Carmelo , de quien no consta el n° de documento de identidad, de nacionalidad italiana, nacido el NUM000 de 1983, sin antecedentes penales, acompañado de otro varón que no ha sido identificado, con ánimo de obtener un beneficio ilícito se dirigió a la zona de calles próximas a la calle Camino de Noblejas en Aranjuez y, con ánimo de usarlos de forma temporal, sin que haya acreditado el orden temporal de actuación en los dos primeros vehículos, forzó el cerco de la puerta delantera derecha del Ford Orión F-....-FL , cuyo valor venal era de 480 euros, propiedad de don Narciso , y accedió al interior, en donde arrancó la carcasa cobertora del cableado de arranque y sacó el mismo, sin que pudiera poner en marcha el vehículo, por lo que lo abandonó y se dirigió al Seat Toledo matrícula W-....-WD , cuyo valor venal no se ha determinado, propiedad de don Jesús María , y, tras abrir la puerta apalancándola, con la finalidad de usarlo temporalmente, cortó los cables de arranque del automóvil sin lograr ponerlo en marcha, y, al descubrir en el interior del vehículo cinco discos cedé, se apoderó de ellos. A continuación, con la misma intención de utilizar temporalmente el vehículo, accedió mediante forzamiento de la puerta al interior de la furgoneta Volkswagen matrícula .... ....-GRD , cuyo valor venal no se ha determinado, aparcada en el Camino de Noblejas, propiedad de doña Coral , y procedía a realizar el puente eléctrico en el cableado de arranque cuando fue sorprendido por una dotación de 0 de la Policía Local, que, además, le intervinieron los cedés que había sustraído del Seat Toledo.

No ha quedado acreditado que don Carmelo forzara las puertas, accediera a su interior y forzara el cableado de los vehículos Ford Orión ....-GP y Seat Córdoba matrícula W-....-HX , ni que se apoderara de un radio cedé Panasonic del interior de éste.

SEGUNDO.- En la tramitación de la causa contra don Carmelo no han transcurrido periodos de inactividad procesal que alcancen los tres años, pero se ha dilatado dicha tramitación de forma muy extraordinaria e indebida, con períodos de paralización procesal como los transcurridos desde que el Juzgado de Instrucción 3 de Aranjuez dictó diligencia de ordenación en 13 de septiembre de 2011, en que se declaró finalizada la fase intermedia y se dispuso la remisión de la causa para enjuiciamiento, hasta que este Juzgado dictó auto de admisión de prueba en fecha 3 de MARZO DE 2014, sin que tal dilación haya sido atribuible al acusado ni a la complejidad de la tramitación de la causa.'

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

'CONDENO a don Carmelo , indocumentado, nacido en (Italia) el NUM000 de 1983, hijo de Gines y de Violeta , sin 4ntecedentes penales, como autor penalmente responsable de un DELITO CONTINUADO DE ROBO DE USO DE VEHICULO A MOTOR, previsto y penado en el artículo 244.1 y 2 y 74 del Código penal , EN GRADO DE TENTATIVA de los artículos 16 y 62 del C.P ., con la concurrencia de la atenuante de DILACIONES INDEBIDAS del art. 21.6 con el carácter de MUY CUALIFICADA, a la pena de DOS MESES Y SIETE DIAS DE MULTA con cuota diaria de 4 euros (total 268 euros), y al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.

Don Carmelo INDEMNIZARÁ a doña Coral con la cantidad de CUATROCIENTOS VEINTIOCHO EUROS VEINTE CÉNTIMOS (428Ž20 eur) más los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC .'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del acusado D. Carmelo , invocando como motivos quebrantamiento de las normas y garantías procesales; error en la valoración de la prueba por no haberse realizado prueba de cargo bastantes y con carácter subsidiario, indebida aplicación del artículo 244.1 y 2 CP e inaplicación del artículo 623.2 , 74, 16 , 62 y 21,6 CP .

TERCERO .- Admitido a trámite se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, presentándose por la defensa de la acusada escrito de impugnación solicitando la desestimación del recurso con confirmación de la sentencia impugnada.

CUARTO .- Remitidas las actuaciones a este Tribunal, fueron registradas al número de rollo 1334/2014 RAA y solicitándose por la parte apelante prueba para su práctica en segunda instancia, se denegó por Auto de 5 de diciembre de 2014, tras lo cual se señaló para deliberación, votación y fallo.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia de la instancia que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia condenatoria dictada el 2 de junio de 2014 por el Juez de lo Penal número 4 de Getafe , se interpone recuro de apelación por la defensa del acusado alegando como motivo quebrantamiento de las normas y garantías procesales por no haberse practicado en el juicio oral la pericial de la perito judicial de automóviles Dª Gloria ; error en la valoración de la prueba al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar la culpabilidad del acusado; y con carácter subsidiario, indebida aplicación del artículo 244.1 y 2 CP pues al no haber quedado acreditado suficientemente el valor venal de los vehículos, los hechos deberían calificarse como una falta de robo y hurto de uso.

