Sentencia Penal Nº 7/2017, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 2, Rec 3/2011 de 31 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL SALA DE LO PENAL SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO DE SALA (Proc. Abreviado) 3/2011 Diligencias Previas PA 340/2002 Juzgado Central de Instrucción nº 5

S E N T E N C I A nº 7 / 2017

Presidente:

D. ANGEL HURTADO ADRIAN

Magistrados:

D. JOSE RICARDO DE PRADA SOLAESA (PONENTE)

D. ENRIQUE LOPEZ LOPEZ

Madrid, treinta y uno de marzo de dos mil diecisiete.-

Visto, en juicio oral y público, celebrado ante esta Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, el Rollo de Sala 3/2011 de Procedimiento Abreviado dimanante de las Diligencias Previas de PA 340/2002 del Juzgado Central de Instrucción nº 5, seguidas por delitos de fraudes de subvenciones, estafa, insolvencia punible y delito fiscal contra:

Carmelo Segundo con pasaporte sueco NUM000 , nacido en Suecia el NUM001 .1.936, con domicilio en Källby, Suecia. En libertad provisional por esta causa, de estado de solvencia no acreditado.

Representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mª José Corral Losada y defendido por el letrado D. José Luis Zambade Jiménez

Anton Gregorio , con D.N.I.: NUM002 , nacido en Orense, el 6.04.1969, hijo de Hernan Gabriel y Zulima Otilia y domiciliado en Orense. En libertad provisional por esta causa, de estado de solvencia no acreditado. Representado por el Procurador de los Tribunales (Galicia) D. Domingo José Collado Molinero y defendido por el letrado D. Manuel Ollé Sesé.

Mauricio Oscar , con D.N.I.: NUM003 , nacido en Ahillones Badajoz el NUM004 .1956 y domicilio en Almendralejo (Badajoz). En libertad provisional por esta causa, de estado de solvencia no acreditado. Representado por el Procurador de los Tribunales D. Aníbal Bordillo Huidobro y defendido por el letrado D. Carlos Maroto Delgado

Agustin Secundino con D.N.I. nº NUM005 , natural de Corte de Peleas (Badajoz) el NUM006 .63, hijo de Justo Samuel y Otilia Dolores y domicilio en Almendralejo (Badajoz). En libertad provisional por esta causa, de estado de solvencia no acreditado. Representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Natalia Martín de Vidales y defendido por el letrado D. Manuel María Martín Jiménez.

Zulima Otilia con D.N.I.: NUM007 . nacida en Lugo y domiciliada en Orense (Galicia). En libertad provisional por esta causa, de estado de solvencia no acreditado.

Representada por el Procurador de los Tribunales D. Domingo José Collado Molinero y defendida también por el letrado D. Manuel 0llé Sesé.

Como responsables civiles subsidiarios:

1.- VINÍCOLA DEL SUROESTE, S.A. (VINISUR). Citada por edictos.

2.- SPAIN TRADE, AB. Representada por Carmelo Segundo y procesalmente por la Procuradora de los Tribunales Dña. Paloma Ortiz-Cañavate Levenfeld. Citada a través de su representante acreditado en los autos por Carmelo Segundo (F. 12454 T.51).

3.- GRUPO ARNOYA, SL, (también denominada ARNOYA FINANCIERA), representado procesalmente por el Procurador D. Domingo Collado Molinero.

4.- ZUMOS Y VINOS, SL. Citada por edictos. 5.- OLVIN, S.A. Citada por edictos.

6.- LUSA EXTREMEÑA, S.L. Citada por edictos.

7.- ARNOYA POSADA, S.A. Citada por edictos.

8.- COSECHEROS DE VINO DEL RIBEIRO, S.A Citada por edictos.

9.- AGUAS DE SOUSA, S.A. (Citación f. 827)

10.- VIÑA DO VAL S.A. (BODEGAS ARNOYA) (antes LA PATENA). Citada por edictos.

11.- INDUSTRIA DE LA UVA, S.A representada procesalmente por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillen y defendida por el letrado D. Rafael I. Balbuena Tóbar.

12.- VIEIRA DISTRIBUCION (ANTES ARNOYA CONGELADOS, S.A., representada procesalmente por la Procuradora Dª Mª Paloma Ortiz Cañabate y defendida por el letrado D. Luis Miguel Gutiérrez Robredo.

13.- GOMÉZ DE CASTRO, S.A. representado procesalmente por el Procurador D. Felipe Juanas Blanco.

14.- AUTOS GONZÁLEZ, S.A. representada procesalmente por la Procuradora Dª Lucia Vázquez-Pimentel Sánchez.

15.- EUROINVERSIONES AGUAS DE SOUSA, S.A. representado procesalmente por el Procurador D. Domingo José Collado Molinero.

Como acusación han intervenido:

El Ministerio Fiscal representado por D. Antonio Romeral Moraleda.

Ha intervenido igualmente la Abogacía del Estado, representado por D. Roberto Hernández Fernández

Como acusaciones particulares:

1.- ASEFA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada procesalmente por el Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira y defendida por el letrado D. Rafael Quecedo Aracil.

2.- SINDICATURA DE LA QUIEBRA DE VINISUR-VAZQUEZ PEREZ, representada procesalmente por el Procurador D. Javier Pérez-Castaño Rivasy defendida por el letrado D. José Ángel Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- El procedimiento se inicia como consecuencia de la querella criminal presentada por la mercantil ASEFA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS en fecha 26.12.1997 ante los juzgados de Instrucción de Almendralejo (Badajoz), que fue admitida a trámite por el Juzgado de Instrucción nº 1 de dicha localidad por auto de fecha 13.02.1998 , llevando a cabo la correspondiente investigación e inhibiéndose en favor de los Juzgados Centrales de Instrucción de la Audiencia Nacional por auto de 02.03.2001 .

Por el Juzgado Central de Instrucción nº 5 se aceptó la inhibición, incoando Diligencias Previas nº 340/2001, continuando la instrucción del procedimiento y acordando, por auto de 19.11.2009, la finalización de la investigación y la transformación del procedimiento.

Por Auto de fecha se acordó la apertura del juicio oral por auto de 13.05.2010, remitiéndose las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento, abriéndose Rollo de Sala nº 13 /2001 de PA.

Tras admitirse la prueba se llevó a cabo la vista oral en varias sesiones, dictándose la presente resolución fuera de plazo por causas derivadas del servicio judicial.

SEGUNDO.- Al finalizar la práctica de la prueba se calificaron definitivamente los hechos,

Por el Ministerio Fiscal, como:

Un delito continuado de fraude de subvenciones del artículo 350 en relación con el 69 bis del Código Penal -texto refundido de 1973- ( artículo 308 del Código Penal vigente), en concurso medial del artículo 71 del Código Penal con un delito continuado de estafa de los artículos 528 y 529 7. -muy cualificada- y 69 bis del Código Penal - texto refundido de 1973- ( artículo 248 , 249 , 250 1. 6 º y 7º, 2 ; y 74 del Código Penal redacción anterior a la LO 5/2010), del que es autor responsable ( artículos 14 y 15 bis C. P . texto refundido de 1973 y artículos 28 y 31 del C. P . Vigente) Carmelo Segundo .

De un delito continuado de estafa de los artículos 248 , 249 , 250. 3 º, 6 ° y 7 º; y 74 del Código Penal redacción anterior a la LO 5/2010 del que son autores responsables ( artículos 28 y 31 del C. P . Vigente) Anton Gregorio , Mauricio Oscar .

Un delito de Insolvencia Punible del artículo 260 del Código Penal del que son autores responsables ( artículos 28 y 31 del C. P . Vigente) Anton Gregorio , Mauricio Oscar , Agustin Secundino , Zulima Otilia .

Cuatro delitos contra la hacienda pública del artículo 349 del Código Penal -texto refundido de 1973- y del artículo 305 del Código Penal vigente, de los que respecto de todos ellos es autor responsable Anton Gregorio y de uno de ellos Mauricio Oscar .

Sin que concurran en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por lo que procedía imponer a:

A Carmelo Segundo , por el delito continuado de fraude de subvenciones, en concurso medial con el delito continuado de estafa señalado la pena de 8 años de prisión mayor, accesorias, multa de 6.500 millones de pesetas, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social por un período de 6 años.

A Anton Gregorio , como autor responsable: de un delito continuado de estafa, la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 150 euros, e inhabilitación especial para la profesión, oficio, industria o comercio de elaboración, crianza y comercialización de vinos en general, alcoholes, mostos, concentrados, mistelas y derivados. De un delito de insolvencia punible, la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 18 meses a razón de una cuota diaria de 300 euros, e inhabilitación especial para la profesión, oficio, industria o comercio de elaboración, crianza y comercialización de vinos en general, alcoholes, mostos, concentrados, mistelas y derivados. De cuatro delitos contra la hacienda pública, la pena de 2 años de prisión menor, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa del duplo de la cuantía defraudada, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social por un período de 6 años, por tres de ellos; y la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa del duplo de la cuantía defraudada, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social por un período de años, por uno de ellos.

A Mauricio Oscar , como autor responsable: de un delito continuado de estafa la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 18 meses a razón de una cuota diaria de 150 euros, e inhabilitación especial para la profesión, oficio, industria o comercio de elaboración, crianza y comercialización de vinos en general, alcoholes, mostos, concentrados, mistelas y derivados. De un delito de insolvencia punible, la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 150 euros, e inhabilitación especial para la profesión, oficio, industria o comercio de elaboración, crianza y comercialización de vinos en general, alcoholes, mostos, concentrados, mistelas y derivados. De un delito contra la hacienda pública, la pena de 2 años de prisión menor, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa del duplo de la cuantía defraudad, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social por un período de 6 años.

A Agustin Secundino , como autor responsable ( art. 28 , 31 CP 1995 ), de un delito de insolvencia punible, a la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 150 euros, e inhabilitación especial para la profesión, oficio, industria o comercio de elaboración, crianza y comercialización de vinos en general, alcoholes, mostos, concentrados, mistelas y derivados.

A Zulima Otilia , como autora responsable de un delito de insolvencia punible, la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 150 euros, e inhabilitación especial para la profesión, oficio, industria o comercio de elaboración , crianza y comercialización de vinos en general, alcoholes, mostos, concentrados, mistelas y derivados.

Debiendo indemnizar:

Carmelo Segundo :

Al Fondo Español de Garantía Agraria, en 1.703.660.717.- pesetas (10.239.207,13 euros), más los intereses de demora correspondientes conforme a lo dispuesto en el art. 921 de la L. E. Civil derogada y actual art. 576 de la Ley 1/2000 , de 7 de enero, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de SPAIN TRADE AB en la misma cuantía.

A ASEFA, S.A. Compañía de Seguro y Reaseguros, en 385.660.609.-pesetas (2.317.866,94 euros), declarándose la responsabilidad civil subsidiaria, por el importe total de 489.323.509.- pesetas (2.940.893,52 euros), Cie VINÍCOLA DEL SUROESTE SA, SPAIN TRADE AB, ARNOYA POSADA, SA, COSECHEROS DE VINO DEL RIBEIRO SA, AGUAS DE SOUSA SA, BODEGAS ARNOYA (comerciante individual), INDUSTRIA DE LA UVA SA, ARNOYA CONGELADOS SA, LA PATENA SA, GOMEZ DE CASTRO SA, AUTOS GONZALEZ SA Y Zulima Otilia .

Anton Gregorio y Mauricio Oscar , por el delito de estafa indemnizarán conjunta y solidariamente en 21.577.501.-pesetas (129.683, 39 euros) a los perjudicados. Por el delito fiscal, a la Hacienda Pública en 94.985.059.- pesetas (570.872 euros), más los intereses de demora correspondientes a la cuota defraudada conforme a lo dispuesto en los arts. 921 de la L. E. Civil derogada y actual art. 576 de la Ley 1/2000 , de 7 de enero, y art. 36 de la Ley General Presupuestaria y 58 de la Ley General Tributaria vigentes al tiempo de los hechos, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de VINISUR, S.A.

Zulima Otilia , por el delito de Insolvencia Punible la cantidad de 300 millones de pesetas (1.803.036,31 euros) por el importe del préstamo recibido del ICO, con garantía de los bienes de Vinisur; también en el importe de los préstamos obtenidos con la garantía de las viviendas de su sociedad de gananciales, que se describen en los hechos probados, con declaración la nulidad del contrato de arrendamiento de 26 de marzo de 1997, entre Zumos y Vinos SL y Lusa Extremeña SL.

Anton Gregorio , indemnizará a la Hacienda Pública:

En 113.125.057.- pesetas (679.895,29 euros), más los intereses de demora correspondientes a la cuota defraudada conforme a lo dispuesto en los arts. 921 de la L. E. Civil derogada y actual art. 576 de la Ley 1/2000 , de 7 de enero, y art. 36 de la Ley General Presupuestaria y 58 de la Ley General Tributaria vigentes al tiempo de los hechos, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de VINISUR, S.A.

En 25.530.000.- pesetas (153.438,4 euros) y en 76.888.884.- pesetas (462.111,5 euros), más, en ambos casos, los intereses de demora correspondientes a la cuota defraudada conforme a lo dispuesto en los arts. 921 de la L. E. Civil derogada y actual art. 576 de la Ley 1/2000 , de 7 de enero, y art. 36 de la Ley General Presupuestaria y 58 de la Ley General Tributaria vigentes al tiempo de los hechos, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de ZUMOS Y VINOS, S.L.

La Abogacía del Estado calificó los hechos como constitutivos de:

Un delito continuado de fraude de subvenciones del artículo 350 en relación con el artículo 69 bis del Código Penal texto refundido de 1973 ( artículo 308 del Código Penal vigente).

Un delito continuado de fraude de subvenciones del artículo 308 del Código Penal vigente en relación con el artículo 74.

Un delito de insolvencia punible del artículo 260 del Código Penal .

Un delito contra la Hacienda Pública del artículo 349 del Código Penal texto refundido de 1973 ( artículo 305 del Código Penal vigente), respecto del Impuesto sobre sociedades ejercicio 94/1995.

Un delito contra la Hacienda Pública del artículo 349 del Código Penal texto refundido de 1973 ( artículo 305 del Código Penal vigente), respecto del Impuesto sobre el Valor Añadido, ejercicio 1994.

Un delito contra la Hacienda Pública del artículo 305 del Código Penal , en relación con la falta de retenciones e ingresos a cuenta por rendimientos del capital mobiliario, ejercicio 1996.

Un delito contra la Hacienda Pública del artículo 305 del Código Penal , en relación con el Impuesto sobre sociedades, ejercicio 1997.

De los que resultan penalmente responsables:

Carmelo Segundo , en concepto de autor ( artículos 14 y 15 bis del Código Penal de 1973 , y 28 y siguientes del Código Penal vigente) del delito continuado de fraude de subvenciones descrito.

Anton Gregorio , en concepto de autor ( art. 28 y siguientes del Código Penal vigente), Mauricio Oscar y Agustin Secundino , como cooperadores necesarios del delito continuado de fraude de subvenciones descrito.

Anton Gregorio , Zulima Otilia , Mauricio Oscar y Agustin Secundino en concepto de autores ( artículos 28 y siguientes del Código Penal ) del delito de insolvencia punible.

Anton Gregorio , en concepto de autor del delito contra la Hacienda Pública respecto del Impuesto sobre sociedades ejercicio 94/95, del delito contra la Hacienda Pública en relación con la falta de retenciones e ingresos a cuenta por rendimientos del capital mobiliario, ejercicio 1996 y del delito contra la Hacienda Pública, en relación con el Impuesto sobre sociedades, ejercicio 1997.

Anton Gregorio en concepto de autor de los art. 14 y 15 CP TR 1973 y 28 y ss. del vigente en relación con los cuatro delitos contra la hacienda pública, y Mauricio Oscar en concepto de cómplice, del delito contra la Hacienda Pública del artículo 349 del Código Penal texto refundido de 1973 ( artículo 305 del Código Penal vigente), respecto del Impuesto sobre el Valor Añadido, ejercicio 1994.

Sin concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los acusados.

Por lo que procedía imponer a cada uno de ellos las penas:

A Carmelo Segundo , por el delito continuado de fraude de subvenciones relativo a las exportaciones de VINISUR, cuatro años de prisión mayor, accesorias, multa del equivalente a euros de 2.250 millones de pesetas (13.522.772,35 euros), y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho de gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por un período de cinco años.

A Anton Gregorio , por el delito continuado de fraude de subvenciones relativo a las exportaciones de VINISUR, cuatro años de prisión mayor, accesorias, multa del equivalente a euros de 2.250 millones de pesetas (13.522.772,35 euros), y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho de gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por un período de cinco años.

Por el delito de insolvencia punible, tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 18 meses a razón de una cuota diaria de 300 euros, inhabilitación especial para la profesión, oficio, industria o comercio de elaboración crianza y comercialización de vinos en general, alcoholes, mostos, concentrados, mistelas y derivados.

Por los cuatro delitos contra la Hacienda Pública la pena para cada uno de ellos de dos años de prisión menor, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa del duplo de la cuantía defraudada, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por un período de cinco años.

A Mauricio Oscar :

Por el delito continuado de fraude de subvenciones, tres años de prisión, multa de 400 millones de pesetas (2.404.048,42 euros), y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho de gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por un período de cinco años.

Por el delito de insolvencia punible previsto en el ordinal Tercero de la conclusión

-II-, dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 150 euros, e inhabilitación especial para la profesión, oficio, industria o comercio de elaboración, crianza y comercialización de vinos en general, alcoholes, mostos, concentrados, mistelas y derivados.

Por el delito contra la Hacienda Pública un año de prisión menor, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa del tanto de la cuantía defraudada, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por un período de dos años.

A Agustin Secundino :

Por el delito continuado de fraude de subvenciones, tres años de prisión, multa de 400 millones de pesetas (2.404.048,42 euros), y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho de gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por un período de cinco años.

Por el delito de insolvencia punible, dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 150 euros, e inhabilitación especial para la profesión, oficio, industria o comercio de elaboración, crianza y comercialización de vinos en general, alcoholes, mostos, concentrados, mistelas y derivados.

A Zulima Otilia , por el delito de insolvencia punible, tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 150 euros, e inhabilitación especial para la profesión, oficio, industria o comercio de elaboración, crianza y comercialización de vinos en general, alcoholes, mostos, concentrados, mistelas y derivados.

Debiendo indemnizar:

Carmelo Segundo , por el delito de fraude de subvenciones, al FEGA en la cantidad de 1.703.660.717 ptas (10.239.207,13 euros), incrementado en los intereses de demora correspondientes, conforme a lo dispuesto en el artículo 921 de la LECIVIL derogada (actual art.576 Ley 1/2000 , de 7 de enero), declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de SPAIN TRADE AB en la cuantía anterior.

Mauricio Oscar y Agustin Secundino indemnizarán conjunta y solidariamente al FEGA, por el delito de fraude de subvenciones en 207.423.326 ptas (1.246.639,30 euros) incrementado en los intereses de demora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 LECIVIL , declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de ARNOYA POSADA SA, VINISUR, ZUMOS Y VINOS SL y LUSA EXTREMEÑA SL.

Zulima Otilia , a los acreedores de VINISUR, en 300 millones de pesetas (1.803.036,31 euros) por el importe del préstamo recibido del ICO, con garantía de los bienes de VINISUR; también en el importe de los préstamos obtenidos con la garantía de las viviendas de su sociedad de gananciales. Se declarará la nulidad del contrato de arrendamiento de 26 de marzo de 1997 suscrito entre ZUMOS Y VINOS SL y LUSA EXTREMEÑA.

Anton Gregorio , indemnizará a la Hacienda Pública:

En 113.125.057.- pesetas (679.895,29 euros), más los intereses de demora correspondientes a la cuota defraudada conforme a lo dispuesto en los arts. 921 de la L. E. Civil derogada y actual art. 576 de la Ley 1/2000 , de 7 de enero, y art. 36 de la Ley General Presupuestaria y 58 de la Ley General Tributaria vigentes al tiempo de los hechos, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de VINISUR, S.A.

En 25.530.000.- pesetas (153.438,4 euros) y en 76.888.884.- pesetas (462.111,5 euros), más, en ambos casos, los intereses de demora correspondientes a la cuota defraudada conforme a lo dispuesto en los arts. 921 de la L. E. Civil derogada y actual art. 576 de la Ley 1/2000 , de 7 de enero, y art. 36 de la Ley General Presupuestaria y 58 de la Ley General Tributaria vigentes al tiempo de los hechos, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de ZUMOS Y VINOS, S.L.

Anton Gregorio y Mauricio Oscar , por el delito de estafa indemnizarán conjunta y solidariamente en 21.577.501.-pesetas (129.683, 39 euros) a los perjudicados. Por el delito fiscal, a la Hacienda Pública en 94.985.059.- pesetas (570.872 euros), más los intereses de demora correspondientes a la cuota defraudada conforme a lo dispuesto en los arts. 921 de la L. E. Civil derogada y actual art. 576 de la Ley 1/2000 , de 7 de enero, y art. 36 de la Ley General Presupuestaria y 58 de la Ley General Tributaria vigentes al tiempo de los hechos, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de VINISUR, S.A.

La acusación ejercida por ASEFA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS mantuvo la misma acusación que el Ministerio Fiscal, añadiendo, de la misma forma que lo solicitó en su calificación definitiva la SINDICATURA DE LA QUIEBRA del Sr. Hernan Gabriel y VINISUR SA, que los hechos constituían además:

Un delito continuado de insolvencia punible del art. 260 y art. 74 del. Código Penal , que los constituía los hechos n° 1 a 7 de la conclusión primera de su escrito de calificación y un delito de insolvencia punible del art. 260 del Código Penal , relatado en el n° 6 de la conclusión primera del mismo escrito, de los que eran autores responsables, del primero Zulima Otilia , Anton Gregorio , y Mauricio Oscar y del segundo Agustin Secundino , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, por lo que procede imponer las penas:

A Anton Gregorio , por el delito continuado de insolvencia punible la pena de 6 años de prisión, multa de 24 meses, con una cuota diaria de 500.- Euros e inhabilitación especial tanto para el sufragio pasivo como para la profesión u oficio que se relacione con el vino durante el tiempo de la condena.

A Zulima Otilia , por el delito continuado de insolvencia punible la pena de 4 años de prisión y multa de 12 meses de 300.-Euros de cuota diaria e inhabilitación tanto para el sufragio pasivo como para la profesión u oficio que se relacione con el vino durante el tiempo de la condena.

A Mauricio Oscar , por el delito continuado de insolvencia punible la pena de 4 años de prisión y multa de 12 meses de 300.-Euros de cuota diaria e inhabilitación tanto para el sufragio pasivo como para la profesión u oficio que se relacione con el vino durante el tiempo de la condena.

A Agustin Secundino , por el delito de insolvencia punible la pena de 3 años de prisión y multa de 12 meses de 200. -Euros de cuota diaria e inhabilitación tanto para el sufragio pasivo como para la profesión, oficio, industria o cualquier forma de vinculación con los vinos, alcoholes y derivados.

En concepto de responsabilidad civil, por el delito continuado de insolvencia punible responderán ante los acreedores de VINISUR -VÁZQUEZ PÉREZ:

Zulima Otilia y Anton Gregorio , en trescientos millones de pesetas (1.803.036,61-.Euros) importe del préstamo recibido del I.C.O. con garantía de los bienes de Vinisur. También en el importe de los préstamos obtenidos con la garantía de sus viviendas de sus Sociedad de gananciales que se describen. Se declare la nulidad del contrato de arrendamiento de 26 de marzo de 1.997 entre Zumos y Vinos S, L, y Lusa Extremeña S. L.

Agustin Secundino responderá ante los acreedores de VINISUR- VÁZQUEZ PÉREZ de la cantidad de 25 millones de pesetas (150.253,03.-Euros) que es la cantidad que aunque se estableció por un contrato simulado o fraudulento no pagó tampoco a la quebrada.

Se declare igualmente la responsabilidad Civil de las Sociedades de Zulima Otilia y Anton Gregorio : VINÍCOLA DEL SUROESTE S.A. (CIF. A-28596245); GRUPO ARNOYA S.L. -también denominada ARNOYA FINANCIERA S.L. (CIF. B32188492); ZUMOS Y VINOS S.L. antes UVANOSA S.L. (CIF. B32185266); OLVIN S, A., ARNOYA POSADA S.A., COSECHEROS

DE VINO DEL RIBEIRO S.A., AGUAS DE SOUSAS S.A., EUROINVERSORES DE AGUAS DE SOUSAS S.L.U, BODEGAS ARNOYA (comerciante individual), INDUSTRIA DE LA UVA S.A., ARNOYA CONGELADOS S.A., LA PATENA S.A.; GÓMEZ DE CASTRO S.A.

Y de Agustin Secundino , la Sociedad 'LUSA EXTREMEÑA S.L.

La nulidad de la prenda constituida por 'Aguas de Sousas' a favor de Caja de Ahorros de Galicia de fecha 31 de Octubre de 1 .996.

La nulidad de la adjudicación de la línea 15.150 del Registro de la Propiedad de Verín, propiedad de 'Aguas de Sousas' en 3 subastas por préstamo impagado de otras empresas del grupo y que se adjudicó a persona (D. Benigno Genaro ) quién 30 días después cedió el remate por el mismo precio a 'Euroinversiones Agua de Sousas S.L.U.' que es como se denomina hoy y que pertenece a D. Anton Gregorio y su hermana Da Violeta Encarna . Por ello debe reintegrarse en la Sociedad 'Aguas de Sousas'.

Por las mismas razones, deben anularse las Escrituras Públicas otorgadas por D. Anton Gregorio por parte de 'Aguas de Sousas' de 4 de mayo de 1.999, ante el Notario de Orense D, Antonio Pol González núm. 1748 y 1749 de su Protocolo, por las que se ceden respectivamente la marca y el derecho de utilización y aprovechamiento del manantial de 'Aguas de Sousas' a 'Euroinversiones Aguas de Sousas S.L.U'. Ambos activos (tanto la marca 'Aguas de Sousas', como los manantiales) deben reintegrarse en 'Aguas de Sousas' por ser su responsabilidad Civil subsidiaria evidente.

Igualmente que se les condene al pago de las costas del juicio incluidas las de la acusación particular.

TERCERO.- La defensa de los acusados respectivamente solicitaron la libre absolución de sus defendidos y en todo caso, de forma alternativa, que resultaba de aplicación, como muy cualificada, la atenuante de dilaciones indebidas.

Hechos

PRIMERO.- GENERAL.- ESTRUCTURA EMPRESARIAL Y PERSONAS JURIDICAS INTERVINIENTES EN LOS HECHOS.

VINISUR, SA. La mercantil Vinícola del Suroeste SA (en adelante también VINISUR) se constituyó el 17 de septiembre de 1979. Su objeto social era la actividad de elaboración, crianza y comercialización de vinos en general; la fabricación de alcoholes, mostos, concentrados, mistelas y derivados; etc.. Desde el 15 de noviembre de 1985 se fijó su domicilio social en Almendralejo (Badajoz). El 19 de enero de 1984 se confirieron poderes al acusado Mauricio Oscar . El 11 de julio de 1985 el Consejo de Administración delegó todas sus facultades en Hernan Gabriel , imputado desde el inicio de este procedimiento y fallecido el día 10 de agosto de 2009. El 25 de mayo de 1992 se le nombra administrador único de VINISUR. EL 13 de abril de 1993 se otorgan nuevamente poderes a favor de Mauricio Oscar . En la Junta de Accionistas de 30 de Septiembre de 1.994 se acuerda el cese del anterior administrador y se nombra administrador único a Anton Gregorio .

GRUPO ARNOYA. Este grupo o holding empresarial familiar, del que forma parte VINISUR fue fundado y presido por el fallecido Hernan Gabriel desde el año 1960. Estaba integrado por las siguientes empresas: Arnoya Financiera SL, Aguas de Sousa SA, Arnoya Congelados SA; la Patena SA - ex Cava Fin de Siglo SA y hoy Viña Doval SA, Uvanosa SL que cambió posteriormente a Zumos y Vinos SL (conocida como ZUVINSA), Arnoya Posada SA, Rectoral Amandi SA, Cosecheros del Vino de Ribeiro SL, Promotora Marin SA, Residencial Campo de Santiago SA, Residencial Ribadavia SA, Valdamor SA, Viajes Compostela SA, Autos González SL, Autocares González SL, Fondos Galicia Dos SA, Gallega Lusa de Bebidas, Industria de la Uva SA, Leche Celta SA, Montealegre Club de Golf SA, Bodegas Arnoya (nombre comercial de Hernan Gabriel en cuanto comerciante individual), Arposa SA, Grupo Arnoya SL, Arpon SA y Arnoya Agrícola SA., todas ellas dirigidas y controladas, incluso en los aspectos contables, desde las oficinas centrales conocidas como 'La Torre'.

El control se ejercía directa y principalmente, por el fundador Hernan Gabriel y, desde su incorporación al grupo empresarial familiar, también por su hijo Anton Gregorio , adquiriendo una intervención creciente a lo largo de la cronología en la que se extienden los hechos. También Zulima Otilia , cónyuge del fundador, la cual sin tener intervención activa en la gestión de las empresas del grupo, participó de forma pasiva en los actos desarrollados por aquel, en la forma en cómo se dirá después.

SPAIN TRADE AB, (en lo sucesivo, también SPAIN TRADE) era una empresa Sueca dedicada a la importación y exportación entre otros productos de mosto de vino, cuyo gerente, representantes y también accionista en cantidad indeterminada era el encausado de nacionalidad sueca Carmelo Segundo . Se desconoce la situación actual de dicha sociedad.

SEGUNDO.- ASOCIACION CRIMINAL ENTRE Hernan Gabriel Y Carmelo Segundo PARA OBTENER SUBVENCIONES COMUNITARIAS INDEBIDAS.

Hernan Gabriel , como administrador de VINISUR, y Carmelo Segundo , como administrador de la mercantil sueca SPAIN TRADE AB, venían manteniendo desde mediados de los '90 relaciones comerciales referidas al mosto concentrado de uva, que producía el primero a través de sus empresas, principalmente VINISUR, y que comercializaba internacionalmente el segundo, a través de su empresa.

A partir de fecha indeterminada de 1991 y al menos hasta 1993, se concertaron y planificaron lo necesario dentro de esta relación comercial que mantenían, para lucrarse ilícitamente mediante la obtención indebida de ayudas a la exportación de productos vitivinícolas otorgadas por la CEE y gestionadas por el entonces Servicio Nacional de Productos Agrarios (SENPA), desde 1996, Fondo Español de Garantía Agraria (FEGA), simulando la exportación de partidas de mosto de UVA concentrado producidas por la primera a Suecia, aunque su destino eran otros mercados, creando una estructura de negocio de exportación de importantes cantidades de dicha mercancía desde España, destinado al mercado norteamericano, basada en las ventajas que le reportaba un precio competitivo al verse primado por las subvenciones comunitarias obtenidas de forma fraudulenta.

EXPORTACION DE MOSTOS A SUECIA PARA SU REEXPORTACION A TERCEROS PAISES.- En ejecución de este plan concertado entre ambos, VINISUR presentó durante los años 1991, 1992, 1993 y 1994 ante el SENPA diversas solicitudes de ayuda comunitaria a los Intercambios por Restituciones a la Exportación de mosto de uva con destino a Suecia en su modalidad de pago anticipado, mediante la presentación de aval ante el SENPA, previstas en el Reglamento (CEE) n°3665/87.

Sobre la base de las solicitudes y documentación presentada al SENPA, este organismo público procedió a abonar las restituciones solicitadas, subvenciones otorgadas con cargo a los fondos de la Comunidad Europea, elaborando los correspondientes expedientes.

De este modo se obtuvieron, por restituciones a la exportación, 2.037.023.953 ptas. (12.242.760,52 euros), durante los años 1991 a 1994:

En 1991, 116.407.246 ptas.

En 1992, 664.294.468 ptas.

En el período 1993-94, 1.256.322.239 ptas.

