Sentencia Penal Nº 7/2015, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 7/2015 de 20 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00007/2015

o/a:

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN ÚNICA

SEGOVIA

S E N T E N C I A Nº 7 / 2015

PENAL

Recurso de apelación

Número 7 Año 2015

Expediente de Reforma

Número 12 Año 2013

Juzgado de Menores de

S E G O V I A

En la ciudad de SEGOVIA, a veinte de febrero de dos mil quince

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Ignacio Pando Echevarria, Presidente, D.ª María Felisa Herrero Pinilla y D. Jesús Marina Reig, Magistrados, han visto en segunda instancia la causa de anotación del margen, procedentes del Juzgado de Menores de Segovia, seguido por hechos constitutivos de ilícito penal frente a los menores Benedicto (fecha de nacimiento NUM000 -1995) cuyos demás datos y circunstancias constan ya en la sentencia impugnada ,defendido por el Letrado Sr. Isaac Toranzo Martín y Ernesto (nacido el día NUM001 -1995) cuyos demás datos y circunstancias constan ya en la sentencia impugnada defendido por el Letrado Sr. Sastre Muñoz y con la intervención del MINISTERIO FISCAL,y el Equipo Técnico de Menores . Como acusación particular el Letrado Sr. Mínguez Miguelañez , actuando en nombre y representación de Dª Angelica ; como actor civil la entidad ZURICH INSURANCE , asistido por el Letrado Sr. Mínguez Miguelañez ; como responsable civil ( por representación legal) el Letrado de la Generalitat Valenciana, Sr. Plá Jimeno, en representación de la DIRECCION GENERAL de Justicia y Bienestar Social de Alicante; y como compañía aseguradora de dicha Comunidad Autónoma el Letrado Sr. Martín Pérez en nombre de MAPFRE ; en virtud de recurso de apelación interpuesto por MAPFRE EMPRESAS, S.A. , Ernesto Y LA DIRECCION GENERAL DE JUSTICIA Y BIENESTAR SOCIAL DE ALICANTE como parte apelante, y también como parte apelada EL MINISTERIO FISCAL , la acusación particular ZURICH INSURANCE y Florencia Y Benedicto en el que ha sido Ponente el Ilm.. Sr. Magistrado D. Ignacio Pando Echevarria

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Menores de Segovia, se dictó sentencia con fecha veinte de noviembre de dos mil catorce , con auto completando la misma de fecha 10.12.2014, que declara los siguientes HECHOS PROBADOS 'PRIMERO.- En hora indeterminada de la mañana del 28 de Enero De 2013, los menores Benedicto y Ernesto , ambos de 17 años de edad y quienes se encontraban pasando el fin de semana en la casa de un conocido suyo, Miguel , en la Calle Acacias 221 de la URBANIZACIÓN000 de la localidad de Marugán, acudieron a la vivienda sita en la CALLE000 n. NUM002 de dicha urbanización perteneciente a DON Luis Manuel y puestos ambos de común acuerdo y guiados por el ánimo de la obtención de un ilícito beneficio económico, accedieron a su interior rompiendo el cristal de una puerta corredera y una vez dentro de la vivienda , se apoderaron de una consola Wll entre otros efectos.

La consola fue devuelta a su propietario sin que consten desperfectos en la misma y sin que conste tampoco la recuperación de otros efectos sustraídos. Los desperfectos causados en la vivienda no han sido objeto de valoración pericial.

Inmediatamente después, los dos menores acudieron a la vivienda sita en la CALLE001 n. NUM003 de la misma urbanización perteneciente a DOÑA Angelica y nuevamente puestos de común acuerdo, accedieron a su interior fracturando el cristal de una de las ventanas de la vivienda. Una vez dentro, se apoderaron de diversos efectos entre ellos varias botellas de alcohol, un juego de palos de golf con su respectivo carro, una plancha eléctrica, un televisor. Asimismo y mientras se encontraban en el interior de la vivienda uno de los menores comenzó a vaciar una botella de alcohol o líquido inflamable por los muebles de la vivienda mientras decía 'a ver si prende ' y dado que no prendía, prendió fuego a uno de los colchones de la vivienda, en presencia en todo momento del otro menor, que tenía perfecto conocimiento de dicho hecho y a sabiendas ambos de que cuando abandonaron la casa había una llama encendida en el colchón, provocando así un incendio que causó grandes desperfectos en dicha vivienda.

Los dos menores procedieron a guardar los efectos sustraídos en las dos viviendas en la Calle Acacias, donde estaban alojados con su amigo Miguel , metiéndolos en una bolsa de deporte y ocultándolos en la buhardilla de dicha vivienda, algunos de ellos y otros, como el carro con el juego de los palos de golf, los dejaron igualmente en la vivienda de Miguel .

Los efectos sustraídos fueron interceptados por los Agentes de la Autoridad en la diligencia de entrada y registro practicada en dicho domicilio, habiendo sido en parte devueltos a sus legítimos propietarios y sin que conste la existencia de desperfectos en los mismos.

Los desperfectos causados en la vivienda de la CALLE001 n, NUM003 han sido valorados pericialmente.

