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31/01/2019
Sentencia Penal Nº 704/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1385/2016 de 15 de Enero de 2019
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Orden: Penal
Fecha: 15 de Enero de 2019
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: PALOMO DEL ARCO, ANDRES
Nº de sentencia: 704/2018
Núm. Cendoj: 28079120012019100009
Núm. Ecli: ES:TS:2019:36
Núm. Roj: STS 36:2019
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 15/01/2019
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 1385/2016
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 26/04/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco
Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL VALENCIA. SECCIÓN QUINTA.
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
Transcrito por: MPS
Nota:
o
- Intereses moratorios. Dies a quo.
- 849.2 LECr., formulado por las acusaciones.
o 2. Recurso de Benjamín director del Departamento de Contratación (y ulteriormente también de Financiación), de Terra Mítica.
- Diferencia entre apropiación y estafa. Tipo agravado.
o 3. Recurso de Borja director del Departamento Técnico.
- Delito de estafa: deberes de autoprotección.
- Responsabilidad civil derivada de delito de estafa perpetrada a través de documentación falsa, que propicia una consiguiente disminución de ingresos y de la cuota de IVA soportada, pero que al regularizar, determina que la entidad estafada deba retornar a la Hacienda la previa devolución de IVA que resultó de las facturas satisfechas por obras inexistentes: comprende también la cantidad a retornar a la Hacienda Pública, donde igualmente es posible considerarla directamente perjudicada por esta cantidad.
- Atenuantes de dilaciones indebidas y analógica de cuasiprescripción: incompatibilidad.
o 4. Recurso de Carmelo
- Prescripción. Falsedades instrumentales de estafa y delitos fiscales. Dies a quo en delito contra la Hacienda Pública por defraudación del IVA, cuando ha existido mandamiento de devolución.
- Alcance como elemento de investigación/prueba de conversaciones grabadas por los interlocutores.
- Comisión rogatoria a Andorra. Doble incriminación.
- Interrupción de la prescripción: Actuaciones declaradas nulas.
- Indemnización AEAT, como perjudicado por la estafa a TERRA MÍTICA, donde también cuestiona quebranto del principio de rogación.
- Asociada a la cuestión anterior, consideración de los intereses de demora tributarios, como perjuicio en el delito de estafa.
- Cuestionamiento de la aplicación retroactiva del art. 305.5 CP (los intereses de demora tributarios).
- Obligatoriedad del prorrateo de las costas y declaración de oficio de las correspondientes a los absueltos.
o 5. Recurso de Soledad
- Administradora que otorga poderes a su esposo y se despreocupa de toda gestión de la sociedad: presunción inocencia en relación a los delitos de estafa y falsedad documental. Diferencia fáctica y normativa en relación con los delitos contra la Hacienda Pública.
- Tipo agravado en los delitos contra la Hacienda Pública. Evolución normativa.
o 6. Recurso de David y Domingo
- Absolución como partícipes a título lucrativo, al no determinarse cuales fueran los 'efectos' de los que participaron, ni su cuantía ni las bases de su cuantificación.
o 7. Recurso de C3 y DEPIMSA
- Falta de claridad que deriva de errores materiales y aritméticos corregibles en todo momento.
- Indebida declaración en el caso de autos, de responsabilidad solidaria en el abono de la multa penal, de las personas jurídicas, derivada de la anterior redacción del 31.2 CP.
- Sin multa del art. 31.2 CP, no exigida por tanto responsabilidad criminal alguna, sólo civil, restan sin objeto los motivos por presunción de inocencia de las sociedades recurrentes.
o 8. Recurso de Eliseo
- Naturaleza del auto de continuación por el Procedimiento Abreviado; y conocimiento de la acusación.
- Absolución por los delitos contra la Hacienda Pública, pues los hechos probados no los describen.
- No es viable la imposición de las costas de acusaciones particulares que no le acusaron.
o 9. Recurso de Ernesto y EIA Ingeniería S.L.
- Falta de traslado de las actuaciones ( art. 784.1 LECr).
- Presunción de inocencia: insuficiencia de los indicios resultantes.
o 10. Recurso de Eusebio
- Presunción de inocencia: desestimado.
o 11. Recurso de Evelio
- Doble dolo del partícipe.
- Presunción de inocencia; estimada en relación a su cooperación necesaria en los delitos contra la Hacienda Pública por IVA e IS de Ecyser en el año 2002.
- Importe cuota diaria multa: 30 euros.