Sin embargo, el mosto exportado no se despachó a consumo a su llegada en Suecia, ni se integró de una manera efectiva en su circuito económico, sino que directamente, según lo tenían ambos previsto, se reexportó por SPAIN TRADE a Dinamarca, Canadá y, sobre todo, EEUU, a las siguientes empresas de dicho país: PITTRA INCORPORATED, WALDO'S MULTI-SERVICE, HEUBLEIN INC, JOSEPH W. CIATTI&CO INC, SJ BATES, SPANISH IMPORTS CTD INC, contraviniéndose con ello el Reglamento (CEE) 3.655/87, en relación con la obligación de despacho a consumo en Suecia, como requisito para obtener las subvenciones, lo que no se produjo, aunque se simuló ante el organismo público gestor haberse producido.

Así, para que se produjera la devolución de los avales exigidos para cobrar la subvención anticipada, se requería acreditar la observancia de los requisitos en el Reglamento (CEE) 3.655/87, en relación con el cumplimiento de las formalidades aduaneras de exportación, salida del producto del territorio aduanero de la Comunidad, llegada a destino y despacho a consumo en Suecia, debiéndose integrar de una manera efectiva en su circuito económico.

Las informaciones recibidas sobre el incremento de exportaciones de mosto a Suecia y la posible existencia de fraudes determinó que, por parte de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT) se establecieran las correspondientes medidas de investigación de la situación.

Así, el 28 de febrero de 1994, la Inspección Tributaria del Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales, en sus facultades de inspección, se personó en el domicilio social de VINISUR, SA, con el objeto de llevar a cabo actuaciones para la 'Comprobación de toda la documentación referida a las exportaciones de mosto concentrado de uva a SUECIA que han dado lugar al pago de RESTITUCIONES, referidos a los ejercicios de 1.991, 1.992 y 1.993'.

Igualmente, del 14 al 18 de marzo de 1994, Funcionarios adscritos al Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT), realizaron una comisión a Suecia al objeto de contrastar las exportaciones de productos vitivinícolas sujetos a ayudas por restitución a dicho país. Dentro de dicha comisión fue visitada, entre otras, la mercantil SPAIN TRADE AB, representada por Carmelo Segundo , comprobándose que aglutinaba la casi totalidad de importaciones desde España, siendo su proveedor más importante era VINISUR.

Con fecha 26 de septiembre de 1994, el SENPA notificó a VINISUR, S.A. el acuerdo, de fecha 16 de septiembre de 1994, de incoación del expediente núm. 2- 537/94, para el reintegro de las restituciones a la exportación de mosto de uva con destino a Suecia antes relacionadas.

En resolución de 7 de febrero de 1996, el Director General del FEGA, acordó: 1) la paralización de diversos expedientes de solicitud de restituciones a la exportación de VINISUR, S.A.; 2) la reclamación a VINISUR, S.A. de 2.218.692.579 pesetas de restituciones que le habían sido abonadas en los expedientes que se relacionan en la resolución - el importe reclamado incluye el 15% más en las restituciones de pago anticipado-; 3) y la retención de los avales presentados por VINISUR, S.A. para garantizar los anticipos abonados al amparo de diversos expedientes que se relacionan.

Por Orden de 15 abril de 1996, del Ministro de Agricultura Pesca y Alimentación, se confirmó la anterior resolución.

Contra la misma se interpuso recurso contencioso administrativo por VINISUR, SA, que fue desestimado por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Novena, en sentencia número 1.311, de 16 de diciembre de 1999 (f.12.567 y ss).

Por último, se interpuso contra la anterior sentencia recurso de casación, que fue desestimado por el Tribunal Supremo en sentencia de 27 de enero de 2004 (f. 12543 y ss ).

CONTRATATACION DE SEGUROS DE FIANZA PARA OBTENER LA RESTITUCIONES A LA EXPORTACIÓN.

Para que VINISUR, S. A. pudiera recibir del SENPA las subvenciones o ayudas a la exportación de productos vitivinícolas referidas, resultaba imprescindible obtener de una entidad aseguradora los avales necesarios en favor de la administración, que debía presentar y entregar al SENPA en garantía del cumplimiento de los compromisos que se fueran contrayendo.

Para ello, Hernan Gabriel , en ejecución del plan previsto con Carmelo Segundo , negoció con ASEFA, S.A. Compañía de Seguro y Reaseguros, un contrato de afianzamiento, pero ocultando que se pretendían utilizar los avales para la obtención indebida de subvenciones a la exportación de mosto, aparentado falsamente en la negociación, por otra, la solidez, solvencia y seriedad de las empresas que garantizaban a su vez el contrato y que se agrupaban o así fue presentado, como GRUPO ARNOYA.

Así, el 11 de julio de 1991, Hernan Gabriel , en representación de ARNOYA POSADA SA (ARPOSA), sociedad domiciliada en Orense dedicada a la 'importación y exportación de toda clase de mercancías y bienes' especializada en comercio exterior y marketing internacional de los productos del grupo de empresas que se integran en el llamado GRUPO ARNOYA, suscribió con ASEFA SA, SEGUROS Y REASEGUROS, un contrato de seguro de fianza a favor de la Administración, siendo su objeto garantizar a cualquier entidad pública o privada que exigiera el tomador (ARPOSA) y/o cualquier persona física o jurídica que el tomador indicara.

En virtud de dicha cláusula ARPOSA (tomador) indicó a ASEFA (aseguradora) las provisiones de fianza que ésta debía hacer ante las entidades de la Administración para garantizar las operaciones que con tales Entidades realizasen las personas físicas o jurídicas designadas por el tomador.

Previamente, y en la misma fecha, ASEFA procedió tanto con la tomadora del seguro como con las compañías y personas físicas designadas por ésta a la suscripción de un contrato (convenio) General de Indemnización, por el que tanto ARPOSA, como las demás compañías se comprometían a indemnizar a ASEFA con un aval de carácter solidario. El convenio indemnizatorio fue suscrito como fiadores solidarios por sí y con el deudor. Intervino Hernan Gabriel en representación de VINISUR, COSECHEROS DEL VINO DE RIBEIRO, AGUAS DE SOUSA, BODEGAS ARNOYA, INDUSTRIA DE LA UVA, ARNOYA CONGELADOS y LA PATENA; Erasmo Borja en representación de GOMEZ DE CASTRO y de AUTOS GONZALEZ, así como Hernan Gabriel en nombre propio y en el de su mujer, la acusada Zulima Otilia .

En cumplimiento de este contrato de Seguro de Fianza a favor de la Administración, se fueron prestando por ASEFA, S.A., aquellos avales necesarios para la obtención de los anticipos de las subvenciones por las operaciones que VINISUR, S.A. realizaba.

Se constituyeron los siguientes avales:

AVAL NUNERO

FECHA

IMPORTE

1242/01/41/93/20 17-08-93 2.199.254

1242/01/41/93/2077 17-08-93 21.922.542

1242/00/41/93/2076 17-08-93 28.849.719.-

1242/00/41/93/2114 25-08-93 50.205.866

1242/00/41/93/2125 30-08-93 28.522.082

1242/01/41/93/2214 10-09-93 39.197.896

1242/01/41/93/2124 30-08-93 20.915.487.-

1242/01/41/93/2659 10-11-93 34.269.040 .-

1242/01/41/93/2577 27-10-93 29.699.834-

1242/01/41/93/2419 07-10-93 44.522.045.-

1242/01/41/93/2418 07-10-93 43.567.795

1242/01/41/93/2470 18-10-93 36.925.455-

TOTAL 385.660.609 pts

EJECUCION DE LOS AVALES POR EL FEGA. Al tener conocimiento el SENPA de la obtención indebida de las subvenciones, se inició el expediente administrativo número 2-537/94, por restituciones a la exportación de mosto de uva con destino a Suecia, en el que se acordó, entre otros puntos, la reclamación a VINISUR, S.A. de 2.218.692.579 pesetas, y la retención de los avales prestados por ASEFA, S.A., no devueltos hasta ese momento, por un importe de 385.660.609 pesetas (2.317.866,94 euros).

Los avales a favor de VINISUR, SA, fueron ejecutados por el FEGA e ingresados en su totalidad por AESEFA SA, SEGUROS Y REASEGUROS, a quién le fueron devueltos los avales originales con fecha 16.02.2007.

TERCERO.- RESTITUCIONES A LA EXPORTACIÓN DE VINOS DE MESA A RUSIA.

Igualmente, VINISUR recibió, el 16 de diciembre de 1993, 86.385.750 ptas. como Ayuda Comunitaria a los Intercambios. La solicitud de estas restituciones se realizó mediante el expediente 42724/93 del SENPA, de pago anticipado de Restituciones a la Exportación de vinos de mesa, acogido al régimen de prefinanciación del 120%. El concepto por el que se solicitaba la restitución era la exportación de 25.000 Hectólitros de vino blanco de mesa, código de producto de restitución 2204.29.25.190, con destino a la empresa OLVIN SA de Moscú, Rusia, sociedad de la VINISUR ostentaba una participación del 50%. Dado que VINISUR se acogió al sistema de restitución anticipada, la solicitud de ayuda la presentó una vez que obtuvo de la aduana la admisión de la declaración de exportación n°0641-3-800003.

Sin embargo, debido a que la mercancía no se exportó ni fue puesta a consumo en Rusia, se incoó el expediente n° 2-266/96 por el FEGA para la devolución de subvenciones, en el que se dictó Resolución del Director General el 10 de enero de 1997 acordando la devolución de 103.662.900 ptas. (120% de la subvención recibida), resolución confirmada por Orden Ministerial de 19 de marzo de 1997.

Al no reintegrarse el importe reclamado el 1 de julio de 1997, se ejecutaron los avales solicitados por VINISUR emitidos por ASEFA, SA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS y se ingresó en la cuenta corriente n°20-902-5 en el Banco de España, titularidad del FEGA- FEOGA- GARANTIA- ORGANISMO PAGADOR la cantidad de 103.662.900 ptas.

CUARTO.- EXPORTACION DE MOSTOS A RUSIA BAJO CODIGO ARANCELARIO DIFERENTE AL QUE CORRESPONDIA OBTENIENDO RESTITUCIONES INDEBIDAS.- La empresa ARNOYA POSADA SA (en adelante, ARPOSA), con domicilio social en Orense, y siendo Presidente del Consejo de Administración Hernan Gabriel , solicitó restituciones durante los años 1996 y 1997 por la exportación de 'vino blanco de mesa materia' a Rusia (código de mercancía 22.04.29.65 correspondiente a 'vino blanco excepto sicilia y veneto').

Por estas exportaciones solicitó y percibió indebidamente en dicho concepto un total de 207.423.326 ptas.

Las autoridades aduaneras rusas informaron que el producto que fue importado a su país era el recogido en la posición arancelaria NC 22.04.30.990 en 1.996 y NC 22.04.30.980 en 1.997, correspondiente a 'mosto de uva de masa volumétrica superior a 1,33g/cm3 a 20°C y de grado alcohólico adquirido igual o inferior a 1% sin ser concentrado', pagando en base a este concepto los aranceles de importación. Este producto, distinto del que se hace constar en las peticiones de restitución no estaba acogido a restituciones cuando se trataba de exportaciones a países distintos a los indicados en el Reglamento CEE 2805/95. Entre los países del régimen diferenciado no estaba incluida Rusia.

El régimen diferenciado es el siguiente:

Durante los años 1996 y 1997, ARPOSA solicitó restituciones por valor de 119.432.696 ptas. por la exportación de vino blanco de mesa desde el mes de junio de 1996 hasta enero de 1997, código de la mercancía NC 22.04.29.65. Las muestras para obtener los certificados de análisis para la exportación fueron presentadas por el acusado Mauricio Oscar , además de los documentos de acompañamiento modelo 500 firmados por él, en representación de VINISUR. Sin embargo, en los documentos aduaneros de importación rusos aparecía que el producto importado era el de código 22.04.30.990 y 22.04.30.980, ambos correspondientes a un producto distinto del declarado al exportar.

Por otro lado, durante los meses de marzo a abril de 1997, el propio Hernan Gabriel facilitó a ARPOSA producto exportado con el código 22.04.29.65. En estos casos los análisis eran presentados por Mauricio Oscar , además de los documentos de acompañamiento modelo 500 firmados por él, en representación de Hernan Gabriel . Por estas exportaciones ARPOSA solicitó la cantidad de 16.513.519 ptas. Una vez más, el producto despachado en la aduana rusa fue el NC 22.04.30.980.

Durante los meses de abril y mayo de 1997, Mauricio Oscar , apoderado de VINISUR, en representación de la mercantil ZUMOS Y VINOS SL presentó muestras para obtener certificados de análisis a la exportación, además de los documentos de acompañamiento modelo 500 firmados por él, que fueron utilizados por ARPOSA. También en esta ocasión el producto declarado era el NC 22.04.29.65, solicitando restituciones por valor de 10.125.332 ptas. El producto declarado a la entrada en la Federación Rusa era el NC 22.04.30.980.

Agustin Secundino y Mauricio Oscar , en representación de LUSA EXTREMEÑA SL presentaron producto para su análisis y posterior exportación por ARPOSA, durante mayo, julio y agosto de 1997. La exportación volvió a llevarse a cabo bajo la posición NC 22.04.29.65, y la importación en Rusia con el NC 20.04.30.980, por estas exportaciones se solicitaron indebidamente 32.757.829 ptas.

Agustin Secundino , en representación de ARPOSA y con documentos de acompañamiento D-500 de LUSA EXTREMEÑA SL solicitó certificados de análisis que fueron presentados para la exportación de mismo producto código NC 22.04.29.65. Nuevamente el producto declarado a la entrada en Rusia vuelve a ser el NC 22.04.30.980. Por estas expediciones se solicitaron en septiembre, noviembre y diciembre de 1997 un total de 28.593.950 ptas.

ARPOSA, durante los años 1996 y 1997 no figuraba inscrita en los Registros Territoriales de Impuestos Especiales.

QUINTO.- ADQUISICION DE PARTIDAS DE VINO DE TERCEROS SIN VOLUNTAD DE PAGO. Hernan Gabriel , actuando como administrador de hecho de VINISUR, S.A., acordó la compra de vino blanco de mesa a DIRECCION000 C.B., en las siguientes fechas: el 21 de enero de 1997, 254.380 litros de vino blanco de mesa, campaña 96/97, por 11.490.344 pesetas; y el 17 de marzo de 1997, 26.232 'hectógrados' de vino blanco de mesa campaña 96/97, por 10.087.157,- pesetas, en total 21.577.501 pesetas (129.683, 39 euros). En la negociación intervino también Mauricio Oscar , gerente y apoderado de la sociedad, que junto con Hernan Gabriel , y para obtener el vino, hicieron creer a los vendedores que VINISUR, S.A. tenía una economía saneada, respaldada además por un importante patrimonio con el que atender obligaciones como la del pago que contraía con esa compra.

De esta manera, consiguieron que aquellos aceptaran en pago de la mercancía los pagarés, firmados por Mauricio Oscar , que a continuación se indican, contra la cuenta número 0182 5716 81 0000018675 de VINISUR SA, en la sucursal del Banco Bilbao Vizcaya SA, en Mérida.

Pagarés número 7.159.459, por importe de 5.500.000 pesetas con vencimiento el 15 de marzo de 1997, único que fue satisfecho al vencer y presentarse al cobro antes de que tuviera lugar la segunda entrega de vino que se efectuó el día 17 de ese mismo mes; pagarés número 7.159.460 por importe de 5.990.344 pesetas y vencimiento el 20.3.97, que fue renovado por el número 7.658.750 con vencimiento el 30.6.97, y después por el número 7.658.764 con vencimiento el 10.7.97. Para la segunda compra se entregaron los pagarés: número 7.159.488, por importe de 5.087.157 pesetas y vencimiento el 20.5.97, renovado por el número 7.658.748 con vencimiento el 30.6.97, que fue renovado por el número 7.658.762 con vencimiento el 30.6.97; número 7.159.489 por importe de 5.000.000 pesetas y vencimiento el 25.5.97, renovado por el 7.658.749 con vencimiento el 30.6.97, renovado a su vez por el número 7.658.763 con vencimiento el 10.7.97.

Los pagarés, con la excepción dicha, no fueron pagados, culminando así su propósito inicial de no realizar el pago de la mercancía recibida.

En autos de juicio ejecutivo núm. 253/97 seguidos contra VINISUR, S.A., ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Almendralejo, se dictó el 6 de octubre de 1997, auto despachando ejecución contra los bienes de VINISUR SA sin resultado alguno.

SEXTO.- OPERACIONES Y ACTOS DE DISPOSICION PARA DESPATRIMONIALIZAR VINISUR, SA Y EVITAR LAS CONSECUENCIAS ECONOMICAS DE LOS ACTOS ILICITOS ANTERIORES.- El 27 de septiembre de 1993 OCOVICE- oficina consultora de vinos de comercio exterior- remitió a sus asociados la circular núm.106/93 en la que se señalaba el especial control que iba a llevar a cabo el SENPA respecto de las solicitudes de restituciones de los mostos de uva concentrados exportados a Suecia desde enero de 1992. Por su parte, AEMZU- Asociación de exportadores de mostos de uva y zumos de uva- emite la Circular 15/94 en la que se hacía referencia a las pruebas de despacho a consumo en el país donde se exportara vino o derivados.

En esta carta, en concreto, se especificaba que el FEOGA estaba solicitando pruebas complementarias de puesta en mercado y que estaba suspendiendo las restituciones que no fueran acompañadas de dichas pruebas.

El 28 de febrero de 1994, la Inspección Tributaria del Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales se personó en el domicilio social de VINISUR, SA, con el objeto de llevar a cabo actuaciones para la 'Comprobación de toda la documentación referida a las exportaciones de mosto concentrado de uva a SUECIA que han dado lugar al pago de RESTITUCIONES, referidos a los ejercicios de 1.991, 1.992 y 1.993'.

Igualmente, del 14 al 18 de marzo de 1994, Funcionarios adscritos al Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT) se desplazaron a Suecia al objeto de contrastar las exportaciones de productos vitivinícolas sujetos a ayudas por restitución a dicho país, visitando, entre otras, a SPAIN TRADE AB, recabando la documentación que acreditaba la continua comunicación entre VINISUR y SPAIN TRADE AB.

De forma oficial, por el SENPA se comunica a VINISUR el 16 de septiembre de 1994 la apertura de expediente por el desvío a terceros países del mosto de uva exportado a Suecia. El 26 de septiembre de 1994 un representante de VINISUR retiró personalmente la comunicación de apertura del expediente 2537/94. El 25 de noviembre de 1994 VINISUR, a través de su abogado, presentó las primeras alegaciones en dicho expediente ante la Sección de Asuntos Jurídicos del SENPA.

Hernan Gabriel , en su condición de comerciante individual y como administrador primero único y después como administrador de hecho tras el nombramiento de su hijo- Anton Gregorio - como administrador de VINISUR, este último plenamente conocedor de estos hechos, de sus consecuencias en el ámbito de la responsabilidad civil propia y de su sociedad, así como de la previsible iniciación de un procedimiento administrativo que pudiera dar lugar a la devolución de las subvenciones hasta el momento obtenidas, con ánimo de eludir el pago y defraudar el legítimo derecho de sus acreedores, comenzó a realizar una serie de actos de disposición, con la colaboración del resto de los acusados, con el fin último de despatrimonializar VINISUR y ocultar sus bienes.

Con fecha 7 de septiembre de 1994 Hernan Gabriel , en su propio nombre y derecho y en nombre y representación de su conyuge Zulima Otilia firma escritura de préstamo concedido por el Instituto de Crédito Oficial por importe de 300 millones de pesetas, destinado al reembolso o pago de los siguientes créditos y préstamos: póliza de crédito NUM008 del Banco de Santander por 75 millones de pesetas; póliza de crédito NUM009 de Caixa Vigo por 147 millones de pesetas; póliza de préstamo NUM010 de la misma entidad por 38 millones de pesetas; y póliza n° NUM011 delBanco Central Hispano por 40 millones de pesetas.

En garantía del cumplimiento del préstamo, VINISUR, que no era prestataria y en cuya representación intervino Hernan Gabriel constituye hipoteca- como hipotecante no deudora- a favor del ICO sobre las siguientes fincas de su propiedad: finca NUM012 , libro NUM013 , tomo NUM014 , del Registro de la Propiedad de Almendralejo; finca NUM015 , libro NUM016 , tomo NUM017 , del Registro de la Propiedad de Almendralejo; finca NUM018 , libro NUM016 , tomo NUM017 del Registro de la Propiedad de Almendralejo.

El crédito resultó impagado, de modo que, tras el correspondiente procedimiento judicial sumario, las fincas fueron adjudicadas al ICO.

Hernan Gabriel y su esposa, la acusada Zulima Otilia , con la misma finalidad, gravaron con garantía hipotecaria los bienes inmuebles de los que eran titulares, en garantía de préstamos concedidos por entidades financieras:

El 28 de febrero de 1996, vivienda letra NUM019 de la planta NUM020 de un edificio en la Av. DIRECCION001 (finca n° NUM021 del Registro de la propiedad n°1 de Orense). Se constituye hipoteca de máximos a favor de Caja de Ahorros Provincial de Orense, hasta 75 millones de pesetas de principal y 15 millones de costas y gastos. La vivienda estaba inscrita a favor de Hernan Gabriel para su sociedad conyugal con Zulima Otilia . La vivienda estaba ya hipotecada en garantía del cumplimiento de las obligaciones contraídas como fiadores solidarios de un préstamo sindicado concedido por diversas entidades financieras a favor de LA PATENA SA.

El 28 de febrero de 1996, vivienda letra NUM022 de la planta NUM020 de edificio sito en la DIRECCION001 (finca NUM023 del Registro de la propiedad n°1 de Orense). Se constituye hipoteca de máximos a favor de Caja de Ahorros Provincial de Orense hasta 56 millones de principal y 11,2 millones de costas y gastos. La vivienda estaba inscrita a favor de Hernan Gabriel para su sociedad conyugal con Zulima Otilia . La vivienda estaba ya hipotecada en garantía del cumplimiento de las obligaciones contraídas como fiadores solidarios de un préstamo sindicado concedido por diversas entidades financieras a favor de LA PATENA SA.

El 22 de agosto de 1997 se amplía y modifica la hipoteca constituida, el 27 de agosto de 1993 para responder hasta el límite máximo de 100 millones de pesetas de principal, 34,5 millones de intereses y 20 millones para gastos y costas en garantía de la línea de descuento 194702/0 a favor de Caja de Ahorros Municipal de Vigo, que pasa a ser de 150 millones de pesetas de principal, 51,75 millones de intereses y 30 millones de pesetas de gastos y costas, sobre el chalet ' DIRECCION002 ', sito en Monte Lourido, municipio de Nigrán (finca n° NUM024 del Registro de la propiedad n°2 de Vigo). La vivienda estaba inscrita a nombre de Zulima Otilia para su sociedad conyugal con Hernan Gabriel .

El 28 de junio de 1994, con un capital social de 500.000 ptas y el mismo objeto social que VINISUR, se constituye por Hernan Gabriel , Anton Gregorio y Violeta Encarna la sociedad UVANOSA SL, de la que los dos primeros son nombrados administradores.

El 19 de diciembre de 1996 se cambia su denominación social por la de ZUMOS Y VINOS SL (ZUVINSA).

El 14 de octubre de 1994, con un capital social de 500.000 ptas, se constituye por Hernan Gabriel y su cónyuge Zulima Otilia la sociedad GRUPO ARNOYA SL, de la que ambos se nombran administradores solidarios. La denominación social en la escritura de constitución fue la de ARNOYA FINANCIERA SL, rectificada y sustituida por GRUPO ARNOYA SL en escritura pública de 12 de diciembre de 1994. Su objeto social era el de adquirir por cualquier título, administrar, gestionar, disfrutar y enajenar acciones y participaciones representativas del capital social de cualquier tipo de sociedades, etc. La escritura de constitución se presenta en el Registro Mercantil para su inscripción el 17 de febrero de 1995 (cuatro meses después de su constitución).

El 18 de octubre de 1994 Hernan Gabriel suscribió la totalidad de la ampliación de capital social realizada por GRUPO ARNOYA SL- identificada en la escritura como ARNOYA FINANCIERA SL-, consistente en la creación de 200.000 nuevas participaciones de 1.000 ptas. En pago de dicha suscripción cuyo importe ascendía a 200 millones de ptas, Hernan Gabriel aportó 74.000 acciones de VINISUR. Esta escritura de aumento y suscripción de capital se presenta en el Registro Mercantil para su inscripción el 10 de mayo de 1996.

El 3 de noviembre de 1994, VINISUR, representada por Anton Gregorio , suscribió la cantidad de 500 millones de pesetas representadas por 500.00 participaciones de la sociedad UVANOSA aportando en pago de la referida suscripción los siguientes activos y pasivos:

Terrenos, construcciones e instalaciones técnicas por un total de 204 millones de pesetas.

Maquinaria industrial valorada en 176 millones de pesetas.

El crédito que tenía VINISUR contra Hernan Gabriel por 222.120.000 ptas.

Como aportaciones de pasivo aporta la deuda contraída por un importe total de 102.120.000 ptas por el concepto de dividendo activo a pagar por VINISUR a los accionistas, según acuerdo adoptado por Junta General de 19 de octubre de 1994.

La escritura de aumento de capital (escritura n° de protocolo 3584 del Notario D. Antonio Pol González) no se presentó en el Registro Mercantil hasta el 11 de abril de 1996, inscribiéndose el 18 de abril siguiente.

Las fincas aportadas (principal activo de VINISUR) habían sido previamente hipotecadas a favor del ICO, no constando este hecho en el Registro.

Los administradores de UVANOSA en la fecha de formalización de la escritura de ampliación de capital por aportación no dineraria eran Hernan Gabriel y Anton Gregorio .

Como consecuencia de la operación, VINISUR pasa a poseer la mayoría de las acciones de UVANOSA, perdiendo prácticamente su capacidad operativa en cuanto a la actividad que venía realizando y que constituía su objeto social.

Con fecha 7 de noviembre de 1994 y escritura pública protocolo n°3.615 del Notario D. Antonio Pol González, VINISUR representada por Anton Gregorio (administrador único de VINISUR desde el 7 de diciembre de 1996) transmite las 500.000 acciones que poseía de UVANOSA a GRUPO ARNOYA SL, conocida también como ARNOYA FINANCIERA SL, representada por Hernan Gabriel , por 500 millones de pesetas, con la obligación de que el pago se hiciera efectivo en un plazo máximo de 30 días.

El precio pactado no se pagó en el plazo pactado, sino que el mismo día 7 de noviembre de 1994, VINISUR contabilizó la operación como una venta a crédito a largo plazo. En asiento contable contiguo procedió a reducir el anterior crédito al contabilizar como gasto por arrendamientos 380 millones de ptas, más 57 millones de IVA, en total, 437 millones, cuya contrapartida era el abono en la cuenta de crédito a largo plazo de GRUPO ARNOYA SL. En la memoria anual de VINISUR correspondiente al año 94-95 se hace referencia a ese contrato de arrendamiento por la utilización de las instalaciones. No existe constancia documental de ese contrato de arrendamiento, que resulta inexistente, ya que las naves, instalaciones y maquinarias no eran propiedad de ARNOYA FINANCIERA, sino de UVANOSA. El 31 de agosto de 1995, sin razón económica aparente, se reduce en 340 millones el saldo de la cuenta de arrendamientos y cánones con cargo a la cuenta de gastos anticipados (el concepto del apunte es 'GTOS ARRENDA UVANOSA').

Con fecha 24 de julio de 1996 UVANOSA hipoteca a favor de la Hacienda Pública las fincas que previamente habían sido aportadas y que en su día pertenecieron a VINISUR, para garantizar las deudas que VINISUR tenía con aquella, por importe de 56 millones y del que había solicitado un aplazamiento de pago.

Una vez traspasados los activos y actividad productiva de VINISUR a ZUMOS Y VINOS SL (ZUVINSA, antes UVANOSA), el 26 de marzo de 1997 ZUVINSA suscribe un contrato simulado de arrendamiento de industria con LUSA EXTREMEÑA SL., a través del cual se garantizaba la continuación de la actividad a través de otra mercantil con la apariencia de ser independiente de VINISUR y del GRUPO ARNOYA, pero en realidad no siéndolo así, al seguir manteniéndose el control de la actividad de esta empresa por parte de la familia Anton Gregorio Violeta Encarna Hernan Gabriel .

El contrato de arrendamiento tiene las siguientes características:

En representación de ZUMOS Y VINOS SL actuó Mauricio Oscar , y en representación de LUSA EXTREMEÑA SL Agustin Secundino .

El contrato contenía, entre otras, las siguientes estipulaciones:

Se arrienda la industria con todos los elementos y enseres que la componían. No se realiza un inventario.

El plazo de duración del contrato sería de cinco años, quedando la duración del mismo al arbitrio de una de las partes sin contraprestación e indemnización alguna para la otra.

La renta se fija en cinco millones de pesetas anuales: 'el precio fijado como renta será aplicado en primer lugar a amortizar la deuda que la entidad arrendadora mantiene con la entidad arrendataria con anterioridad a este acto y que está suficientemente documentada entre las partes'.

'Será responsable el arrendatario de las deudas u obligaciones contraídas por la entidad arrendadora, cualesquiera que sean sus fechas'.

La mercantil LUSA EXTREMEÑA había iniciado su actividad el 16 de agosto de 1994, radicando su domicilio social en Santa Marta de los Barros (Badajoz), comenzando sus relaciones comerciales con VINISUR el día 31 de mayo de 1995.

En estas relaciones comerciales y de producción LUSA EXTREMEÑA aportaba mercancías a VINISUR constantemente, sin recibir un pago por cada servicio,sino que se iban librando letras de cambio por valor nominal de cuatro millones de ptas aproximadamente al ritmo de entrada de productos. A la vez VINISUR vendía productos a LUSA EXTREMEÑA realizándose pagos de forma similar.

Con esta operativa se emiten las cinco últimas letras de este período por valor de cuatro millones de ptas cada una, siendo la fecha del libramiento los días 1,2, 3, 4 y 5 de febrero de 1997 y el vencimiento los días 1, 2, 3, 4, y 5 de mayo. El librado era VINISUR y el librador LUSA EXTREMEÑA, figurando como avalista Hernan Gabriel (no ZUVINSA).

El día 6 de febrero de 1997 LUSA EXTREMEÑA descuenta las cinco letras, en cuentas corrientes de su titularidad. El día 9 de abril de 1997 VINISUR ingresa un cheque del BBV por valor de 3.451.509 ptas a nombre de LUSA EXTREMEÑA en su cuenta del Banco Central Hispano.

El 30 de abril de 1997 se compensan las deudas de proveedor y cliente entre ambas empresas, dando un saldo a favor de LUSA EXTREMEÑA de 14.988.632 ptas, según consta en el libro diario de VINISUR de 1997.

Con fecha 2 de mayo de 1997 se realizan dos traspasos desde la cuenta del BBV cuyo titular es LUSA EXTREMEÑA a una cuenta del mismo banco titularidad de VINISUR por importe de cuatro millones de pesetas para hacer frente a los efectos con vencimientos de fecha 1 y 2 de mayo. Con fecha 5 de mayo se repite la misma operación pero con Caja de Badajoz en relación a las otras tres letras con vencimiento los días 3, 4 y 5 de mayo de 1997. Los días 1, 2, 3, 4 y 5 de mayo se produce el vencimiento de las letras a que se alude como posible origen de la deuda constatada el día 30 de abril.

En sentencia de 28 de julio de 1998 dictada en la Quiebra n°337/97 por el Juzgado de Primera Instancia n°2 de Almendralejo se confirmó el auto de 26 de enero de 1998 por el que se declaraba en estado de quiebra tanto a VINISUR como a Hernan Gabriel . Dicha resolución fue confirmada por la Sentencia de 11 de junio de 2001 de la Sección la de la Audiencia Provincial de Badajoz . El Tribunal Supremo en Auto de 1 de Febrero de 2005 inadmitió el recurso extraordinario por infracción procesal y de casación instando contra la citada resolución de la Audiencia Provincial.

