Sentencia Penal Nº 70/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 20/2013 de 04 de Febrero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos Srs.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ

MAGISTRADOS

Dª. ESMERALDA CASADO PORTILLA ( Ponente)

D. AURELIO SANTANA RODRÍGUEZ

En la ciudad de Santa Cruz de Tenerife a 4 de febrero de 2014.

Vista en nombre de S.M. el Rey, y en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado nº 4/2009 procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Granadilla , Rollo de esta Sala 20/2013 por delito de estafa procesal contra Dña. Delfina , mayor de edad nacida el NUM000 de 1943, hija de Florencio y de Penélope con D.N.I NUM001 , natural de Arona, D. Oscar , mayor de edad nacido el NUM002 de 1944, hijo de Luis Andrés y de Candida con D.N.I NUM003 natural de Vilaflor, D.ª María mayor de edad nacida el NUM004 de 1963 con D.N.I NUM005 natural de los Cristianos Arona representados los tres anteriores por el procurador D. Buenaventura Alfonso gozález y el letrado D. Sebastían Elías León Martínez, D. Damaso con D.N.I NUM006 representado por el procurador D. Manuel Ángel Álvarez Hernández y por el letrado D. Alberto Álvarez Hernández en la que son parte el Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública y como acusación particular D. Jesús , representado por la procuradora D.ª María Isabel Navarro Gómez y defendido por el letrado D. Antonio Darias Padrón siendo ponente Dña. ESMERALDA CASADO PORTILLA quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se siguieron en esta Sección por delito de estafa del artículo 250.2º del Código Penal y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el día 3 de diciembre de 2013 y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio, siendo designado ponente la Ilma. Sra. Dña. ESMERALDA CASADO PORTILLA.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, dirigiendo la acusación contra Delfina , Oscar , María , Damaso y calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 250.2º del Código Penal , solicitando para cada uno de los acusados a cada uno de los acusados la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, MULTA DE DIEZ MESES CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme a lo dipuesto en el artículo 53 del Código Penal y COSTAS conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal .

La Acusación particular en sus conclusiones definitivas, dirige igualmente la acusación contra Delfina , Oscar , María , Damaso y califica los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 250.2º del Código Penal , solicitando para Delfina , Oscar , María , la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, MULTA DE SEIS MESES CON CUOTA DIARIA DE CIEN EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme a lo dipuesto en el artículo 53 del Código Penal y para Damaso la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, así como al pago de las COSTAS conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal . Solicita igualmente las indemnizaciones que constan en el acta del juicio oral.

TERCERO.- Las defensas de los acusados solicitaron su libre absolución de su defendido y subsidiariamente la defensa de Delfina , Oscar , María la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas y la defensa de Damaso solicita la apreciación de dicha circunstancia modificativa, la apreciación de error invencible y la consideración del delito en grado de tentativa .

CUARTO.- Al tramitar este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, debido a la complejidad del supuesto .

Delfina , mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 de 1943, con DNI nº NUM001 y sin antecedentes penales, Oscar , mayor de edad en cuanto nacido el NUM002 de 1944, con DNI nº NUM003 y sin antecedentes penales María , mayor de edad en cuanto nacido el NUM004 de 1963, con DNI nº NUM005 y sin antecedentes penales Damaso , mayor de edad en cuanto nacido el NUM007 de 1953, con DNI nº NUM006 y sin antecedentes penales, todos ellos como titulares de la finca registral nº NUM008 , resultaron demandados en el Procedimiento Judicial del artículo 131 de la Ley Hipotecaria nº 41/1989, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, procedimiento que finalizó por Auto de fecha 23 de septiembre de 1996 , en el que se acordó aprobar el remate de la finca registral nº NUM008 a favor de la mercantil FRIMAN PLAYA, S.L.

En fecha no determinada del año 1994 pendiente por tanto el anterior procedimiento, Damaso interpuso demanda contra el resto de los acusados, ejercitando acción de división de cosa común en relación a la referida finca, dando lugar al Juicio de Menor Cuantía nº 82/94, ante el Juzgado nº 4 de Granadilla de Abona, en el que no se formuló oposición por aquellos, dictándose Sentencia de fecha 13 de julio de 2001, acordando proceder a la venta en pública subasta de la referida finca.