Por otra parte, el menor Benedicto , no era la primera vez que acudía a dicha urbanización ya que en fecha no determinada, pero en todo caso , entre el 3 y el 6 de Diciembre de 2012, con ánimo de obtener un ilícito beneficio económico y acompañado de otras personas mayores de edad, accedió violentando persianas y puertas de acceso a otras tres viviendas de la misma urbanización, sitas en la CALLE002 n. NUM004 , NUM005 y NUM006 . En la primera de ellas, accedió a la misma forzando en primer lugar la valla perimetral de la finca, haciendo un agujero en la misma y posteriormente forzando varias ventanas, entre ellas la persiana del salón; rompió después el cristal de la ventana con una piedra y forzó la puerta del garaje y ventana de la cocina, apoderándose en su interior de una cafetera marca Nespresso, y un microondas marca Teka, sin que conste que tales efectos hayan sido devueltos a su propietario y causando desperfectos en dicha vivienda valorados en la cantidad de 682 euros. Por su parte los efectos sustraídos han sido valorados en la cantidad de 185 euros.

Asimismo accedió a la vivienda contigua, de la CALLE002 NUM005 , forzando y rompiendo la ventana del salón y sustrayendo de su interior diversos efectos, entre ellos una consola Play Station, una consola Wii, un Dvd, entre otros, que no han sido devueltos a su propietario y que han sido valorados en la cantidad de 3.240 euros. Por su parte, los desperfectos causados en dicha vivienda ascienden a 174 euros.

Por último, de la misma manera, accedió a la finca contigua, CALLE002 NUM006 , forzando la persiana y rompiendo el cristal de la cocina y una vez en su interior, se apoderó de varios efectos , entre ellos un TYDT, un TDT con reproductor de DVD, un reproductor de vinilos y varias herramientas, entre otros , valorados todos ellos pericialmente en la cantidad de 285 euros y sin que consten devueltos a su propietario. Los desperfectos causados en dicha vivienda ascienden a 134 euros.

SEGUNDO.-Elmenor Benedicto , de 17 años, en el momento de los hechos, estaba sometido a tutela por parte de la Entidad Pública de Protección de la Comunidad Valenciana. Huérfano de padre, su madre vive en las Islas Canarias y no mantiene relación con ella, habiendo actuado su hermano mayor de edad como responsable del menor en multitud de ocasiones hasta que finalmente fue tutelado por Servicios Sociales. En la actualidad Benedicto no realiza actividad laboral o formativa alguna y vive a caballo entre Torrevieja y Madrid, donde pasa temporadas. Tiene tres expedientes abiertos en Alicante.

El menor presenta escaso interés por construir vínculos personales y abuso de sustancias tóxicas, siendo consumidor habitual de hachís.

El menor Ernesto , convive con su madre tras la separación de sus progenitores. La madre refiere que le menor no había presentado hasta la fecha problemas de comportamiento ni dificultades en lo referente al cumplimiento de pautas y normas instauradas dentro del hogar, si bien manifiesta tener cierto desconocimiento acerca del ambiente en que se mueve su hijo. Desde el centro escolar se refiere que el menor no es conflictivo y no parecía haber signos de riesgo social en el menor.

Todo ello, según informe del Equipo Técnico de este Juzgado que obra en las actuaciones.

Hay que reseñar que en el acto de la audiencia Benedicto que actualmente tiene 19 años de edad, manifestó que vive con su novia en Móstoles, y que aunque ha estado trabajando, actualmente ya no trabaja.

Por su parte, Ernesto también ha cumplido 19 años. Al finalizar el acto, y tras darse la palabra al menor, el mismo manifestó que quería expresamente pedir disculpas a su madre por los hechos ocurridos.

SEGUNDO.- El fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice FALLO: Se declara a los menores Benedicto y Ernesto , autores penalmente responsables de:

A-Un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada previsto y penado en los artículos 237 , 238.2 y 240 en relación con el art. 74 del C.P . en concurso real, de acuerdo con el art. 77 con un delito de daños por incendio del art. 266 en relación con el art. 263 del C.P .

B-Un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada previsto y penado en el art. 237 , 238.2 y 240 del C.P . en relación con el art. 74.

Ambos menores aparecen como coautores de los delitos previstos en el apartado A.

Respecto del delito comprendido en el apartado B, responde el menor Benedicto en concepto de autor, todo ello al amparo de los arts. 27 y 28 del C.P .

Procede por lo tanto la imposición de las siguientes MEDIDASpor ser las medidas más adecuadas a sus circunstancias actuales y como medio para que reflexionen sobre lo inadecuado de su conducta:

-Para el menor Benedicto , se ha de imponer como medida, por los delitos previstos en el Apartado A y Apartado B un total de DOS años de internamiento en régimen semiabierto. Dicha medida queda en suspenso durante un tiempo de dos años, y durante dicho lapso temporal, Benedicto deberá cumplir las condiciones que dispone el art. 40 de la LO 5/2000 , así como un LIBERTAD VIGILADA por tiempo de dos años, cuyos contenidos deberán ser fijados por el Equipo Técnico de este Juzgado, y que en cualquier caso deberá recoger la obligación de Benedicto de trabajar o estudiar durante la duración de la medida.

-Para el menor Ernesto : por el delito mencionado en el apartado A: dos años de libertad vigilada, con los siguientes contenidos: -

-Seguimiento de su actividad formativa-laboral.

-Control y supervisión de amistades.