SEPTIMO.- ELUSION DEL PAGO DEL IMPUESTOS POR VINISUR Y ZUVINSA.- SOBRE SOCIEDADES CORRESPONDIENTE AL EJERCICIO 94/95 (01/09/1994 A 31/08/1995). El 25 de marzo de 1996, Anton Gregorio , administrador único de VINISUR, S. A. a parir del 7 de diciembre de 1994, fecha en que sustituyó a Hernan Gabriel , presentó la declaración por el Impuesto sobre Sociedades correspondiente al ejercicio social y período impositivo de 01/09/1994 a 31/08/1995, en la que se hacía constar la siguiente liquidación:

CONCEPTO

IMPORTE

Base Imponible

40.029.073.-

Cuota Íntegra

14.010.176.-

Deducciones

3.502.544.-

Cuota Líquida

10.507.632.-

Retenciones y Pagos a Cuenta

3.600.319.-

Cuota Ingresada

6.907.313.-

En la anterior liquidación, de manera consciente y para evitar el pago de los impuestos debidos, los administradores de la sociedad esto es Anton Gregorio y Hernan Gabriel -administrador de hecho-, no incluyeron en la base imponible la cantidad de 283.214.450.- pesetas correspondientes al mayor valor de transmisión de los activos -inmovilizado material- que, como aportación no dineraria se transmitieron a la sociedad, vinculada, UVANOSA, S. L. (Cif. B-32185266), el 3 de noviembre de 1994, para la suscripción de participaciones por importe de 500 millones de pesetas, en la ampliación de capital realizada por dicha sociedad. La valoración otorgada a los activos y pasivo transmitidos, para la suscripción de las participaciones fue la siguiente:

ACTIVOS y PASIVOS

VALORACIÓN

Inmuebles relacionados en

hecho SEXTO, a) - I,II y III; con instalaciones menos cargas.

204.000.000

Maquinaria

176.000.000

Crédito contra Hernan Gabriel

222.120.000

Deudas, dividendo activo a pagar

-102.120.000

APORTACIÓN

500.000.000

Los activos aportados por 380.00.000 pesetas, correspondientes a bienes inmuebles, con sus correspondientes instalaciones -204.000.000 pesetas-, y maquinaria -176.000.000 pesetas, tenían un valor neto contable de 383.987.869 pesetas, por lo que se contabilizó una pérdida de 3.987.869 pesetas, rebajando consiguientemente la base imponible del impuesto. El valor de mercado de los precitados bienes, por el que debían haber sido contabilizados y transmitidos, era de 423.684.450.- pesetas los inmuebles con sus instalaciones y 239.530.000.- pesetas, la maquinaria.

El 7 de noviembre de 1994, VINISUR, S. A. contabilizó la venta, a crédito, a GRUPO ARNOYA, SL, - denominada también ARNOYA FINACIERA, S .L. - de las participaciones que poseía en UVANOSA -adquiridas 4 días antes- por precio de 500 millones. EL mismo día 7, para minorar la base imponible del impuesto y en consecuencia la cuota resultante, se realiza una anotación contable de reducción del anterior crédito, para ello se contabiliza, como gasto por arrendamientos, 380 millones de pesetas, más 57 millones de IVA, en total 437 millones, cuya contrapartida es el abono en la cuenta de crédito a largo plazo de GRUPO ARNOYA, S. L.

El 31 de agosto de 1995, se reduce en 340 millones el saldo de la cuenta de Arrendamiento y Cánones con cargo a la cuenta de Gastos Anticipados, con lo que los gastos por arrendamientos de ese ejercicio se fijan en 40 millones de pesetas. Sin que proceda deducir como gasto de la base imponible los 40 millones, pues el supuesto contrato de arrendamiento reflejado en la contabilidad, del que no existe constancia documental, se suscribió entre GRUPO ARNOYA, SL y ARNOYA FINANCIERA, S. L., como arrendadora, que no era titular de los bienes y VINISUR, S.A., cuando la titular de los bienes era UVANOSA, S.L.

En consecuencia, la cuota que dejó de ingresar por el impuesto sobre sociedades fue de 113.125.057.- pesetas (679.895,29 euros), de acuerdo con la siguiente liquidación:

CONCEPTO

IMPORTE

Base Imponible Declarada

40.029.073.-

Incremento dela Base Imponible

323.214.450.-

BaseImponible Comprobada

363.243.523.-

Cuota Íntegra 35%

127.135.233.-

Deducciones

3.502.544.-

Cuota Líquida

123.632.689.-

Retenciones y Pagos a Cuenta

3.600.319.-

Cuota Ingresada

6.907.313.-

Cuota Defraudada

113.125.057.-

ELUSION DEL PAGO DEL IMPUESTO SOBRE EL VALOR AÑADIDO EJERCICIO 1994 - VINISUR, SA-. El 30 de enero de 1995, VINISUR, S.A. presentó la declaración de Resumen Anual del IVA del ejercicio de 1994, firmada por Mauricio Oscar , Gerente y apoderado de la sociedad, tras presentar durante el año 1994, las correspondientes declaraciones mensuales por dicho impuesto.

La declaración de Resumen Anual fue la siguiente:

CONCEPTO

IMPORTE

Base Imponible Tipo Reducido

374.697.848.-

Base Imponible Tipo General

12.109.786.-

Cuotas Devengadas

24.298.341.-

Cuotas Deducibles

59.059.070.-

Resultado Liquidación

-34.760.729. -

Ingresos Realizados

171.439.-

Devoluciones Obtenidas

19.846.588.-

Cuotas a Compensar Períodos Posteriores 15.085.580.-

En el mes de noviembre de 1994, VINISUR, SA, realizó y contabilizó las operaciones efectuadas con las sociedades vinculadas, referidas en el apartado anterior:

El 3 de noviembre de 1994, VINISUR, S.A., suscribió la totalidad de la ampliación de capital realizada por UVANOSA, S. L., por 500 millones de pesetas. Esta operación de aportación de activos fue contabilizada por 380.000.000.- pesetas, con una cuota de IVA repercutido de 57.000.000.- pesetas.

El día 7 de noviembre de 1994, contabilizó como gasto por arrendamientos 380 millones de pesetas, con un IVA soportado de 57.000.000.- pesetas, por el supuesto arrendamiento por ARNOYA FINANCIERA, SL a VINISUR, SA, de los inmuebles, instalaciones y maquinaria transmitidos a UVANOSA, SL.

Ninguna de estas operaciones se incluyó en la declaración de IVA de noviembre de 1994, ni en ninguna otra por los administradores de la sociedad, que eran Anton Gregorio y Hernan Gabriel - administrador de hecho-, con la finalidad de evitar el pago de los impuestos debidos.

Respecto de la primera operación debió incluirse en la base imponible, y se omitió la cantidad de 663.214.450 pesetas, correspondientes al valor de mercado de los activos aportados para la suscripción de las acciones de UVANOSA, SL.; respecto de la segunda, no procede tenerla en consideración pues la sociedad supuestamente arrendadora no es la titular de los bienes.

En consecuencia, la cuota que dejó de ingresar por el impuesto sobre el valor añadido correspondiente al ejercicio de 1994 de la entidad VINISUR, S.A., fue de 94.985.059.- pesetas (570.872 euros) de acuerdo con la siguiente liquidación:

CONCEPTO

IM PORTE

Base Imponible Tipo

374.697.848.-

Base Imponible Tipo

General declarada

12.109.786.-

Incremento Base

Imponible Tipo General

663.214.450.-

Base Imponible Tipo

General

675.324.236.-

Cuotas Devengadas

123.780.508.-

Cuotas Deducibles

-59.059.070.-

Resultado Liquidación

64.721.438.-

Ingresos Realizados

-171.439.-

Devoluciones Obtenidas

19.846.588.-

Cuotas a Compensar

10.588.476.-

Cuota a Ingresar

94.985.059.-

Cuota Declarada a

4.497.108.-

Cuota Defraudada

Pts. 94.985.059.-

ELUSION DEL PAGO DEL IMPUESTO SOBRE EL VALOR AÑADIDO

EJERCICIO 1996 - VINISUR, SA-. No se da por acreditado que se produjera la elusión del pago de este impuesto en cantidad que alcance los 120.000 Euros.

ELUSION DE LA PRACTICA DE LAS RETENCIONES E INGRESOS A CUENTA POR RENDIMIENTOS DEL CAPITAL MOBILIARIO, EJERCICIO 1996, VINISUR -UVANOSA.

El 28 de junio de 1994, se constituyó UVANOSA, S. L. (NIF. B32185266), que cambió su denominación social por la de ZUMOS Y VINOS, S. L., el 19 de diciembre de 1996. Hasta el ejercicio de 1996, inclusive, la sociedad no presentó ante la hacienda pública ninguna declaración tributaria por el Impuesto sobre Sociedades, IVA, Retenciones a Cuenta, declaración de ingresos y pagos en sus relaciones con terceros, etc. Desde su constitución y hasta el 16.12.1996 fueron administradores solidarios Hernan Gabriel y Anton Gregorio , a partir de dicha fecha ejerció el cargo éste último.

El 3 de noviembre de 1994, VINISUR, S.A., representada por Anton Gregorio , suscribió la totalidad de la ampliación de capital realizada por UVANOSA, S. L., consistente en la creación de 500.000 nuevas participaciones de 1.000 pesetas.

En pago de la suscripción, cuyo importe total era de 500 millones de pesetas, VINISUR SA, aportó, además de los activos los activos señalados en los números anteriores unas aportaciones pasivas de 102.120.000 pesetas, por el concepto de Dividendo Activo a Pagar a los accionistas, según acuerdo adoptado por la Junta General el 19 de octubre de 1994.

En la referida Junta General el 19 de octubre de 1994 se había acordado repartir un dividendo de 82.140.000.- pesetas con cargo a reservas, así como un dividendo a cuenta de los beneficios del ejercicio 1993/1994 de 19.980.000 pesetas. El importe total de 102.120.000.-pesetas no sería exigible hasta el 1 de noviembre de 1996 según acuerdo de la Junta General de Accionistas y se haría efectivo, y por tanto exigible, entre los días 1 y 30 de noviembre de 1996, debiendo realizarse el ingreso dentro de los 20 primeros días del mes de diciembre de 1996.

En esta fecha, UVANOSA, SL, era la obligada al pago del importe de los anteriores dividendos, así como la obligada, de conformidad con lo dispuesto en el entonces vigente artículo 254 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades , a retener, para su ingreso en la hacienda pública, el 25% de cómo renta de capital mobiliario, lo que no llevó a efecto. De esta manera dejó de ingresar en la hacienda pública 25.530.000 pesetas (153.438,4 euros).

ELUSION DEL PAGO DEL IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES ZUMOS Y VINOS SL (ZUVINSA), EJERCICIO 1997.

El 28 de junio de 1994, se constituyó UVANOSA, S. L. (NIF. B32185266), que cambió su denominación social por la de ZUMOS Y VINOS, S. L., el 19 de diciembre de 1996. El 19 de diciembre de 1996, la sociedad estableció su domicilio social en la carretera de Badajoz s/n de la localidad de Almendralejo (Badajoz). Hasta el ejercicio de 1996, inclusive, dicha la sociedad no presentó ante la hacienda pública ninguna declaración tributaria por el Impuesto sobre Sociedades, IVA, Retenciones a Cuenta, declaración de ingresos y pagos en sus relaciones con terceros, etc. Del ejercicio de 1997, sólo presentó el modelo 110 de retenciones del trabajo personal y una declaración trimestral de IVA; ambos documentos fueron presentados el 21 de abril de 1997. Se dio de alta en el impuesto de actividades económicas el 16 de enero de 1997. Desde su constitución y hasta el 16.12.1996 fueron administradores solidarios Hernan Gabriel y Anton Gregorio , a partir de dicha fecha ejerció el cargo éste último. En el ejercicio de 1997 la sociedad tuvo unos ingresos, por ventas y obtención de subvenciones de 247.977.178 pesetas, y unos gastos, por compras de mercancías, personal, tributos y financieros de 28.294.652 pesetas, de donde resulta una base imponible, a efectos del Impuesto sobre Sociedades, de 219.682.526 pesetas por la que debió ingresar, con declaración correspondiente, en la hacienda pública y no lo hizo 76.888.884.- pesetas (462.111,5 euros). Presentó declaración censal de baja en su actividad el 30 de junio de 1997.

Los ingresos por ventas y subvenciones, indicados en el párrafo anterior, se corresponden con el siguiente desglose por sujetos:

Concepto Sujeto CIF Base Imponible

Ventas Agrotransformados, SA A30114490 19.138.500

Ventas Vinícola Valverdejo, SL B21153481 1.504.545

Ventas Carnes y Conservas Españolas, SA A28419372 645.750

Ventas BuenoLajusticia, Juan José 17417012D 2.621.654

Ventas Tártaros G. Castelló, SL B03528916 520.000

Ventas Vinos Helidoro, SA A33051392 1.125.984

Ventas Arnoya Posada, SA A32112880 20.098.400

Ventas Dalmau Hnos. y Cía Sucesor SA A43034693 9.538.984

Ventas Fruit Juice Processors inc Inc. 75.000.000

Ventas J.J. Nordic Aktiebolag 1.761.648

Ventas Forshem Spain Trade Kb 3.679.872

Ventas López Morenas, SL B06120737 11.700.700

Ventas Luso Extremeña, SL B06209928 84.690.059

Subvención Junta Extremadura 15.951.082

Total 247.977.178

La liquidación por el Impuesto sobre sociedades correspondiente al ejercicio 1997 es la siguiente:

IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES 1997

Base imponible 219.682.526

Cuota íntegra 76.888.884

Deducciones 0

Cuota líquida 76.888.884

Pagos a cuenta 0

Cuota defraudada 76.888.884 ptas

462.111,50 euros

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones Previas. Prescripción del delito fiscal correspondiente al ejercicio del IVA de 1994 (en relación con el hecho sexto del apartado I del escrito de acusación del M. Fiscal y de la Abogacía del Estado y el hecho probado SÉPTIMO b ).

Planteado por las respectivas defensas de Anton Gregorio y de Mauricio Oscar . El primero arguye que la liquidación de este impuesto fue presentada por Mauricio Oscar el 30 enero 1995, por lo que cuando hipotéticamente se hubiera producido la consumación del delito fiscal por el que se acusa sería el 31 enero 1995, pero estaría prescrito, por no existir causas interruptivas de misma, desde el 31 enero del año 2000.

Argumenta que no tuvieron efecto interruptivo ninguna de las vicisitudes procesales producidas: el Fiscal remitió las diligencias informativas el 13 de diciembre de 1999 'para su acumulación a las diligencias previas 1/98', es decir, el procedimiento principal (folio 7676 Tomo 35). El 14 de diciembre de 1999, el Juzgado de Instrucción nº 1 de Almendralejo dictó un auto (folio 7675, 7677 T. 35), en el deja constancia de que se ha recibido denuncia del M. Fiscal sobre delito contra la hacienda pública y la Seguridad Social ocurrido en la localidad de Almendralejo e imputado a la entidad Vinícola del Suroeste S.A., pero sin efectuarse imputación por delito fiscal contra ninguna persona física, ni siquiera en términos hipotéticos. El 14 enero de 2000, la acusación particular ejercida por ASEFA presenta un escrito (folio 9325 T. 41) instando la actuación judicial pero sin concretar ninguna diligencia ni personas imputadas. No fue sino hasta el 10 mayo de 2000, cuando por el juzgado se dicta providencia de esa fecha (folio 9568, T. 42), una vez superado con creces el plazo prescriptorio de 5 años, en la que por primera vez se hace la citación de su defendido Anton Gregorio y de su padre, por aquel entonces no fallecido. Este es el primer acto que hubiera producido la interrupción de la prescripción, de no haberse ganado ésta con anterioridad por transcurso del plazo de los cinco años.

A su defendido se le cita judicialmente para que preste declaración el 16 de junio de 2000 siguiente. Al inicio de su declaración, según literalmente consta en la misma, se dice: 'se han acumulado a las presentes diligencias previas las diligencias informativas' - sin que se mencione ni denuncia, ni querella del M. Fiscal, lo mismo que 'y en particular del informe del contenido de los informes incorporados de la Agencia Tributaria' y más adelante: '..e informado de los cuatro presuntos delitos contra la hacienda pública a que se refieren los indicados informes de la agencia tributaria'.

Afirma la parte que la providencia del juzgado de 10 de mayo de 2000 es el primer acto que interrumpe la prescripción según la legislación existente desde el año 1994, por ser el primer momento cuando se dirige verdaderamente el procedimiento contra su defendido. Las modificaciones habidas del art.132.2 del C. Penal hasta el 23 de diciembre de 2010 siempre han establecido que la prescripción se interrumpirá cuando el procedimiento se dirija contra el culpable lo mismo el C. Penal TR de 1973, aplicable por la fecha de comisión de los hechos, que el de 1995.

No considera la defensa que tenga dicho carácter interruptivo de la prescripción el auto del juzgado de 14 de diciembre de 1999 (folio 7675, T. 35), en el que se deja constancia de haberse recibido denuncia del M. Fiscal sobre delito contra la hacienda pública y la Seguridad Social ocurrido en la localidad de Almendralejo e imputado a la entidad Vinícola del Suroeste S.A., ya que no se efectuó imputación por delito fiscal contra ninguna persona física.

Argumenta, que la doctrina del T. Constitucional vigente en aquel momento o la que se establecía tanto en la ST 29/08 como la 195/09 , que establece que se requiere una actuación judicial - acto de interposición judicial- que interrumpa la prescripción y sin la intermediación de un Juez no hay procedimiento judicial como tal. Esta doctrina jurisprudencial resulta aplicable hasta, al menos, la reforma penal introducida por LO 5/2010, que modifica el art. 132 CP , con causa en el conflicto existente entre la interpretación mantenida al respecto por el TC. y el TS., sobre cómo se debería interpretar el precepto hasta entonces vigente y cuándo es que se dirige el procedimiento respecto del posible culpable.

La interpretación que se hacía del art. 132 CP ha estado vigente durante todo el curso del procedimiento, y no se podría aplicar la posterior a partir de la reforma del 2010, por efecto de la irretroactividad de la norma penal.

Pero aun aplicando la norma vigente, el actual art. 132 CP , establece dos circunstancias a tener en cuenta. Hay una excepción respecto de la interrupción cuando se presenta la denuncia o querella, que ha de ser contra persona determinada. En este caso no se presenta denuncia alguna contra persona determinada, ni el auto de admisión es contra persona determinada, sino contra VINISUR SA, persona jurídica que no tenía responsabilidad penal en aquella época. El segundo elemento es de que tiene que existir resolución motivada, cosa que tampoco se hizo en este caso, ya que se dictó una mera providencia totalmente inmotivada.

La defensa de Mauricio Oscar añadió respecto de su defendido, que la prescripción del posible delito fiscal referida al IVA correspondiente al 2004 se habría producido todavía mucho más tarde, porque ni el auto del juzgado de 14 de diciembre de 1999 ni la providencia de 10 mayo de 2000, se refieren a de ninguna manera a su defendido. La primera vez que en el procedimiento judicial se alude a Mauricio Oscar en relación con cualquier cuestión referida a delito fiscal es por una providencia dictada, ya en sede de la Audiencia Nacional, por parte del Juzgado Central de Instrucción nº 5, el 7 de febrero de 2002, totalmente inmotivada, por lo que en la hipótesis de que se tomase esa fecha como la de la imputación a Mauricio Oscar por los delitos fiscales de los ejercicios 1994 y 1996, estarían prescritos, tanto el de 1994 como el de 1996, habida cuenta que respecto de este último la liquidación es de 30 de enero de 1997. Por tanto, el 7 de febrero de 2002 habría prescrito el delito relativo al IVA de 1996.

El M. Fiscal y la Abogacía del Estado se opusieron a estos planteamientos, alegando que cuando se recibió por la fiscalía una denuncia de la Agencia Tributaria por posible delito fiscal, se dio traslado de la misma al Juzgado y, aunque las partes aleguen que no se refiere a los acusados, ni Mauricio Oscar , ni a Anton Gregorio , y que lo haga respecto de Vinícola del Suroeste SA, se debe tener en cuenta que esta entidad es en principio la defraudadora fiscal. Nos encontramos ante un delito fiscal propio, en el que el defraudador fiscal es Vinícola del Suroeste SA, razón por la que se interpone la denuncia contra VINISUR SA., que tiene virtualidad suficiente para interrumpir la prescripción. Posteriormente, la responsabilidad criminal, al ser de naturaleza personal, y según el art. 31 del CP en la redacción vigente, en los delitos especiales propios, recae sobre las personas que representan a las entidades, que son las que han de responder personalmente por aquellas. Es posteriormente cuando se concretan los auténticos responsables penales, por ser administradores de hecho, y otros de derecho y apoderados, de acuerdo a lo que establece reiterada jurisprudencia que permite que la determinación de los sujetos concretos o de las personas físicas responsables se establezca posteriormente, una vez que se determine quién es el que verdaderamente representa esa persona jurídica o actúa por ella ( STS 162/2003 de 4 de febrero y 71/2004 de 2 de febrero que indican que la prescripción queda interrumpida en el momento de presentación de la denuncia).

La posición de la Sala es conforme con el planteamiento efectuado por el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado. Es obvio en los hechos, que el afloramiento del fraude fiscal por parte de la entidad jurídica en cuantía suficiente a los efectos de su posible consideración como delito fiscal se produjo como consecuencias de las actuaciones de la inspección tributaria contra la entidad mercantil VINISUR SA, que dieron lugar a la correspondiente denuncia ante el Ministerio Fiscal, que la comunicó al juzgado (remitió las diligencias informativas) el 13 de diciembre de 1999 no para la incoación de un procedimiento independiente, sino precisamente 'para su acumulación a las diligencias previas 1/98' (folio 7676 Tomo 35), es decir, el procedimiento que se venía siguiendo contra los Srs. Hernan Gabriel y Anton Gregorio y otros, dictándose inmediatamente por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Almendralejo, el propio 14 de diciembre de 1999, auto (folio 7675, 7677 T. 35) recogiendo dicha denuncia.

Debe recordarse que el procedimiento se inicia por querella de la entidad que ejerce la acusación particular ASEFA contra Hernan Gabriel y Anton Gregorio , así como contra cualesquiera otras personas que resultaran penal o civilmente responsables en el curso de la investigación, siendo las personas querelladas en su doble condición de autores como personas físicas y como intervinientes en nombre y representación de las sociedades: VINISUR,

y GRUPO ARNOYA, S.L., por delitos de estafa, alzamiento de bienes, fraude de subvenciones, falsedad en la información social y apropiación indebida, precisamente por las actividades posiblemente constitutivas de dichos delitos realizadas por la entidad VINISUR, S.A y que, por Auto de 13 de febrero de 1998 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Almendralejo ( folio 207 y ss. Tomo 1), se admite a trámite la querella.

Los inicialmente querellados Hernan Gabriel y Anton Gregorio , prestan declaración en virtud de la querella y designan procuradora a Dª Inmaculada Laya Martínez (Tomo 2 f. 406, Providencia f. 408). Lo mismo ocurre respecto de Mauricio Oscar que designa a la Procuradora Dª Amparo Ruiz Díaz y, como letrado, a D. Antonio Ortiz Vázquez (Tomo 7 F. 1488), en el mismo procedimiento en el que comparece y presta declaración como imputado el 20.05.1998 (a folio 1262 y ss) y manifiesta su condición de gerente de VINISUR SA.

El tantas veces referido auto de 14 de diciembre de 1999 (folio 7675, T. 35), en el que, reiteramos, se deja constancia de haberse recibido denuncia del M. Fiscal sobre delito contra la hacienda pública y la Seguridad Social ocurrido en la localidad de Almendralejo e imputado a la entidad Vinícola del Suroeste S.A., se les notifica a los referidos Srs. Hernan Gabriel y Anton Gregorio a través de su procuradora Laya Martínez (Tomo 35 f. 7679), precisamente por estar incursos en el procedimiento y lo mismo ocurre con el Sr. Mauricio Oscar , a través de su Procuradora Dª Amparo Ruiz Díaz (Tomo 35 f. 7679), por el mismo motivo.

No le cabe, por tanto, ninguna duda a la Sala que cuando el juzgado instructor se refiere en su auto a VINISUR, SA, como posible responsable de un delito contra la hacienda pública por elusión del pago de impuestos, la referencia es a la entidad mercantil como primera obligada tributaria, pero que ésta se extiende a las personas ya encausadas penalmente en relación con dicha entidad, cuya responsabilidad se establece en virtud del art 31 CP , en su redacción vigente a aquel momento.

Dicha resolución tiene, por tanto, plena virtualidad interruptora de la prescripción, a tenor de los establecido en el art 132 del CP , lo mismo del texto del CP del momento de los hechos o incluso en la redacción vigente conforme a la ley orgánica 5/2010.

Por otra parte, respecto de las alegaciones efectuadas por la defensa según las que se tendrá que producir según ella un plus de concreción, se ha de tener en cuenta la reciente jurisprudencia al respecto de la Sala Segundo STS del 24 de octubre de 2016 , Sentencia 794/2016 , Ponente Sr. DEL MORAL GARCIA: ' La norma hoy vigente es aplicable en todos sus aspectos sustantivos que sean más beneficiosos para el reo. Pero hay que advertir que tal disposición contiene en cierta medida también un matiz procesal. El nivel de motivación de la resolución judicial para que potencialmente encierre virtualidad interruptora de la prescripción ha de ser analizado desde una óptica diferente y con unos estándares no necesariamente idénticos si tal resolución se adoptó antes de la entrada en vigor de la reforma de 2010, en cuanto que ese es un aspecto más procesal que sustantivo. Lo relevante después de la reforma de 2010- y también antes según la doctrina constitucional- es el dictado de una resolución judicial que no sea de puro trámite, sino que encierre un contenido decisorio que suponga ese dirigir el procedimiento contra una persona determinada o determinable por unos hechos suficientemente identificados en sus coordenadas básicas y supuestamente delictivos. Eso es materialmente lo que exige el actual art. 132 y lo que en definitiva venía a exigir la jurisprudencia constitucional interpretando el anterior art. 132'.

Con base en ella, cuya doctrina hacemos nuestra, la Sala rechaza también esta última alegación.

-POR LOS RESPONSABLES CIVILES SUBSIDIARIOS.- Cuestión previa planteada por Induvasa, Vieira Distribución SA, (antes Arnoya Congelados, Gómez Castro SA y Autos González SL consistente en declinatoria de jurisdicción, extinción de responsabilidad civil y prescripción de responsabilidad civil.

El punto de partida de la primera cuestión lo representa el fallecimiento en 1999 de Hernan Gabriel , en cuanto que dichas entidades responderían subsidiariamente en relación con los delitos imputados a esta persona, pero que en el momento de su fallecimiento, lo que ha quedado perfectamente acreditada en el procedimiento, quedó extinguida su responsabilidad penal y la posibilidad de exigir la responsabilidad civil derivada de delito.

No caben, pues, el ejercicio independiente y autónomo de acciones de responsabilidad civil que no sean exdelicto en el ámbito del proceso penal, por lo que la exigencia de cualquier pretensión civil distinta solo cabe en la jurisdicción civil, siendo la penal absolutamente inhábil para ello.

Por otra parte, respecto de la tercera relativa a la prescripción, alegaron que la acción de reembolso prevista en el artículo 68 de la Ley de Contrato de Seguro tiene un especificó plazo de prescripción de dos años, que habría transcurrido con creces en todos los casos y supuestos posibles.

El Ministerio Fiscal se opuso a su estimación, introduciendo la tesis de que la responsabilidad penal por delitos generados de la responsabilidad civil no se limita a Hernan Gabriel , también se extiende a Carmelo Segundo , como administrador de Spain Trade AB, en acción concertada entre ambos. Existe un pacto scaeleris claro entre ambos para un obtener subvenciones comunitarias y la obtención de un menor precio del producto, que les permitiera una comercialización ventajosa del mosto, para lo que era necesario el afianzamiento de las operaciones.

Dicha circunstancia determina que se planteara una imputación penal contra ambos, como posibles responsables penales del conjunto de hechos realizados bajo dicha asociación.

Las entidades que comparecen el juicio como posibles responsables civiles subsidiarios, lo son por haber sido utilizados por Hernan Gabriel porque tenía facultades legales para ello (por ser su apoderado) y otras directamente por sus representantes legales, para posibilitar la operación fraudulenta y para la comisión del delito de estafa, delitos que están en concurso instrumental entre ambos.

Dichas entidades tuvieron conocimiento de la situación cuando su administrador o representante legal prestó declaración por ellas en el procedimiento, precisamente por los hechos enjuiciados.

No se esté ejercitando, ni resulta de aplicación por ello, el plazo prescriptorio de la acción de reembolso prevista en el artículo 68 de la Ley de Contrato de Seguro . Claramente, no se está ejercitando en el proceso penal ninguna acción civil de responsabilidad civil contractual, sino exclusivamente exdelicto, no sometida a los plazos de prescripción alegados.

La acusación ejercitada por ASEFA, a la que se unió la Sindicatura de la Quiebra, alegó complementariamente que solicitaba también la responsabilidad civil derivada del delito de insolvencia punible como consecuencia del vaciamiento patrimonial llevado a cabo por Hernan Gabriel , pero también por el resto de los acusados que actuaron como gestores y administradores de hecho y de derecho en los actos de vaciamiento patrimonial que desembocaron en la situación de insolvencia punible y, en cuanto dichas empresas estaban integradas en lo que era y estaba configurado como grupo empresarial conocido públicamente y que actuaba en el tráfico mercantil como GRUPO ARNOYA ( F. 678), constituido por un conglomerado de sociedades controlado por la familia Anton Gregorio Violeta Encarna , por lo que el fallecimiento de Hernan Gabriel , determinaría el sobreseimiento exclusivamente respecto de él, pero no del resto de personas físicas que tenían relación y responsabilidad en la gestión de dicho grupo.

En relación con la prescripción, alegaron igualmente que no se trataba de ejercicio de acciones de responsabilidad civil derivada de contrato y que en todo caso la referidas entidades no se encontraban vinculadas con ASEFA, por contrato de seguro, sino que su vinculación aparecía en un anexo al contrato como entidades avalistas del mismo, por lo que en el plano civil, el plazo prescriptorio sería el genérico para las obligaciones civiles del artículo 1964. 2 del código civil , con las posibilidades de interrupción del plazo de prescripción previstas en el artículo 1975 del código civil , teniendo en cuenta además el artículo 114 de la ley de enjuiciamiento criminal impide el ejercicio simultáneo de acciones civiles y penales.

Se planteó también una cuestión específica por parte de Gómez Castro SA, de su condición de tercero, por su completa desvinculación desde el 10/3/1993 con Hernan Gabriel , con Zulima Otilia y con el Grupo Arnoya, presentando documentación acreditativa de este extremo. En ella se dice que Transportes Núñez e hijos era titular de las acciones de Gómez Castro el 10.03.1993 que las adquiere. Posteriormente se produce la escisión y constitución de Salnes Gestiones S.L. y posteriormente la venta de acciones en 31/3/2000 de Salmes Gestiones S.L a terceros. Salmes Gestiones S.L era la propietaria de las acciones de Gómez Castro, que nada tiene que ver con la familia Anton Gregorio Violeta Encarna , siendo necesario tener en cuenta que los contratos con ASEFA se celebraron el 11/7/1991.

Por parte la Sala se acordó no resolver en el momento de su planteamiento las referidas cuestiones, que se tuvieron por planteadas, sin admitirlas en el momento, por considerar que deberían ser objeto del correspondiente análisis en sentencia, y en las que se entrará en esta resolución en los apartados correspondientes.

SEGUNDO.- CALIFICACION JURIDICO-PENAL DE LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS.-

Los hechos se producen en una secuencia temporal muy amplia que abarcan desde 1991 a 1997, por tanto a caballo entre el CP TR 1973 y CP de 1995 vigor desde 24 de mayo de 1996. En relación con los hechos consumados bajo la vigencia del primero, se calificarán por tal Código en atención a la penalidad y régimen de cumplimento de la pena, por resultar más beneficioso.

En atención a esta distinción, los hechos declarados probados son constitutivos:

El señalado como HECHO PROBADO SEGUNDO, de un delito continuado de fraude de subvenciones del artículo 350 en relación con el 69 bis del Código Penal -texto refundido de 1973- (que se corresponde con artículo 308 del Código Penal vigente), en concurso medial del artículo 71 del Código Penal con un delito continuado de estafa de los artículos 528 y 529 7. -muy cualificada- y 69 bis del Código Penal - texto refundido de 1973- ( artículo 248 , 249 , 250 1. 6 º y 7º, 2 ; y 74 del Código Penal redacción anterior a la LO 5/2010).