En cuanto al primer motivo de impugnación, denuncia el recurso la denegación de la prueba pericial del perito judicial tasador de vehículos que solicitó en su escrito de defensa, reproduciendo su petición al inicio del juicio oral, haciendo constar su protesta frente a su denegación. Alega que la prueba fue solicitada en tiempo y forma y que su denegación vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, ocasionándole indefensión, pues no consta en los informes de la perito unidos a la causa el valor venal de todos los vehículos, lo que aclararía si nos encontramos ante un delito o una falta. Además en el informe consta que el vehículo W-....-HX no tenía daños, cuando su propietario manifestó que tenía forzada la cerradura. Finalmente, no constan los criterios de valoración de la radio-cd que fue sustraída de este último vehículo

Con carácter previo debe señalarse que, caso de estimarse el motivo, lo que daría lugar sería a la nulidad del juicio, lo que no ha sido solicitado por la parte recurrente, por lo que el motivo carecería de eficacia.

Hecha esta precisión, sobre los supuestos de denegaciones de medios de prueba o de su no práctica en el juicio oral debe recordarse que el derecho a utilizar los medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el art. 24 CE , pero no es un derecho absoluto. La Constitución se refiere a los medios de prueba pertinentes de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando las demás ( arts. 659 y 792.1 LECrim ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el art. 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino solo aquellas que, propuestas en tiempo y forma, sean licitas y pertinentes ( STC 70/2002 de 3 de abril ). Por ello, el motivo podría prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, cambiando el sentido del fallo ( SSTC 50/88 de 22 de marzo , 357/93 de 29 de noviembre , 131/95 de 11 de septiembre , 1/96 de 15 de febrero , 37/2000 de 14 de febrero ).

En el mismo sentido, el Tribunal Supremo (entre otras, Sentencias de 13 de diciembre de 2004 , 924/2003, de 23 de junio y 1036/2004 , de 24 de septiembre).

Los requisitos y criterios que ha ido conformando el Tribunal Constitucional para la consideración de la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa que pueden configurarse del siguiente modo:

a) La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos.

b) La actividad ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia, supone que el recurrente ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable ( SSTC 233/1992 , 131/1995 , 1/1996 ), o de un modo tardío tal que genere indefensión o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo ( SSTC 89/1995 y 131/3995).

c) La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio, 'decisiva en términos de defensa' ( STC 1/1996 , citada).

d) La prueba debe ser finalmente posible, porque si por razones materiales o jurídicas resulta de imposible práctica, la razón de su denegación resulta evidente ( STS 924/2003 ).

e) Su falta de práctica ocasione indefensión a la parte que formuló el recurso y propuso como propia la prueba. En relación con esto último es preciso tener en consideración que no se produce la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, pues, en definitiva, la indefensión material sólo existe cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento jurídico pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente real perjuicio. En otras palabras, 'la prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio' ( SSTC 30/1986 y 149/1987 ), 'decisiva en términos de defensa' ( STC 1/1996 )'.

Como afirma el Auto del TS 1210/2001, de 8 de junio , '...así como la admisión de los medios de prueba propuestos por las partes ha de decidirse sobre la base de su pertinencia, por su relación con el 'thema decidendi' ( arts. 659 y 792.1 LECrim .), la suspensión de las vistas se rige, en esta materia, por criterios de necesidad ( art. 746.3 LECrim ), de tal modo que la denegación de la suspensión del juicio oral únicamente puede valorarse como denegación de prueba cuando, razonablemente, la práctica de las pruebas omitidas pudiera haber alterado los presupuestos de la convicción del juzgador sobre los hechos que se hayan declarado probados con potencial trascendencia en el fallo condenatorio combatido'.