-Estructuración del ocio y tiempo libre.

EN CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD CIVIL:

AMBOS MENORES, deberán abonar: a DOÑA Florencia en la cantidad de 3.232,97 euros por los daños y desperfectos ocasionados en su vivienda y pertenencias contenidas en la misma

A la entidad ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA en la cantidad de 63.921,16 euros, por los daños y desperfectos ocasionados en la vivienda de su asegurada la Sra. Angelica y abonados a la mencionada.

De lo anterior responden solidariamente los menores entre ellos y solidariamente con los padres de Ernesto , Don Juan Pablo y Doña Felicidad , y con la Generalidad de Valencia, ente que ejercía la tutela de Benedicto , en el momento de los hechos, y su aseguradora la entidad MAPFRE sin perjuicio de la acción de repetición que le corresponda contra su asegurado.

El menor Benedicto y solidariamente su representante legal en el momento de los hechos, es decir la Generalitat de Valencia, y su aseguradora la entidad MAPFRE sin perjuicio de la acción de repetición que le corresponda contra su asegurado, indemnizarán:

-A DON Bernabe en la cantidad de 419 euros, de los cuales 285 euros corresponden a los efectos sustraídos y 134 euros por los desperfectos causados en su vivienda.

-A DON Eliseo en la cantidad de 3.414 euros de los cuales 3.240 euros corresponden a los efectos sustraídos y 174 euros por los desperfectos causados en su vivienda

-A DON Ignacio en la cantidad de 867 euros de los cuales 185 euros corresponden a los efectos sustraídos y 682 por los desperfectos causados.

Cantidades todas ellas que devengarán el correspondiente interés de acuerdo con lo previsto en el art. 576 de la LEC :

No procede hacer declaración alguna sobre las costas.

Contra la presente resolución cabe recurso de Apelación. Abónese a los menores el tiempo durante el cual han estado cumpliendo como medida cautelar la medida judicial impuesta en esta Sentencia...' .

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, por MAPFRE EMPRESAS, S.A representado por la Procuradora Marta Beatriz Pérez García y asistido del Letrado Sr. Martín Pérez , Ernesto asistido del Letrado Sr. Sastre Muñoz y la DIRECCION GENERAL DE JUSTICIA Y BIENESTAR SOCIAL DE ALICANTE asistida por el Abogado De la Generalitat Valenciana Sr. Herrero Mascarós se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución.

CUARTO.-Habiéndose tenido por interpuesto dicho recurso, se dio traslado del mismo al resto de las partes, para evacuar el trámite conferido para alegaciones, quien al hacerlo, impugnó el citado recurso, EL MINISTERIO FISCAL y la acusación particular ZURICH INSURANCE , PLC y Florencia asistidas del Letrado Sr. Mínguez Migueláñez y Benedicto , asistido del Letrado Sr. Toranzo Martín tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

QUINTO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo y turnado de ponencia, se señaló para Deliberación y Fallo del citado recurso.

Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.Se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por la juez de menores en que se condena a los dos menores como autores de delitos de robo y daños por incendio a medidas de libertad vigilada, fijando indemnizaciones a favor de las víctimas, estableciendo la responsabilidad solidaria de los padres en uno de los caso y de la tutora del menor, la Generalitat Valenciana, en el otro, junto con la aseguradora de esta entidad.

Recurre la sentencia la representación del menor Ernesto alegando error en la valoración de la prueba, al no haberse tenido en cuenta que el citado menor no tomó parte en el incendio como autor, aunque estuvo presente, debiendo calificarse su actuación como complicidad omisiva. En segundo lugar interesa la moderación de responsabilidad civil del menor derivada de la anterior circunstancia, y en tercero solicita la moderación de responsabilidad de los padres en virtud del art. 61.3 LORPM.

Recurre asimismo la Generalitat Valenciana, alegando en primer lugar la nulidad del auto de complemento dictado, pues en él se habrían añadido conceptos condenatorios no incluidos en al sentencia y no solicitados por la parte, que fue la que instó la aclaración. En segundo se impugna el cambio de calificación de la responsabilidad civil de subsidiaria a solidaria, pues según alega se habría solicitado de forma extemporánea por la acusación, casándole indefensión, entendiendo que de admitirse debería declararse la nulidad de actuaciones. Finalmente se impugna la imposición de su responsabilidad civil por estos hechos desde el momento en que el menor se encontraba bajo la guarda de su hermano cuando los hechos fueron cometidos.

Por último recurre la sentencia la entidad Mapfre, aseguradora de la Generalitat, alegando en primer lugar que la entidad nunca fue acusada en los escritos de acusación, por lo que su condena en el juicio le ha causado indefensión, al haberse solicitado su condena únicamente en el acto del juicio; ye en segundo lugar entiende vulnerado el art. 76 LCS y al doctrina jurisprudencial al entender que la Generalitat no tenía cubierto el riesgo causado mediante la póliza que se aporta, pues dicho riesgo venía expresamente excluido del objeto del contrato.

SEGUNDO.RECURSO DE Ernesto .