En fecha 9 de octubre de 2002, en el procedimiento de ejecución nº 300/01, se celebró la subasta de la finca nº NUM008 , haciendo constar en el acta que D. Jesús ofreció la cantidad de 46.500 euros, no siendo esta cantidad mejorada por ningún otro licitador. En virtud de Auto de fecha 14 de mayo de 2003, dictado en el procedimiento de ejecución judicial nº 93/2003, por el Juzgado nº 4 de Granadilla de Abona (antes Jdo nº 5) se adjudicó a D. Jesús la citada finca, el cual no proceder a inscribir dicha finca a su nombre al encontrarse la misma inscrita a favor de FRIMAN PLAYA, S.L desde septiembre de 1996. Finalmente y como consecuencia de lo anterior , se dictó Auto de fecha 30 de julio de 2004, por el que se declaró la imposibilidad de la ejecución específica, sustituyéndose por una obligación genérica consistente en el pago de 54.692'10 euros.

Los acusados Damaso , en fecha 3 de septiembre de 2003 y Oscar y Delfina , en fecha 4 de noviembre de 2003, presentaron sendos escritos solicitando que se les hiciera entrega de la cantidad que les correspondía por la subasta de la finca, no obstante se acordó la devolución de la cantidad consignada a favor de D. Jesús .

Fundamentos

PRIMERO.- Se imputa a Delfina , Oscar , María , Damaso su participación, en concepto de autores, en un delito de estafa procesal del art. 250.2º del CP vigente en el momento de los hechos (que subsiste en el vigente Código Penal en el num. 7 del apartado 1 del artículo 250 bajo la misma modalidad de fraude procesal.)

Como expresa el Tribunal Supremo en reiterada jurisprudencia, invocando, a modo de ejemplo la STS de 25 de marzo de 2011 : ' La jurisprudencia de esta Sala viene declarando que el subtipo agravado de la llamada estafa procesal implica la utilización de un procedimiento judicial para obtener un beneficio ilícito mediante una maniobra torticera, siendo el beneficio el reconocimiento judicial de un derecho que no se tiene, y en la que existen dos clases: la estafa procesal propia donde el sujeto pasivo es el Juez, porque es éste quien sufre el error provocado por el sujeto, siendo el perjudicado el titular del patrimonio afectado, y la impropia donde el sujeto pasivo es la parte contraria cuando se le induce a que erróneamente se allane, desista, renuncie etc., mediante maniobras torticeras (Sª 12 de julio de 2004) . En todo caso la estafa procesal constituye un subtipo agravado de la estafa común, y esto presupone la concurrencia de los requisitos configuradores del delito básico (Sª 21 de julio de 2004), del que comparte todos y cada uno de sus elementos, es decir la existencia de un engaño bastante, que dicho engaño haya creado un error causante del acto de disposición, y el ánimo de lucro ( Sª de 5 de diciembre de 2005 ).

El engaño ha de ser en todo caso idóneo, lo que implica en la estafa procesal propia que tenga la entidad suficiente como para superar la profesionalidad del Juez y las garantías del procedimiento (Sª 5 de diciembre de 2005). En efecto es opinión aceptada en la doctrina que el Juez puede ser sujeto de engaño en cuanto resuelve en función de la información suministrada por las partes, y no de un eventual conocimiento extraprocesal, de modo que la inexactitud de la realidad puesta de manifiesto al Juez en el proceso puede llevarle a la equivocación en la decisión. Pero de acuerdo con la mejor doctrina son necesarias dos precisiones al respecto:

a) que la cualificación profesional del Juez eleva el parámetro para valorar la idoneidad del engaño, por lo cual la estafa procesal en la mayoría de los casos será la consecuencia de un comportamiento del sujeto que se presente con la entidad suficiente como para contrarrestar la función de control que compete al Juez. La cuestión de si un engaño en esos términos es o no es bastante requiere una valoración en cada caso;

b) que si es el Juez quien se equivoca en la interpretación del derecho, el error solo será imputable a su propia acción interpretativa porque, como es sabido, el art. 1.7 del Código Civil establece el principio iura novit curia, conforme al cual compete al Juez averiguar el derecho aplicable, al margen de cual haya sido el comportamiento de las partes y las interpretaciones torticeras del derecho que pretendan frente al Juez...'