- Sin efecto imposición costas acusaciones particulares que no le acusaron.
- Principio acusatorio (modificación de conclusiones provisionales). Absolución como cooperador necesario en los delitos contra la Hacienda Pública por IS e IVA de C3, y de IS e IVA de ESCOTO (Ecyser) de 2001.
o 13. Recurso de Florian
- Presunción de inocencia: desestimado.
o 14. Recurso de Gaspar y de 'Herrero Mantenimiento SL'.
- Presunción de inocencia: desestimado.
o 15. Recurso de Antonieta, Gonzalo y A.S.T. Ingenieros 526
- Presunción de inocencia: estimado para Antonieta coadminstradora que no gestionaba nada en la entidad y denegación para el otro coadminsitrador, esposo de la anterior, Gonzalo.
- Decomiso de una nave. Acreditación de la procedencia de los fondos de adquisición y de las maniobras de ocultamiento.
o 16. Recurso de Íñigo
- Predeterminación: expresión: administrador de hecho. Se desestima.
- Presunción de inocencia: desestimado.
o 17. Recurso de ECYSER MEDITERRÁNEO S.L.
- Aplicación indebida del art. 122, partícipe a título lucrativo (trasmutada desde su consideración de responsabilidad civil subsidiaria al fallecer el administrador), al haber prescrito en vía administrativa la deuda tributaria (STS Sala 3ª aportada durante la tramitación del recurso de casación, incorporada y ponderada ex art. 271.2 LEC) y por ende no ser exigible responsabilidad civil alguna.
o 18. Recurso de Jorge
- Presunción de inocencia: desestimado.
- Cooperación necesaria en delito donde la responsabilidad criminal del autor material ha sido declarada extinguida por causa de fallecimiento.
- La prescripción ya sea en su vertiente liquidatoria ya recaudatoria, en modo alguno conllevan la extinción de la responsabilidad penal. No integran supuestos de atipicidad sobrevenida.
o 19. Recurso de Justino
- Presunción de inocencia: desestimado.
o 20. Recurso de Leovigildo
- Presunción de inocencia: desestimado.
o 21. Recurso de Marcelino
- Presunción de inocencia: estimado.
o 22. Recurso de Mariano y Construcciones y Servicios Javier Ribes S.L
- Inexistencia de defraudación del IVA incluido en facturación por obras no realizadas, pues aunque repercutido, el emisor de la factura, lo declara como si lo hubiera cobrado y lo ingresa. Motivo del art. 849.2 estimado.
- Jurisprudencia del TJUE sobre regularización íntegra del IVA, cuando se trata de supuestos en que no solo sea indebido, sino consecuencia de fraude en el que participan emisor y/o destinatario.
- Estimación improcedencia aplicación agravada del delito contra la Hacienda Pública.
- Estimación aplicación degradación art. 65.3 CP.
o 23. Recurso de Melchor
- Presunción de inocencia: desestimado.
RECURSO CASACION núm.: 1385/2016
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Andrés Martínez Arrieta
D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
D. Alberto Jorge Barreiro
D. Andrés Palomo Del Arco
Dª. Ana María Ferrer García
En Madrid, a 15 de enero de 2019.
Esta sala ha visto el recurso de casación 1385/2016 interpuesto por:
Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal, la Abogacía del Estado y Maximo representado por doña María del Valle Gili Ruiz bajo la dirección letrada de don Amadeo Pérez Pellicer.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.
Antecedentes
'ASI SE DECLARAN EXPRESAMENTE LOS SIGUIENTES:
El día 27 de enero de 1998 se constituyó la sociedad privada TERRA MÍTICA, PARQUE TEMÁTICO DE BENIDORM, S.A. (en adelante TERRA MÍTICA) con NIF A53249421 y domicilio social en partida del Moralet, carretera de Benidorm a Finestrat, en Benidorm (Alicante).
El objeto de la sociedad lo constituía, en líneas generales la construcción, puesta en funcionamiento y explotación del Parque Temático denominado Terra Mítica en Benidorm.
Formando parte de TERRA MÍTICA, al haber suscrito 3300 acciones, se encontraba la SOCIEDAD PARQUE TEMÁTICO DE ALICANTE, S.A. (en adelante SPTA) de titularidad pública, al ser su único socio fundador la Generalitat Valenciana, empresa que tenía por objeto en un inicio la promoción, organización y gestión de cuantas actividades requiriese la preparación, construcción y puesta en funcionamiento del proyecto de la Generalitat Valenciana denominado Parque Temático de Alicante. La SPTA se encargó del desarrollo de los viales y otros accesos a dicho Parque.