Como decimos, se entiende que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba, por concluir que ambos menores fueron coautores del incendio. Pese al encabezamiento del motivo, la parte, más que impugnar los hechos declarados probados lo que hace es valorar el grado de participación en los hechos. Es verdad que la relación de hechos probados no es clara respecto a cual de los menores fue el que roció con alcohol los muebles de la vivienda ni el que prendió el fuego al colchón (según el menor Benedicto en el acto del juicio no fue tal sino una sábana), pero lo cierto es que al otro menor le atribuye que estuvo en su presencia todo el tiempo, con perfecto conocimiento de ese hecho, a sabiendas que cuando salieron del edificio la llama estaba prendida, sin que, aunque no se diga en los hechos probados pero resulta probado por sus consecuencias, hiciese nada por evitar el incendio causado.

La defensa atribuye la ignición al Benedicto , y manifiesta que la presencia de Ernesto en el lugar no le convirtió en coautor, puesto que no desarrolló acto alguno en la producción del incendio, por lo que su postura, limitándose a ver los hechos y no hacer nada por evitarlos o mitigarlos, debido al miedo que tenía a Benedicto , sería a lo sumo constituido de una complicidad de carácter omisivo.

Sin embargo, aún aceptando que hubiese sido Benedicto el que esparció el alcohol y prendió el fuego, la actuación de Ernesto , estando presente en el lugar observando cómo se esparcía el alcohol, cómo se daba fuego a la sábana o al colchón, observando cómo se propagaba el incendio y yéndose del lugar sin realizar acto alguno para evitar el fuego o siquiera protestarlo, le convertiría en coautor y no en mero cómplice, pues racionalmente estos datos indican su pleno acuerdo en la comisión del mismo y por tanto el concierto con el otro menor.

En apoyo de su pretensión de complicidad cita la parte apelante la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2010 , en que se resolvió un recurso contra una sentencia en que se condenaba la recurrente como cómplice por omisión de incendio en un supuesto muy similar, casi idéntico, al que ahora nos ocupa. Lamentablemente para el apelante, el análisis de esa misma sentencia lo que hace es corroborar el acierto de la juez de instancia al apreciar la coautoría de Ernesto y no la complicidad.

Efectivamente la STS Sala 2ª 314/2010 de 7 de abril , examinaba un supuesto similar en que se condenó a uno de los partícipes como cómplice por omisión en un delito de incendio. El recurso era interpuesto por este acusado, solicitando su absolución. El Tribunal Supremo desestima la casación, pero en lo que respecta a su complicidad, lo que viene a decir es que se confirma su participación como cómplice porque no fue condenado como autor, pero declara (si bien obiter dicta) que el título de imputación correcto habría sido el de autor, expresando: 'La queja del recurrente se extiende también a su condena como cómplice del delito cometido por el procesado rebelde, que habría actuado como verdadero autor material. Esa línea argumental, no dibujada con suficiente trazo en el motivo, da pie al Ministerio Fiscal para extender su informe a las razones técnicas que permitirían detectar un error del Tribunal de instancia al calificar la acción del acusado Jesús María como la propia de un cómplice por omisión cuando, en realidad, no era sino un verdadero coautor. El Fiscal, con un encomiable ejercicio de precisión técnica, concluye que ese desenfoque de la Sala al calificar como forma de participación lo que en realidad no era sino una forma de coautoría, no debe ser obstáculo para el mantenimiento de la condena, aun por el título participativo que de forma errónea han aplicado los Jueces de instancia.

Y tiene razón el Fiscal.

El razonamiento de la Sala al concluir que la conducta de Clara ha de ser reputada como una forma de complicidad omisiva, se basa en la idea de que la conducta de aquél implicó '... un comportamiento omisivo en el desarrollo de los hechos, pues en ningún momento realizó actuación alguna tendente a impedir el incendio. Dicha complicidad omisiva fue eficaz en la producción del resultado típico. [...] En efecto Clara desarrolla en todo momento un comportamiento pasivo y meramente expectante, que si bien no reunía las notas de relevancia y utilidad al no resultar imprescindible, ni necesario para la consumación delictiva, sí fue en cambio facilitador y favorecedor de la realización del hecho criminal. Clara con la aceptación de esa conducta generadora de riesgo y peligro para terceros, venía obligado a su vez a asegurar la no producción del daño. Ese, que como dice la jurisprudencia citada, es característico de la comisión omisiva, determina en este caso, que la participación del procesado quede subsumida en el grado de complicidad omisiva del art. 29 del Código Penal ' .

Es cierto que la doctrina ha admitido, no sin controversia, la denominada complicidad omisiva, que encontraría su espacio natural como forma de participación en los delitos de omisión. Se trataría de calificar así aquellas conductas que encierran una forma de apoyo psicológico al autor principal y que actuarían como verdadero aporte en el hecho. Desde esta perspectiva, la omisión del cómplice , sin ser causal para la acción del autor principal, implicaría no determinar al autor a la ejecución de la acción a la que éste resulta obligado.

Desde esta perspectiva, desde luego, mal podría hablarse de complicidad omisiva en la acción del recurrente, pues su participación está relacionada con un delito principal -el delito de incendio atribuido como autor material al otro procesado- que es un genuino delito de acción, en la medida en que lo que se está enjuiciado no es otra cosa que el incendio intencionado de una vivienda compartida. Y en la afectación del bien jurídico el acusado tuvo un papel decisivo, pues el desencadenamiento del fuego fue el resultado de la decisión compartida entre ambos acusados. Es cierto que -como tantas veces ha expresado la jurisprudencia de esta Sala- el acuerdo previo no es suficiente para fundamentar la coautoría. Pero también lo es que, en el presente caso, como apunta el Fiscal, más que una participación omisiva en un delito de otro, lo que existió fue un acto común en el que ambos imputados, con absoluta independencia de las actuaciones concretas llevas a cabo por cada uno, ejecutaron el hecho con pleno dominio funcional del hecho común'.