En el caso enjuiciado por la defensa del acusado, en el escrito de defensa, se propuso la citación a la vista del juicio oral de la perito judicial de automóviles Dª Gloria para que ratifique, y en su caso, amplíe el informe pericial obrante a los folios 69 al 80. La prueba fue inadmitida por el Juzgado de lo Penal al no haber sido impugnados los informes. La letrada de la defensa, al inicio del juicio oral, reprodujo su petición. El Juez de lo Penal denegó nuevamente la prueba por falta de impugnación de los informes. Ha de discreparse de la motivación del Juez a quo pues como declaran las STS 806/99, de 10 de junio , 101/2003, de 27 de enero y 341/2003, de 7 de marzo , entre otras, al acusado le basta cualquier comportamiento incompatible con la aceptación tácita del informe pericial para que la prueba pericial deba realizarse en el juicio oral, conforme a las reglas generales sobre la carga y práctica de la prueba; por lo tanto podrá pedir bien la comparecencia del perito, si así lo estima oportuno, como impugnar el dictamen documentado -aun sin necesidad de interesar la citación de quien lo emitió- si así considera mejor. 'En ambos casos, excluida la excepción derivada de su posible aceptación, el peritaje debe practicarse en el juicio oral' ( STS 806/1999 ). Calificando la antes citada STS 101/2003 de inequívocamente impugnatoria la actitud de la parte que en su escrito de conclusiones provisionales reclamó con toda claridad la presencia de los peritos en el juicio.

Ahora bien, la jurisprudencia ha entendido también que la impugnación del informe pericial meramente formulario, retórico o genérico, por no indicar en qué se discrepa concretamente del mismo, no constituye una verdadera impugnación (en este sentido, es de destacar la STS 149/2003, de 5 de febrero ). La defensa no indicaba en su escrito de defensa provisional las razones de su discrepancia con el informe pericial. Lo que tampoco mencionó cuando reprodujo su petición al inicio del juicio oral, pese a que le era especialmente exigible pues ya le había sido previamente denegada. Tan solo, en el recurso de apelación viene a concretar los motivos de su petición, que no son una discrepancia de los informes emitidos, sino la necesidad de su ampliación al no constar el valor venal de todos los vehículos, el motivo por el cual en el informe se dice que el vehículo Seat matrícula W-....-HX no sufrió daños cuando su propietario en la declaración en juicio oral manifestó que le habían forzado la cerradura y la base de valoración del radio-CD sustraído en este último vehículo.

A la vista, fundamentalmente, de la sentencia objeto de impugnación, así como de los propios informes periciales, ha de concluirse que no la prueba pericial denegada no es necesaria, en el doble sentido de su relevancia -o potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo- y su no redundancia es decir que tenga utilidad para los intereses de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión ( STS. 5.3.99 ).

Así, la falta de la determinación del valor venal de varios de los vehículos ha de resolverse, contrariamente a lo que hace el Juzgador de instancia, en favor del reo, considerando que el valor venal del turismo vehículos Seat Toledo matrícula W-....-WD y de la furgoneta Seat Transit matrícula .... ....-GRD no superaban los 400 €, estándose en consecuencia ante sendas faltas de robo de uso del artículo 623.3 CP . Ahora bien, aun cuando la sentencia impugnada es errónea en este punto, sustituyendo la falta de tasación por una valoración pseudopericial del Juez, en contra de reo (FJ 3), la calificación de los hechos no varía, por cuanto que al estarse ante una continuidad delictiva, ha de atenderse al hecho delictivo de mayor gravedad, que es el que determina la pena única imponible ( STS 102/2000, de 4 de febrero ). Es decir, al delito de robo de uso del vehículo Ford Orión matrícula F-....-FL , con un valor venal de 480 €.

Por ello, conocer el valor venal del turismo Seat Toledo matrícula W-....-WD y de la furgoneta Seat Transit matrícula .... ....-GRD no afectaría ni a la calificación de los hechos ni a la pena.

Por otra parte, tampoco es relevante la determinación de los criterios de valoración del radio CD que faltaba en el Seat matrícula W-....-HX , pues la sentencia absuelve el acusado de su sustracción, por la que venía acusado por el Ministerio Fiscal.

Finalmente, tampoco resultaba necesaria la declaración en juicio de la perito para conocer los motivos de conclusión de que el vehículo Seat matrícula W-....-HX no sufrió daños, al constar en el mismo informe, en el que se indica que para su práctica 'se remite a la documentación facilitada y que obra en autos. En la misma, consta la declaración del perjudicado, en la que manifiesta que el vehículo no sufrió daño alguno'.

Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo.

SEGUNDO .- El segundo motivo del recurso es el de error en la valoración de la prueba por inexistencia de prueba de cargo para acreditar si culpabilidad. Así, en relación con la intento de robo de uso del Seat Toledo matrícula W-....-WD , fundada en el hecho de que fue encontrado en poder del acusado dos de los CDŽs sustraídos de su interior, indica el recurso que el acusado ha ofrecido una explicación de su tenencia. Igualmente, respecto a la furgoneta con placas de matrícula .... ....-GRD , aunque se encontró al acusado en su interior, realizando el puente eléctrico en su cableado de arranque, dio una versión exculpatoria que no ha quedado desvirtuada. En cuanto al vehículo Ford Orión F-....-FL , fundada su participación en el hallazgo de una huella del acusado en el interior de la puerta forzada, no se ha incorporado a los autos el informe lofoscópico.