El resto del capital social fue desembolsado por determinadas entidades financieras (CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO con 1500 acciones, BANCAJA con 1000 acciones, BANCO DE ALICANTE con 200 acciones, BANCO DE VALENCIA con 1500 acciones y CAJA RURAL DE VALENCIA con 1000 acciones), por la sociedad BENIDORM EUROPARC SA con 2500 acciones, y por un importante número de empresarios de la zona y del sector turístico que fueron incorporándose como socios minoritarios con las sucesivas ampliaciones de capital de la sociedad.
En la mencionada escritura de constitución se dispuso que la administración de la sociedad correspondería a un Consejo de Administración, que representaría a la sociedad. Como Presidente de dicho Consejo de Administración fue nombrado, desde el mismo momento de la constitución de la sociedad, el acusado
Iván representó a la mercantil en la firma de los contratos más importantes para la construcción del Parque. En el art. 21.4 de los Estatutos de TERRA MÍTICA, se le encomendaba como funciones, entre otras, representar a la sociedad en juicio y fuera de él, pudiendo tomar en circunstancias especiales y bajo su responsabilidad, las medidas que juzgase convenientes a los intereses de la sociedad, dando cuenta posteriormente al Consejo de Administración; la alta inspección de todos los servicios de la sociedad y la vigilancia del desarrollo en la actividad social; proponer a la Junta de accionistas el nombramiento y separación del Director General de la sociedad y su retribución.
Así mismo, TERRA MITICA contaba con una comisión ejecutiva (órgano más reducido y, por tanto, con mayor agilidad para el seguimiento de la sociedad, formado por algunos miembros del consejo), ocupando el cargo de presidente de la misma el propio Iván, compaginando ambos cargos con el de Presidente del Consejo de Administración de la propia SPTA.
En cualquier caso, para la dirección y gerencia de la sociedad se nombró a un Director General, el acusado
Mauricio, desempeñó dicho cargo de Director General desde el 29 de enero de 1999 (pese a su designación el 25 de noviembre de 1998, y su participación en la reunión de control de proyecto de 14 de enero de 1999), hasta el 25 de octubre del 2001, constando su cese en el Acta de la Reunión del Consejo de Administración de dicha fecha.
En escritura notarial de apoderamiento otorgada el 26 de enero de 1999, Iván, en representación de TERRA MÍTICA, delegó en Mauricio diversas facultades para el ejercicio de su cargo, confiriéndole poder, para, entre otras cosas:
- Dirigir y administrar los negocios de TERRA MÍTICA, atendiendo a la gestión de los mismos de una manera constante.
- Desarrollar el organigrama de funcionamiento de la sociedad.
- Suscribir contratos de compraventa y/o permuta para la adquisición de toda clase de bienes, siempre que todo ello tuviese relación directa o indirecta con el objeto social.
- En cumplimiento de los acuerdos de los órganos colegiados de la sociedad contratar toda clase de obras, servicios, suministros y adquisiciones necesarios para dar cumplimiento al objeto de la sociedad, concertando libremente las condiciones de los contratos que se celebrasen bien con particulares, personas físicas o jurídicas, con entidades u organismos públicos dependientes del Estado, Comunidades Autónomas, Provincias o Municipios.
- De carácter económico financiero y mancomunadamente con cualquier otro apoderado de la sociedad, firmar y actuar en nombre de la misma en toda clase de operaciones bancarias, abriendo, siguiendo y cancelando cuentas corrientes, de ahorro y de crédito, disponiendo de ellas para el cumplimiento de los objetivos sociales; realizar pagos mediante la emisión de cheques, pagarés y transferencias bancarias.
- De carácter económico financiero y solidariamente, aprobar saldos de cuentas corrientes o de ahorro y constituir o retirar depósitos o fianzas; solicitar exenciones, bonificaciones, desgravaciones, devoluciones o compensaciones fiscales ante cualquier administración tributaria, estatal o local.
- De carácter judicial, representar a la sociedad en juicio y fuera de él en cualquier tipo de procedimiento o instancia.
- Comparecer por sí o representado ante cualquier autoridad.