A la vista de la expresada doctrina debe concluirse que la actuación del recurrente ha de ser incluida en el concepto de autoría, pues si el fuego se propagó, fue por la decisión conjunta de ambos.

Cuestión diferente sería si su conducta pudiera verse amparada o justificada hasta cierto punto en alguna circunstancia eximente o atenuante por razón del miedo que pudiese tener hacia Benedicto . Pero este extremo ni ha quedado acreditado, y esa falta de prueba impide toda consideración al respecto, por otra parte no solicitada.

TERCERO.Consecuencia de la desestimación de su participación en el delito de incendio con un título de imputación degradado es que la pretensión de la parte de moderar la responsabilidad civil de Ernesto por tal circunstancia ha de ser desestimada.

CUARTO.En cuanto a la responsabilidad de los padres, es cierto que el art. 61.3 LORPM dispone que 'Cuando el responsable de los hechos cometidos sea un menor de dieciocho años, responderán solidariamente con él de los daños y perjuicios causados sus padres, tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho, por este orden. Cuando éstos no hubieren favorecido la conducta del menor con dolo o negligencia grave, su responsabilidad podrá ser moderada por el Juez según los casos'. Ciertamente el último inciso autoriza al juez de menores a moderar la responsabilidad de los progenitores o guardadores responsables de sus actos.

Ahora bien tal moderación es una facultad del juez, no una obligación. La sala no estima, como tampoco lo hace en su sentencia la juez de instancia, que los padres, o la madre que ostenta su guarda, hayan actuado con dolo o negligencia grave en la conducta del hijo menor, pero este solo hecho no implica la moderación de la responsabilidad, sino que autoriza a ella, lo que viene prohibido cuando concurran las circunstancias antedichas.

La regla general de la responsabilidad civil por culpa extracontractual es que quien ostenta la patria potestad o tutela responde de los actos cometidos por el sometido a su tutela ( art. 1903 CC ), y que esta responsabilidad sólo cesa si el mismo prueba que empleó toda al diligencia de un buen padre de familia. En cuanto al Código Penal establece en su art. 118 , relativo a las eximentes, que responderán los que tengan a los declarados exentos de responsabilidad penal bajo su guarda o custodia cuando medie culpa o negligencia por su parte, mientras el art. 120 CP establece la responsabilidad subsidiaria de los padres o tutores de los mayores de 18 años sometidos a su patria potestad o tutela que convivan con ellos cuando medie culpa o negligencia. Esta es la regla general para la responsabilidad civil sin que se advierta que en caso de responsabilidad derivada de delito el nivel de exigencia deba ser más favorable para los encargados de la guarda. En este caso la responsabilidad civil debe verse sometida a un mayor nivel de objetivación, en tanto que en el Código Penal las conductas será cometidas por personas adultas, cuyo control es más difícil que el de menores de edad, con lo que se estima que para moderar la responsabilidad se hará preciso que quede constancia que por los padres se ha actuado con la debida diligencia en la educación y atención del menor, sin que esa circunstancia haya quedado demostrada suficientemente en esta causa.

QUINTO.RECURSO DE LA GENERALITAT VALENCIANA.

Como ya hemos manifestado, en primer lugar se solicita por la misma la nulidad del auto de complemento de la sentencia, dictado por la juez de menores a instancia de la propia parte. Se alega que en el auto aparte de complementar la sentencia con lo interesado por la parte, de oficio y sin haber sido solicitado por el ministerio fiscal se incluye un nuevo perjudicado que no había sido incluido en la sentencia, con lo que según dice, se le habría producido una reformatio in peiusen su recurso.

Efectivamente, el auto de complemento añadía a modo de aclaración la inclusión en los antecedentes de hecho y en el fallo de la sentencia un nuevo perjudicado. Ahora bien, dicho perjudicado no es nuevo sino que se trata de una persona omitida en los antecedentes de hecho, en los que se transcribió la calificación del fiscal olvidando por error incluir su nombre. Lo cierto es que este perjudicado aparece reflejado en los hechos probados de la sentencia, con descripción de los perjuicios sufridos, sin que en aquéllos se exprese que haya renunciado a las acciones civiles, por lo que la condena al resarcimiento de los daños sufridos es obligada.

Por lo expuesto no nos hallamos ante un complemento de la sentencia, como se dice, ni mucho menos ante una sorpresiva inclusión de un nuevo perjudicado sino ante la subsanación de un mero error mecanográfico que pude ser adoptado de oficio, y por ello tanto en un auto independiente como en la resolución en que se acordó.

Por último sólo indicar que la reformatio in peiuses un principio aplicable, como bien expresa la parte, a los recursos en materia sancionadora, pero la solicitud de complemento no es propiamente un recurso sino una petición de aclaración, por lo que dicho principio no se ve afectado si lo que hace la juzgadora es corregir omisiones evidentes de la sentencia por vía de aclaración.