Aunque en principio la valoración de las pruebas corresponde al Juez penal como facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al juez de primera instancia, también es cierto que el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo, facultades que han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica.( STS 29/12/93 y STC 1/3/93 ). Nada de lo cual ocurre en este caso, en el que las conclusiones a las que llega el Juez a quo resultan razonables y razonadas, no quedando desvirtuadas por la declaración exculpatoria ofrecida por el acusado, que resulta inverosímil.

Frente al hallazgo entre sus pertenencias, en el momento de su detención, de dos CDŽs de los cinco que acababan de ser sustraídos en el vehículo Seat Toledo matrícula W-....-WD , que estaba en las inmediaciones y cuya cerradura había sido forzada y el hecho de ser sorprendido en el interior de la furgoneta .... ....-GRD , haciendo el puente eléctrico, el recurrente declaró que un varón de raza gitana le pidió hacer el puente porque había perdido las llaves y que como sabe que los gitanos hacen el puente eléctrico por si pierden las llaves, accedió, en la creencia de que la furgoneta era suya, dándose a la fuga a la llegada de la policía y dejando allí varios enseres, entre los que se encontraban los CDŽs. Explicaciones que son increíbles e inverosímiles, por lo que no desvirtúan la prueba de cargo. En este punto, debe recordarse que cuando existe una prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y una prueba indiciaria constitucionalmente valida, suficiente y concurrente, acerca de la participación en el hecho del acusado, como así ocurre en este caso, y a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, las manifestaciones del acusado, por su total ausencia de explicación alternativa plausible, refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada. Así se pronuncia la STS 15.3.2002 : 'es cierto que no recae sobre el acusado la carga de probar su inocencia, pero cuando existen pruebas de cargo serias de la realización de un acto delictivo ... la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación 'reclamada' por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna.'

En relación con la falta de informe de huellas, es verdad que el mismo no se ha incorporado a los autos, existiendo únicamente un oficio del Jefe de la Comisaría de Policía de Aranjuez (folio 99) en el que se informa que el funcionario NUM001 adscrito a esa Comisaría procedió a estudiar las huellas reveladas en acta de inspección ocular NUM002 del vehículo F-....-FL , incorporada en la causa (folio 14), identificando la huella que en principio se calificó de anónima como correspondiente al dedo medio de la mano derecha del acusado. Pese a la falta de aportación del informe, el mismo existía y fue exhibido por el perito en el acto del juicio oral, donde se ha practicado la prueba pericial, siendo citado al acto de juicio al mencionado perito, quien compareció con su informe, y explicó que había procedido al estudio lofoscópico de una huella con capacidad de identificación, hallada en la parte interior de la puerta del vehículo F-....-FL , resultando ser del acusado. Por lo que sí ha existido una prueba pericial, teniendo la defensa la posibilidad de solicitar al perito cuantas aclaraciones estimaba necesarias, incluso examinar el informe que el mismo llevaba en mano, o solicitar su incorporación.

El motivo ha de ser también desestimado.

TERCERO .- Con carácter subsidiario se alega infracción de preceptos sustantivos por indebida aplicación del artículo 244.1 y 2 C.P . e inaplicación del artículo 623 CP . El motivo viene a reproducir las alegaciones relativas a la falta de determinación del valor venal de dos de los vehículos, cuestión que ya ha sido resuelta antes remitiéndonos a lo ya dicho. Tan solo insistir que aunque no se conoce el valor de dos de los vehículos siniestrados, ha quedado pericialmente determinado el valor venal del tercero, que es de 480 €, por lo que estamos ante un delito continuado de robo de uso de vehículo de motor, pues ha de estarse al hecho de mayor gravedad.

En otro orden de cosas, resulta adecuada la imposición de una pena de multa ya que, como acertadamente se dice en la sentencia, no es posible la imposición de la pena alternativa de trabajos en beneficio de la comunidad, al faltar el consentimiento previo y expreso del acusado, cuya ausencia no pude ser reprochada al Juez, sino a las partes.

CUARTO .- Las costas procesales se declaran de oficio al no apreciarse mala fe ni temeridad ( artículo 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal del acusado D. Carmelo , contra la sentencia de fecha 2 de junio de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Getafe , de la que este rollo trae su causa, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución; declarando las costas procesales de esta alzada de oficio.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.