Desde el punto de vista de la forma como se desarrolla la actividad, se trata de múltiples actos de exportación de mosto y de obtención de subvenciones que dan lugar, cada uno de ellos, a un expediente administrativo diferenciado - que constan en la causa como Piezas numeradas de la 23 a la 33- . Cada uno de ellos representa un acto diferenciado, de los que la mayoría de ellos supera individualmente la cuantía requerida para constituir fraude de subvenciones del artículo 350 del Código Penal en el texto vigente en el momento de la producción del delito (2.500.000 pesetas). El responder claramente a la ejecución de un plan preconcebido en el sentido que hemos descrito con anterioridad, da entrada a su consideración como delito continuado del art 69 bis del Código Penal vigente en aquel momento, por el importe total consignado a que asciende el conjunto de operaciones que quedan probadas como realizadas en fraude.

El señalado como HECHO PROBADO TERCERO de un delito de fraude de subvenciones de semejante tenor del artículo 350 del Código Penal -texto refundido de 1973-( artículo 308 del Código Penal vigente).

El señalado como HECHO PROBADO CUARTO, se trata de un delito continuado de fraude de subvenciones, pero ya cometido durante la vigencia del Código Penal de 1995, siendo directamente aplicable en este caso, el artículo 308 del Código Penal y art 74 del CP vigente en el momento de los hechos.

El señalado como HECHO PROBADO QUINTO, de un delito continuado de estafa de los artículos 248 , 249 , 250. 3 º, 6 ° y 7 º; y 74 del Código Penal en la redacción anterior a la LO 5/2010.

El señalado como HECHO PROBADO SEXTO de un delito de Insolvencia Punible del artículo 260 del Código Penal , ya que aunque iniciado bajo la vigencia del CP TR 1973, se completa la acción y se consuma bajo la vigencia del nuevo CP.

El señalado como HECHO PROBADO SEPTIMO de cuatro delitos contra la hacienda pública, dos del artículo 349 del Código Penal -texto refundido de 1973- y otros dos del artículo 305 del Código Penal vigente, al estar ya vigente el nuevo CP cuando se produjo su comisión.

TERCERO.- PRUEBA DE LOS HECHOS Y DE LOS REQUISITOS TIPICO PENALES.-

CONCIERTO PARA DELINQUIR. DELITOS DE FRAUDE DE SUBVENCIONES Y ESTAFA AGRAVADA IMPUTADOS A Carmelo Segundo .

a. CUESTION PREVIA.- Aunque no fuera planteado como cuestión previa en el acto de la vista, debe resolverse previamente el tema suscitado por la defensa de Carmelo Segundo relativo a la prescripción de los delitos fraude de subvenciones y estafa, en concurso ideal de delitos, que le era imputado a su defendido, únicamente por el Ministerio Fiscal y la acusación particular de ASEFA, ya que la acusación de la Abogacía del Estado solo abracaba respecto de estos hechos, el delito de fraude de subvenciones comunitarias.

En síntesis, el planteamiento que hace la defensa de Carmelo Segundo es que los hechos relativos a los fraude de subvenciones datan de los años 1991 a 1993, realizados bajo la vigencia del Código Penal del TR de 1973 y no se dirigió la acción contra su defendido sino hasta el 07.02.2002, que es cuando se acuerda por el JCI nº 5 Comisión Rogatoria a Suecia (f 10652 T. 47) o en el momento en que la Fiscalía interesó su imputación, estando ya prescritos los hechos, incluso en el caso de que se apreciara la continuidad delictiva, como consecuencia tanto de la aplicación del texto legal CP TR 1973 vigente en el momento de los hechos

- art 350 CP - , o del nuevo Código de 1995 - art 308 CP -, que en su inicial redacción no optaba en su art 74 por la exasperación punitiva, por lo que a tenor de los plazos de prescripción, de cinco años en los dos casos, previstos en los art 113 y 131 CP según el CP que se aplique, el delito estaría prescrito.

Respecto del concurso delictivo, entre el delito de fraude de subvenciones y el instrumental necesario para su comisión, de estafa agravada, la parte plantea que se trata de un constructo jurídico, inviable y sin fundamento, ya que en ningún caso le resulta imputable a su defendido el delito de estafa, que en todo caso de existir, fue realizado en el año 1991, exclusivamente por el Sr. Hernan Gabriel , que fue quien se relacionó directamente con la entidad ASEFA Cia de Seguros y Reaseguros y suscribió el contrato de afianzamiento en representación de ARPOSA, como también a la suscripción de un contrato General de Indemnización por el que además una serie de Cías del holding ARPOSA, se comprometían a indemnizar a ASEFA con un aval de carácter solidario, sin que en ello tuviera nada que ver ni el Sr. Carmelo Segundo ni tampoco interviniera de ninguna manera la mercantil por él representada SPAIN TRADE AB, ambos absolutamente ajenos y desconocedores de este hecho.

Por otra parte, aunque se llegase a estimar dicho concurso, en todo caso, a efectos de prescripción, habría de ser entre el tipo básico de estafa y el de fraude de subvenciones, para el que es instrumental el primero, también prescrito en ambos casos, tanto se tenga en cuenta el CP TR de 1973 - art 528 CP -, como el CP vigente - art 248 , 249 CP - por estar penado con pena de prisión inferior a los 5 años.

Sin embargo, el Tribunal considera debe rechazar esta cuestión previa suscitada, por entender, como se explica en otros varios momentos de esta resolución, que existió un concierto delictivo entre el acusado Carmelo Segundo y el fallecido Sr. Hernan Gabriel para la obtención de indebida de subvenciones comunitarias, lo que les permitía exportar mosto de uva de forma ventajosa a terceros estados, singularmente EEUU y Canadá, para lo que el primero aportaba clientes y una estructura de reexportación, pero que también aparentaba que la mercancía llegaba a Suecia y se distribuía en el mercado interior sueco, todo ello a través de su empresa SPAIN TRADE AB, en tanto que el segundo, por medio de VINISUR SA, además de producir el mosto concentrado organizaba todo lo necesario técnica y administrativamente para la exportación y para la obtención de las subvenciones, incluido la obtención de los avales que debían de asegurar frente a la administración la operación, acciones que, materialmente, en cada parte, llevaba a cabo cada uno de los partícipes asociados, pero de las que eran dueños los dos por igual, siéndoles penalmente imputables objetiva y subjetivamente a ambos.

La obtención de avales, aunque el inicial contrato, que data de julio de 1991, en el plan de operaciones necesarias para poder llevar acabo la actividad delictiva buscada lo realizara personalmente el Sr. Hernan Gabriel , a través de las empresas por él controladas, sin embargo, los avales materialmente se fueron constituyendo por ASEFA durante los años subsiguientes, hasta 1993-1994, en que se produce la actuación de la inspección de aduanas, para garantizar concretas operaciones de envío de mosto directamente a EEUU, siempre a través SPAIN TRADE AB que actuaba como importadora a Suecia, en algunas ocasiones sin desembarcar allí reexpedidos a EEUU, pero con remisión de las correspondientes certificaciones de las aduanas suecas, que eran puntualmente reenviados por Carmelo Segundo a VINISUR, requisito imprescindible para obtener la restitución con las que se beneficiaban ambos asociados en esta actividad.

La versión que siempre ha dado el acusado Carmelo Segundo y su defensa es precisamente la de que simplemente se dedicaba a importar la mercancía según condiciones de mercado y que nada tenía que ver con la actividad de obtención de subvenciones que se desarrollaba en España exclusivamente por VINISUR, SA, de que incluso ni tenía conocimiento de la situación y ni sabía a qué régimen de subvenciones por su exportación a Suecia se beneficiaba la mercancía.

Sin embargo, como nos referiremos después más detenidamente en el análisis probatorio, ésta versión exculpatoria es totalmente contradictoria con actos propios y, por ello inverosímil, existiendo elementos probatorios, singularmente documentales, que ponen de manifiesto el acuerdo de voluntades para beneficiarse de forma no licita del régimen de restituciones diferenciadas comunitarios, haciendo lo necesario para buscar otro país de exportación de conveniencia si cambiaba el régimen de exportaciones privilegiadas a Suecia.

Por tanto, el Tribunal, incluso a efectos de apreciación de los plazos de prescripción considera que le resultan imputables a Carmelo Segundo , tanto el delito de fraude de subvenciones, como el de estafa instrumental para el primero, ambos en situación de continuidad delictiva, ya que se desarrollaron a través de varios actos individuales de reclamación de restituciones y obtención de avales falseando y ocultando engañosamente las condiciones que se daban a la hora de su disposición en virtud del contrato previamente suscrito de afianzamiento en favor de la Administración.

Por otra parte, la cuantía individual y en su conjunto de los avales otorgados y ejecutados por la Administración, y por tanto del perjuicio causado a la víctima asciende a la cantidad de 2.317.867 €uros, lo que determina que se deba apreciar el delito de estafa en su forma agravada.

Las razones para rechazar la prescripción serían, por una parte, que al menos en cuanto a uno de los delitos del concurso delictivo, el plazo de prescripción no se habría agotado, ya que no sería la fecha que indica como die ad quem de la prescripción por la defensa, ni noviembre de 1999 o noviembre de 2002. Así el plazo de prescripción sería de 10 años para el delito de estafa agravada por aplicación del Código Penal de 1995 -art 250.1.6 º- en el texto aplicable a aquel momento y en el caso de que se calificaran los hechos de acuerdo con el código derogado TR 1973, las posibilidades de exasperación punitiva hasta el grado medio de la pena superior prevista en el art 69 bis introducido por la LO 8/1983 llevarían en el caso de los dos delitos la posibilidades en abstracto de imposición de penas hasta el grado medio de la prisión mayor, con un plazo de prescripción también en esta caso de 10 años, a tenor del art 113 Cp .

Otro tema distinto, es el de la determinación del dies a quo de la prescripción del delito de estafa, porque además de la fecha en que se suscribió el contrato general de afianzamiento con fecha 11.07.1991, es necesario tener en cuenta que los concretos avales se establecieron en garantía de restituciones anticipadas por operaciones de exportación de mosto concretas, los últimos en el año 1993, en que produjo un acto de disposición patrimonial concreto, como es el propio aval en garantía de pago en favor de la administración, en caso de incumplimiento o impago de sus obligaciones por parte de la avalada, acto jurídico difícil de cuantificar o valorar económicamente en sí mismo, pero sobre todo, a lo que hay que atender es a la disposición patrimonial verdadera, en toda su extensión, que se produce en el momento en que el sujeto activo de la estafa provoca con sus propios actos de morosidad, la situación de incumplimiento obligacional, que hace que se ejecute el aval.

No se trataría en sí de un acto de agotamiento del delito sino directamente consumativo en relación con una estafa que se produce en varias fases o tiempos, uno primero para la firma de la póliza de afianzamiento, por medios activos y omisivos, ocultando cierta información relevante sobre los riesgos, afirmando una solvencia de la que no se disponía, que incluso se llega a aparentar ésta de forma reforzada mediante la suscripción incluso de un convenio indemnizatorio, por parte de varias empresas que forman parte del mismos grupo empresarial del Sr. Hernan Gabriel .

Otra segunda fase, que es a la que tenemos que prestar especialmente atención, en la que se expiden los avales por operaciones concretas por parte de ASEFA, sin conocimiento de que se refieren a operaciones de exportaciones a Suecia simuladas para obtener las subvenciones.

Los momento consumativos los podemos poner o bien en el instante en que se produce el riesgo por no devolución por parte de VINISUR de las subvenciones recibidas anticipadamente, con la formación del procedimiento administrativo núm. 2-537/94, para el reintegro de las restituciones a la exportación de mosto de uva con destino a Suecia, en todas sus fases, que se concluye con la resolución de 7 de febrero de 1996, el Director General del FEGA en la que se acuerda la reclamación a VINISUR, S.A. de 2.218.692.579 pesetas de restituciones que le habían sido abonadas indebidamente y en consecuencia la retención de los avales presentados para garantizar los anticipos abonados al amparo de diversos expedientes que se relacionan y se confirma por Orden de 15 abril de 1996, del Ministro de Agricultura Pesca y Alimentación.

O por último, en el momento de la ejecución de los avales constituidos en favor de la administración por la indicada cantidad, que se produjo precisamente a partir del impago evidente de la deuda líquida incluyendo recargos que se generó como consecuencia del acto administrativo realizado por el órgano administrativo competente y los actos realizados a partir del año 1994 para la despatrimonialización de VINISUR, que culmina con su insolvencia declarada.

En nuestra opinión, la consumación efectivamente se produce en el momento del impago y ejecución subsiguiente de los avales, que es cuando verdaderamente se causa el desplazamiento patrimonial, momento que habría que tener en cuenta como dies a quo de este delito.

Hemos de recordar que el pago a la administración por parte de ASEFA, que tenía retenido los avales para garantizar dicha cantidad nada menor que desde 7 de febrero de 1996, se produjo finalmente tras la conclusión del procedimiento contencioso administrativo, por Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2004 (testigo Dª Genoveva Esperanza representante de ASEFA SA), en febrero de 2007, siéndoles devueltos los avales a la aseguradora después de su ejecución en fecha 16.02.2007 (F. 12497 y ss. T 51, 12963-12964 T. 52).

Tanto VINISUR como a Hernan Gabriel , contratantes del seguro de afianzamiento, tras el proceso delictivo de alzamiento de sus bienes en perjuicio de sus acreedores iniciado en 1994, se constituyeron en estado de insolvencia que concluyó en quiebra necesaria, declarada en sentencia de 28 de julio de 1998 dictada en la Quiebra n°337/97 por el Juzgado de Primera Instancia n°2 de Almendralejo , que se confirmó el auto de 26 de enero de 1998 y por Sentencia de 11 de junio de 2001 de la Sección la de la Audiencia Provincial de Badajoz , inadmitiendo finalmente el Tribunal Supremo el recurso de casación (F. 13294 y ss. Tomo 52).

Resulta cierto que, en este caso, se produce la interferencia de la circunstancia de insolvencia, lo que determina el momento del nacimiento de la obligación de pago, por sustitución, por parte del avalista, aunque el pago se hiciera muy posteriormente, por lo que la fecha de consumación del delito de estafa también se podría llevar a este momento, pero sin que tampoco en este caso pudiera considerarse trascurrido el plazo de prescripción del delito continuado de estafa ni desde el CP TR 1973 ni desde el CP de 1995.

Pero es que, finamente, también debe tenerse en cuenta que el plazo de prescripción habría dejado de correr desde el momento en que se produce el acto de interposición judicial de incoación del procedimiento tras la querella presentada el 26.12.1997 por la entidad que ejerce la acusación particular ASEFA contra Hernan Gabriel y Anton Gregorio , así como contra cualesquiera otras personas que resultaran penal o civilmente responsables en el curso de la investigación, por delitos de estafa, alzamiento de bienes, fraude de subvenciones, falsedad en la información social y apropiación indebida, precisamente por las actividades posiblemente constitutivas de dichos delitos realizadas por la entidad VINISUR, S.A y en cuyo relato de hechos se recoge expresamente que había 'quedado acreditado QUE LA IMPOSIBILIDAD DE INCORPORAR EL PRODUCTO AL CIRCUITO ECONÓMICO SUECO, RADICA EN EL HECHO DE QUE LA MERCANCÍA EXPORTADA POR VINÍCOLA DEL SUROESTE FUE IMPORTADA POR 'SPAIN TRADE AB', CON LA ÚNICA FINALIDAD DE REEXPORTARLA AUTOMÁTICAMENTE A ESTADOS UNIDOS, CANADA Y

DINAMARCA'( f. 8 a Tomo I) y que, por Auto de 13 de febrero de 1998 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Almendralejo ( folio 207 y ss Tomo 1), se admite a trámite la querella en su integridad y sin exclusiones, por lo que desde dicho momento se estaba dirigiendo acción penal contra los posibles responsables penales de unos hechos, además de contra personas designadas nominativamente, también contra otras, personas que si en aquel momento no estaban nominativamente determinadas, si eran determinables, como luego aconteció, 'por unos hechos suficientemente identificados en sus coordenadas básicas y supuestamente delictivos'.

A esto se refiere precisamente la reciente STS 794/2016, de 24 de octubre de 2016 , ponente Sr. Del Moral, ya mencionada con anterioridad, que interpreta el actual texto del art 132 CP en relación con las características que debe tener la resolución judicial que interrumpa la prescripción, y que establece como doctrina que 'Lo relevante después de la reforma de 2010- y también antes según la doctrina constitucional- es el dictado de una resolución judicial que no sea de puro trámite, sino que encierre un contenido decisorio que suponga ese dirigir el procedimiento contra una persona determinada o determinable por unos hechos suficientemente identificados en sus coordenadas básicas y supuestamente delictivos. Eso es materialmente lo que exige el actual art. 132 y lo que en definitiva venía a exigir la jurisprudencia constitucional interpretando el anterior art. 132'.

Corrobora el hecho de que también la causa se seguía contra SPAIN TRADE desde el principio, determinados datos procesales relativos a actuaciones en el procedimiento en los que, por ejemplo, se deja constancia por parte del MF, de que las Diligencias Previas se siguen contra VINISUR y SPAIN TRADE ( F. 6643 T. 30 fechado 4.12.1999).

b) PRUEBA DE LOS HECHOS CALIFICADOS DE FRAUDE DE SUBVENCIONES, DE LOS QUE SERÍA AUTOR Carmelo Segundo .

Respecto de la obtención indebida de subvenciones a la exportación en la cuantía indicada en los hechos probados, debemos decir que constituye un hecho no controvertido, que no ha sido objeto de discusión en ningún momento y que se tiene por plenamente acreditado.

El hecho consiste en la directa recepción por parte de la entidad VINISUR, SA, por ser ésta quien actúa frente a la Administración pública como entidad beneficiaria, de la cantidad de 2.037.023.953.- pesetas en los ejercicios del 1991 a 1994, ambos inclusive, a título de subvenciones por exportaciones por mosto de uva a Suecia.

Al respecto, constan en la causa los expedientes completos - Piezas separadas documentales 15 a 22- de las exportaciones que dieron lugar a las subvenciones en la cuantía señalada, con toda la documentación relativa a ellas.

Por otra parte, los expedientes de la reclamación por parte del SEMPA a VINISUR, SA de las cantidades en conceptos de subvenciones indebidamente recibidas, como también el procedimiento contencioso- administrativos, consecuencia de la resoluciones administrativas, que evidencian todos ellos la cantidad a la que ascendió en el indicado periodo a que se refiere el Ministerio Fiscal, el fraude de subvenciones.

Así, tenemos, en la forma en como se ha hecho constar en los hechos probados, que con fecha 26 de septiembre de 1994, el SENPA notificó a VINISUR, S.A. el acuerdo, de fecha 16 de septiembre de 1994, de incoación del expediente núm. 2-537/94, para el reintegro de las restituciones a la exportación de mosto de uva con destino a Suecia antes relacionadas y por resolución de 7 de febrero de 1996, el Director General del FEGA, fijó la reclamación a VINISUR, S.A. en la cantidad de 2.218.692.579 pesetas de restituciones que le habían sido abonadas en los expedientes que se relacionan en la resolución, resolución que se confirmó en el ámbito administrativo por Orden de 15 abril de 1996, del Ministro de Agricultura Pesca y Alimentación: El recurso contencioso administrativo interpuesto fue desestimado por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia de 16 de diciembre de 1999 (f.12.567 y ss.) y el subsiguiente recurso de casación, lo fue igualmente por sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2004 (f 12543 y ss. ).

Queda igualmente a juicio de la Sala acreditado el hecho de que las exportaciones de mosto de uva no entraron en el mercado Sueco, que era el destino declarado, sino que fueron indebidamente reexportadas a un tercer país, mayoritariamente EEUU, pero también Canadá o Dinamarca, lo que viene a constituir el elemento determinante imprescindible del fraude para la obtención de subvención indebida, en los términos en que se hace constar en el apartado de la calificación jurídica de los hechos, requerido de forma indiscutible por el tipo penal de la acusación, relativo al fraude de subvenciones ( art. 350 del anterior Código Penal , introducido por LO 2/1985 de 29.04 y art 308 del actual), en este caso a las exportaciones.

La prueba de ello lo constituye, fundamentalmente, además de las propias declaraciones del encausado Carmelo Segundo en el acto de la vista y en relación con las anteriores, las prestadas durante la instrucción judicial de la causa ante el JCI nº 5 (a folios 12833 a 12840 del T. 51 ) y la prestada a través de Comisión rogatoria a Suecia (f. 12323 y ss.) el 19.03.2004 (a folios 12329 a 12331 del T.

50 ), en las que ha venido manifestando el acusado de forma más o menos explícita, aunque confusa, y es la versión que confirmó su defensa en el trámite de informe, que no todas las exportaciones de mosto recibidas eran inmediatamente reexportadas, es decir, que lo eran solamente algunas, pero que además eran objeto de transformación, por los problemas de higiene y baja calidad que tenía el mosto, razón por lo que era tratado en la factorías que tenía SPAIN TRADE AB en Suecia y otros países. Que esta mercantil no era una empresa constituida para defraudar, sino una empresa cuya actividad era comercializar internacionalmente mosto que importaba de diversos países y a través de varias empresas, de las que una de ellas era VINISUR SA y que no sabía que el mosto no se pudiera reexportar, ya que no existe prohibición de hacerlo en la legislación sueca, ni estaba al tanto de la normativa comunitaria en torno al régimen de subvenciones diferenciadas a las exportaciones agrícolas ni conocía que el mosto que le exportaba VINISUR se hubiera beneficiado de un régimen de subvenciones comunitarias.

Sin embargo, no resulta mínimamente acreditado lo que se afirma, de que se trataba de algo meramente puramente episódico, residual, y sin importancia real, y menos en relación con la frecuencia de las partidas de mostro exportado que fueron objeto de subvenciones indebidas. Los interesados no lo han hecho en ningún momento, pudiéndolo haber acreditado fácilmente desde la fecha en que se iniciaron por la administración los expedientes de devolución de las restituciones (1994), lo mismo desde VINISUR, que desde su empresa SPAIN TRADE AB, probando como les era factible si hubiera sido cierto, que la mayoría de la mercancía entró y se distribuyó en el mercado sueco.

Debemos recordar que también así expresamente los declaran las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el procedimiento Contencioso Administrativo -Sentencia de 16 de diciembre de 1998 - y del TS que la confirma -Sentencia de 27 de enero de 20041- , en las que se discutía este mismo tema y en las que se pone de manifiesto palmariamente la no aportación de ninguna 1 STS 381/2004 - Sección cuarta- Nº de Recurso: 1709/2000 - Ponente: D. ANTONIO MARTI GARCIA. Esta STS en sus RJ Primero, recoge los de la sentencia de 16 de diciembre de 1999 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Madrid:

'TERCERO.- Centrada así la cuestión debatida la misma tiene como objeto las liquidaciones de restitución a la exportación del producto mosto de uva liquidaciones practicadas y abonadas por la administración demandada entre 1991 y 1994 a la entidad recurrente y pretendidas ahora de devolución por la actora. No se discute sí el actor ha realizado o no la exportación del mosto de uva al país importador-receptor (Suecia) sino cual ha sido el destino real de la mercancía y si, en su caso, el producto ha llegado a integrarse de manera efectiva en el circuito económico sueco pues la administración en las resoluciones impugnadas ha determinado que el exportador español no ha generado el derecho a percibir las restituciones a la exportación al no haber acreditado dicho extremo. Es decir, lo único que se discute es que los productos exportados no han sido puestos al consumo en Suecia, o al menos no se ha acreditado. La normativa comunitaria aplicable al caso presente se encuentra contenida en el Reglamento CEE nº 3665/87, de la Comisión, y no en un mero proyecto de Reglamento como afirma el actor. En el Considerando Cuarto del referido Reglamento se expone que, dado que determinadas exportaciones pueden dar lugar a abusos y con el objeto de evitarlos es conveniente, para dichas operaciones, supeditar el pago de la restitución, además, de a la condición de que el producto haya salido del territorio aduanero de la Comunidad a la condición de que el producto haya sido importado en un tercer país, y en su caso, efectivamente comercializado en el tercer país. Y por ello en su artículo 5.1 se dispone que: 'el pago de la restitución estará supeditado, además de a la condición de que el producto haya salido del territorio aduanero de la Comunidad, a la condición de que el producto haya sido importado, salvo que haya perecido durante el transporte por motivos de fuerza mayor, en un tercer país, y, en su caso, en un tercer país determinado, en los doce meses siguientes a la fecha de la declaración de exportación. Además, los servicios competentes de los Estados miembros podrán exigir medios de prueba suplementarios que demuestren, a satisfacción de las autoridades competentes, que el producto ha sido efectivamente puesto en el mercado del tercer país de importación en su estado natural'. Y en el artículo 18 de idéntica norma se expresa que: ' la prueba del cumplimiento de las formalidades aduaneras de despacho a consumo se aportará mediante la presentación de uno de estos documentos a elección del exportador:..'

'Del contenido de los anteriores preceptos puede concluirse que, en un principio, la aportación del certificado de despacho de aduana es suficiente como para considerar realizada la exportación subvencionada; no obstante, cuando se tienen dudas fundadas de que efectivamente se ha producido la exportación del producto pues se tienen sospechas de su reexportación a terceros países, en estos casos, las autoridades competentes pueden exigir al exportador la aportación , además, de los certificados aduaneros, de otras pruebas suplementarias - recogidas en el artículo 18 del Reglamento CEE nº 3665/87 - para comprobar que efectivamente se ha realizado no solo la exportación sino que el producto se ha puesto al comercio en el país receptor. Y en el caso de autos son esas pruebas suplementarias las que se exigen a la recurrente y que sin embargo, no ha aportado. Efectivamente dichas pruebas se exigieron toda vez que, la administración española tenía dudas fundadas en cuanto al acceso efectivo de las mercancías exportadas al mercado del territorio del país de destino Suecia - para ser comercializadas en el mismo; dudas fundadas que pusieron de manifiesto los Servicios de Inspección del Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales tras las investigaciones efectuadas tanto en Suecia como en la empresa española recurrente y que acreditaron que la mercancía exportada por la entidad 'VINISUR, S.A.' fue importada por la entidad sueca 'SPAIN TRADE AB' con la única finalidad de reexportarla automáticamente a Estados Unidos. La actora una vez que se efectuó el requerimiento mencionado no aportó ninguna prueba suplementaria de las exigidas y recogidas en el mencionado artículo 18 del Reglamento CEE por lo cual, ante dicho incumplimiento debe rechazarse su derecho a la restitución solicitada pero es que, a mayor abundamiento, debemos destacar que en el expediente administrativo existen pruebas documentales que acreditan que el operador español conocía la actuación de la empresa sueca, y así, en los folios 38 a 47 del expediente existen varios faxes de compañías norteamericanas y telex en los que se pone de manifiesto que, los productos exportados por la entidad 'VINISUR, S.A.' tenían como destino Estados Unidos. En este sentido, es representativa la carta que obra en el folio 40 del expediente administrativo enviada por 'Vinisur' a 'Spain Trade AB' en fecha 9 de abril de 1992 en la que se indica: 'Igualmente sería importante si pudiese obtener el certificado desaduanamiento por el total del container para no tener problemas en España y cobrar el total de la restitución'. Así como el telex que obra al folio 46 del expediente en el que Spain Trade AB' anuncia a 'Vinisur' que respecto de una visita realizada en Estado Unidos el cliente está contento con la mercancía. Y la comunicación del folio 68 donde se expresa 'me llamaron de la Comisión y no hay ninguna dificultad por parte de Bruselas para el pago de las restituciones de los envíos de 'mosto fraudulento a Suecia ' que según parece tenía un destino final en otros países sin derecho a la restitución. Están con la mosca detrás de la oreja porque de España se exporto mucho'. Dichos documentos constituyen una evidencia de que el mosto de uva no se ponía en circulación en Suecia sino en Estados Unidos . ' prueba por en aquel momento la actora VINISUR SA, respecto de la entrada en el mercado sueco y que, por el contrario, constaban en el expediente elementos documentales, tales como varios faxes de compañías norteamericanas y telex, en los que aparecía que los productos exportados tenían como destino Estados Unidos, y se significaba especialmente la carta enviada por 'Vinisur' a 'Spain Trade AB' el 9 de abril de 1992 en la que se indicaba: 'Igualmente sería importante si pudiese obtener el certificado desaduanamiento por el total del container para no tener problemas en España y cobrar el total de la restitución'. El telex en el que Spain Trade AB' anuncia a 'Vinisur' que respecto de una visita realizada en Estado Unidos el cliente está contento con la mercancía. Lo mismo que la comunicación interna en la que se dice: 'me llamaron de la Comisión y no hay ninguna dificultad por parte de Bruselas para el pago de las restituciones de los envíos de 'mosto fraudulento a Suecia '.

Esos mismos elementos documentales que sirvieron en el ámbito contencioso- administrativo a determinadas conclusiones son los mismos que se deben tener en cuenta ahora para considerar no solo que no quedara acreditada la circunstancia de no puesta en consumo interno del mosto en Suecia, sino que lo que se había creado era una estructura estable de envío de mostro a EEUU y Canadá, por vía Suecia, para verse favorecidos por el régimen de subvenciones comunitario al que no se tenía derecho, en claro fraude de los intereses comunitarios.

La abundante documentación existente en la causa referida a VINISUR pone de manifiesto que respecto de las reclamaciones por subvenciones indebidas por parte del SENPA: Que son las que se refiere la acusación, nunca se pudo acreditar el cumplimiento del requisito salida del producto del territorio aduanero de la Comunidad, llegada a destino y despacho a consumo en Suecia, con integración efectiva en su circuito económico, ya que el mosto nunca llegó a entrar en el mercado sueco, sino que era directamente reexportado por SPAIN TRADE a Dinamarca, Canadá y, sobre todo, EEUU, a varias empresas estadounidenses: PITTRA INCORPORATED, WALDO'S MULTI-SERVICE, HEUBLEIN INC, JOSEPH W. CIATTI&CO INC, SJ BATES, SPANISH IMPORTS CTD INC. Que 'Por tanto, frente al criterio de la actora debe afirmarse que la exportación por si misma no genera el derecho a la restitución sino que es necesario que el producto así exportado se haya puesto efectivamente al consumo en el país de importación , y no se generará dicho derecho a favor del exportador cuando posteriormente se reimporte el mismo producto en un país de la Comunidad Europea y ello será así aun cuando se produzca sin la 60 esta exportación se llevó a cabo incluso en los mismos contenedores en los que el producto había salido de España. Que en numerosas ocasiones VINISUR remitía directamente muestras de producto a EEUU. Que, por su parte, los compradores estadounidenses visitaron las instalaciones de VINISUR junto con Carmelo Segundo en calidad de gerente de SPAIN TRADE. Que las empresas americanas eran las que daban instrucciones sobre los requisitos que debía reunir la producción de mosto, así como el etiquetado y envasado, instrucciones que eran seguidas por VINISUR; con indicación en sus transacciones de las medidas ya desde el origen en galones y el importe en dólares americanos, en vez de en litros y monedas española o sueca.

Los documentos que avalan dichas conclusiones fueron obtenidos a través de dos fuentes diferentes, en la sede de VINISUR en la Inspección Tributaria del Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales, de fecha 28 de febrero de 1994 y, a través de la comisión a Suecia llevada a cabo del 14 al 18 de marzo de 1994, por Funcionarios adscritos al Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT), en que visitaron a la empresa SPAIN TRADE AB, comprobándose que aglutinaba la casi totalidad de importaciones desde España, siendo su proveedor más importante era VINISUR y que tuvieron las ocasión de tener contacto con la documentación que posteriormente es remitida oficialmente por las autoridades suecas (Piezas documentales 23 a 33, f. 11824 a 12077).

También los aportados a través de la comisión rogatoria a EEUU (f. 12145 a 12155, 12194 a 12210 T. 50), en relación con las exportaciones a empresas norteamericanas. Las autoridades de Estados Unidos remitieron documentación, cierto que incompleta, únicamente la que fue posible recopilar, porque parte de ella ya no estaba disponible por razón del tiempo transcurrido, pero a juicio del tribunal resulta suficiente y deja perfectamente acreditado que la mercancía se remitía en muchos casos directamente desde España e inmediatamente a Estados Unidos, aunque pudiera pasar otros países intermedios sin llegar a ser descargada.