SEXTO.En segundo se impugna el cambio de calificación de la responsabilidad civil de subsidiaria a solidaria, pues según alega se habría solicitado de forma extemporánea por la acusación, casándole indefensión, entendiendo que de admitirse debería declararse la nulidad de actuaciones.

Desde un punto de vista meramente teórico la parte pondría tener parte de razón. La calificación provisional de fiscal y acusación particular disponían la responsabilidad civil subsidiaria de los padres de Ernesto y la Generalitat como tutora de Benedicto , y que en el acto del juicio en el momento de elevar al definitivas las conclusiones se modifica esa pretensión y la acusación particular la convierte en solidaria.

Es verdad, como alega la acusación, que el art. 61.3 LORPM, establece la responsabilidad solidaria de los padres o tutores, como se establece asimismo en el Código Penal respecto de los exentos de responsabilidad penal; pero se comparte en este punto la opinión del apelante en el sentido que la acción civil es disponible por las partes y por lo tanto, de la misma forma que se puede renunciar a ella se podría modular la misma y en vez de pedir la condena solidaria optar por la subsidiaria. Como decimos, este argumento es impecable desde el punto de vista teórico, pero deberá convenirse que desde un punto de vista real es absurdo. Quien desea reclamar reclama, y reclama como le permite la ley, que es solidariamente, lo que abona la tesis de la acusación deque se trató de un error.

Ahora bien, error o no, en la calificación provisional se dijo lo que se dijo, y en este concepto llegó la apelante al juicio oral. La modificación del titulo de imputación de la responsabilidad civil se hizo en el momento de elevar a definitivas las conclusiones, alegando al parte que por ello ese cambio le produjo indefensión al no poder defenderse del cambio.

No es así. El momento de elevación de las calificaciones a definitivas es un momento apto en el proceso penal para cambiar la calificación, siempre que no se modifiquen los hechos objeto de acusación. Y si es posible modificar la calificación penal, mucho más lo será con la civil, en la que no concurre el elemento de la protección de derechos personalísimos de los ciudadanos como su libertad. La ley establece remedio para estas situaciones. Y así, tomando supletoriamente la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el art.788.4 LECr , referido al procedimiento abreviado dispone que en estos casos la defensa podrá solicitar el aplazamiento de la sesión para preparar sus alegaciones y en su caso proponer nueva prueba en relación con la modificación.

La parte no hizo uso de este derecho, por lo que ahora no puede reclamar que exista indefensión alguna por dicho cambio en el título de la responsabilidad, modificación permitida en las concusiones definitivas.

SÉPTIMO.Finalmente se impugna la imposición de su responsabilidad civil por estos hechos desde el momento en que el menor se encontraba bajo el acogimiento de su hermano cuando los hechos fueron cometidos.

La juez de instancia desestima esta pretensión al entender que con independencia del carácter del hermano, quien ostentaba la tutela era la Generalitat, que asumió dicho rol, por lo que entiende debe responder como tal.

Se comparte el criterio de la juez a quo. El art. 61.3 es claro al establecer el orden en que deben responder solidariamente los responsables de los menores, y tras los padres figuran los tutores. Desde el momento en que la Generalitat asumió la tutela, la patria potestad de los progenitores despareció como título de vinculación entre éstos (o la madre, que es la que sobrevive) y el menor. La asunción de la tutela supone asumir la responsabilidad sobre los actos del menor, y ello no se ve subsanado por el hecho de que el tutor haya autorizado su residencia temporal con otra persona, pues en último caso el tutor es quien ha decidido elegir al acogedor y por lo tanto debe ser responsable de las negligencias en que aquel haya podido incurrir en la atención del menor, sin perjuicio del derecho de repetición que pueda ejercer contra el mismo, si resultase procedente.

Por otra parte el estudio de la resolución acordando la estancia temporal con el hermano (f.1382), que es la razón en la que basa la apelante su recurso, es trascendente para quitarle la razón. La Generalitat conocía al asumir la tutela que el menor era problemático, por lo que debió proceder a una atención especial con el mismo, sin que conste que en la designación del acogedor se valorase la concurrencia de la situaciones de riesgo en que podría incurrir, como es de observar en la resolución en que se acordó la estancia temporal con su hermano. Por otra parte esta estancia temporal sólo se autorizó por seis meses, desde el 11 de enero de 2012, por lo que a la fecha en que los hechos se cometieron dicha estancia temporal estaba vencida, sin que conste se acordase su prórroga, por lo que en todo caso la responsabilidad tutelar retornaría a la Generalitat. Y más aún, examinada dicha resolución se observa cómo entre las condiciones establecidas, concretamente la cuarta, la Generalitat asumía la responsabilidad civil de los daños que pudiese causar el menor durante el tiempo que durase la estancia, al extender la protección de la póliza suscrita por ella. Por tanto, aún en el supuesto de que el hermano hubiese ostentado esa guarda en el momento de los hechos, la Generalitat hubiera resultado responsable por su propia admisión.

Todo lo expuesto hace que este recurso de apelación deba ser desestimado.

OCTAVO.Por último recurre la sentencia la entidad Mapfre, aseguradora de la Generalitat, alegando en primer lugar que la entidad nunca fue acusada en los escritos de acusación, por lo que su condena en el juicio le ha causado indefensión, al haberse solicitado su condena únicamente en el acto del juicio.