Entre las funciones del Director General se encontraba la de coordinar las distintas divisiones creadas para facilitar el funcionamiento de TERRA MÍTICA y posibilitar mecanismos de control del gasto. Dependía de él la División Económica Financiera, cuyo director, como ya anticipábamos, fue Juan Ignacio, y la División de Contratación y Servicios Generales, que dirigió el acusado Benjamín, quien compaginó la dirección de las dos divisiones anteriores a partir del 29 de marzo de 2001, por ser despedido el Director de la División Financiera.
Posteriormente y en base a la necesidad de coordinar a las empresas contratistas se creó una nueva división, también dependiente del Director General, a la que se encomendó la Dirección Técnica de las obras. En el contrato firmado con BOVIS el 21 de mayo de 1998 se especificaba que la propiedad (TERRA MÍTICA) tenía delegada en el Gerente (BOVIS) la coordinación y supervisión de la materialización del Parque Temático, pero en posteriores adendas, firmadas por Mauricio, tanto con GLOBAL-IDOM como con BOVIS, en fechas 29 de marzo y 12 de abril de 2000 respectivamente, se incluyó el comunicado de que TERRA MÍTICA tenía delegada en su Director Técnico la coordinación y supervisión técnica del parque (f. 4630, T. 15 y f. 4696 T. 16). De esta forma se permitió al Director Técnico desplazar a las mercantiles contratadas en la supervisión de la construcción del parque.
Ocupó el cargo de Director Técnico de TERRA MÍTICA desde su incorporación, el día 19 de abril de 1999, el acusado Borja.
Para la construcción del Parque y con la finalidad de acortar los plazos de ejecución, se adoptó un sistema de FAST TRACK que consistía en la realización de fases de proyecto y construcción al mismo tiempo, haciendo la obra por tramos según se iban realizando los proyectos de ejecución, de acuerdo con el Master Plan inicial (una propuesta global de usos y espacios sobre el área que se tenía para planificar su desarrollo de una forma coherente e integral).
La previsión de gasto fue de cuarenta y cinco mil millones de pesetas (270.455.447 €).
Volviendo a la Comisión Ejecutiva, la misma contaba entre sus funciones, la de elegir a las empresas con las que contratarían la construcción del parque temático, observando un protocolo de actuación estandarizado. El protocolo consistía básicamente en la invitación desde la División correspondiente, que en el supuesto de contratación de obra era la División de Contratación, a determinadas empresas especializadas que podían cumplir con las condiciones establecidas en el pliego de condiciones publicitado. Tras la remisión por las empresas invitadas de las ofertas, estas eran elevadas a la Comisión donde se decidía a los solos efectos formales, con qué empresa se iba a contratar, ya que junto con las ofertas, el Director de Contratación elevaba también una Propuesta de elección que se respetó en todas las contrataciones.
TERRA MÍTICA firmó entre sus primeros contratos los siguientes:
1.- El 21 de mayo de 1998, TERRA MÍTICA, representada por Iván firmó con la empresa BOVIS CONSTRUCCIÓN EUROPE S.A. (en adelante BOVIS) un contrato (f. 4648 y ss, T. 16) de Servicios de Gerencia de Construcción para dirigir toda la obra del Parque, con el compromiso de procurar la ejecución y finalización de la misma ajustándose a los principios de precio, plazo y calidad, teniendo en cuenta el Plan de Costes del contrato y los intereses de la Propiedad, así como el de ejercer el control sobre los proyectistas y otras personas relacionadas con el Proyecto, dando conformidad a las certificaciones de pago. La mercantil, que resultaba obligada a cumplir todo lo establecido en sus cláusulas, debía emitir junto con la Dirección Facultativa y la Propiedad la certificación de Aceptación Provisional de las obras que se iban realizando.
El listado de servicios que BOVIS como Gerente debía desarrollar se encontraba recogido en el Anexo II (f. 4678 y ss, T. 16), entre los que se encontraba la elaboración de una propuesta de precalificación de los contratistas adecuados y la preparación de la documentación de licitación, velando por la transparencia, igualdad y ecuanimidad del proceso de la oferta, adjudicación y contratación en cada paquete de obra. Además le correspondía la elaboración de informes de recomendación de adjudicación para Terra Mítica, debiendo recibir de los Proyectistas todos los planos necesarios, especificaciones e información diversa para su remisión a los contratistas. También se recogían servicios en materia de diseño, programación, planificación logística y control de costes.