Como señala el Tribunal Supremo, en orden a esta modalidad agravada de Estafa, en STS 1.100/2011, de 27-11 , y 72/2010, de 9-2 entre otras, que dicha modalidad ', se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el órgano judicial a quien a través de una maniobra procesal idónea, se la induce a seguir un procedimiento y/o dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado). Es más, también la jurisprudencia, en contra de parte de la doctrina, ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia ( STS 878/2004, 12 de julio ) '.

Entienden las acusaciones que en el presente supuesto, la estafa consistió en que los acusados silenciaron su condición de no titulares de la finca registral nº NUM008 en el momento de procederse a la celebración de la subasta pública el 9 de octubre de 2002, sin embargo no fundamentan su pretensión en el aporte de documentos falsos , sino en la omisión o la falta de veracidad en la expresión de los hechos (titularidad), lo que, entendemos , no constituye, estafa procesal.

Y ello porque dicho extremo falaz, era facilmente constatable acudiendo a los registros públicos ( registro de la propiedad) lo que en efecto aconteció pues obran unidas a la causa certificaciones registrales que de haber sido examinadas con el mínimo celo, tanto por parte del juez de instancia como por parte del licitador querellante, Sr. Jesús , debieran haber hecho imposible las pretensiones de los querellados, no pudiendo entenderse por lo tanto que la expresión de un hecho determine que se estime la concurrencia de engaño bastante calificador de la existencia de estafa, pues el hecho en el que se sustente la pretensión del demandante ha de ser necesariamente valorado como probado o como no probado por el Juez a la hora de resolver el litigio.

Como recuerda el Tribunal Supremo: ' declarar contrario a la buena fe procesal un determinado acto no es suficiente para considerarlo constitutivo de una estafa procesal'. Así la STS 266/20011, de 25-3, absolvió a los acusados de un delito de estafa procesal en un supuesto en el que los demandantes en un procedimiento civil por la reclamación de un préstamo no devuelto, consignaron como domicilio del demandado-ahora querellante- el inmueble objeto del litigio, en el que el propietario nunca residió. En la casación el TS partió de que el engaño ha de ser en todo caso idóneo, lo que en el supuesto de la estafa procesal requiere que tenga entidad suficiente para superar la profesionalidad del juez y las garantías del procedimiento (STS. 15-12-2001 )'

Por ello como reitera la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha quince de febrero de dos mil doce : ' más que evidente que la simple ocultación de alegaciones no es motivo suficiente para que concurra una estafa procesal, pues de ser así cualquier demanda desestimada podría ser considerada una forma imperfecta de ejecución del delito'. Así en STS 1899/2002 de 18-11 , se estableció que 'cualquier omisión de información relevante para despegar una posible situación de error no puede ser considerada equivalente a la producción activa del error '.

Tampoco la aportación de alegaciones falsas es por sí misma suficiente para hablar de un delito de estafa procesal, sino que es necesario que tenga lugar una verdadera maquinación típica, como ocurre cuando lo que se aporta son documentos o testigos falsos o cuando se miente acerca de hechos determinantes a la hora de crear un elemento de convicción en el juzgador '.

Debe también examinarse la posibilidad de comisión por omisión del delito examinado, pues actualmente el nº 7 del art. 250.1 emplea el verbo 'manipular', que expresa una decidida actividad de quién engaña al Juez y consigue con ello a su favor una resolución que acaba por perjudicar a tercero; como ya señalabamos los requisitos del tipo básico se exigen por igual en este subtipo agravado y debe reconocerse que la omisión puede también integrar el tipo aunque parezca término opuesto al de manipular o emplear otro fraude semejante. Pero no toda omisión es típica, la omisión del autor de la estafa procesal viene siempre vinculada a la infracción del deber de actuar de determinada manera, del deber de garante que tenga asignada para el caso concreto el autor.

Al respecto resulta esclarecedora la STS de 30 de octubre de 2008 , '...admitida la posibilidad del engaño por omisión, lo decisivo es establecer si el omitente estaba en posición de garante en los términos del art. 11 CP , es decir si debía responder por la evitación del error generado por su omisión (...) la posición de garante, conforme a lo establecido en el art. 11CP requiere, en lo que aquí concierne, que el omitente haya tenido un deber legal específico de actuar ( art. 11.a CP ) y que la infracción del mismo 'equivalga, según el sentido del texto de la ley', a la causación del resultado, en este caso el perjuicio patrimonial ( art. 248 CP ).