Esta alegación podría ser tomada en consideración si no fuese porque la propia aseguradora asumió su papel de responsable civil cuando se le dio traslado de la petición de la Generalitat de traerla a juicio. Efectivamente, tras ser emplazada, la aseguradora se personó en la ascua dando contestación a los escritos de las acusaciones, como expresamente manifestó y sin que en momento alguno protestase, por extemporánea su llamada a autos.

Es verdad que desde un punto de vista teórico, lo más correcto hubiese sido, una vez solicitada su intervención por la asegurada, que se hubiese dado traslado a las acusaciones para que manifestasen a la vista de la revelación de la existencia del seguro, si deseaban ampliar su solicitud de responsabilidad civil a la aseguradora, y tras ello haber procedido a su llamada como responsable civil. Pero como decimos, la inexistencia de es trámite previo y su petición de condena formal en el acto del juicio no el ha causado indefensión alguna, pues ha contestado a los escritos de acusación y ha tendido plena ocasión de proponer prueba y defenderse en el acto del juicio.

NOVENO.En segundo lugar la aseguradora entiende vulnerado el art. 76 LCS y al doctrina jurisprudencial al entender que la Generalitat no tenía cubierto el riesgo causado mediante la póliza que se aporta, pues dicho riesgo venía expresamente excluido del objeto del contrato. Con ello se refiere la parte a que la propia descripción del resigo incluye 'la responsabilidad civil de los actos de los menores y jóvenes de reeducación asegurados, con exclusión expresa de la comisión de un hecho tipificado como delito o falta y de los daños que se ocasionen los menores entre sí'.

La juez de instancia desestimaba esta pretensión por entender que el principio de no asegurabilidad del dolo lo que excluye es que el asegurador esté obligado a asegurar al propio asegurado, pero no a terceros perjudicados.

Se estima que esta tesis sería de aplicación si la limitación de la responsabilidad se derivase de una cláusula limitativa de los derechos de asegurado, como habitualmente sucede en los contratos de seguro de responsabilidad civil, pero en este caso nos halamos ante la peculiaridad de que dicha exclusión está incluida en al misma descripción del riesgo.

La contratación en materia de seguros, como en toda la contratación en que se opera con contratos de adhesión, establece una serie de principios, plasmados legal y jurisprudencialmente en orden a al protección del consumidor como parte mas débil de la relación, y de ahí las cautelas y precisiones que se exigen respecto de las cláusulas limitativas para dejar plena constancia de su reconocimiento por la parte. En este caso cabe dudar del carácter de parte débil del contrato de la administración autonómica. No nos encontramos ante un simple consumidor sino ante un ente de la administración que cuenta con un cualificado servicio jurídico y de intervención, que tiene por función asesorar sobre los contratos que se realizan con terceros, y pro tanto con las entidades aseguradoras. Ante lo expuesto hay que entender que la parte asegurada sabe perfectamente lo que firma cuando asume el contrato, y las consecuencias que tiene la determinación del riesgo y las cláusulas contractuales.

Esta introducción se hace necesaria porque, en este caso, la exclusión de las actividades delictivas de los menores, así como los daños causados entre ellos, se incluyen como la descripción del riesgo contractual, lo que lleva a entender que si un menor en reeducación causa daños como consecuencia de un hecho delictivo, el riesgo asegurado no se verá afectado. Esto no sucede en le caso de la cláusulas limitativas de los derechos del asegurado, pues en ellas el riesgo se produce, y es tras la constatación del riesgo cuando, como excepción, se limita su cobertura. Si como decimos, en el caso que ahora nos ocupa el riesgo no se produce, resulta imposible que el mismo se pueda extender a terceros, pues ello sería tanto como decir que por el hecho de contratar cualquier seguro de responsabilidad civil, la aseguradora debe responder de cualquier daño causado a terceros, tenga o no que ver con el resigo cubierto.

En este sentido de la delimitación entre descripción del resigo y cláusulas limitativas de derechos ha existido una amplia doctrina jurisprudencial, a veces no completamente homogénea, no ya entre la sala 2ª y la 1ª, sino dentro de las mismas Salas, debiendo mencionar a este respecto la STS 853/2006 del Pleno de la sala Primera, con la finalidad de unificar criterios, en la que en relación con esta diferenciación manifestaba que: 'Según la STS de 16 octubre de 2000 , 'la cláusula limitativa opera para restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido, y la cláusula de exclusión de riesgo es la que especifica qué clase de ellos se ha constituido en objeto del contrato. Esta distinción ha sido aceptada por la jurisprudencia de esta Sala (sentencia de 16 de mayo de 2000 y las que cita)'.