BOVIS además, estaba obligada a asistir a la propiedad en la selección de asistencias técnicas para el control de calidad y control cualitativo de las obras y en cualquier otra asistencia que requerida para el Proyecto fuese aceptada por TERA MÍTICA, así como también obligada, a coordinar la ejecución de las obras. Entre otros de los servicios a desarrollar, se encontraba el de atender a las necesidades de información y visita de la propia TERRA MÍTICA a las obras, así como de terceros y organismos oficiales. La mercantil BOVIS se convirtió en virtud de este contrato (que recogía la prohibición de modificaciones verbales) en la
La Gerencia de Jardinería nunca se excluyó de dicho contrato, pese a que se firmó con fecha 12 de abril de 2000 una adenda para la prórroga del mismo hasta el 31 de octubre del año 2000 con la fijación del importe por los nuevos servicios contratados. En dicha adenda se recordaba que el alcance de los servicios contratados y de las prestaciones excluidas se encontraba detallado en el contrato inicial, no encontrándose, entre las prestaciones excluidas, la Jardinería (f. 4696, T.16).
El importe inicial del contrato fue de 873.787.500 Ptas., cantidad que se amplió a otros 240.000.000 Ptas. con la firma de la adenda de abril de 2000.
2.- El 17 de febrero de 1998, TERRA MÍTICA representada por Iván, firmó con GLOBAL ESTUDIOS Y GESTIÓN DEL OCIO, S.L. e IDOM INGENIERÍA Y ARQUITECTURA, S.A., SOCIEDAD UNIPERSONAL, UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS (en adelante GLOBAL-IDOM)
El importe del contrato quedó fijado en 2.150.000.000 pesetas (12.921.760,25 €), cantidad que fue aumentada con la firma de una adenda el 29 de marzo de 2000, para la prórroga hasta el 31 de agosto del año 2000 de dicho contrato.
3.- El 31 de agosto de 1998 TERRA MÍTICA, representada por Iván, firmó con INSTITUTO TÉCNICO DE LA CONSTRUCCIÓN SA, EUROCONSULT SA y ASISTENCIA TÉCNICA INDUSTRIAL S.A.E, UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS (en adelante TERRA CONTROL), un contrato (f. 4280 y ss, T. 15) para la asistencia técnica e inspección para el
TERRA CONTROL venía por este contrato obligada a realizar la medición y comprobación de la obra civil y evidenciar su correspondencia con el proyecto realizado.
El importe del contrato quedó fijado en 425.000.000 pesetas (2.554.301,44 €).
5.- El 20 de agosto de 1998 TERRA MÍTICA, representada por Iván, firmó con la empresa BUREAU VERITAS, S.A. un contrato (f. 4699 y ss, T. 16) para la Coordinación de Seguridad y Salud del Proyecto y Obra, incluida también la jardinería (f. 4743, T. 16).
El pliego de condiciones (f. 4715, T. 16) precisaba que el ejercicio de la Gerencia lo realizaría la sociedad BOVIS y la Dirección Facultativa la UTE GLOBAL-IDOM, y establecía en su pliego de prescripciones técnicas (f. 4731 y ss, T. 16), el objeto de dicho contrato y la descripción de los trabajos, entre los que se encontraban, durante la ejecución de la obra, recordar a los contratistas que cumpliesen lo establecido en el RD 1627/97, la aprobación de los planes de cada uno de dichos contratistas en el momento de su incorporación y comprobar la idoneidad de los seguros correspondientes de obra, de las distintas empresas que la realizaban.
El importe del contrato quedó fijado en 77.520.114 pesetas (465.905,268 €).
Este contrato fue objeto de tres adendas posteriores firmadas por el Director General para la ampliación del plazo de duración y el incremento de los medios materiales y humanos para la prestación de los servicios inicialmente contratados. (f. 4705 y ss, T. 16).
La finalidad inicial de la firma de dichos contratos fue que todas las empresas que trabajasen en el parque estuviesen controladas por estas mercantiles y se garantizase el cumplimiento de la normativa laboral y de seguridad e higiene en el trabajo. También se pretendía que el proyecto se realizara según lo previsto, regulándose expresamente la obligación de documentar cualquier modificación que se produjera en el mismo.
Para realizar las contrataciones necesarias, se fijó desde el principio un procedimiento de elección de los contratistas (contratación por concurso) que incluía la redacción de los pliegos de condiciones por la División de Contratación y la solicitud de ofertas a las empresas a las que se invitaba, contando con la colaboración del Gerente BOVIS, quien resultaba obligado por el contrato que había suscrito con TERRA MÍTICA.
En ocasiones, cuando el proyecto tenía cierta envergadura, era necesario para contratar pasar previamente el filtro de la Comisión Ejecutiva.