La fuente del deber de actuar a la que se podría recurrir en el caso de la estafa procesal es el principio de buena fe procesal ( art. 11 LOPJ y art. 247 y ss. LECiv .). Ni la LOPJ ni la LECiv especifican el alcance de ese principio. Un considerable número de autores -antes ya de que se sacaran conclusiones de la llamada victimo- dogmática respecto del delito de estafa - ha puesto en duda que este principio sea, por sí sólo, fundamento suficiente para dar cabida a un deber de informar. Consecuentemente sólo en un marco de especiales relaciones de confianza cabría recurrir al principio de la buena fe como fundamento legal de la posición de garante. Se ha sostenido, en lo que aquí resulta pertinente, que incluso en tales situaciones 'no es suficiente con la mera infracción mediante el silencio' y que, además, sería ético- socialmente peligroso admitir lo contrario, pues implicaría premiar a quien no ha tomado medidas adecuadas de autoprotección.

En un supuesto como el presente, en el que se solicita la división de la cosa común (cuando todavía se obstentaba la titularidad de la finca registral nº NUM008 ) con posterior subasta pública y por tanto con tercero no determinado, no puede afirmarse que exista una especial relación de confianza recíproca entre partes.

Por otra parte, obra a los folios 12 y 13 de las actuaciones copia del edicto de convocatoria de subasta de fecha 5 de junio de 2002 en el que se contienen dos condiciones de suma importancia para la resolución del supuesto:

.- La condición segunda afirma que ' aunque el demandado no ha aportado el titulo de propiedad , la certificación del Registro de la Propiedad suple el mismo, por ser de dominio y cargas' .

La expresión demandado debemos entenderla referida al demandante pues se trata ba de un procedimiento de ejecución de títulos judiciales. En cualquier caso es igualmente valida la referencia a la certificación registral como titulo de propiedad, dándose la circunstancia que ya entonces obraba en la causa certificación registral de dominio a favor de FRIMAN PLAYA, S.L

.- La condición tercera afirma que ' se entendera que todo licitador acepta como bastante la titulación existente.

En el marco del proceso para la adquisión de un bien inmueble por subasta pública, el juez debió comprobar la titularidad de la finca a favor del demandante, asi como el licitante pudo en todo momento constatar este extremo y no limitarse, como afirmó en su declaración en el plenario, a revisar el estado de cargas, por tanto, el 'silencio imputado' no puede ser considerado como equivalente a un engaño activo, toda vez que la titularidad de la finca era fácilmente constantable. En el caso de la estafa la doctrina se refiere en los últimos tiempos a una 'equivalencia de modalidad', vinculada a la conducta propia del delito de estafa, por oposición a la 'equivalencia de la causación', que se relaciona con el resultado, por ello, en las condiciones del presente caso, el silencio respecto del Juez, no es equivalente a la modalidad de conducta engañosa de la estafa prevista en el art. 248 CP pues no sería bastante para producir el error del sujeto pasivo .

Es evidente que las partes llevan al procedimiento su realidad que a veces no se ajusta exactamente a lo que verdaderamente ha sucedido, pero ello no constituye una estafa procesal.

En consecuencia entendemos que los hechos declarados probados NO son constitutivos de un delito de estafa procesal pues el Juez de Instancia en ningún momento perdió la posibilidad de contrastar la información , de hecho obraba en su poder, y ello debió ser suficiente de una parte para paralizar la subasta pública y de otra para el querellante conociera el estado real no sólo de 'cargas' sino también de 'dominio' del bien inmueble objeto de subasta.

Por lo que se refiere a la actividad procesal posterior de los acusados Damaso , Oscar y Delfina , solicitando que les fuera entregada la cantidad obtenida por la venta del bien, entendemos que ésta no se debió a una decisión propia sino a una interpretación formalista de la validez de los actos procesales que sostenían sus letrados y respecto de la cual nada podían conocer los acusados.

SEGUNDO.- En orden a las costas procesales , se estará a lo dispuesto en los art. 240 de la LECr . y 123 del CP .

Por cuanto antecede.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Delfina , Oscar , María , Damaso del delito de estafa procesal por el que venían siendo acusados , se declaran las costas de oficio

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública del día de su fecha, de lo que doy fe.