Como prueba de cargo complementaria, directamente relacionada con la anterior, ya que explica el sentido que es necesario dar a la documental, que el intervención directa del exportador pero éste llegue a tener al menos, conocimiento indirecto del fraude que se pretende, como sucede en el caso examinado' tribunal tiene especialmente en cuenta, por el carácter de prueba testifical realizada por funcionarios públicos expertos en el curso de una misión oficial, y a la que debe darse plena verosimilitud, por la coincidencia entre las testificales aunque partan de fuentes de conocimiento diferentes, consistencia, coherencia, y corroboración documental, sin que quepa ninguna tacha de parcialidad, es la siguiente:

La testifical de los funcionarios Inspectores de Hacienda Dª Maria Daniela y D. Roque Fermin , quienes en el acto de la vista se ratificaron en sus previos informes de inspección, de fechas 8 de abril de 1994 y 8 de abril de 1999, que constan en el procedimiento - folios 6723 a 6726, T. 31 y folios 7803 a 7808 T. 36- e ilustraron a la Sala del contenido de mismos.

Igualmente la de los Inspectores D. Arturo Leonardo y D. Octavio Adolfo , quienes igualmente se ratificaron en su informe de 4 de marzo de 1994 relativo a su visita de inspección de 28.02.1994, a folios 12965 a 13149 T. 52 ) y explicaron ampliamente al Tribunal el desarrollo de la diligencia de inspección y los resultados obtenidos.

Son aspectos relevantes, que destacamos, de sus declaraciones e informes:

Participaron en investigaciones fiscales que comienzan a instancia de los Servicios de la Comisión de las Comunidades Europeas por las que les comunican como dato inicial la existencia de sospechas de un fraude comunitario al haberse detectado indicios de que un elevado número de contenedores de mosto de uva originarios de España estaban siendo desviados a los Estados Unidos, declarando como país de destino Suecia, obteniendo la restitución prevista para la exportaciones a aquel país extracomunitario.

Lo anterior provoca que por la Subdirección General de Inspección e Investigación del Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales se inicien investigaciones en el año 1.993, al generarse con las exportaciones a Suecia una 'restitución diferenciada', cuyo derecho a la misma se pierde al reexportarse la mercancía a otro país (art. 5 apdo. 1. del Reglamento (CEE) 3665/87), por los que el producto necesariamente tendría que haber sido puesto en el mercado de Suecia y haber ingresado en su circuito económico, sin posibilidad de derivarse a ningún otro tercer país.

En las investigaciones reciben información procedente de las autoridades aduaneras suecas, que confirman exportaciones de mosto de uva efectuadas por empresas españolas a Suecia, reexportándose a EE.UU en el mismo momento de la llegada, información ampliada posteriormente en el sentido de que, entre dichas empresas, se encontraba la mercantil sueca SPAIN TRADE AB.

A partir de ese momento se llevó a cabo también de forma prácticamente simultánea una Inspección Fiscal a la mercantil VINISUR, SA. en Almendralejo, por parte del Inspector Arturo Leonardo y Octavio Adolfo , que dio lugar a la diligencia de 28 de febrero de 1.994 del Servicio de Inspección del Departamento de Aduanas, con las incidencias que se produjeron en dicha inspección y resultado que relataron al Tribunal.

Tras una reunión en Bruselas, se decide enviar una misión a Suecia con miembros de la Comisión y funcionarios de Aduanas españoles, con el fin de inspeccionar las operaciones de las empresas suecas, entre ellas SPAIN TRADE AB.

Participaron en ella tres miembros de la Comisión, además de los testigos Maria Daniela y Roque Fermin . Llevaron a cabo varias visitas a las aduanas de Goteborg y Lidköping. Las autoridades suecas les permitieron acceder a la documentación de SPAIN TRADE AB, y entrevistar a su propietario el acusado Carmelo Segundo .

Obtuvieron varias conclusiones que relacionan en su informe:

La empresa SPAIN TRADE AB compraba mosto de uva principalmente en España, la mayoría a la empresa VINISUR SA.

El mosto que se exportaba en contendores no se comercializaba en el mercado interior sueco. Ni tan siquiera se descargaba en Suecia sino que una vez despachado a consumo se reexportaba directamente en el mismo contenedor a EEUU y CANADÁ, según comprobaron en la Aduana de Wallham, principal puerto sueco donde se despachaba la mercancía. Los contenedores de mosto se reexportaban tal como llegaban, sin que sufrieran ninguna trasformación esencial o mezcla con ningún otro.

Prácticamente todo este mosto era reexportado a EE.UU y CANADÁ, aunque también se efectuaron exportaciones a Dinamarca. De la documentación interna de la empresa SPAIN TRADE AB (telex, cartas, fax) aprecian que la producción en realidad se organizaba desde EE.UU -envíos de muestras, visitas de responsables de las empresas americanas a España, etc.-.SPAIN TRADE AB poseía filiales en otros países y según se dedujo de la correspondencia interna de la empresa, las utilizaría para destino de la mercancía en caso de que se cortaran las restituciones a la exportación en Suecia.

Con esta operativa se acogían a los beneficios de la restitución a la exportación. La empresa española tenía pleno conocimiento del destino final de la mercancía que se realizaba a través de la empresa sueca. Existía una connivencia entre VINISUR SA y SPAIN TRADE en la realización de estas operaciones, según se desprende de la documentación que examinaron y que consta en el procedimiento (informes, faxes, correspondencia-). La empresa española se entendía directamente con las empresas americanas en muchos temas referidos a la producción, etiquetaje, etc., de tal manera que la producción de mosto por VINISUR se organizaba desde aquellas. Cuando se llevó la visita a Suecia en 1994 ya había cesado el régimen de restitución en las exportaciones que se hacían hacia aquel país, pero detectan que las exportaciones se estaban ya canalizando hacia Noruega a través de Suecia, para que quedaran sometidas al régimen de restitución fiscal con aquel país y seguir siendo reexportadas a EEUU, que era su destino final.

Respecto de la documentación obtenida como consecuencia de su visita y que se encuentra unida a la causa (piezas separadas 23 a 33 y traducción a T.36, f. 7712 y ss. ), aunque tuvieron acceso a toda la documentación de SPAIN TRADE AB, inicialmente no pudieron fotocopiarla, aunque comprobaron los originales y señalaron los que estimaron necesarios para el expediente, los cuales fueron enviados posteriormente por las autoridades aduaneras de Goteborg, que constan en la referidas piezas separadas. Los que figuran en las fotocopias unidas al expediente 2-537/94 con números 109 en adelante son las de las autoridades aduaneras de Lidköping en Suecia, lugar donde se encontraba la sede de la empresa SPAIN TRADE AB.

Resulta especialmente destacable la plena coincidencia entre los documentos que se obtuvieron como consecuencia de esta actuación en Suecia, en posesión de Spain Trade y Carmelo Segundo y la otra Inspección Fiscal a VINISUR, SA. en su domicilio social en Almendralejo, que dio lugar a la diligencia de 28 de febrero de 1.994 del Servicio de Inspección del Departamento de Aduanas.

Así, por ejemplo, los documentos 35 a 106 inclusive que se contienen en el expediente administrativo 2-537/94, dentro de la documentación interna de la empresa SPAIN TRADE AB, se obtuvieron previamente por diligencia de 28 de febrero de 1.994 efectuada por los Servicios de Inspección del Departamento de Aduanas, en el domicilio social de VINISUR, SA. en Almendralejo.

En las conclusiones ( F. 12698 y ss T. 52) que llegan en su informe los testigos peritos Srs. Arturo Leonardo y Octavio Adolfo , obtenidas de su apreciación directa de la situación y del análisis experto de la documentación, cabe destacar su apreciación de que son numerosas las pruebas acreditan la actuación conjunta de todas las empresas que consideraran implicadas (la española VINISUR SA, la sueca SPAIN TRADE AB y las norteamericanas: HEUELEIN INC; S.J. BATES; JOSEPH W - CIATTI CO INC; MICHELSON LABS INC, según se puede comprobar en el Anexo I (F. 12975 y ss. T. 52) (70 hojas) de la Diligencia de fecha 28 de febrero de 1.994, que se adjunta a su informe. Entre ellas: actitud del gerente de la empresa con la Inspección: descrita en la Diligencia. Fue necesario un mandamiento administrativo del Delegado de Hacienda Especial de Extremadura para continuar las comprobaciones.

visitas de las empresas americanas a la empresa española. (ver, por ejemplo, hojas 7, 12, 13, 17, 25, 31, 63, 64 y 67 del Anexo I).

visitas de la empresa española y sueca a las empresas americanas (ver, por ejemplo, hojas 32, 33, 43, 61, 62 y 68 del Anexo I).

envíos de muestras de las mercancías exportadas a EE.UU. (ver, por ejemplo, hojas 9, 22, 30, 53, 54, 56, 57 y 59 del Anexo I).

método de análisis de muestras es el Monier Williams, siguiendo las indicaciones de los clientes americanos (ver, por ejemplo, hojas 11, 14, y 15 del Anexo I).

programación de suministros a EE.UU. (ver hoja 35 Anexo) en las facturas españolas hay que indicar la cantidad en Galones, que es la medida en EE.UU. (ver por ejemplo hojas 41 y 42 Anexo I).

indicación del precio en Galones (hoja 50 Anexo I).

Contenidos de determinados documentos especialmente carta de SPAIN TRADE AB que dirige a VINISUR SA, firmada por Carmelo Segundo , en que por parte de SPAIN TRADE AB se hace resumen de los acuerdos llegados en una reunión que tuvieron en la Manga (Murcia).

Coincide la Sala plenamente en el análisis que hacen los peritos respecto de esta documentación sustancial para sustentar la acusación.

Señalaron como especialmente significativo, tanto de la operativa seguida, como de la existencia del acuerdo de la concertación o acuerdo de voluntades que existió entre Carmelo Segundo y Hernan Gabriel , que incluso llegó a materializarse en reuniones para tal fin, de las que se deja constancia escrita es el precisamente el último documento, que consta en las hojas 1 y 2 del Anexo I al informe de los testigos-peritos a f. 12975 y 12976, T.52, que corresponde a una carta, firmada por Carmelo Segundo , que SPAIN TRADE AB dirige a VINISUR SA, en que por parte de la primera se hace resumen de los acuerdos llegados en una reunión que tuvieron en la Manga (Murcia), entre el propio Carmelo Segundo y Hernan Gabriel . Esta reunión entre Carmelo Segundo y Hernan Gabriel fue expresamente reconocida en su declaración, y Carmelo Segundo reconoce su firma, lo mismo que el contenido de la carta, si bien dando como explicación que se trataba de una conversación sobre la posible próxima entrada de Suecia en la CE, sin mayor trascendencia. Pero claramente esto no es así. En la carta expresamente se refiere que:

'1. Spain Trade AB tendrá por escrito la exclusiva de mostos concentrados de VINISUR para exportación con un contrato de cinco años y la posibilidad de alargarlo'.

Aunque el contrato aparenta materializarse antes de la campaña de 1.992 con duración de 5 años, lo cierto es que entre ambas Cias ya existían relaciones comerciales mucho antes -1988, 1999-, especialmente intensas desde 1991, tal como se refiere en la propia carta, si bien debido a su importancia parecía necesario reiterar y fijar definitivamente algunos aspectos de la relación.

' 2. Finales de agosto 1992 visitaremos en California una de las mayores fábricas de concentrados del mundo y sería conveniente que el Sr Mauricio Oscar ( Mauricio Oscar ) y quizá algún técnico de producción nos acompañaran para informarse de innovaciones en este campo'.

Lo que pone de manifiesto es no solo que el mostro se reexportaba a EEUU por SPAIN TRADE, sino que directamente las Cias norteamericanas establecerían directa relación con VINISUR, para facilitar la exportación según las exigencias y particularidades de aquel mercado, lo que sería gestionado por Carmelo Segundo .

'4. Discutimos también sobre el futuro de las restituciones de la cual sabemos hasta el 1 de enero de 1.993 y nos mantendremos bien informados referente a importación para Suecia.

En caso de desaparecer dichas restituciones para Suecia, VINISUR vendería a alguna filial de SPAIN TRADE en el país en el cual exista restitución'.

Este comentario pone de relieve el pleno conocimiento por parte de Carmelo Segundo del sistema de restituciones comunitarias y de que beneficiarse de éstas a través de un artificio creado 'ad hoc', era la auténtica razón de ser de la relación comercial, o al menos uno de sus aspectos básicos, que mantenían SPAIN TRADE con VINISUR, para la exportación de mosto en condiciones de precio ventajosas al mercado norteamericano, hasta el punto de que ante la posibilidad de que el régimen cambiase con Suecia, buscar otras alternativas para poder seguir disfrutando de subvenciones indebidas, mediante la exportación intermedia a otros países a través de la estructura empresarial internacional de SPAIN TRADE.

Igualmente deben tenerse en cuenta otros documentos altamente significativos dentro de la misma documentación en los que se pone de relieve de manera reiterada en el mismo sentido, y por ello manifiesta e indudable, que las exportaciones se entendían directamente desde VINISUR con EEUU, aunque intermediara en ellas SPAIN TRADE (sobre estos documentos fue preguntado Mauricio Oscar en el acto de la vista, que los reconoció, aunque diera explicaciones alternativas sobre su significado, que el tribunal tampoco las tiene por verosímiles).

Así, también, a Folio 12977 T52 que se refiere a un escrito de Vinisur que envía a Spain Trade fechado 19 julio 1992, donde se habla del viaje a California con el fin de ir programando su tiempo. Folio 12982 T52 sobre un escrito de Vinisur a Spain Trade de 9 de abril de 1992, relativo a la certificación sobre un container vacío para no tener problemas. Folio 12997 T52 en el que se habla de '...una cosa de observar cuando venga otra vez, la estación con mucho calor, en los primero bidones Heubleing encontró una cantidad de moscas flotando en la superficie de la mercancía', lo mismo que otros sucesivos de relaciones directas con dicha Cia norteamericana.

Igualmente envíos de muestras de mosto concentrado por parte de Mauricio Oscar (F folio 13.030, 13031, 13033 T.52 ) a otras Cia norteamericanas 'SJ Bates', pero con intervención de Spain Trade.

En otros documentos que igualmente reconoce Mauricio Oscar en su declaración, en los que se habla sin ambages de mosto fraudulento a Suecia.

Igualmente múltiples documentos ( Folio 13006 es otro fax que manda Spain Trade a Vinisur) sobre visita a EEUU, lo mismo que visita de los técnicos de las Cia norteamericanas a las instalaciones de Vinisur, todas ellas en el marco de relación con Spain Trade.

Se han venido planteando por la defensa de los acusados a lo largo del tiempo, además del tema de la prescripción ya resuelto, diversas cuestiones de carácter jurídico y fáctico.

La primera, la de si resultaba suficiente para la obtención de la subvención el mero hecho de la exportación y la acreditación de que ésta efectivamente se produjo o si era preciso además la puesta a consumo de la mercancía exportada en el mercado interno del país de exportación declarado y la prueba de que efectivamente se produjo.

Esta cuestión jurídica no plantea a juicio de la Sala ninguna duda y en realidad no es un tema que se haya reiterado y sobre el que haya gravitado la defensa del acusado Carmelo Segundo , aunque todavía mantiene un cierto interés, aunque lo sea de forma residual, por el problema que podría suscitarse en relación a lo que la norma requiere para acreditar que se genera el derecho a la subvención y a quién compete y la forma de probar su puesta en el mercado interior del país destino de la exportación (falseamiento de las condiciones para su concesión u ocultación de los que hubieran impedido su obtención, exigidos en el tipo penal ).

El sistema de restituciones diferenciadas tiene por finalidad abrir o mantener abiertos a las exportaciones comunitarias los mercados de los países terceros afectados, y la diferenciación de la restitución responde a la voluntad de tener en cuenta las características propias de cada mercado de importación en el que la Comunidad desea operar.

El texto del Reglamento 3665/87 de Comisión europea (CEE) de 27 de noviembre de 1987, por el que se establecen las modalidades comunes de aplicación del régimen de restituciones a la exportación para los productos agrícolas establece con claridad la necesidad de su incorporación en el mercado sueco a donde se efectuó la exportación.

Aunque sobre este tema ya se ha pronunciado la jurisdicción contencioso- administrativa en la forma en que hemos señalado con anterioridad, incluso en casación por parte de la Sala Tercera del TS3, cuando se plantearon demandas ante las reclamaciones de devolución por parte del SENPA y dicha jurisdicción se pronunció de forma clara, en sentido de la improcedencia de la subvención, ello no constituye un pronunciamiento que resuelva la cuestión jurídica desde el punto de vista penal, ya que el tipo del art 350 del anterior CP TR 1973 y 308 del actual exigen el falseamiento de las condiciones para la concesión o la ocultación de las aquellas que hubiesen impedido la subvención.

Pero es que en el caso concreto, la propias aludidas sentencias daban por probado, de la misma manera que resulta de la actividad probatoria practicada durante el juicio, no simplemente la no puesta en despacho en el mercado interior sueco de la mercancía, sino que una gran parte de ella era reexportada a terceros países y, en concreto, damos por expresamente probado que así ocurrió

2 La SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Cuarta) de 9 de agosto de 1994 , en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de INSTITUCION FERIAL DE TENERIFE, S.A.U./93 , responde a la cuestión suscitada diferenciando entre restituciones diferenciadas de aquellas que no lo son: 'Según reiterada jurisprudencia, el sistema de restituciones diferenciadas a la exportación tiene por finalidad abrir o mantener abiertos a las exportaciones comunitarias los mercados de los países terceros afectados, y la diferenciación de la restitución responde a la voluntad de tener en cuenta las características propias de cada mercado de importación en el que la Comunidad desea operar (véanse, especialmente, las sentencias de 2 de junio de 1976, Milch-, Fett- und Eier-Kontor, 125/75 Rec. p. 771 , apartado 5 , y de 11 de julio de 1984 , Dimex, 89/83 , Rec. p. 2815, apartado 8).

De esta jurisprudencia se deduce que la razón de ser del sistema de diferenciación de la restitución se incumpliría si bastara una simple descarga de la mercancía para generar el derecho al pago de una restitución a un tipo más elevado.

Por esta razón, el apartado 2 del artículo 6 del Reglamento n° 876/68 exige presentar el justificante de que la mercancía ha llegado al destino para el que se haya fijado la restitución. En ese caso, por supuesto, es necesario que se haya efectuado el despacho a libre práctica de la mercancía en el territorio del país de destino.'

con aquella a la que se refieren las subvenciones indebidamente obtenidas, lo que se realizó de forma perfectamente organizada por parte de las dos empresas intervinientes.

Manifiesta la defensa que se ha acreditado suficientemente por el acusado, además de la exportación y descarga de la mercancía en puertos suecos, se produjo su manipulación, traslado y la realización de actividades técnicas subsiguientes sobre el mosto recibido, en muchos casos en condiciones higiénicas deficientes, como la pasteurización y otras, en diversas factorías dependientes de SPAIN TRADE AB, su mezcla con mosto de otras procedencias, obteniendo un producto final diferente.

Sin embargo, fuera de sus afirmaciones, por parte del acusado no se ha contraprobado en ningún momento a lo largo del procedimiento que fuera tal como dice, y que se hubiera producido una realidad diferente. Los documentos que ahora presenta poco aportan en relación con las indicadas operaciones en cuestión, aunque con ellos se pretenda demostrar que no siempre el procedimiento fue el mismo y que alguna parte de la mercancía exportada a Suecia, en todo caso mínima, pudo haber sido transformada o introducida en el mercado interior sueco, pero no resultando en absoluto suficiente ni representativo en relación con la abrumadora prueba presentada por la acusación de contrario.

Sirve para aclarar este extremo en sentido contrario a lo que alega la defensa, el informe de la fiscalía aportado al inicio del juicio (F. 1271 a 1394 del Tomo V del Rollo de Sala), por los funcionarios de la Agencia Tributaria adscritos a la Fiscalía Inspectora y subinspector fiscal, Sra. Tania Julia y Sr. Gumersindo Aurelio , que comparecieron y se ratificaron en él y en sus ampliaciones en el acto de la vista, en él se establecen las secuencias y se relacionan los documentos de una serie de operaciones perfectamente identificadas, haciendo un completo seguimiento de las mismas.

Se ha cuestionado la oportunidad (fue emitido en 2004) y su valor probatorio.

Respecto de estas tachas por parte de la defensa, que se rechazan, hemos de decir que el informe no introduce en el proceso nueva información, sino que 3 Sentencia de 16 de diciembre de 1998 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , posteriormente confirmada por Sentencia de la Sala Tercera del TS de 27 de enero de 2004 .

simplemente ordena la existente en la causa y tiene un carácter puramente auxiliar, de relación, exposición y análisis de hechos que constan ya acreditados documentalmente.

En el informe se relacionan operaciones con documentos aportados por las actuaciones de inspección y las comisiones rogatorias de Suecia y EEUU y aunque no contenga el seguimiento de la totalidad de las operaciones con las que se produjo la defraudación, como explicaron los autores, por imposibilidad material por falta de documentación, dadas las limitaciones de la misma, pero que ampliaron por nueva relación de datos, se refiere a un número muy significativo, por importe más de 1.4016.000.000 pesetas, por lo que no deja lugar a dudas sobre cómo se produjeron las exportaciones y su destino final, en cuanto que representa una muestra suficientemente significativa de la mecánica operativa seguida, sin que la parte haya acreditado que ninguna de las decenas de operaciones de exportación bonificadas, que se reputan de fraudulentas, no lo haya sido.

Respecto de otros temas fáctico-probatorios, la defensa ha alegado que el acusado desconocía la imposibilidad de reexportar el mosto, que la actividad era lícita en Suecia y que desconocía la legislación comunitaria sobre restituciones diferenciadas y que era algo que competía en exclusiva a los exportadores.

Sin embargo, hemos visto que esto no es así y que existen elementos documentales sobre los que expresamente fue preguntado el acusado en el juicio que ponen de manifiesto su completo conocimiento de la situación, asumiendo las funciones que le competían dentro del concierto que estableció con el fallecido Hernan Gabriel , no solo para realizar una o varias operaciones de exportación con obtención fraudulenta de subvenciones, sino para la creación de una estructura estable de negocio a varios años y con previsiones de adaptación en el futuro, que se basaba en las ventajas y situación de privilegio que les daba a sus empresas para competir en el mercado internacional de mosto de uva, al permitirles operar con un precio primado a través de la obtención de subvenciones indebidas a la exportación.

c. PRUEBA EN RELACION CON LA CONTRATATACION DE SEGUROS DE FIANZA PARA OBTENER LA RESTITUCIONES A LA EXPORTACIÓN

Consta a F. 30 a 32 Tomo I (igualmente a F. 13279 a 13291 T52), el documento en que queda plasmada la contratación, con fecha 11 de julio de 1991, con ASEFA SA, SEGUROS Y REASEGUROS, por parte de Hernan Gabriel , en representación de ARNOYA POSADA SA (ARPOSA). Se trata de una Póliza de seguro de fianza a favor de la Administración con su correspondiente anexo, que fue aportado ya en copia en la querella inicial presentada por ASEFA.

Se acompaña de un Convenio General de Indemnización (F. 33 a 41) por el que tanto ARPOSA como las demás compañías representadas por Hernan Gabriel en representación de VINISUR, COSECHEROS DEL VINO DE RIBEIRO, AGUAS DE SOUSA, BODEGAS ARNOYA, INDUSTRIA DE LA UVA, ARNOYA CONGELADOS y LA PATENA y por Erasmo Borja en representación de GOMEZ DE CASTRO y de AUTOS GONZALEZ, pactan la responsabilidad solidaria entre sí y con Hernan Gabriel por la realización de los avales emitidos.

La contratación de esta póliza de afianzamiento a favor de la Administración en una compañía de seguros especializada en esta materia tenía como finalidad obtener los avales que fueran necesarios, imprescindibles para garantizar la obtención de subvenciones comunitarias anticipadas a la exportación de determinados productos a agrarios a ciertos países, en este caso de mosto de uva concentrado a Suecia con la intención de que fuera reexportado a terceros países, dentro del plan concertado y según habían pactado ejecutarlo Hernan Gabriel y Carmelo Segundo a través de sus empresas VINISUR y SPAIN TRADE.

La operación materialmente la efectuó el primero, que era quien se encargaba de las labores de producción y exportación del mosto concentrado desde España a país sometido a régimen diferenciado, realizando toda la documentación necesaria para obtener la bonificación de la exportación, pero de la que se beneficiaba los dos, al redundar en un menor precio del producto que lo hacía mucho más competitivo para su venta a terceros mercados fuertes demandantes y, a donde era reexportado por vía de SPAIN TRADE, que aparecía en la simulación, como una empresa sueca destinaria del producto para la puesta en consumo interno en Suecia.

Por supuesto, ni lo que se pretendía con los avales ni el resto de las circunstancias fueron en ningún momento puestas en conocimiento de la cia de seguros. También se aparentó falsamente la solidez, solvencia y seriedad de las empresas que garantizaban el contrato y que se agrupaban en lo que se presentó como Grupo Arnoya controlado por el contratante.

Por ello, en los que parecía un cumplimiento ordinario del contrato, se fueron prestando por ASEFA, S.A. distintos avales a petición de VINISUR, S.A. (F.702 a 758 T4), en garantía de numerosas solicitudes de restituciones al SENPA (Al respecto, igualmente la testigo Dª Genoveva Esperanza , representante legal de ASEFA SA.)

Todas estas operaciones se realizaron dentro del marco de ejecución de actividades de la estructura de defraudación concertada entre Hernan Gabriel y Carmelo Segundo a través de sus empresas VINISUR y SPAIN TRADE. El hecho de que materialmente la contratación la efectuara el primero para nada descarta el conocimiento y aceptación del tema por parte del segundo ya que formaba parte de las acciones necesarias dentro de su concierto para obtener las subvenciones y no resulta en absoluto descartable que estuviera perfectamente al tanto de toda la operativa y de que fuera necesaria la obtención de avales para obtener las subvenciones, lo que implicaba la necesidad de que se firmara una póliza con una cia de seguros y de que se le solicitaran los avales necesarios para cada operación, con ocultación todo ello de que el riesgo que se asumía por parte de la cia de seguros era muy superior al declarado.

Pero es que es más, aunque no hubiera conocido los pormenores, en el concierto entre ambos estaba implícita la realización consentida por ambos de todos los actos ilícitos instrumentales que resultaran necesarios para conseguir su propósito, dentro, por supuesto, de un determinado margen, el de lo previsible e implícitamente aceptado, pero que en este caso no resuelta extravasado por el engaño incorporado en la obtención de las pólizas de afianzamiento necesarias exigidas por la administración, que era que estaba perfectamente implito.

d) EJECUCION DE LOS AVALES POR PARTE DEL FEGA. El SENPA inició el tantas veces repetido expediente número 2-537/94, por restituciones indebidas a la exportación de mosto de uva con destino a Suecia, en el que se acordó, además de la reclamación a VINISUR, S.A. de 2.218.692.579 pesetas, la retención de los avales prestados por ASEFA, S.A., que todavía no habían sido devueltos hasta ese momento por el SENPA, por un importe de 385.660.609 pesetas (2.317.866,94 euros).

Cuando definitivamente cobró firmeza el referido expediente, tras dictase sentencia de 27 de enero de 2004 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (F. 12543 y ss. ), los avales fueron ejecutados por el FEGA y su importe ingresado en su totalidad por AESEFA en las cuentas del tesoro, con devolución de los originales con fecha 16.02.2007 (F. 12497 y ss. T 51, 12963-12964 T. 52, igualmente la testigo Dª Genoveva Esperanza representante de ASEFA SA).

RESTITUCIONES A LA EXPORTACIÓN DE VINOS DE MESA A RUSIA.

VINISUR, SA, recibió, el 16 de diciembre de 1993, la cantidad de 86.385.750 ptas. como Ayuda Comunitaria a los Intercambios como consta documentalmente a F. 4205 a 4213 T. 20. La solicitud de estas restituciones la gestionó VINISUR directamente, interviniendo como representante de la mercantil Mauricio Oscar (F.4207 T20), que firma el documento aduanero (DUA), sin intervención en esta operación de Carmelo Segundo ni de SPAIN TRADE AB.

Se abrió por la administración gestora de los fondos comunitarios SENPA el expediente 42724/93 del de pago anticipado de Restituciones a la Exportación de vinos de mesa, acogido al régimen de prefinanciación del 120%, que consta en el procedimiento al T. 4 folios 4205 y ss.

El concepto por el que se solicitaba la restitución, según consta en el documento de declaración aduanera -F. 4205 T 20- era la exportación de 25.000 Hectólitros de vino blanco de mesa, código de producto de restitución 2204.29.25.190, con destino a la empresa OLVIN SA de Moscú, Rusia, sociedad de la VINISUR ostentaba una participación del 50%.

Dado que VINISUR se acogió al sistema de restitución anticipada, la solicitud de ayuda la presentó una vez que obtuvo de la aduana la admisión de la declaración de exportación n°0641-3-800003.

Sin embargo, la mercancía no llegó a exportarse ni fue puesta a consumo en Rusia, por lo que se incoó el expediente n° 2-266/96 por el FEGA para la devolución de subvenciones -folio 4216 T 20- , en el que se dictó Resolución del Director General el 10 de enero de 1997 acordando la devolución de 103.662.900 ptas. (120% de la subvención recibida), resolución confirmada por Orden Ministerial de 19 de marzo de 1997 (f. 4285 y ss.).

Para garantizar la operación se obtuvo un aval de ASEFA -folios 737, 738 T. 4 y F-175-176 T.1- . Al no reintegrarse por VINISUR el importe reclamado el 1 de julio de 1997, se ingresó en la cuenta corriente n°20-902-5 en el Banco de España, titularidad del FEGA- FEOGA- GARANTIA- ORGANISMO PAGADOR, la cuantía de 103.662.900 ptas, al ejecutarse el correspondiente aval emitido por ASEFA, SA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS (f. 4015 T.19).

Lo cierto es que, con dicho pago de los avales por parte de ASEFA, no se produjo perjuicio económico para la hacienda pública o comunitaria, pero no obstante la consumación del delito se produjo desde el momento en que se incumplieron las condiciones de exportación del vino en plazo determinado por parte de VINISUR, sin que se hubiera devuelto la subvención. El pago de la deuda surgida con la administración fue asumido por un tercero, ASEFA, que prestó el aval mediando las condiciones engañosas descritas, siendo la perjudicada en la cantidad de 103.662.900 ptas (623.026,75 Euros).

Respecto de este delito, no consta que Carmelo Segundo tuviera ninguna participación delictiva. Lo mismo debe decirse de Anton Gregorio , que no adquiere la condición de administrador, sino a partir de que en la Junta de accionistas de VINISUR de 30 de Septiembre de 1.994 se acuerda el cese del anterior administrador y se le nombre administrador único de la sociedad. Hasta ese momento era Mauricio Oscar quien tenía la condición formal de administrador de la sociedad, bajo las ordenes de Hernan Gabriel , que era quien tenía su control real, aunque Mauricio Oscar tuvo una participación activa en la producción de los documentos de exportación (F.4207 T20), cooperando con Hernan Gabriel , al servicio de VINISUR.

Sin embargo, sobre este hecho solo se planteó inicialmente acusación penal respecto del fallecido Hernan Gabriel , pero cuya responsabilidad penal quedó extinguida por muerte (F. 13712 a T. 53) antes del juicio ( art. 130.1.1 del CP ).

Se plantea que dicha extinción de la responsabilidad penal por muerte, lo mismo que no pueda establecerse por falta de acusación penal respecto de la otra, conlleva que no se puedan determinarse las posibles civiles derivadas, ni de forma principal ni de forma subsidiaria, en relación con los perjuicios causados a ASEFA.

La práctica seguida por los tribunales en la aplicación de lo que parece que es el sentido del CP, el vigente en la época de los hechos y el posterior, y de la LECrim., parece que es pacífica a este respecto, en el sentido de que estos casos no es posible declarar en el ámbito del proceso penal dicha responsabilidad civil ( art 115 LECrim ), aunque la visión y el abordaje de estos temas, cuando los hechos se han realizado como parte de actividades llevadas a cabo por persona jurídica, cuya responsabilidad penal no era declarable en atención a la fecha de los hechos, haya cambiado enormemente y no deja de producir resultados, que ahora se perciben como especialmente insatisfactorios y que probablemente deberían dar lugar a dar otras soluciones jurídicas de esas situaciones, tema que simplemente se deja apuntado en esta resolución.