En relación a lo que es objeto de este juicio, es decir, el área de jardinería, el procedimiento de pago era el siguiente:
La obra en cuestión, se encargaba por el Director Técnico ( Borja), el proveedor facturaba, la factura iba al Departamento de Contratación (cuyo director era Benjamín) y la registraba. Después era repartida al área técnica, donde, al menos en teoría, debían hacerse las comprobaciones pertinentes, se daba el visto bueno y se estampaba firma y cuño del director correspondiente.
Así mismo, algunas veces también firmaba el Director de Contratación, poniendo también el sello de su departamento.
A continuación, la factura pasaba al Departamento Financiero (también dirigido por Benjamín, desde el cese de Juan Ignacio), se comprobaba que todo estuviera en orden, se confeccionaba el documento de pago -casi siempre un pagaré-, lo comprobaba el director del departamento, lo firmaba y se pasaba a la segunda firma, en este caso la del Director General, Mauricio.
El gasto, en todo caso, debía aprobarse.
Las facturas casi siempre venían con una propuesta de gasto, que a veces era aprobado por la Comisión Ejecutiva, y si era cosa de funcionamiento diario lo aprobaba el Director General.
El responsable del área debía comprobar que las empresas habían ejecutado la obra, y que el trabajo estaba bien hecho.
Ya en fecha 14 de enero de 1999, el acusado Carmelo asistió a la reunión de control de proyecto que se llevó a cabo (f. 5968, t. 20), según reza en el acta, por parte de la UTE GLOBAL IDOM (parcial), ignorándose qué pueda significar tal especificación.
A partir de aquí, las empresas del Sr. Domingo entraron en el parque por medio de la firma de los siguientes contratos:
a. El 8 de abril de 1999, TERRA MÍTICA, representada por Mauricio, según escritura de autorización de fecha 26-1-99, firmó con la UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS LUIS BATALLA, S.A. - HORMIGONES MARTÍNEZ, S.A.-C3 INGENIERÍA DE LA CONSTRUCCIÓN Y MEDIO AMBIENTE S.L. y GESTIÓN Y CONSTRUCCIÓN DE OBRAS PÚBLICAS S.A. (en adelante UTE TERRA VERD) un contrato (f. 11.596 y ss, t. 44) que se denominó de
Las ofertas presentadas para la concesión del contrato anterior fueron elevadas a la Comisión Ejecutiva para su aprobación.
El precio máximo del contrato se fijó en mil cuarenta y ocho millones cuatrocientas sesenta y ocho mil novecientas setenta y seis pesetas, (1.048.468.976 Pts., 6.301.425,46 €), realizándose los pagos mediante expedición mensual de la correspondiente certificación relativa a los trabajos efectuados en el mes anterior. La factura emitida por el contratista debía ser (cláusula 4 del contrato) aprobada por el Gerente de Obra que era BOVIS (pliego condiciones f. 11607, T.44), tratándose de un contrato con precios cerrados, fijos e invariables.
En el contrato se recogía una entrega a cuenta al contratista de cincuenta millones de pesetas (f. 11598, t. 44 causa).
b. La UTE TERRA VERD subcontrató con C3 la realización de determinadas ejecuciones de obra, según contrato de fecha 23 de abril de 1999 (f. 11.728 y ss, T.44), figurando por C3 como apoderada la acusada Soledad, esposa del repetidamente citado Carmelo. El importe de las unidades contratadas, que debían ejecutarse de acuerdo a los detalles que recogía el contrato sin derecho a revisión de precios, se fijó en doscientos sesenta y siete millones setecientas treinta y siete mil ciento noventa y tres pesetas (267.737.193 Ptas.).
c. El 1 de agosto de 2000, TERRA MÍTICA, representada por Mauricio, firmó con la empresa C3 un contrato de Mantenimiento de la Jardinería (Zonas Verdes) y de las Instalaciones de Riego del Parque Temático (f. 4254 y ss, T. 15), representando a esta última mercantil el acusado Eliseo, apoderado de la misma.
Entre las obligaciones del contratista se hacía figurar expresamente la de limpiar y retirar a su costa los desechos y materiales sobrantes de su trabajo; contratar una Póliza de Seguro de Responsabilidad Civil para garantizar por siniestro un mínimo de cien millones de pesetas; y cumplir las disposiciones vigentes en materia laboral, fiscal, de seguridad social y de seguridad y salud en el trabajo, debiendo tener a todo el personal que participase en los trabajos, afiliado y dado de alta en la Seguridad Social y amparado por una Póliza de Seguro de Accidentes de Trabajo (f. 4258 y 4259, T. 15).