Las cláusulas delimitadoras del riesgo son, pues, aquéllas mediante las cuales se concreta el objeto del contrato, fijando que riesgos, en caso de producirse, por constituir el objeto del seguro , hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación, y en la aseguradora el recíproco deber de atenderla. La jurisprudencia mayoritaria declara que son cláusulas delimitativas aquellas que determinan qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial ( SSTS 2 de febrero 2001 ; 14 mayo 2004 ; 17 marzo 2006 ).Ello permite distinguir lo que es la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada o contratada, de las cláusulas del contrato que limitan los derechos de los asegurados, una vez ya se ha concretado el objeto del seguro , por cuanto nada tienen que ver con estas, sino con las delimitativas, en cuanto pertenecen al ámbito de la autonomía de la voluntad, constituyen la causa del contrato y el régimen de los derechos y obligaciones del asegurador, y no están sujetas a los requisitos impuestos por la Ley a las limitativas, conforme el art. 3, puesto que la exigencia de este precepto no se refiere a una condición general o a sus cláusulas excluyentes de responsabilidad de la aseguradora, sino a aquéllas que son limitativas de los derechos del asegurado ( STS 5 de marzo 2003 , y las que en ella se citan). .../...

.../...Interesa observar, como precisa la Sentencia de 20 de marzo de 2003 , 'que el artículo 1 de la Ley establece que la obligación del asegurador existe dentro de los límites pactados, idea que repite la Ley en general en los artículos que definen las distintas modalidades del contrato de seguro al repetir la frase que el asegurador se obliga dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato. Parece evidente que la prestación del asegurador (tanto con relación a la garantía del riesgo asegurado como el pago de prestación una vez que se produzca el siniestro) depende precisamente de la delimitación del riesgo, que, a su vez, es base para el cálculo de la contraprestación a cargo del asegurado, es decir, la prima'.

Las condiciones particulares, especiales y generales del contrato señalan el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura de forma positiva - determinados daños- y de forma negativa -ciertos daños o, mejor, ciertas causas del daño- quedando así delimitado el riesgo, como cláusula 'constitutiva del objeto o núcleo del seguro, pues concreta exactamente hasta donde puede alcanzar la acción indemnizatoria' ( STS 7 julio 2003 ). Son por tanto cláusulas que, aun delimitativas, son susceptibles de incluirse en las condiciones generales para formar parte del contrato, quedando sometidas al régimen de aceptación genérica sin la necesidad de la observancia de los requisitos de incorporación que se exigen a las limitativas, como con reiteración ha señalado la jurisprudencia de esta Sala, de una forma directa o indirecta (17 de abril de 2001; 20 de marzo de 2003; 14 de mayo 2004 y 30 de diciembre 2005).

Y en relación con la inmunidad de la acción directa frente a las excepciones pactadas con le asegurador, la STS 268/2007, de 8 de marzo , dispone 'Sin embargo, como se expone en la Sentencia de esta Sala de 15 de febrero de 2006 , es cierto que dicha norma señala que «la acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado», pero tal previsión no puede extenderse a la propia definición del riesgo asegurado y a la cobertura del seguro , elementos que por integrar el marco en que se desenvuelve el aseguramiento y, por tanto, resultar determinantes para la fijación de la prima del seguro , lo son también para el establecimiento del límite de la obligación indemnizatoria de la aseguradora, sin que pueda deducirse que dicha obligación respecto del tercero pueda exceder de los propios límites del seguro concertado pues en tal caso se estaría rebasando la propia definición del contrato de seguro contenida en el artículo 1º de la Ley cuando señala que la obligación de la aseguradora a indemnizar lo será «dentro de los límites pactados» y se llegaría a la conclusión inadmisible de que frente al tercero perjudicado la cobertura sería siempre ilimitada -en el mismo sentido incide la Sentencia de 10 de mayo de 2006 -.'

Como ya hemos dicho, la Generalitat aceptó libremente contratar un riesgo especifico, y lógicamente la contraprestación se calcularía sobre él, sin que quepa alegar, lo que en caso alguno se hace, que haya existido un desconocimiento o falta de aceptación de las condiciones particulares, pues en este caso no se trata de una cláusula más o menos oculta sino de la propia objeto del contrato ( STS 853/2006 'Sin duda, esta doctrina no sería posible sino se dieran determinados presupuestos que tienen que ver con el control de la inclusión, a que se refiere el artículo 3 de la LCS , respecto de todas las condiciones generales, atendiendo el carácter inexcusable de estos contratos como contratos masa y de adhesión, a los fines de facilitar al adherente su efectivo conocimiento y de que quede vinculado por su contenido. Y ello exige que su redacción sea clara y precisa, y que sean conocidas y aceptadas por el asegurado para lo cual resulta suficiente que en las condiciones particulares, por él suscritas, se exprese, de la misma forma clara y precisa, que conoce y ha recibido y comprobado las condiciones generales, cuando no se trata de condiciones que restringen los derechos del asegurado'). Por lo tanto, si la Generalitat no contrató cubrir el riesgo de los daños causado por hechos constitutivos de delito o falta, ninguna responsabilidad puede atribuirse a la aseguradora respecto de los derivados de dicha acción penal, ni frente al asegurado ni frente a terceros.

Ante ello se estima el recurso de apelación y se absuelve a la aseguradora Mapfre.

DECIMO.Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Ernesto , así como el de la Generalitat Valenciana, y estimandoel recurso de apelación interpuesto por la entidad Mapfre Empresas S.A., contra la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado de Menores de esta provincia en expediente de reforma 12/2013; se revoca la misma de forma parcialen el único sentido de absolver a la compañía aseguradora Mapfre Empresas de la responsabilidad civil a ella impuesta, confirmándose los restantes fundamentos.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Así por esta sentencia, que será notificada a las partes en legal forma haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Ignacio Pando Echevarria , estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.