No obstante, aunque la posible responsabilidad civil derivada de este delito no haya podido establecerse, la deuda generada por la ejecución de los avales de ASEFA (103.662.900 ptas (623.026,75 Euros)) debe computarse como una deuda y engrasar el pasivo de VINISUR, siendo por tanto afectada por la insolvencia punible provocada por los acusados, delito del que se derivan las correspondientes responsabilidades civiles directas y subsidiarias de las que se tratarán en otro momento.

FALSEAMIENTOS DE LAS CONDICIONES DE RESTITUCIONES A LA EXPORTACIÓN A RUSIA (HECHO CUARTO).

Se trata de actividades de exportación de mostos a Rusia bajo código arancelario diferente al que correspondía, obteniendo restituciones indebidas, realizadas por ARNOYA POSADA SA (ARPOSA), a través de varios expedidores durante los años 1996 y 1997, declarando que era 'vino blanco de mesa materia' (código de mercancía 22.04.29.65 correspondiente a 'vino blanco excepto sicilia y veneto') (F 6639 T 30). Sin embargo, consta a través de la comunicación oficial remitida por la Secretaria de la Comisión Europea a la Guardia Civil que llevaba la investigación, que las autoridades aduaneras rusas habían informado que el producto que fue importado a su país era distinto, correspondiendo a mosto de uva de mesa, códigos 22.04.30.990 y 22.04.30.980, pagando en base a este concepto los aranceles de importación (F. 5893 y ss T. 27 y F. 6639 T.30).

Este producto, distinto del que se hace constar en las peticiones de restitución no estaba acogido a restituciones cuando se trataba de exportaciones a países distintos a los indicados en el Reglamento CEE 2805/95, entre los que no estaba incluida Rusia. Los códigos TARIC que amparan los distintos productos se encuentran a F. 6480 y ss. T. 29 (DOCE 26.06.1996).

Por estas exportaciones solicitó y percibió indebidamente en dicho concepto un total de 207.423.326 ptas. (1.246.639,65 Euros).

La ejecución de las operaciones fue la siguiente:

Durante los años 1996 y 1997, ARPOSA solicitó restituciones por valor de 119.432.696 ptas. por la exportación de vino blanco de mesa desde el mes de junio de 1996 hasta enero de 1997, código de la mercancía NC 22.04.29.65. Todo ello consta acreditado documentalmente a Tomo 27-28, F 5896 y ss.

Las muestras para obtener los certificados de análisis para la exportación fueron presentadas por Eduardo Moises y por el acusado Mauricio Oscar , en representación de VINISUR. A la documentación de exportación también se acompañaron los documentos administrativos de acompañamiento (modelo 500) firmados Mauricio Oscar en representación de VINISUR como entidad expedidora por cuenta de ARPOSA. Todo ello consta acreditado documentalmente al mismo Tomo 27, F 5899, 5901, 5903, 5905, etc. a 6177 T.28.

Sin embargo, en los documentos aduaneros de importación rusos aparecía que el producto importado era el de código 22.04.30.990 y 22.04.30.980, ambos correspondientes a un producto distinto del declarado al exportar. A folio 6639 T. 30 consta comunicación interior del FEGA en que se hace constar que los códigos de importación eran los referidos, NC 22.04.30.990 en 1.996 y NC 22.04.30.980 en 1.997, que corresponden a 'mosto de uva de masa volumétrica superior a 1,33g/cm3 a 20°C y de grado alcohólico adquirido igual o inferior a 1% sin ser concentrado', pagando en base a este concepto los aranceles de importación, si bien la cia rusa importadora afirma que se trataba de vino blanco para elaborar vino espumoso (F. 6640 T30).

Durante los meses de marzo a abril de 1997, el propio Hernan Gabriel facilitó a ARPOSA producto exportado con el código 22.04.29.65. En estos casos los análisis eran presentados igualmente por Mauricio Oscar en representación de Hernan Gabriel . A la documentación de exportación también se acompañaron los documentos administrativos de acompañamiento (modelo 500) y DUA firmados Mauricio Oscar en representación de Hernan Gabriel como expedidor. Por estas exportaciones ARPOSA solicitó la cantidad de 16.513.519 ptas. También en esta ocasión, el producto despachado en la aduana rusa fue el NC 22.04.30.980. Todo ello consta acreditado documentalmente en el mismo Tomo 28 a 6178 a 6235 y F. 5893 y ss T. 27, F. 6639 T.30.

Durante los meses de abril y mayo de 1997, Mauricio Oscar , apoderado de VINISUR, en representación de la mercantil ZUMOS Y VINOS SL presentó muestras para obtener certificados de análisis a la exportación que fueron utilizados por ARPOSA. A la documentación de exportación también se acompañaron los documentos administrativos de acompañamiento (modelo 500) y DUA firmados Mauricio Oscar en representación de VINISUR como expedidor. También en esta ocasión el producto declarado era el NC 22.04.29.65, solicitando restituciones por valor de 10.125.332 ptas. El producto declarado a la entrada en la Federación Rusa era el NC 22.04.30.980. Todo ello consta acreditado documentalmente en el mismo Tomo 28 a 6235 a 6292 y F. 5893 y ss T. 27 , F. 6639 T.30.

Agustin Secundino y Mauricio Oscar , en representación de LUSA EXTREMEÑA SL presentaron producto para su análisis y posterior exportación por ARPOSA, durante mayo, julio y agosto de 1997. A la documentación de exportación también se acompañaron los documentos administrativos de acompañamiento (modelo 500) y DUA firmados Agustin Secundino . La exportación volvió a llevarse a cabo bajo la posición NC 22.04.29.65, y la importación en Rusia con el NC 20.04.30.980, por estas exportaciones se solicitaron indebidamente 32.757.829 ptas. Todo ello consta acreditado documentalmente en el mismo Tomo 29 a 6307 a 6454 y F. 5893 y ss T. 27 , F. 6639 T.30.

Agustin Secundino , en representación de ARPOSA y con documentos de acompañamiento D-500 de LUSA EXTREMEÑA SL solicitó certificados de análisis que fueron presentados para la exportación de mismo producto código NC 22.04.29.65. Nuevamente el producto declarado a la entrada en Rusia vuelve a ser el NC 22.04.30.980. Por estas expediciones se solicitaron en septiembre, noviembre y diciembre de 1997 un total de 28.593.950 ptas. Todo ello consta acreditado documentalmente en el mismo Tomo 30 a 6515 y ss y F. 5893 y ss T. 27 , F. 6639 T.30.

ARPOSA, durante los años 1996 y 1997 no figuraba inscrita en los Registros Territoriales de Impuestos Especiales (F. 7625 T 45).

La totalidad del importe indebidamente percibido por ARPOSA entre 1996 y 1997 asciende 207.423.326 ptas, (1.246.639,65 Euros). La condición de indebidas y recibidas fraudulentamente por falseamiento de las condiciones para la obtención de las subvenciones se produce con independencia de cuál fuera el producto exportado.

En el caso de que efectivamente se hubiera exportado vino falseando la entrada en Rusia, las restituciones no deberían haber sido percibidas porque la reglamentación comunitaria clasificaba las exportaciones de vino como diferenciadas exigiendo para cobrar la restitución una prueba de la importación en el país destinatario, prueba que no se presentó en ningún momento, puesto que la documentación con la que se realizó el despacho de importación en Rusia declaraba que lo importado era mosto concentrado, no vino, por lo que se habría falseado la mercancía a la entrada en Rusia para el pago de menores aranceles.

En el caso de que la exportación hubiera sido efectivamente de mosto concentrado y no de vino, se habría falseado esta circunstancia en la aduana española, dado que este producto no tenía derecho a cobrar restituciones si la exportación era a Rusia, al no estar dentro del régimen de exportaciones diferenciadas.

La participación de los acusados Agustin Secundino y Mauricio Oscar , remitiendo en ambos casos las muestras al laboratorio y suscribiendo los documentos administrativos de acompañamiento modelo 500 y los documentos DUA, aunque lo hicieran por cuenta y mandato de Hernan Gabriel , pero sin duda con conocimiento del significado de la operación que no es aislada sino que constituye una forma habitual de actuación fraudulenta de VINISUR, les convierten en cooperadores necesarios que aportan una actividad imprescindible para el resultado defraudatorio y la obtención indebida de las subvenciones.

Aunque la fiscalía no acusaba por estos delitos, si lo hacía la Abogacía del Estado que ha mantenido su acusación en la calificación definitiva, considerando que se trataba de un delito continuado de fraude de subvenciones del artículo 308 del Código Penal vigente, en relación con el artículo 74, del que Agustin Secundino y Mauricio Oscar eran participes a título de cooperadores necesarios ( art 28.b en relación con el art 27 del CP vigente).

ADQUISICION DE PARTIDAS DE VINO DE TERCEROS SIN VOLUNTAD DE PAGO.

Existe en el procedimiento constancia documental de que a instancias del fallecido Hernan Gabriel , actuando como administrador de hecho de VINISUR, S.A., representada por Mauricio Oscar , gerente y apoderado de la sociedad, acordó la compra de vino blanco de mesa a DIRECCION000 C.B., en las siguientes fechas: el 21 de enero de 1997, 254.380 litros de vino blanco de mesa, campaña 96/97, por 11.490.344 pesetas; y el 17 de marzo de 1997, 26.232 'hectógrados' de vino

blanco de mesa campaña 96/97, por 10.087.157,- pesetas, en total 21.577.501 pesetas (129.683,39 euros). Los dos contratos de compraventa que firmaron entre VINISUR, S.A. (representada por Mauricio Oscar ) y DIRECCION000 constan a F. 11047-11048, T. 48.

En dichos contratos, en el correspondiente a 21 de enero de 1997, no solo consta VINISUR como contratante, sino que también uno de ellos se extiende en modelo de contrato de compra de vino con membrete de VINISUR, S.A., y firmado por Mauricio Oscar , que no deja ningún margen de duda respecto de quien era la compradora, cual la intervención del acusado, además de ser literosuficiente ( STS Sala Segunda 3514/2015 10 de Julio del 2015 ) para acreditar los aspectos básicos de la operación mercantil que en él se documenta.

Sin embargo, Mauricio Oscar en su declaración persiste en manifestar de forma incongruente que el vino fue adquirido por el fallecido Hernan Gabriel , actuando éste como comerciante individual y qué él solo actuó bajo sus órdenes por ser su empleado, lo que entra en directa contradicción con la literalidad de los referidos contratos, y el resto de documentos, tales como los pagarés firmados por él contra una cuenta de VINISUR, que dejan clara constancia de que no fue así y de que actuaba en su condición de representante de la mercantil y por cuenta de ésta.

Abunda además en ello, las declaraciones testificales producidas, la del testigo Aquilino Rogelio , uno de los integrantes de la CB DIRECCION000 , que contrató con él y quien declaró en la vista que el vino se lo adquirió VINISUR, que esta empresa andaba buscando comprar vino, que para ello contactó con Mauricio Oscar , que era a quien tenían de encargado VINISUR, lo hizo a través de un intermediario y negoció la venta con Mauricio Oscar . En el mismo sentido el testigo Landelino Roman , también integrante de la CB propietaria del vino, quien aunque no intervino directamente en la operación, pero que confirmó en su declaración que el vino se lo vendieron a Hernan Gabriel , persona muy conocida en el medio, de VINISUR; es decir, no a él como comerciante individual, sino para su sociedad.

Todo lo anterior deja clara constancia de que en la negociación de la compraventa intervino directamente Mauricio Oscar , junto con Hernan Gabriel . No existe otra razón explicable de que fuera así sino que negociaban la adquisición de vino para VINISUR, que conocidamente era la empresa de Hernan Gabriel .

Por otra parte, ambos hicieron creer a los vendedores, que VINISUR, S.A., importante y conocida empresa, disponía de suficiente solvencia, de tal manera que consiguieron que los vendedores aceptaran realizar la venta a crédito, con pago de la mercancía entregada por medio de pagarés a 120 días firmados por el representante de la cia. Mauricio Oscar . Lo confirma el mismo testigo Aquilino Rogelio que manifestó que habían hecho dos o tres operaciones antes, en noviembre de 1996. Pactaron que les pagarían a los 120 días. Les dieron unos pagarés firmados por Mauricio Oscar contra la cuenta de VINISUR en el BBVA, de los luego no pagaron los últimos. No establecieron garantías de pago porque tenían la confianza de que iban a cobrar, ya que antes habían hecho otras operaciones y se las habían pagado.

Documentalmente consta que realizada la entrega de la mercancía (Facturas F. 2590-1 T. 13), Mauricio Oscar , para simular hacer pago y obtener la entrega del resto de la mercancía, libra contra la cuenta número 0182 5716 81 0000018675 de VINISUR SA, en la sucursal del Banco Bilbao Vizcaya SA, en Mérida, los pagarés: número 7.159.459, por importe de 5.500.000 pesetas con vencimiento el 15 de marzo de 1997, único que fue satisfecho al vencer y presentarse al cobro antes de que tuviera lugar la segunda entrega de vino que se efectuó el día 17 de ese mismo mes; número 7.159.460 por importe de 5.990.344 pesetas y vencimiento el 20.3.97, que fue renovado por el número 7.658.750 con vencimiento el 30.6.97, y después por el número 7.658.764 con vencimiento el 10.7.97. Para la segunda compra se entregaron los pagarés: número 7.159.488, por importe de 5.087.157 pesetas y vencimiento el 20.5.97, renovado por el número 7.658.748 con vencimiento el 30.6.97, que fue renovado por el número 7.658.762 con vencimiento el 30.6.97; número 7.159.489 por importe de 5.000.000 pesetas y vencimiento el 25.5.97, renovado por el 7.658.749 con vencimiento el 30.6.97, renovado a su vez por el número 7.658.763 con vencimiento el 10.7.97. Los pagarés de VINISUR firmados por Mauricio Oscar constan a F. 11049 a 11054 T.48 y F. 2591 T. 13. El impago consta en la certificación del BBVA y estado de la cuenta a F. 1495-1506 T.8. El total impagado asciende a 21.577.501 pesetas (129.683,39 euros).

Se da la circunstancia añadida significativa desde el punto de vista de la interpretación de las intenciones de los vendedores, de que dan de baja fiscal a VINISUR SA en febrero de 1997, coincidiendo con la constitución de Zumos y Vinos SL (Folios 3382 a 3385 T. 16), produciéndose la detracción patrimonial que determina el impago de los pagarés, que coincide con claros actos de despatrimonialización de VINISUR y el resto del grupo empresarial.

En autos de juicio ejecutivo núm. 253/97 seguidos contra VINISUR, S.A., ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Almendralejo, se dictó el 6 de octubre de 1997, auto despachando ejecución contra los bienes de VINISUR SA sin resultado alguno ( Procedimiento completo a F. 11.048 y ss T48.) Igualmente se presentó denuncia ante el juzgado de Almendralejo por estos hechos en 1998 (F. 2586 T.13) y así lo declara el testigo Aquilino Rogelio , contra Hernan Gabriel , Mauricio Oscar , Anton Gregorio en la que se ratifican.

Respecto a la implicación en estas operaciones de Anton Gregorio , no existe prueba de que estuviera presente en sus concretos actos de materialización, pero estima la Sala que existen suficientes razones deducibles de la posición que ocupaba -administrador de VINISUR - ,y su implicación en la gestión financiera del grupo económico familiar, de que fueron conocidas y aceptadas por él, de tal manera que le son imputables objetiva y subjetivamente junto con su padre Hernan Gabriel y Mauricio Oscar , ya que con distinta actividad, pero de forma conjunta y concertada, organizaron lo necesario para evitar el pago al vencimiento de los pagarés y la efectividad de los embargos despachados cuando se trataron de cobrar a través del procedimiento ejecutivo, las deudas generadas por la compra de vino sin intención de pagarlas a terceras personas.

DELITO DE INSOLVENCIA PUNIBLE.-

Sobre el GRUPO ARNOYA.-

La Sala acoge el planteamiento de la acusación, especialmente el desarrollado por la acusación representada por la sindicatura de la quiebra, en relación con la existencia de un grupo empresarial que englobaba el conjunto de las empresas controladas por la familia Anton Gregorio Violeta Encarna a través de su presidente el Sr. Hernan Gabriel . Sobre este aspecto igualmente el Ministerio Fiscal interrogó minuciosamente a los acusados, especialmente a Mauricio Oscar , en relación con el boletín de presentación del Grupo que obra en los folios 670 a 700 del T IV y la lista de empresas bajo la cobertura de dicho holding empresarial establecido a folio 678, incluso Hernan Gabriel , que implícitamente había reconocido esta circunstancia en la declaración prestada ante el juzgado de Almendralejo (F. 414 T.2), como también su posición y actividad dentro del grupo, aunque en la declaración en el acto de la vista se desdijera abiertamente de ésta y otras circunstancias manifestando un desconocimiento de los hechos como si acabara de surgir a la vida.

La realidad de actuación de dicho conjunto de empresas como un grupo de manifiesta a través de significativos actos propios en el tráfico mercantil, además del indicado.

Representantivo de esta actuación en dicho tráfico, actuando como conjunto de empresas es como uno de los ejemplos más vivos el contrato de aseguramiento anexo a la póliza de afianzamiento suscrita con ASEFA (F. 166, 174), lo mismo que en diversas operaciones mercantiles, préstamos hipotecarios, que llevaron al reconocimiento externo como tal del Grupo por incluso las propias entidades financieras con las que operaba (F. 638 y ss).

Por otra parte, también debemos hacer expresa y especialísima y referencia a los razonamientos jurídicos de la Sentencia de 11 de junio de 2001 de la Sección la de la Audiencia Provincial de Badajoz que confirma la de 28 de julio de 1998 dictada en la Quiebra n°337/97 por el Juzgado de Primera Instancia n°2 de Almendralejo se confirmó el auto de 26 de enero de 1998 por el que se declaraba en estado de quiebra tanto a VINISUR como a Hernan Gabriel , en las que expresamente se reconoce la existencia del Grupo Arnoya con expresivos razonamientos: 'Es así pues que sin perjuicio de su responsabilidad directa y motivo de su inmediata intervención en el contrato de que trae causa el quebranto que motiva la iniciación del presente expediente, el quebrado a título individual D. Hernan Gabriel deberá siempre responder al no existir diferenciación constatable entre lo que es la vida económica de la entidad mercantil «VINÍCOLA DEL SUROESTE, S.A. (VINISUR)», el grupo (ARNOYA POSADA S.A. (ARPOSA, S.A.)] y el personal del quebrado; la titularidad del capital social, las actividades a que anteriormente se hacía referencia junto la propia decisión del Grupo al incluir en su organigrama a la empresa aludida permiten hacer sin ambages dicha declaración. La descapitalización de entidad mercantil «VINÍCOLA DEL SUROESTE, S.A. (VINISUR)» trae causa, al menos en parte, a los hechos descritos y cuyo beneficiario era el titular del Grupo'.

Dejamos constancia de que el control administrativo, contable y financiero se llevaba desde la sede central del grupo en Orense en el edificio conocido por 'La Torre', donde actuaban al servicio del grupo los testigos Srs. Baltasar Feliciano , Aurelio Rafael , etc..

Secuencia temporal de producción de los hechos y relación de los acusados entre sí y con VINISUR y resto de las empresas del GRUPO ARNOYA.

A partir de un determinado el Sr. Hernan Gabriel y su hijo el acusado Sr. Anton Gregorio , que una vez finalizados sus estudios empresariales se había incorporado junto con a su padre en la gestión económica y financiera de las cías que componían el grupo familiar ARNOYA (declaración prestada por el acusado ante el juzgado de Almendralejo -F. 414 T.2-) y singularmente de la compañía de producción más activa que la constituía VINISUR son conscientes desde finales de 1993 del cambio de política de las autoridades administrativas competentes y el inicio de controles sobre las subvenciones no solo futuras, también las percibidas, lo que les ponía en grave de tener que devolver con sanciones las muy importantes cantidades percibidas.

En los hechos probados se hace constar que ya el 27 de septiembre de 1993 se da la primera señal por Oficina consultora de vinos de comercio exterior (OCOVICE), que así les comunicaba a sus asociados el especial control que iba a llevar a cabo el SENPA respecto de las solicitudes de restituciones de los mostos de uva concentrados exportados a Suecia desde enero de 1992. En el mismo sentido la Asociación de exportadores de mostos de uva y zumos de uva (AEMZU).

Se producen en febrero y marzo de 1994 dos concretas actuaciones tributarias una de ellas en Suecia, que tocan de lleno a VINISUR y SPAIN TRADE que culmina con que el 16 de septiembre de 1.994 el SENPA comunica formalmente a VINISUR la apertura de expediente por desvío a terceros países del mosto de uva exportado a Suecia.

Estas circunstancias determinan que a partir de fechas indeterminadas de la segunda mitad de 1991 de que Hernan Gabriel y Anton Gregorio idearan la forma de proteger de la forma que fuera el patrimonio familiar empresarial, ideando para ello los artificios financieros que fueran necesarios, incluido el vaciamiento patrimonial y trasvase de los activos a otras empresas ocultándolo a los acreedores, frente a las más que previsibles graves contingencias económicas que se iban a producir en lo sucesivo, como consecuencia de las actuaciones administrativas y fiscales y de reembolso por el pago de los avales impuestos por la Cía de Seguros avalista para garantizar las peticiones de subvenciones y también para formar la correspondiente pantalla empresarial, que les permitiera seguir obteniendo a través de VINISUR y otras empresas sustitutivas, otras modalidades de subvenciones comunitarias a la exportación, en este caso a la exportación de mosto o vinos a Rusia, como hemos visto en los apartados anteriores.

La secuencia temporal de actos de estas características que se describen y que desembocan en la situación de insolvencia punible de que se les acusa es la siguiente:

1.- Con fecha 3 de septiembre de 1.994 Hernan Gabriel en su nombre y propio derecho y en nombre y representación de su esposa Zulima Otilia firma escritura de préstamo concedido por el Instituto de Crédito Oficial con hipoteca de las fincas y naves de VINISUR por importe de trescientos millones de pesetas (300.000.000), con la finalidad de refinanciación y reembolso total de cuatro préstamos personales de Hernan Gabriel que ascienden a trescientos millones de pesetas (300.000.000) con las siguientes entidades de crédito: Banco de Santander, Caixa Vigo y Banco Central Hispano (F. 7514 T.)

2.- El día 3 de noviembre de 1.994, VINISUR (cuyo representante legal ya en ese momento es Anton Gregorio desde el 3 de octubre de 1.994) suscribió la cantidad de quinientos millones de pesetas representadas por participaciones de la sociedad UVANOSA, aportando en pago de la referida suscripción los siguientes activos y pasivos:

Terrenos, construcciones e instalaciones técnicas por un total de doscientos cuatro millones de pesetas.

Maquinaria industrial valorada en ciento setenta y seis millones de El crédito que tenía VINISUR contra Hernan Gabriel el cual ascendía a doscientos veintidós millones ciento veinte mil pesetas.

Como aportaciones pasivas se aporta la deuda contraída por un importe total de ciento dos millones ciento veinte mil pesetas para pago futuro de dividendos generados.

Las fincas aportadas (principal activo de VINISUR) previamente habían sido hipotecadas a favor del ICO, no constando este hecho en el Registro de la Propiedad.

Los administradores de UVANOSA S.L. en la fecha en que se formalizó la Escritura pública de ampliación de capital por aportación no dineraria eran Hernan Gabriel y Anton Gregorio , según consta, así como también las Escrituras de Constitución y de Ampliación de Capital, en la certificación emitida por el Registrador Mercantil de Pontevedra en fecha 28 de febrero de 1.997, siendo los socios constituyentes los citados administradores y Violeta Encarna , hija y hermana respectivamente de los anteriores.

Hernan Gabriel concurre al otorgamiento de la escritura de aportación en representación de UVANOSA.

Como consecuencia de la operación realizada VINISUR pasa a poseer la mayoría de las acciones de UVANOSA, perdiendo prácticamente su capacidad operativa en cuanto a la actividad que venía realizando y constituía su objeto social.

3.- Con fecha 7 de noviembre de 1.994 VINISUR transmite las 500.000 acciones que poseía de UVANOSA a GRUPO ARNOYA SL. En contraprestación de esas acciones GRUPO ARNOYA SL manifiesta que tiene pendiente formalizar un contrato de arrendamiento de las naves, maquinaria e instalaciones por un importe de trescientos ochenta millones de pesetas incrementado en cincuenta y siete millones de pesetas correspondientes al 15% de I.V.A., lo que totaliza cuatrocientos treinta y siete millones de pesetas. Todo ello lo hace constar en su memoria anual del año 94-95 de la sociedad VINISUR.

Por otro lado, en esa memoria anual se dice que '...Como consecuencia de la reestructuración patrimonial del grupo empresarial al que está vinculado Vinícola del Suroeste S.A., esta Sociedad ha aportado parte de sus bienes y derechos a empresas del Grupo.

De otra parte la Sociedad ha firmado un contrato de arrendamiento por la utilización de las instalaciones por un importe de trescientos ochenta millones de pesetas de los que cuarenta corresponden a este primer ejercicio...'.

Sin embargo, no existe constancia documental entre los documentos de la sociedad de que se formalizara dicho contrato de arrendamiento, desconociéndose si se formalizó de alguna manera el mismo, sin perjuicio de su validez como tal ya que las naves, instalaciones y maquinarias no eran propiedad de ARNOYA FINANCIERA SL, sino de UVANOSA, circunstancia a la que nos referiremos después repetidas veces, por las consecuencias fiscales que tiene dicha imposibilidad contractual, que no obstante fue contabilizada y apareció como existente en las declaraciones fiscales correspondientes a los Impuestos de Sociedades y del IVA correspondientes a dicho periodo impositivo.

En la misma fecha se contabiliza la venta de dichas participaciones por importe de 500.000.000 pesetas a la entidad GRUPO ARNOYA S.L. con cargo a una cuenta de Crédito a Largo Plazo frente a la citada entidad, que no es sino la Sociedad ARNOYA FINANCIERA S.L., ya que a ella es a la que vende las participaciones según consta en la Escritura formalizada ante Notario en fecha 7 de noviembre de 1.994, por el citado importe, actuando como representante de VINÍCOLA DEL SUROESTE, Anton Gregorio y como representante de ARNOYA FINANCIERA S.L., Hernan Gabriel como administrador solidario.

La Entidad ARNOYA FINANCIERA S.L. se constituyó en las indicadas fechas formando parte del mismo carrusel societario para opacificar más las actividades del entramado empresarial y tiene como administradores solidarios desde su constitución en fecha 14 de octubre de 1.994 a Hernan Gabriel y a Zulima Otilia .

Por otro lado, dicha sociedad, desde el 18 de octubre de 1.994 resulta ser accionista único de VINÍCOLA DEL SUROESTE S.A. al ampliar la primera su capital en dicha fecha, ampliación que fue suscrita íntegramente por Hernan Gabriel mediante la aportación de las acciones de VINISUR de las que era titular por el valor de la ampliación, lo que no se inscribe en el registro hasta mayo de 1996.

4.- Con fecha 24 de julio de 1.996 UVANOSA S.A. hipoteca a favor de la Hacienda Pública las fincas que previamente habían sido aportadas y que en su día pertenecieron a VINISUR para garantizar las deudas que VINISUR tenía con aquella por importe de 56.000.000 de pesetas y del que había solicitado un aplazamiento de pago.

El 19 de diciembre de 1.996 UVANOSA cambia su denominación social a ZUMOS Y VINOS S.L.

5.- Con fecha 26 de marzo de 1.997 ZUVINSA suscribe un contrato de arrendamiento de industria con la entidad LUSO EXTREMEÑA S.L. en el que se contienen las siguientes estipulaciones de interés ( F. 4197 y ss. T.20) :

Se arrienda la industria con todos los elementos y enseres que la componen. No se realiza un inventario.

El plazo de duración del contrato será de cinco años dejando la duración del mismo al arbitrio de una de las partes sin contraprestación e indemnización alguna para la otra.

La renta se fija en cinco millones de pesetas anuales: 'El precio fijado como renta será aplicado en primer lugar a amortizar la deuda que la entidad arrendadora mantiene con la entidad arrendataria con anterioridad a este acto y que está suficientemente documentada entre las partes'.

'Será responsable el arrendatario de las deudas u obligaciones contraídas por la entidad arrendadora, cualesquiera que sean sus fechas'.

La mercantil LUSA EXTREMEÑA era una sociedad existente que inició su actividad el 16 de agosto de 1.994 radicando su domicilio social en Santa Marta de los Barros (Badajoz), comenzando sus relaciones comerciales con VINISUR el día 31 de mayo de 1.995.

La mecánica de funcionamiento era que LUSA EXTREMEÑA aportaba mercancía a VINISUR constantemente, sin que recibiera un pago por cada servicio, sino que iba recibiendo letras por valor de cuatro millones aproximadamente al ritmo de entrada de productos. A la vez VINISUR vendía productos a LUSA EXTREMEÑA realizándose los pagos de forma similar.

Con esta operativa se emiten las cinco últimas letras de este periodo por valor de cuatro millones de pesetas cada una, siendo la fecha del libramiento los días 1, 2, 3, 4 y 5 de febrero de 1.997 y el vencimiento los días 1, 2, 3, 4 y 5 de mayo. El librado es VINISUR y el librador es LUSA EXTREMEÑA, figurando como avalista Hernan Gabriel (no ZUVINSA, que era la propietaria de los bienes e instalaciones). (4191 a 4195 T.20).

El día 6 de febrero de 1.997 LUSO EXTREMEÑA descuenta las cinco letras, tres de ellas en la entidad financiera Caja de Badajoz y las otras dos en Caja de Madrid, en cuentas corrientes cuyo titular es Luso Extremeña (F. 4188 a 4190 T. 20).

El día 9 de abril de 1.997 VINISUR ingresa un cheque del BBV por valor de 3.451.509 pesetas a nombre de LUSA EXTREMEÑA en su cuenta del Banco Central Hispano

En fecha 30 de abril de 1.997 se compensan las deudas de proveedor y cliente entre ambas empresas, dando un saldo a favor de LUSA EXTREMEÑA de 14.988.632 pesetas, según consta en el libro diario de VINISUR DE 1.997.

Con fecha 2 de mayo de 1.997 se realizan dos traspasos desde la cuenta del BBV cuyo titular es LUSO EXTREMEÑA a una cuenta del mismo banco titularidad de VINISUR por importe de cuatro millones de pesetas para hacer frente a efectos con vencimientos de fecha 1 y 2 de mayo. (4195-4196 T.20)

Con fecha 5 de mayo repiten la misma operación pero con Caja de Badajoz en relación a las otras tres letras con vencimiento los días 3, 4 y 5 de mayo de 1.997.

Los días 1, 2, 3, 4 y 5 de mayo se producen el vencimiento de las letras a que se alude como posible origen de la deuda constatada el día 30 de abril.

b. Conclusiones. Destacamos el carácter simulado del contrato LUSA EXTREMEÑA, actuando como tercero ajeno al Grupo empresarial ARNOYA de la familia Hernan Gabriel Anton Gregorio y ZUVINSA, por falta objeto contractual, o incluso de la más mínima lógica empresarial, lo que nos lleva a negar su real existencia, a no ser que se tenga por una situación de sucesión de empresas, en contra de lo que viene siendo declarado por los acusados e incluso intentado probar a través de una serie de documentos bancarios con lo que se pretende probar la suscripción de la ampliación de capital por parte del acusado Agustin Secundino y su cónyuge, resulta, ante la inexistencia de prueba directa de ello, ya que se trata de una simulación de la realidad, del análisis realista de una serie de elementos indiciarios que exponemos a continuación.

La falta de acreditación de la razón de ser declarada en el contrato, ya que no aparece la existencia real de una deuda entre la propietaria de los activos ZUVINSA, que se arriendan y Lusa Extremeña, que se pretendería compensar con el contrato, sin que acredite dicha existencia, ni sirva de justificación mínima del contrato unas letras libradas por VINISUR, descontadas por Lusa Extremeña y pagadas por ésta, en una relación que parece no tener nada que ver con ZUVINSA.