Además se establecía expresamente (f. 4259, t. 15 causa) la
El importe de dicho contrato de mantenimiento se fijó en doscientos sesenta millones de pesetas (260.000.000 Ptas.) anuales, equivalentes a 1.562.631,47 €.
Pese a que Carmelo no firmó ningún contrato de Gerencia de Jardinería ni con TERRA MÍTICA, ni con la empresa BOVIS, se atribuyó funciones de Gerente de Jardinería en el Parque, de forma que tanto él, como el acusado Eliseo, apoderado de la empresa C3, autorizaban con sello de Gerencia de Jardinería y firma las facturas que presentaban al cobro diferentes empresas de este sector, facilitando así que los órganos de gestión llamados a llevar el control de los pagos, confiaran en la legitimidad de las facturas a las que posteriormente nos referiremos. Lo anteriormente relatado, se llevó a cabo con total conocimiento del acusado Borja, Director Técnico del Parque, así como del Director de Contratación, y a su vez, Director del Departamento Financiero del Parque, Benjamín.
Así mismo, con la atribución de dicha función de Gerencia de Jardinería, se logró que la empresa BOVIS dejara de realizar la función que en principio le correspondía por contrato, sin la reducción de su precio por ello.
Pese a que ni la Comisión Ejecutiva ni el Consejo de Administración conocían de la existencia de esa Gerencia, las empresas contratistas del Parque consideraron a Carmelo el verdadero Gerente de Jardinería, y obedecieron sus órdenes, dejando incluso la UTE TERRA CONTROL de medir y controlar el trabajo de jardinería.
Carmelo llegó a sustituir, sin su consentimiento, a la empresa GLOBAL-IDOM, que ejercía por contrato la Dirección Facultativa, con el asentimiento de Benjamín y Borja (f. 5968 y 5969, t. 20 causa), incluso en la firma de las Recepciones Provisionales de los trabajos de jardinería (documentos 11 a 14 defensa Carmelo) y en las obras realizadas por la UTE TERRA VERD con la participación de las propias empresas de Carmelo, C3 y Delta Agrícola.
El día 23 de octubre de 2000, Eliseo firmó el Acta de Recepción Provisional (f. 5965, t. 20 causa) de las obras de la UTE TERRA VERD en sustitución de Carmelo, el cual aparecía en el acta como Dirección Facultativa, pese a no tener esa función. En dicha recepción representó a TERRA MÍTICA Borja, quien consintió que Carmelo, como Dirección Facultativa, aceptase, dando por bien ejecutada, la obra que sus propias empresas habían realizado.
Con las actuaciones anteriores Carmelo no sólo realizó los proyectos de jardinería en el Parque, sino que también ejecutó la obra, la controló y la aceptó, tras arrogarse los cargos de Gerente de Jardinería y de Dirección Facultativa y firmar el contrato de ejecución con la UTE TERRA VERD, de la que además formaba parte.
Borja, Benjamín, Carmelo y Eliseo, de acuerdo y con la intención de conseguir un lucro para sí o para terceros a costa de los accionistas de TERRA MÍTICA, idearon un sistema mediante el cual, Carmelo, presentaba a través de sus empresas, para la realización de las obras del Parque, precios superiores al verdadero coste de las mismas, lo que le generaba un importante beneficio, y por otro lado, facturaba servicios, suministros, participación en proyectos y trabajos de jardinería que no se habían realizado o los habían ejecutado otras empresas, facturación que todos sabían, iba a ser atendida por el departamento financiero y abonada por TERRA MÍTICA, ya que los mencionados directivos tenían una intervención directa en el procedimiento de proposición y aprobación de gasto, tal y como ya se ha descrito, necesario para que desde la División Financiera se confeccionasen los pagarés para su abono.
Para ello, aprovecharon que Borja, al frente de la División Técnica, proponía gastos (ad exemplum, f. 2876, t. 11), que no se correspondían con la realidad, gastos que a los que no ponía ninguna objeción Benjamín, pese a conocer su improcedencia, siendo así autorizados con su firma por el Director General Mauricio, lográndose de esta forma el cobro de las facturas presentadas, sin que conste que éste último fuera consciente de que de este modo se generaba un gasto indebido, ya que se limitaba a comprobar la existencia de las firmas necesarias con arreglo al sistema de pago protocolizado. Tales gastos, en ocasiones no estaban amparados por contrato, y las facturas, elaboradas de una forma totalmente genérica, daban cobertura al pago de trabajos que no se habían realizado.