En los libros diarios de VINISUR aparece que desde el 26 de marzo de 1.997 en que se realiza el contrato y el vencimiento de las letras del 1 al 5 de mayo, se producen pagos a otros proveedores en cantidad superior a 300.000.000 de pesetas, lo que pone en cuestión la razón de ser del contrato, en el sentido de que no se justifica en otra razón distinta de que fuera la propia voluntad de trasmitir el patrimonio empresarial, o al menos los activos materiales empresariales, por vía de arrendamiento, en unas condiciones económicas y contractuales que resultan absolutamente fuera de toda lógica y realidad del mercado, incompatibles con el desarrollo productivo y comercial y beneficios económicos que posteriormente tuvo Lusa Extremeña según hacen constar los informes económicos (En ese periodo se produjo un incremento de más de un 1550 % en su actividad, multiplicando por 100 la media normal).

Existen varios signos que avalan estas deducciones, que se hacen constar en los diferentes informes, tales como que los trabajadores de la industria siguen estando de alta a nombre de VINISUR S.A. aunque prestan sus servicios a LUSA EXTREMEÑA S.L., así como las facturas propias del consumo de la industria que vienen giradas a nombre de VINISUR. El gerente de VINISUR utilizaba para su servicio un vehículo propiedad de AUTOS GONZALEZ, sociedad propiedad de Hernan Gabriel , satisfaciendo los gastos de mantenimiento LUSA EXTREMEÑA. Esta compañía, a su vez, utilizaba un vehículo que figuraba a nombre de AGUAS DE SOUSA, satisfaciendo sus gastos de mantenimiento. El rótulo de VINISUR figuró colgado de los depósitos de almacenamiento aún después de haber cesado esta compañía en su actividad y habiendo continuado en ella LUSA EXTREMEÑA, figurando en el despacho del Gerente las fotos de las industrias de Hernan Gabriel . El 6 de agosto de 1997 VINISUR traspasó a AUTOS GONZALEZ el turismo marca Mercedes modelo 190 D 2.5 matrícula US-....-G que utilizaba habitualmente Mauricio Oscar y que siguió utilizando con posterioridad a la transmisión, por la que no se satisfizo importe alguno.

Existen igualmente multitud de signos que evidencian una mezcla y permanente intercambio de actividades entre los acusados Agustin Secundino , Mauricio Oscar y Hernan Gabriel y las empresas VINISUR, ARPOSA, LUSA EXTREMEÑA, que se reflejan por ejemplo en las exportaciones a Rusia con las que se obtuvieron importantes subvenciones indebidas, según hemos visto en los anteriores, que representan son una parte del total, confusión de actividades en el año 1997 entre ZUVINSA y LUSA EXTREMEÑA que quedan igualmente acreditadas a través de los testimonios de varios testigos - Pascual Vicente , Clemencia Yolanda , Cesareo Nicanor , etc,, comparecientes al acto de la vista.

Por otra parte, conforme con la información facilitada por el Registro Mercantil de Badajoz y de la Agencia Estatal Tributaria sobre las cuentas de LUSA EXTREMEÑA S.L., aparecen datos altamente significativos que muestran la irrealidad de la operación tal como se muestra y lo que se produjo en realidad detrás de ésta.

En ese periodo de tiempo, tras el contrato, sus gastos de explotación aumentaron 40.522.752 pesetas, su inmovilizado 30.840.015 pesetas, las existencias en la cantidad de 235.144.140 pesetas, los gastos de personal en 5.702.682 (en 1.994 ascendían a la cantidad de 107.121 pesetas) y los ingresos de la explotación en 531.713.438 pesetas, lo que se traduce en un incremento de más de un 1550 % cuando según la tendencia del sector observando los datos del Instituto Nacional de Estadística sitúa el crecimiento alrededor del 17 %.

Estas importantísimas diferencias que existen en las cifras de los años 1.994 y 1.995 de LUSA EXTREMEÑA y las posteriores ofrecen un claro indicio de que se produce un traspaso de la actividad productiva y empresarial de VINISUR, empresa especializada en mosto de uva con una gran preponderancia en el mercado de esta materia a favor de LUSA EXTREMEÑA, que era una empresa sin experiencia en esta actividad (así lo declara el propio Agustin Secundino , que justifica en sus declaraciones el paso de Mauricio Oscar a Lusa Extremeña, en la experiencia que este tenía en la actividad del mosto de uva ya que la suya era exclusivamente en vino y justifica, con explicaciones incompletas y no verosímiles el crecimiento exponencial de Lusa Extremaña). La razón es la ocultación y encubrimiento del origen de los bienes y concuerdan con la utilización por parte de LUSA EXTREMEÑA de la utilización de la estructura productiva y empresarial de otra empresa de gran volumen de actividad a la que sustituía.

En definitiva, el episodio de sucesión de empresas de VINISUR a LUSA EXTREMEÑA es el colofón de un amplio elenco de actividades y operaciones mercantiles tendente a la finalidad tantas veces dicha de opacificación de la estructura económico y financiera, de ocultación de activos y de defraudación fiscal.

La conclusión que extrae la Sala del conjunto y secuencia de operaciones a que se han hecho referencia es una total confusión de patrimonios de las empresas vinculadas con la familia Anton Gregorio Violeta Encarna y la creación a partir de un momento que se concreta en la segunda parte del año 1997 de un artificio financiero, que se manifiesta en la utilización indistinta de sus sociedades para las actividades sin otra razón explicable que la dicha, sin tampoco razón explicable para ello en el tráfico mercantil ordinario.

Protagonista principal de estos hechos, junto con el fallecido Hernan Gabriel , es su hijo Anton Gregorio , con quien cooperaron de forma relevante, imprescindible para el resultado alcanzado Mauricio Oscar y Agustin Secundino , y en menor medida, aunque de forma pasiva, pero consciente la encausada Zulima Otilia .

Constituye, pues, la prueba principal más evidente de todo lo dicho, los plurales y consistentes indicios que esta forma de actuar en el tráfico mercantil proyectan reflejo en la realidad. Son datos objetivos en muchos casos, perfectamente acreditados en la causa a través de la amplísima documental existente, haciendo mención especialmente de la anexa a los informes de la policía judicial actuante, ratificados en el acto de la vista (Guardias Civiles pertenecientes a la Unidad Central Operativa, Grupo de Delincuencia Económica CPnº NUM025 y NUM026 , en relación a sus informes obrante a los folios 3870 y ss y documentación anexa a T.19 y ss. y F.8655 y ss. a T.38,), en relación con las propias declaraciones de los acusados que ofrecen en el acto de la vista versiones exculpatorias, pero no verosímiles, que se desdicen sin explicación de lo declarado en la fase de instrucción, y carecen de la necesaria solidez, correspondencia y apego a la realidad que, por otra parte, resulta ampliamente evidenciada por otros medios. Además de la propia testifical de los testigos de cargo y de la defensa, que venimos desgranando, que resulta de valor probatorio relativo y secundario, pero sin que en el peor de los casos constituyan una contraprueba consistente, ni tampoco sus testimonios alcancen valor para restar credibilidad a la hipótesis resultante a la que el tribunal da, más allá de cualquier duda razonable, el carácter de hecho probado en sentencia.

ELUSION DEL PAGO DE IMPUESTOS O DE OBLIGACION DE RETENER.

Esta actividad se enmarca en el mismo conjunto de operaciones contables y financieras llevadas a cabo con clara finalidad defraudataria y de ocultación de bienes y patrimonio para hacer inefectivos los derechos de los acreedores y evitar las posibles consecuencias económicas negativas producidas con dicha forma de actuar.

La acusación se refiere, respecto de VINISUR, después de haber retirado la acusación por delito fiscal correspondiente al impago del IVA de 1996, al Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 1.994 y 1.995, del IVA del ejercicio 1994, Retenciones a Cuenta del Capital Mobiliario ejercicio 1996.

En relación con la entidad Zumos y Vinos S.L. (ZUVINSA), al Impuesto sobre Sociedades del Impuesto perteneciente al año 1.997.

La prueba específica practicada en el acto de la vista consistió fundamentalmente, aparte de las declaraciones de los acusados a quienes se imputa, y la documental obrante en el procedimiento, en la pericial practicada de forma conjunta por los seis peritos expertos fiscales propuestos por acusación y defensa, los peritos arquitectos e ingeniero agrónomo para valoración de inmuebles y peritos de inteligencia en relación con las investigaciones, de la Guardia Civil que llevó estas.

La pericial conjunta realizada en parte con presencia física en la sala de vistas y otros peritos por videoconferencia, se integró por los siguientes peritos D. Jacobo Bernardo y D. Oscar Torcuato , actuarios de la Agencia Tributaria de Cáceres en las diligencias de inspección fiscal realizadas sobre las indicadas empresas en....., que emitieron informe a F. 7381 a 7326 del T. 34; el Inspector fiscal de la Agencia Tributaria D. Oscar Torcuato a los F. 7162 a 7175 del T. 33, F. 7176 a 7193 del T. 33, F. 7194 a 7212 del T. 33; el subinspector D. Victorio Horacio , de fecha 25.10.2000 a F. 9928 al T.

44. la inspectora fiscal Dª Florinda Ana designada por el juzgado como perito que elaboró el fechado a 20.01.2006 a F. 12699 a 12735 al T.51; el inspector fiscal igualmente designado D. Cesar Sabino que emitió informe fechado 5.09.2009, que consta a los F 13687 ss. a T. 53 y el experto fiscal designado por la parte D. Arturo Franco que elaboró el informe obrante a F. 383 a 502 del Rollo de Sala.

En el acto de la vista, respecto de cada uno de los impuestos y con base en sus informes los referidos, los peritos presentes debatieron y enfrentaron sus opiniones expertas -video 20 de la grabación del juicio-, de las que el tribunal extrae sus conclusiones técnico-jurídicas y probatorias, respecto de la concurrencia de los elementos típico penales, especialmente de la deuda tributaria generada que resulto impagada por cada impuesto y en cada periodo impositivo.

También comparecieron como peritos autores de un informe técnico de valoración de activos de VINISUR firmado con fecha 15 de marzo de 2004 y referido a 2003, D. Alexander Florencio y D. Alexis Florentino .

IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES CORRESPONDIENTE AL EJERCICIO 94/95 (01/09/1994 A 31/08/1995), defraudación por importe de 113.125.057 pts. 679.895 Euros (Hecho SEPTIMO).-

Los elementos del expediente relativo al impago de este impuesto consta a F. 7176 y ss del T. 33, acompañado de la correspondiente documentación acreditativa y del Informe de la Inspección Fiscal (firmado por el inspector fiscal Sr. Oscar Torcuato , ratificado en el acto del juicio oral) en el que se especifica toda la actividad investigadora seguida para la realización de la liquidación tributaria y de la cuota debida.

Anton Gregorio , como administrador único de VINISUR, S. A., presentó, el 25 de marzo de 1996 , declaración por el Impuesto sobre Sociedades correspondiente al ejercicio social y período impositivo de 01/09/1994 a 31/08/1995.

El debate se refiere a que en la liquidación del impuesto, se dejó de manera consciente, con fines defraudatorios, de incluir en la base imponible la cantidad de 283.214.450.- pesetas, correspondientes a un mayor valor de transmisión de los activos -inmovilizado material- que el declarado, que como aportación no dineraria se transmitieron a la sociedad, vinculada, UVANOSA, S. L., el 3 de noviembre de 1994, para la suscripción de participaciones por importe de 500 millones de pesetas, en la ampliación de capital realizada por dicha sociedad VINISUR de los inmuebles, maquinaria e instalaciones transmitidos por ésta a UVANOSA SL. (en escritura pública de 3 de noviembre de 1994, ante el Notario de La Coruña D. Antonio Pol González, F. 7425 y ss T. 34). Igualmente a los gastos de arrendamiento del periodo declarados por importe de 40.000.000 ptas, pero que no lo podían ser porque se declaraba como pagados a una entidad que no era la propietaria del inmueble (ARNOYA FINACIERA SL, cuando la titular de los bienes era UVANOSA).

La discusión introducida por la defensa y por el perito designado por ella, el Sr. Arturo Franco , es la de cuál es el criterio de valoración de los bienes aportados según la normativa fiscal aplicable en el momento, manteniendo que resulta de aplicación el art 15 de la Ley Sobre impuestos de sociedades de 1978 (Ley 61/1978 de 27/12 ), relativo a 'lncrementos y pérdidas de patrimonio', en vez del art 16, que es lo que mantienen el resto de los peritos. Este último precepto se refiere a la 'valoración de ingresos y gastos' y en su número tercero contempla las operaciones vinculadas, para establecer que: 'No obstante lo dispuesto en los números anteriores cuando se trate de operaciones entre Sociedades vinculadas: su valoración a efectos de este Impuesto se realizará de conformidad con los precios que serían acordados en condiciones normales de mercado entre Sociedades independientes establece'. El Tribunal considera que es este último artículo el que resulta atinente al caso, ya que no se trata de un 'lncrementos y pérdidas de patrimonio', cuya definición viene establecida en la propia norma: 'Son incrementos o disminuciones de patrimonio las variaciones en el valor del patrimonio del sujeto pasivo que se pongan de manifiesto con ocasión de cualquier alteración en la composición de aquél,...', sino de una transmisión de activos y pasivos entre empresas vinculadas, que debe tener la consideración de operación vinculada y que, como exige la norma en estos casos, debe valorarse a precios de mercado.

Sin embargo, la valoración otorgada a los activos aportados en la declaración fue de 380.000.000 pesetas, correspondientes a bienes inmuebles, con sus correspondientes instalaciones -204.000.000 pesetas-, y maquinaria - 176.000.000 pesetas-. Esta valoración no se ajusta al precio de mercado de la época.

Para la determinación de dicho valor de mercado se han utilizado por los peritos varios criterios de valoración.

La Sala se queda con el seguido en el informe emitido por el perito Sr. Cesar Sabino , que tiene en cuenta en su valoración más factores y por ello estimamos que resulta más completo y ajustado a la realidad, además de que parte de la tasación realizada por la propia entidad cuestionada, ya que fue encontrado entre su documentación, y fue realizado siguiendo criterios técnicos objetivos de valoración al uso por una reconocida compañía especializada en este tipo de actividades, como es TASACIONES INMOBILIARIAS, S.A. (TINSA), en fecha 8 de Agosto de 1994, en la que se valoran los terrenos, edificios e instalaciones en pts. y la maquinaria afecta a la elaboración de vinos, en 239.530.000 pts.

De las tres valoraciones manejadas por los otros técnicos, dicho perito considera que no resultaría válida la valoración realizada por los expertos de la Gerencia Regional del Catastro, debido al desfase temporal existente entre noviembre de 1994, fecha en que se hace la aportación no dineraria y septiembre de 2003, fecha en que se hace dicha valoración, como tampoco la valoración que se hace de los terrenos a efectos de la concesión del préstamo hipotecario, puesto que es puramente inmobiliaria y no considera la maquinaria.

Aunque el perito parte del valor de mercado calculado por TINSA, establece una corrección, ya que los técnicos de la Gerencia Regional del Catastro habían observado un error en la calificación como urbano de una parte de los terrenos, que tenían naturaleza rústica, cuantificándolo en 78.088 euros ó 12.992,750 Ptas., por lo que dicha tasación debía ajustarse en dicho importe, obteniendo como conclusiones, que el valor de mercado de los activos en cuestión, ascendía a:

Valoración TINSA terrenos, edificios e instalaciones. 436.677.200 pts

Minoración por urbano/rústico (-12.992.750) pts

Valoración TINSA maquinaria 239.530.000 pts

TOTAL VALOR DE MERCADO 663.214.450 pts

Por lo que debía incrementarse la Base Imponible del Impuesto sobre Sociedades por este concepto en 283.214.450 Ptas. (663.214.450-380.000.000).

El perito de la parte Sr. Arturo Franco , alegó que se trataba de un peritaje nulo por no ser contradictorio, y que en cualquier caso, las discrepancias en la valoración, no podían ser objeto de sanción. Respecto del arrendamiento, que este es auténtico, porque se produce una sucesión de empresas.

El tribunal constata que no se tratan de meras discrepancias valorativas, sino una divergencia muy sustancial de valoraciones, próxima al 75%, sin que la parte haya aportado ninguna tasación contradictoria para desdecirla, además de que es utilizada por el tribunal, que se estima que es la más prudente y ajusta a la situación de mercado de la época, fue mandada realizar en su momento por la propia entidad VINISUR.

Respecto del arrendamiento, la Sala valora que ni está documentado de ninguna manera, ni consta de ninguna forma que la entidad que aparece como arrendadora tuviera facultades para serlo. Por tanto, el Tribunal igualmente considera la no deducibilidad del gasto por arrendamiento suficientemente explicada y aceptada por la totalidad de los peritos, excepto por el Sr. Arturo Franco , sobre la base de que a quien se designa como perceptora del arrendamiento - la entidad señalada por VINISUR como arrendadora, ARNOYA FINANCIERA SL, que no era propietaria de las instalaciones-, no tenía ni se ha acreditado de ninguna manera que tuviera facultades para arrendar.

En cualquier caso, el tribunal deja constancia que la cuota defraudada de 113.125.057 de ptas. -679.895 Euros-, tenor de la liquidación de siguiente cuadro, casi quintuplica la cuota defraudada necesaria para ser delito:

CONCEPTO IMPORTE

Base Imponible Declarada 40.029.073.-

Incremento de la Base Imponible 323.214.450.-

Base Imponible Comprobada 363.243.523.-

Cuota Íntegra 35% 127.135.233.-

Deducciones - 3.502.544.-

Cuota Líquida 123.632.689.-

Retenciones y Pagos a Cuenta -3.600.319.-

Cuota Ingresada - 6.907.313.-

Cuota Defraudada 113.125.057.-

LUSION DEL PAGO DEL IMPUESTO SOBRE EL VALOR AÑADIDO EJERCICIO 1994 - VINISUR, SA-.

Los elementos del expediente relativo al impago de este impuesto consta a F. 7194 y ss del T. 33, acompañado de la correspondiente documentación acreditativa y del Informe de la Inspección Fiscal (firmado por el inspector fiscal Sr. Oscar Torcuato , ratificado en el acto del juicio oral) en el que se especifica toda la actividad investigadora seguida para la realización de la liquidación tributaria y de la cuota debida.

El 30 de enero de 1995, VINISUR, S.A. presentó la declaración de Resumen Anual del IVA del ejercicio de 1994, firmada en este caso por Mauricio Oscar , Gerente y apoderado de la sociedad, tras presentar durante el año 1994, las correspondientes declaraciones mensuales por dicho impuesto.

La declaración de Resumen Anual fue la siguiente:

CONCEPTO IMPORTE

Base Imponible Tipo Reducido 374.697.848.-

Base Imponible Tipo General 12.109.786.-

Cuotas Devengadas 24.298.341.-

Cuotas Deducibles 59.059.070.-

Resultado Liquidación -34.760.729. -

Ingresos Realizados 171.439.-

Devoluciones Obtenidas 19.846.588.-

Cuotas a Compensar Períodos Posteriores 15.085.580.-

En el mes de noviembre de 1994, VINISUR, SA, realizó y contabilizó las operaciones efectuadas con las sociedades vinculadas, ya referidas en el apartado anterior:

El 3 de noviembre de 1994, VINISUR, S.A., suscribió la totalidad de la ampliación de capital realizada por UVANOSA, S. L., por 500 millones de pesetas, que no se pagaron en el plazo marcado, sino que se contabilizaron como una venta a crédito a largo plazo que se compensó el mismo día. Esta operación de aportación de activos fue contabilizada por 380.000.000.- pesetas, con una cuota de IVA repercutido de 57.000.000.- pesetas.

El día 7 de noviembre de 1994, VINISUR contabilizó como gasto de arrendamientos y cánones un importe de 380.000.000 pts con un IVA soportado de 57.000.000 pts., que corresponden según la memoria de la Entidad al arrendamiento por parte de ARNOYA FINANCIERA, SL a VINISUR de los inmuebles, maquinaria e instalaciones transmitidos por VINISUR a UVANOSA SL.en escritura pública de 3 de noviembre de 1994 (ante el Notario de La Coruña D. Antonio Pol González, F. 7425 y ss T. 34).

Ninguna de estas operaciones se incluyó en la declaración de IVA de noviembre de 1994, ni en ninguna otra por los administradores de la sociedad.

Por otra parte, VINISUR, representada por Anton Gregorio renunció en la escritura pública de trasmisión de activos a la exención del IVA, por ser sujeto pasivo con derecho a devolución la mercantil adquirente UVANOSA SL (F. 7447 T. 34).

Por ello, de acuerdo con la opinión mayoritaria de los peritos, respecto de la primera operación debió incluirse en la base imponible, y se omitió la cantidad de 663.214.450 pesetas, correspondientes al valor de mercado aplicable a las operaciones vinculadas - artículo 79 de la Ley 37/1992 del IVA apartado cinco- de los activos aportados para la suscripción de las acciones de UVANOSA, SL.. Ello, según la valoración de los peritos que ha sido aceptada como la más correcta por el tribunal, a la que nos hemos referido en el anterior. Respecto de la segunda operación, referida al arrendamiento, no procede tenerla en consideración por las razones ya expuestas de que la sociedad supuestamente arrendadora no era la titular de los bienes, ni consta que tuviese facultades para el arrendamiento ni se prueba de ninguna otra manera que existiese.

La Sala rechaza expresamente la alegación realizada por el perito Sr. Arturo Franco de la exención de pago del impuesto por aplicación del art 7. 1.º de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido , que 1.º que exime del impuesto: a) La transmisión de la totalidad del patrimonio empresarial o profesional del sujeto pasivo realizada en favor de un solo adquirente, cuando éste continúe el ejercicio de las mismas actividades empresariales o profesionales del transmitente y la adaptación de la interpretación de este precepto a la normativa y jurisprudencia comunitaria en cuanto a la exención del requisito de continuidad en el ejercicio de la misma actividad y por la no causación de perjuicio económico a Hacienda Pública por no haberse practicado ninguna deducción por IVA soportado por parte de UVANOSA.

El Tribunal tiene en consideración el hecho de que no se produce el traspaso de todo el patrimonio empresarial, sino únicamente de activos materiales, terrenos e instalaciones y pasivos, que se da la circunstancia de que VINISUR es precisamente la entidad que continua en la misma actividad sin que UVANOSA desarrolle ninguna, siendo simplemente tenedora de los activos, sin que por otra parte, efectuara declaraciones fiscales durante dicho periodo, por lo que no se trataría de un supuesto que se ajuste a lo previsto en la norma invocada, además de que es inoponible la no causación de perjuicio económico por el hecho de que no se haya desgravado el IVA soportado por quien eludió efectuar declaración fiscal y por lo tanto no es determinable la posibilidad de deducción y hasta que cantidad dicho IVA soportado.

Por otra parte, debemos de recordar el dato relevante de que VINISUR expresamente renunció en la escritura pública de trasmisión de activos a la exención del IVA, precisamente por ser sujeto pasivo con derecho a devolución la mercantil adquirente UVANOSA SL (F. 7447 T. 34).

En consecuencia, la Sala da por buenos los informes fiscales de la Agencia Tributaria avalados por la mayoría de los peritos fiscales y en los que aparece que VINISUR dejó de ingresar por el impuesto sobre el valor añadido correspondiente al ejercicio de 1994 de la entidad VINISUR, S.A., fue de 94.985.059.- pesetas (570.872 euros) de acuerdo con la siguiente liquidación:

CONCEPTO IMPORTE

Base Imponible Tipo

Reducido declarada 374.697.848.-

Base Imponible Tipo

General declarada 12.109.786.-

Incremento Base

Imponible Tipo General 663.214.450.-

Base Imponible Tipo

General 675.324.236.-

Cuotas Devengadas 123.780.508.-

Cuotas Deducibles -59.059.070.-

Resultado Liquidación 64.721.438.-

Ingresos Realizados -171.439.-

Devoluciones Obtenidas 19.846.588.-

Cuotas a Compensar

Períodos Pos. 10.588.476.-

Cuota a Ingresar 94.985.059.-

Cuota Declarada a

Compensar improcedente 4.497.108.-

Cuota Defraudada 94.985.059.-pts.

570.872.- Euros

El administrador formal de la sociedad en el momento de los hechos eran Anton Gregorio y que junto con Hernan Gabriel , administrador de hecho, eran quienes dirigían la empresa en todas sus vertientes, incluida la administrativa y financiera y que fueron quienes determinaron lo correspondiente en el ámbito contable y de gestión de impuestos, para eludir el pago de una parte muy sustancial del IVA de 1994 que correspondía pagar a VINISUR y con quienes colaboró Mauricio Oscar , que como gerente y apoderado de la sociedad realizó la declaración fiscal en fraude de la Hacienda Pública.

ELUSION DEL PAGO DEL IMPUESTO SOBRE EL VALOR AÑADIDO EJERCICIO 1996 - VINISUR, SA de 23.069.403 ptas. (138.649,90 euros).

En relación con la inicialmente alegada elusión del pago del Impuesto sobre el Valor Añadido del ejercicio 1996 por parte de VINISUR, SA, la Sala considera retirada esta acusación por todas las partes, incluida ASEFA, ya que así ha sido manifestado expresamente por las partes que la sostenían (MF y Abogacía de Estado) como principal, en tanto que ASEFA la mantenía meramente como adherida.

En cualquier caso, la Sala hace suyo el informe del Ministerio Fiscal a este respecto y da por admisibles las alegaciones sobre la improcedencia del cómputo parcial del impuesto sin tener en cuenta todo el periodo, realizadas por el perito Sr. Arturo Franco , que no se encontraban en absoluta disonancia con las del resto de los peritos, reduciéndose la existencia o no de fraude de IVA a un tema de meramente interpretativo.

ELUSION DE LA PRACTICA DE LAS RETENCIONES E INGRESOS A CUENTA POR RENDIMIENTOS DEL CAPITAL MOBILIARIO, EJERCICIO 1996, VINISUR -UVANOSA.)

Los elementos del expediente relativo al impago de este impuesto consta a F. 7162 y ss del T. 33, acompañado de la correspondiente documentación acreditativa y del Informe de la Inspección Fiscal (firmado por el inspector fiscal Sr. Oscar Torcuato , ratificado en el acto del juicio oral) en el que se especifica toda la actividad investigadora seguida para la realización de la liquidación tributaria y de la cuota debida.

En Junta General de Accionistas de fecha 19 de octubre de 1994 VINISUR se adopta el acuerdo de repartir un dividendo de 82.140.000 ptas, con cargo a 'Reservas', así como también un 'dividendo a cuenta de los beneficios' del ejercicio 1993/1994, por importe de 19.980.000 ptas, reflejándose dicho acuerdo en asiento n°283 de su contabilidad en la fecha del acuerdo, aunque se dispone que el importe total de 102.120.000 ptas no sería exigible hasta la fecha del 1 de noviembre de 1996.

Un día antes, el 18 de octubre de 1994, D. Hernan Gabriel , propietario único de VINISUR, realiza una aportación no dineraria consistente en el 100% de las acciones de ésta a ARNOYA FINANCIERA SL (también conocida como GRUPO ARNOYA SL), sociedad constituida cuatro días antes, el 14 de octubre, siendo socios fundadores Hernan Gabriel y su esposa Zulima Otilia . En dicha fecha, la familia Hernan Gabriel Anton Gregorio Violeta Encarna Zulima Otilia controla al 100% directamente ARNOYA FINANCIERA- GRUPO ARNOYA, e indirectamente el 100% de VINISUR.

El 19 de octubre de 1994 VINISUR tiene contabilizado un crédito a su favor frente a Hernan Gabriel por importe de 222.120.000 ptas y una deuda por unos dividendos a pagar a de 102.120.000 ptas. Dos semanas después, el 3 de noviembre de 1994, VINISUR hace una aportación no dineraria a UVANOSA, quien a su vez amplia capital por valor de 500 millones de ptas. Además de los activos (terrenos, construcciones y maquinaria), como pasivo aporta el crédito que VINISUR mantiene frente a Hernan Gabriel y la deuda frente a sus accionistas como dividendo a pagar, siendo, es este momento, su único accionista ARNOYA FINANCIERA SL.

Por su parte, UVANOSA se constituye el 28 de junio de 1994, siendo los socios constituyentes Hernan Gabriel , Anton Gregorio y Violeta Encarna , figurando los dos primeros como administradores en el momento de formalizar la escritura de la ampliación de capital por aportación no dineraria (F. 7425 y ss T. 34).

Tres días después de la ampliación de capital de UVANOSA, suscrita por VINISUR y valorada en 500 millones de ptas, el 7 de noviembre de 1994, VINISUR vende acciones de UVANOSA a ARNOYA por 500 millones de ptas. El importe no se satisface en efectivo ni mediante ningún otro medio de pago, sino que VINISUR registra contablemente un crédito a largo plazo a su favor frente a ARNOYA que es su sociedad dominante.

De esta manera VINISUR desplaza la mayoría de los bienes y derechos que conforma su activo y parte de su pasivo a UVANOSA, de modo que, de forma consciente y voluntaria, mediante la ocultación y desaparición de su contabilidad de la obligación de pagar el dividendo en la fecha de su exigibilidad consigue el impago de las retenciones que se debieron practicar sobre dicho dividendo. Ni VINISUR ni UVANOSA realizaron ingreso alguno en el Tesoro Público por cuenta de las retenciones a practicar sobre el dividendo reconocido.

La fecha de exigibilidad del dividendo sujeto a retención era el 1 de noviembre de 1996, según acuerdo de la Junta General de Accionistas, debiendo realizarse el ingreso dentro de los 20 primeros días del mes de diciembre de 1996. El tipo de retención aplicable era del 25% sobre el dividendo bruto que ascendía a 102.120.000 ptas, resultando una cuota defraudada de 25.530.000 ptas (153.438,39 euros).

El administrador único de VINISUR fue Hernan Gabriel hasta el 7 de diciembre de 1994, momento a partir del cual el administrador único de la misma pasó a ser el acusado Anton Gregorio , a su vez también administrador de UVANOSA desde su constitución.

Ni VINISUR ni UVANOSA presentaron declaración por el concepto y período indicado, ni ingresó cantidad alguna.

El perito Sr. Arturo Franco , argumentó que no habría existido obligación de efectuar la retención ya que la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, que entró en vigor el 1.1.1996, en su art 28.2 establecía la deducción del 100 por 100 de la cuota cuando los dividendos o participaciones en beneficios procedan de entidades participadas, directa e indirectamente, en, al menos, un 5 por 100, siempre que dicha participación se hubiere poseído de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que sea exigible el beneficio que se distribuya, circunstancias que se daban en el caso. Dicha norma derogaba el Real Decreto 2631/1982, de 15 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, que regula la exención por reinversión de los incrementos patrimoniales obtenidos en la enajenación de activos fijos empresariales, que establecía la obligación de retención. Por otra parte, alegó que no se ha acreditado en el procedimiento que se produjera perjuicio económico para la Hacienda Pública.

El resto de los peritos argumentaron en contra, ratificando sus previos informes, manifestando la obligación de efectuar la retención ya que se trata de una previsión legal para evitar la doble imposición y, en todo caso, para no hacerla, debería haber existido un conocimiento expreso y formal de que se dada una situación de deducción total de la cuota por una situación de doble imposición.

La Sala comparte la apreciación que hacen la mayoría de los peritos y que hace suya. Se tratan claramente de normas dentro del CAPITULO II relativas a deducciones para evitar la doble imposición, que no de exención total de la obligación de pago de impuestos por cualquier concepto, que coinciden en esencia con las del artículo 173.2.d. Real Decreto 2631/1982, de 15 de octubre ( Reglamento del Impuesto sobre Sociedades), también referida a la deducción por doble imposición de dividendos de sociedades dominadas, que establecía en su art 254 que 'la obligación de retener nacerá en el momento en que los rendimientos sujetos a retención resulten exigibles por las entidades perceptoras', sin establecer excepciones a la obligación de retener por este motivo.

El Reglamento del Impuesto sobre Sociedades aprobado por R.D. 2631/82 de 15 de octubre resulta de aplicación al caso al conservar su vigencia, en virtud de lo establecido en la Disposición Derogatoria Única, punto 3, de la Ley 43/95.

El artículo 253 del Reglamento establece claramente la obligación de retener respecto de los rendimientos del capital mobiliario que se satisfagan a otras entidades que sean sujetos pasivos del Impuesto y el artículo 256 incluye como rendimientos del Capital Mobiliario a los dividendos, teniendo tal consideración, en todo caso, las cantidades entregadas a los socios con cargo a reservas.

Por otra parte, la beneficiada por la deducción prevista en el art 28.2 de la Ley es la sociedad dominante, en atención a que se trata de evitar la doble imposición y no la dominada, que tiene la obligación de efectuar la retención, que en todo caso será deducible.

Se ha alegado que no se ha acreditado que se produjera perjuicio económico para la Hacienda Pública, sin embargo esta alegación no es suficiente, ya que en todo caso para hacer valer que no era necesaria la retención por razones de evitar la doble imposición, le corresponde la prueba del cumplimiento de la obligación tributaria primera, de pago del impuesto correspondiente por el dividendo, a quien pretende hacerla valer.

Se da la circunstancia de que por parte de VINISUR, entidad dominada, se produjo el impago del impuesto sobre sociedades en el periodo en que se generó el beneficio objeto de dividendo de 113.125.057 pts., equivalente a 679.895 Euros. Por otra parte, ni UVANOSA ni ZUVINSA presentaron ante la hacienda pública hasta el ejercicio de 1996, inclusive, ninguna declaración tributaria por el Impuesto sobre Sociedades, IVA, Retenciones a Cuenta, declaración de ingresos y pagos en sus relaciones con terceros, etc. Del ejercicio de 1997, ZUVINSA sólo presentó el 21 de abril de 1997, el modelo 110 de retenciones del trabajo personal y una declaración trimestral de IVA. Se dio de alta en el impuesto de actividades económicas el 16 de enero de 1997 y presentó declaración censal de baja en su actividad el 30 de junio de 1997.

Vemos, que todo aparenta ser la creación de un artificio financiero más para ocultar en éste, como en los otros casos, las obligaciones fiscales, con el fin de definitivamente incumplirlas, dentro del marco general del entramado defraudatorio, para los acreedores y para la Hacienda Pública, que se inició con las actividades de fraudes de subvenciones en 1991 y continuó con el apantallamiento de actividades y vaciamiento patrimonial progresivo de VINISUR y resto de sociedades del GRUPO ARNOYA, que se produjo a partir de del último trimestre de 1994, en este caso mediante la 'actitud de ocultación o desfiguración del hecho tributario o de las bases tributarias con el fin de eludir la obligación de satisfacer el impuesto con evidente intención defraudatoria', tal como señalan los peritos. Gestores de este aparataje financiero con fines defraudatorios lo fueron el fallecido Hernan Gabriel y el acusado Anton Gregorio .

ELUSION DEL PAGO DEL IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES ZUMOS Y VINOS SL (ZUVINSA), EJERCICIO 1997 por importe de 76.888.884 ptas.ó 462.111,50 euros.-

Los elementos del expediente relativo al impago de este impuesto consta a F. 9927 y ss del T. 44, acompañado de la correspondiente documentación acreditativa y del Informe de la Inspección Fiscal (firmado por el subinspector fiscal Sr. Constancio Urbano a F. 9928 y ss del T. 44, ratificado en el acto del juicio oral) en el que se especifica toda la actividad investigadora seguida para la realización de la liquidación tributaria y de la cuota debida por la mercantil.

ZUMOS Y VINOS SL (ZUVINSA) se constituyó originariamente bajo la denominación societaria de UVANOSA SL, el 28 de junio de 1994. Los suscriptores de las participaciones sociales fueron Hernan Gabriel , Anton Gregorio y Violeta Encarna . En el mismo acto de constitución se acuerda nombrar administradores de la sociedad a Hernan Gabriel y Anton Gregorio y a partir del 16 de diciembre de 1996 ejerce como administrador único este último.

Con fecha 19 de diciembre de 1996 se adopta el cambio de denominación social de UVANOSA a ZUMOS Y VINOS SL (ZUVINSA), y el cambio de domicilio social a Almendralejo. En la misma fecha se otorga poder a favor de Mauricio Oscar .

El obligado tributario no presentó declaración por concepto tributario y período indicado, coincidiendo el período impositivo con el año natural; realizó durante dicho ejercicio la actividad de elaboración y crianza de vinos.

De las actuaciones de comprobación e inspección llevadas a cabo a pesar de la incomparecencia del sujeto pasivo, resulta que ZUMOS Y VINOS SL (ZUVINSA) en el ejercicio 1997 obtuvo unos ingresos de 247.977.178 ptas, y unos gastos por importe de 28.294.652 ptas, lo que da lugar a una base imponible respecto del Impuesto sobre sociedades de 219.682.526 ptas. Y una cuota a pagar de 76.888.884 ptas equivalente a 462.111,50 euros, cuyo pago no efectuó.

Por el perito Sr. Arturo Franco se tachó de ilógica e irreales por desmesurados los beneficios calculados en la liquidación tributaria (del 88 %), alegando que lo procedente en este caso de ausencia de datos tributarios es la realización de una estimación indirecta, disponiéndose de los datos necesarios a través de la policía judicial que llevó a cabo la investigación.

Debe tenerse en cuenta las consideraciones de la Inspección de Hacienda, dada la incomparecencia de ZUVINSA desde el inicio hasta el final de las actuaciones inspectoras, por lo que la Inspección solicita todos los datos posibles con trascendencia tributaria relacionados con la actividad ejercida por el sujeto pasivo. Estableciéndose cuatro fuentes de datos:

Mediante la identificación de los clientes y proveedores del sujeto pasivo, con sus respectivas compras y ventas imputados a través del Modelo 347 presentado por aquellos, ya que Zumos y Vinos S.L. no presentó el modelo antes dicho al que estaba obligado.

Mediante la solicitud de datos con trascendencia tributaria a agentes económicos intermediarios en operaciones de tráfico exterior realizadas por el sujeto pasivo.

Mediante la certificación de las subvenciones concedidas a Zumos y Vinos S.L. por parte de la Junta de Extremadura y declaradas por ésta en el Modelo 346.

Mediante requerimientos a organismos públicos y entidades financieras para determinar aquellos gastos de personal, tributarios y financieros que no contienen IVA'.

Sobre esa base, porque no se tiene ni se ha procurado otra, se obtiene la información con la que se efectúa la liquidación tributaria, que se tiene por realizada correctamente de acuerdo a lo que dispone el artículo 50 de la Ley General Tributaria (Ley 58/2003, de 17 de diciembre ), que establece que la base imponible de los impuestos podrá determinarse bien por estimación directa, objetiva o con carácter subsidiario de forma indirecta, pudiendo en todo caso el obligado tributario haber aportado los datos en su momento, pero lo que no hizo, lo que de ninguna manera invalida la liquidación tributaria efectuada por la Agencia Tributaria en el ejercicio de sus funciones inspectoras y de gestión tributaria atribuidas por ley.

CUARTO.- AUTORIA Y PARTICIPACION DELICTIVA.- En los anteriores se ha analizado desde la perspectiva fáctica probatoria la actividad delictiva llevada a cabo en los distintos supuestos de acusación por parte de los distintos encausados. Procede en este apartado el análisis y categorización jurídica de acuerdo a la norma de dicha participación.

Hemos de tener en cuenta que aunque se refiera a actos individuales encuadrados dentro de cierta actividad, pero perfectamente identificables, en realidad, tal como hemos visto, se enmarcan en la operativa de un grupo empresarial de carácter familiar GRUPO ARNOYA, aunque en el que trabajan otras personas que colaboran directamente con ellos y que desarrollaba su actividad especialmente a través de una empresa VINISUR, con una gran capacidad de producción y de comercialización en el ámbito nacional e internacional, que tenía una importante presencia en el mercado de un producto específico como era el mosto de uva concentrado.

Dentro de ellas se encuentran también las relaciones con la importadora sueca SPAIN TRADE, con la que se consorcia, en el sentido de que establecen una asociación económica a través de la buscan desarrollar una actividad conjunta mediante la creación de una estructura de negocio, que sin constituirse en una entidad formal ni ser una nueva sociedad, pretende tener un cierto grado de permanencia y establecer estrategias de futuro, solo que fundada en el aprovechamiento de subvenciones a las que no tenían derecho y obtenían de forma fraudulenta.

Por el momento en que se produjeron los hechos no es posible la criminalización de las personas jurídicas directamente implicadas en los mismos y, en todo caso, la responsabilidad penal por sus actos debe recaer, tal como expresaba el art 15 bis del CP del TR de 1973 y art 31 CP vigente, ene aquellos que actuaren como directivos u órganos de una persona jurídica o en representación legal o voluntaria de la misma, si bien no estableciendo una responsabilidad meramente vicarial, sino en razón de que los encausados, en los respectivos casos, mantenían una posición de dominio y control efectivo de las empresas siendo ellos los que las dirigían y gestionaban no solo formalmente sino de facto, determinaron las formas de operar delictivas de éstas y son los que se tienen que hacerse cargo de las consecuencias antijurídicas realizadas por su intermedio, por serles totalmente imputables objetiva y subjetivamente.

Son perfectamente identificables actuaciones concretas de los sujetos individuales reconducibles a las categorías jurídicas de participación delictiva establecidas en la norma del momento y en el CP vigentes, en los respectivos casos en unos en grados de autoría o de participación como cooperadores necesarios con un tratamiento penal de autoría o de complicidad en otros.

Se ha planteado por las respectivas defensas que el control y total dominio del hecho lo mantenía el fallecido Hernan Gabriel y que le resto simplemente hacían lo que este les ordenaba o que su presencia era puramente formal sin ningún grado de actividad.

Sin embargo, en el análisis de los hechos, sin descartar en absoluto que la cúspide y actor principal fuera el fallecido Sr. Hernan Gabriel padre, a partir de un determinado momento emerge la figura de su hijo con una formación universitaria en temas económicos y financieros precisamente en un momento en que claramente cambia la fisonomía de actuación de la empresa y se embarca en confusas y erráticas aventuras de ingeniería financiera a las que es difícil encontrar otra explicación que la de opacificar e interponer sociedades para dificultar el seguimiento del dominio económico de las empresas, operaciones que tenían un alto coste fiscal, pero que como hemos visto, no se quiso asumir, ocultando y eludiendo el pago de los impuestos, tratando de compartimentar y establecer una especie de cortafuego para evitar que afectara al conjunto empresarias de la familia Anton Gregorio Violeta Encarna , las consecuencias previsibles de sus actos ilícitos anteriores con la obtención de subvenciones fraudulentas.

La presencia del Sr. Anton Gregorio a partir de ese momento es permanente de acompañamiento de la actividad de su padre y si bien no mantenía un contacto de a pie con las personas que habitualmente habían trabajado con su padre, estaba allí y coparticipaba, sin duda, con éste, en el diseño de las estrategias financieras de las empresas del GRUPO ARNOYA y singularmente de VINISUR.

Por todo ello, consideramos que Carmelo Segundo es autor responsable como gestor y representante de SPAIN TRADE, en atención a los art 15 bis y también por los art 14.1 en relación con el 12.1 del CP TR 1973 y correlativos arts. 31, 28 y 27 del CP vigente, por su intervención personal y directa en los hechos en la forma descrita que se tiene por probada.

De la misma manera Anton Gregorio es autor responsable por su condición de administrador de VINISUR art 15 bis y también por los art 14.1 en relación con el 12.1 del CP TR 1973 y correlativos arts. 31, 28 y 27 del CP vigente, por su intervención personal y directa en los hechos en la forma descrita que se tiene por probada, descartándose por el tribunal que careciera de cualquier dominio de los hechos como se afirma por la defensa.

Fueron cooperadores necesarios en los hechos en atención de sus actos propios principales, no de ideación y planificación de los mismos, pero sí de ejecución de concretos actos, aunque parciales pero principales de los mismos, siendo imprescindibles para la obtención de los resultados, los encausados Mauricio Oscar y Agustin Secundino .

En todo caso la actividad de Mauricio Oscar fue principal en el supuesto de delito continuado de estafa (hecho quinto), y debe responder en concepto de autor.

De la misma manera, la Sala, aunque perfectamente consciente del papel secundario y pasivo de la encausada Zulima Otilia , no obstante considera que por su formación e incluso actividad empresarial propia a la que se dedica en la actualidad y por su presencia física o por representación expresamente conferida por ella, que nunca revocó, en varias significativas operaciones que desembocaron en la insolvencia patrimonial punible descritas, era conocedora al menos en aspectos generales, pero en suficiente medida, del devenir de grupo económico familiar y del artificio económico y financiero que se estaba gestando, construido con fines de ocultar el patrimonio empresarial familiar, sin que por su parte hiciera nada para evitarlo, cooperó en los hechos mediante la aportación de elementos no imprescindibles, en el sentido de que no son considerados necesarios para el resultado final, o al menos su actividad tiene un carácter secundario en la conformación del hecho punible dominado por otros.

QUINTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD

PENAL.- La Sala tiene en cuenta la petición expresa de las defensas penales que solicitaron la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, bien fuera directamente por aplicación del nº 6 del art 21, en caso de aplicación del CP vigente o por analogía en caso de aplicación de la analógica del nº 10 del art 9 del CP del momento, con el carácter de muy cualificada, dada la gran dilación del procedimiento no imputable al comportamiento de las defensas.

La dilación existente y la importancia temporal de ésta, según se alega, es objetiva y evidente, y aunque ciertamente la causa es compleja, esta dilación rebasa la proporcionalidad exigible, sin que sean perceptibles maniobras dilatorias u obstaculizadoras por parte de las defensas ni de los encausados más allá de los retaros ocasionados consecuentes al ejercicio legítimo y razonable del derecho de defensa.

SEXTO.- PENAS IMPONIBLES.-

El Tribunal, en atención a las circunstancias, objetiva gravedad de los hechos, relevancia de su participación delictiva, grado de culpabilidad apreciable en la conducta que les resulta imputable y circunstancias procesales concurrentes, que implican una desproporción en el tiempo de tramitación del procedimiento con el correspondiente desfase de la respuesta penal, considera adecuada las penas que se dirán:

Recordemos que los hechos y los múltiples delitos están caballo entre el CP TR 1973 y el CP de 1995, en vigor desde 24 de mayo de 1996. El art 72CP nos obliga a explicar el grado y la extensión de la pena.

En atención a ello, el Tribunal establece en relación con el HECHO PROBADO SEGUNDO, calificado de un delito continuado de fraude de subvenciones del artículo 350 en relación con el 69 bis del Código Penal -texto refundido de 1973-, en concurso medial del artículo 71 del Código Penal con un delito continuado de estafa de los artículos 528 y 529 7. -muy cualificada- y 69 bis del Código Penal - texto refundido de 1973-, apreciándose la atenuante en este caso analógica de dilaciones indebidas, que deben penarse por separado no obstante el concurso ideal de delitos apreciado, y aplicarse por el primero de los delitos, la pena al autor de los mismos, Carmelo Segundo de UN AÑO de prisión menor, al haberse rebajado la pena al grado mínimo, no obstante la apreciación de la continuidad delictiva. Igualmente, por el delito de fraude de subvenciones, la multa de 35.000.000 de Euros, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social por un período de 3 años.

Por el delito de estafa, procede imponerle la pena de SEIS MESES de arresto mayor.

Al señalado como HECHO PROBADO CUARTO, que se ha calificado jurídicamente como un delito continuado de fraude de subvenciones cometido durante la vigencia ya del Código Penal de 1995, siendo aplicable el artículo 308 del Código Penal y art 74 del CP vigente en el momento de los hechos, con apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, por lo que debe imponerse la pena, a los cooperadores necesarios en el mismo, Mauricio Oscar y Agustin Secundino , de UN AÑO de prisión, al rebajarse la pena al grado mínimo no obstante la apreciación de la continuidad delictiva. Igualmente la multa 2.400.000 de Euros, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o

ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social por un período de 3 años.

Al señalado como HECHO PROBADO QUINTO, que se ha calificado jurídicamente como un delito continuado de estafa de los artículos 248 , 249 , 250. 3 º, 6 ° y 7 º; y 74 del Código Penal redacción anterior a la LO 5/2010, con apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas a los autores del mismo, Anton Gregorio y Mauricio Oscar , a la pena de 1 años de prisión, y multa de 6 meses a razón de una cuota diaria de 150 euros, e inhabilitación especial para la profesión, oficio, industria o comercio de elaboración, crianza y comercialización de vinos en general, alcoholes, mostos, concentrados, mistelas y derivados.

Al señalado como HECHO PROBADO SEXTO, que se ha calificado jurídicamente como un delito de Insolvencia Punible del artículo 260 del Código Penal vigente, con apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, como autor del mismo debe imponerse a Anton Gregorio la pena de dos años de prisión, y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 150 euros, e inhabilitación especial para la profesión, oficio, industria o comercio de elaboración, crianza y comercialización de vinos en general, alcoholes, mostos, concentrados, mistelas y derivados. A los cooperadores necesarios Mauricio Oscar y Agustin Secundino , la pena de 1 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 150 euros, e inhabilitación especial para la profesión, oficio, industria o comercio de elaboración, crianza y comercialización de vinos en general, alcoholes, mostos, concentrados, mistelas y derivados. Y quien se considera cómplice del mismo, Zulima Otilia , la pena de 6 meses de prisión, y multa de 12 meses, a razón de una cuota diaria de 150 euros, e inhabilitación especial para la profesión, oficio, industria o comercio de elaboración, crianza y comercialización de vinos en general, alcoholes, mostos, concentrados, mistelas y derivados.

Al señalado como HECHO PROBADO SEPTIMO que se ha calificado jurídicamente como cuatro delitos contra la hacienda pública, dos del artículo 349 del Código Penal -texto refundido de 1973-, y otros dos del artículo 305 del Código Penal vigente, al estar ya vigente el nuevo CP cuando se produjo su comisión, en todos ellos con apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, respecto de los dos primeros por el orden cronológico de su producción, a Anton Gregorio , como autor responsable de los mismos, se le debe imponer la pena por cada uno de ellos, de 1 años de prisión menor, multa del duplo de la cuantía defraudada, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social por un período de 3 años.

Respecto de este mismo delito, relativo al impago del IVA de VINISUR, en el periodo fiscal de 1994, igualmente con apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a Mauricio Oscar , como autor responsable del mismo, a la pena de seis meses y un día de prisión menor, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa del duplo de la cuantía defraudada, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social por un período de 3 años, por uno de ellos.

Respecto de los otros dos, a Anton Gregorio , como autor responsable de los mismos, debe imponérsele la pena, para cada uno de ellos, de

1 años de prisión, multa del duplo de la cuantía defraudada, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social por un período de 3 años.

SEPTIMO.- RESPONSABILIDAD CIVIL.- CUANTIA.- Debiendo indemnizar:

Carmelo Segundo , Al Fondo Español de Garantía Agraria (FEGA), en 1.703.660.717.- pesetas (10.239.207,13 euros), más los intereses de demora correspondientes conforme a lo dispuesto en el art. 921 de la L. E. Civil derogada y actual art. 576 de la Ley 1/2000 , de 7 de enero, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de SPAIN TRADE AB en la misma cuantía.

A ASEFA, S.A. Compañía de Seguro y Reaseguros, en 385.660.609.-pesetas (2.317.866,94 euros), declarándose la responsabilidad civil subsidiaria, por el importe total de 489.323.509.- pesetas (2.940.893,52 euros).

Mauricio Oscar y Agustin Secundino indemnizarán conjunta y solidariamente al FEGA, por el delito de fraude de subvenciones en 207.423.326 ptas (1.246.639,30 euros) incrementado en los intereses de demora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 LECIVIL .

Anton Gregorio y Mauricio Oscar , por el delito de estafa indemnizarán conjunta y solidariamente en 21.577.501.-pesetas (129.683,39 euros) a los perjudicados DIRECCION000 CB.

Anton Gregorio , Mauricio Oscar , Agustin Secundino , a los acreedores de VINISUR, en 300 millones de pesetas (1.803.036,31 euros) por el importe del préstamo recibido del ICO, con garantía de los bienes de VINISUR.

Zulima Otilia , en trescientos millones de pesetas (1.803.036,61-.Euros) importe del préstamo recibido del I.C.O. con garantía de los bienes de Vinisur. También en el importe de los préstamos obtenidos con la garantía de las viviendas pertenecientes a la Sociedad de gananciales mantenida con Hernan Gabriel

Se declara la nulidad del contrato de arrendamiento de 26 de marzo de 1.997 entre Zumos y Vinos S, L, y Lusa Extremeña S. L., así como de aquellos otros afectados por la retroacción de la quiebra de estas entidades, en cuanto permanezcan subsistentes.

Anton Gregorio , indemnizará a la Hacienda Pública:

En 113.125.057.- pesetas (679.895,29 euros), más los intereses de demora correspondientes a la cuota defraudada conforme a lo dispuesto en los arts. 921 de la L. E. Civil derogada y actual art. 576 de la Ley 1/2000 , de 7 de enero, y art. 36 de la Ley General Presupuestaria y 58 de la Ley General Tributaria vigentes al tiempo de los hechos, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de VINISUR, S.A.

En 25.530.000.- pesetas (153.438,4 euros) y en 76.888.884.- pesetas (462.111,5 euros), más, en ambos casos, los intereses de demora correspondientes a la cuota defraudada conforme a lo dispuesto en los arts. 921 de la L. E. Civil derogada y actual art. 576 de la Ley 1/2000 , de 7 de enero, y art. 36 de la Ley General Presupuestaria y 58 de la Ley General Tributaria vigentes al tiempo de los hechos, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de ZUMOS Y VINOS, S.L.

Anton Gregorio y Mauricio Oscar , por el delito fiscal, a la Hacienda Pública en 94.985.059.- pesetas (570.872 euros), más los intereses de demora correspondientes a la cuota defraudada conforme a lo dispuesto en los arts. 921 de la L. E. Civil derogada y actual art. 576 de la Ley 1/2000 , de 7 de enero, y art. 36 de la Ley General Presupuestaria y 58 de la Ley General Tributaria vigentes al tiempo de los hechos, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de VINISUR, S.A.

RESPONSABILIDAD CIVIL SUBSIDIARIA.- La Sala rechaza expresamente que se haya producido la prescripción de la responsabilidad civil exdelicto en relación con el delito de estafa a la entidad ASEFA, en cuanto dicha responsabilidad no surge como consecuencia del contrato de seguro ni está sometida a su clausulado o normas civiles en relación con las acciones de reembolso.

Por otra parte, resulta cierto que la extinción de la posible responsabilidad penal del Sr. Hernan Gabriel , fallecido con anterioridad a este juicio, impide el surgimiento de la responsabilidad civil derivada de los delitos que le eran imputados.

No obstante la Sala reitera las anteriores consideraciones en relación con la responsabilidad civil subsidiaria del conjunto de sociedades llamadas al proceso por su pertenencia al holding empresarial GRUPO ARNOYA, especialmente, además, en cuanto se vieron beneficiadas por la insolvencia punible por la que se condena al resto de los acusados, menos el Sr. Carmelo Segundo , en relación con las deudas generadas por VINISUR SA, en su actividad ilícita, y por el resto de sus empresas sucesoras.

En relación con las alegaciones efectuadas por Gómez de Castro, SA, Autos González, SA, y resto de entidades en la misma situación, la Sala no entra en la discusión de si en este momento efectivamente son terceros ajenos al GRUPO ARNOYA, con el manifiestan nada tener que ver, y únicamente se pronuncia declarando la responsabilidad civil subsidiaria de las empresas de dicho grupo y que esta situación jurídica se transmitió a sus sucesoras, formando parte de su pasivo, los créditos generados en favor de los acreedores por hechos ilícitos, perfectamente conocidos, de sus sucedidos, aunque la deuda no estuviera judicialmente declarada, conservando en todo caso el derecho de repercutir dicha responsabilidad.

Igualmente, SPAIN TRADE AB y sus sucesoras responderán subsidiariamente de las responsabilidades civiles directas declaradas en esta sentencia de Carmelo Segundo .

OCTAVO.- COSTAS. Deben imponerse, por imperativo legal, por iguales partes, a los penalmente responsables de los delitos ( artículo 123 del nuevo Código Penal y articulo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por lo expuesto en el ejercicio de la función jurisdiccional que nos confiere el artículo 117 de la Constitución española , la SALA ACUERDA

Fallo

CONDENAR A LOS ACUSADOS:

A Carmelo Segundo , como autor responsable de:

Un delito continuado de fraude de subvenciones descrito, con la apreciación de la atenuante referida, a la pena de UN AÑO de prisión menor y multa de 35.000.000 de €uros, además de la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social por un período de 3 años.

Un delito de estafa descrito, con la apreciación de la atenuante referida, a la pena de SEIS MESES de arresto mayor.

Ambas penas privativas de libertad llevaran consigo la accesoria de inhabilitación especial para la profesión, oficio, industria o comercio de elaboración, crianza y comercialización de vinos en general, alcoholes, mostos, concentrados, mistelas y derivados.

A Anton Gregorio como autor responsable de:

Un delito continuado de estafa descrito, con la apreciación de la atenuante referida, a la pena a la pena de UN AÑO de prisión y multa de 6 meses a razón de una cuota diaria de 150 €uros.

Un delito de insolvencia punible descrito, con apreciación de la atenuante referida, a la pena de DOS AÑOS de prisión, y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 150 €uros.

Dos delitos fiscales descritos, con apreciación de la atenuante referida, a la pena, por cada uno de ellos, de UN AÑO de prisión menor y multas de 1.359.791 €uros y 1.141.744 €uros, respectivamente (duplo de la cuantía defraudada), y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social por un período de 3 años.

Dos delitos fiscales descritos, con apreciación de la atenuante referida, a la pena, por cada uno de ellos, de UN AÑO de prisión y multas de 306.877 €uros y 924.223 €uros, respectivamente (duplo de la cuantía defraudada), y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social por un período de 3 años.

Las penas privativas de libertad llevarán consigo la accesoria de inhabilitación especial para la profesión, oficio, industria o comercio de elaboración, crianza y comercialización de vinos en general, alcoholes, mostos, concentrados, mistelas y derivados.

Mauricio Oscar , en calidad de Cooperador necesario en un delito de fraude de subvenciones descrito, con apreciación de la atenuante referida, a la pena de UN AÑO de prisión y multa de 2.400.000 €uros, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social por un período de 3 años.

Autor de un delito continuado de estafa descrito, con la apreciación de la atenuante referida, a la pena a la pena de UN AÑO de prisión y multa de 6 meses a razón de una cuota diaria de 150 €uros.

Cooperador necesario en un delito de insolvencia punible descrito, con apreciación de la atenuante referida, a la pena de UN AÑO de prisión, y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 150 €uros.

Autor responsable de un delito fiscal, relativo al impago del IVA de VINISUR, en el periodo fiscal de 1994, igualmente con apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como cualificada, a la pena de seis meses y un día de prisión menor, multa de 1.141.744 €uros, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social por un período de 3 años.

Las penas privativas de libertad llevarán consigo la accesoria de inhabilitación especial para la profesión, oficio, industria o comercio de elaboración, crianza y comercialización de vinos en general, alcoholes, mostos, concentrados, mistelas y derivados.

- Agustin Secundino , en calidad de autor, por cooperación necesaria, en: Un delito de fraude de subvenciones descrito, con apreciación de la atenuante referida, a la pena de UN AÑO de prisión y multa de 2.400.000 Euros, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social por un período de 3 años.

Un delito de insolvencia punible descrito, con apreciación de la atenuante referida, a la pena de UN AÑO de prisión, y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 150 euros.

Ambas penas privativas de libertad llevarán consigo la accesoria de inhabilitación especial para la profesión, oficio, industria o comercio de elaboración, crianza y comercialización de vinos en general, alcoholes, mostos, concentrados, mistelas y derivados.

- Zulima Otilia , como cómplice en un delito de insolvencia punible descrito, con apreciación de la atenuante referida, a la pena de 6 meses de prisión, y multa de 12 meses, a razón de una cuota diaria de 150 €uros, e inhabilitación especial para la profesión, oficio, industria o comercio de elaboración, crianza y comercialización de vinos en general, alcoholes, mostos, concentrados, mistelas y derivados.

En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, los CONDENADOS deberán indemnizar:

- Carmelo Segundo , Al Fondo Español de Garantía Agraria (FEGA), en 1.703.660.717.- pesetas (10.239.207,13 euros), más los intereses de demora correspondientes conforme a lo dispuesto en el art. 921 de la L. E. Civil derogada y actual art. 576 de la Ley 1/2000 , de 7 de enero, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de SPAIN TRADE AB en la misma cuantía.

A ASEFA, S.A. Compañía de Seguro y Reaseguros, en 385.660.609.-pesetas (2.317.866,94 euros), declarándose la responsabilidad civil subsidiaria, por el importe total de 489.323.509.- pesetas (2.940.893,52 euros).

- Mauricio Oscar y Agustin Secundino indemnizarán conjunta y solidariamente al FEGA, por el delito de fraude de subvenciones en 207.423.326 ptas (1.246.639,30 euros) incrementado en los intereses de demora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 LECIVIL .

Anton Gregorio y Mauricio Oscar , por el delito de estafa indemnizarán conjunta y solidariamente en 21.577.501.-pesetas (129.683,39 euros) a los perjudicados DIRECCION000 CB.

- Anton Gregorio , Mauricio Oscar , Agustin Secundino , a los acreedores de VINISUR, en 300 millones de pesetas (1.803.036,31 euros) por el importe del préstamo recibido del ICO, con garantía de los bienes de VINISUR.

- Zulima Otilia , en trescientos millones de pesetas (1.803.036,61-.Euros) importe del préstamo recibido del I.C.O. con garantía de los bienes de Vinisur. También en el importe de los préstamos obtenidos con la garantía de las viviendas pertenecientes a la Sociedad de gananciales mantenida con Hernan Gabriel

Se declara la nulidad del contrato de arrendamiento de 26 de marzo de 1.997 entre Zumos y Vinos S, L, y Lusa Extremeña S. L., así como de aquellos otros afectados por la retroacción de la quiebra de estas entidades, en cuanto permanezcan subsistentes.

- Anton Gregorio , indemnizará a la Hacienda Pública:

En 113.125.057.- pesetas (679.895,29 euros), más los intereses de demora correspondientes a la cuota defraudada conforme a lo dispuesto en los arts. 921 de la L. E. Civil derogada y actual art. 576 de la Ley 1/2000 , de 7 de enero, y art. 36 de la Ley General Presupuestaria y 58 de la Ley General Tributaria vigentes al tiempo de los hechos, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de VINISUR, S.A.

En 25.530.000.- pesetas (153.438,4 euros) y en 76.888.884.- pesetas (462.111,5 euros), más, en ambos casos, los intereses de demora correspondientes a la cuota defraudada conforme a lo dispuesto en los arts. 921 de la L. E. Civil derogada y actual art. 576 de la Ley 1/2000 , de 7 de enero, y art. 36 de la Ley General Presupuestaria y 58 de la Ley General Tributaria vigentes al tiempo de los hechos, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de ZUMOS Y VINOS, S.L.

- Anton Gregorio y Mauricio Oscar , por el delito fiscal, a la Hacienda Pública en 94.985.059.- pesetas (570.872 euros), más los intereses de demora correspondientes a la cuota defraudada conforme a lo dispuesto en los arts. 921 de la L. E. Civil derogada y actual art. 576 de la Ley 1/2000 , de 7 de enero, y art. 36 de la Ley General Presupuestaria y 58 de la Ley General Tributaria vigentes al tiempo de los hechos, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de VINISUR, S.A.

Se declara igualmente la RESPONSABILIDAD CIVIL SUBSIDIARIA del conjunto de sociedades llamadas al proceso por su pertenencia al holding empresarial GRUPO ARNOYA y las sucesoras de estas empresas, por las responsabilidades civiles exdelicto generadas por las conductas enjuiciadas en relación con la actividad desarrollada por VINISUR,SA. y sus sucesoras.

Igualmente, de SPAIN TRADE AB y sus sucesoras.

Entre todos los condenados deberán satisfacer la totalidad de las costas del juicio por iguales partes.

Notifíquese personalmente y a través de sus representaciones procesales esta sentencia a las partes, haciéndoles saber la posibilidad de interponer recurso de casación contra ella, así como los plazos y requisitos legales para su interposición.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Magistrado Ponente mientras celebraba audiencia pública en el día 10 de abril de 2017 la Sección Segunda de la Sala Penal de la Audiencia Nacional, de lo que como Letrada de la Administración de Justicia. Doy fe.