La empresa BOVIS contabilizaba dichas facturas, por indicación de TERRA MÍTICA, sin que ello supusiera una autorización por su parte para el pago, pues le habían indicado los anteriores Directores que no le correspondía llevar la Gerencia de Jardinería. BOVIS, que por el contrato firmado con TERRA MÍTICA tenía la obligación de emitir informes sobre los costes incurridos (f. 4658, t. 16), incluía el gasto de jardinería, con los datos que le suministraba Eliseo, en el Informe General de Gastos que presentaba a la Comisión Ejecutiva.
Controlada la obra de Jardinería, el acusado Carmelo, entró en contacto con los también acusados Juan Manuel y Eusebio, quienes estaban al frente de empresas que no tenían entre sus actividades mercantiles habituales la jardinería, y que se concertaron con el Sr. Carmelo para confeccionar facturas donde se hacía constar como proveedores de TERRA MÍTICA o bien a sus propias empresas, o a otras adquiridas o creadas para ello. A su vez, tales empresas, a fin de evitar las gravosas consecuencias fiscales que pudiera generarles contable y fiscalmente tal facturación desmesurada, se valieron de otras empresas a fin de que confeccionaran facturas que les permitieran deducirse gastos irreales.
Las empresas intervinientes, ordenadas desde el nivel inferior de facturación -primer nivel-, siguiendo por el segundo hasta llegar al nivel superior -tercer nivel- eran las siguientes:
A/ Empresas situadas en el primer nivel de facturación:
No consta que Nazario tuviera participación alguna en la gestión de la empresa y en sus ilícitas actividades, habiendo aceptado figurar como administrador de la misma debido a la precaria situación en la que se encontraba por el problema de alcoholismo que padecía, habiendo obtenido a cambio, como toda prerrogativa, la posibilidad de dormir en un colchón en un almacén y que Simón le pagara alguna bebida.
Las facturas a nombre de esta empresa se confeccionaban en las oficinas de Eusebio y Juan Manuel, sin conocimiento del administrador legal de la misma.
El dinero del supuesto pago de dichas facturas no llegó nunca a sus cuentas.
En el año 2001 tampoco realizaron los servicios facturados a las empresas del segundo nivel. Carecían de trabajadores suficientes, recogiendo los propios contratos de los trabajadores de dichas empresas, obras distintas a las facturadas.
Los trabajadores de la mercantil XIMO DUALD realizaron obras en los edificios de Atrium Beach y Torre Güil en los términos que se recogía en sus contratos.
B/ Empresas situadas en el segundo nivel de facturación:
Como clientes de las mercantiles del primer nivel se situaron las empresas controladas por Juan Manuel y Eusebio, colaborando de manera activa con estos acusados, Evelio y Florian, a quienes se autorizó a retirar importantes retiradas de dinero en efectivo que generaba la ilícita actividad desarrollada. Eusebio utilizó como administradores ficticios a Millán y Nazario, los que aceptaron figurar al frente de las empresas GRIBAL Y LES SIMETES DE PARTAGAS en las condiciones que ya se han descrito respecto a Nazario y que se detallarán respecto a Millán, sin llegar a tener intervención alguna en la gestión de las citadas mercantiles.
En el segundo nivel de actuación se encontraban las siguientes empresas:
Cooperando de manera activa se encontraba también Evelio.
En el domicilio social de esta empresa se instaló la oficina desde donde se confeccionó una gran parte de la facturación ilegal.
El 5 de octubre del 2000, Juan Manuel, en su propio nombre y en el de su esposa Laura y también en el de su hermano Roman, vendió a LA CEÑA DEL MOLINO S.L. las participaciones de la empresa PREXINT BOTANICS, actuando en representación de la sociedad compradora, el acusado Maximo, como apoderado de la Administradora Única de La Ceña del Molino, Melisa. Roman vendió 72 participaciones por 120,24 euros y Juan Manuel vendió 3 participaciones por 120,24 euros (f. 370, doc. 4 t. 4 pieza documental).
Pese a la venta de la sociedad, Juan Manuel continuó con sus actividades en nombre de PREXINT (f. 4884, T. 11), facturando tanto utilizando el primitivo domicilio de la empresa, sito en la calle Ejército del Aire (f. 4779, 4776 del anexo 11 al informa de la AEAT), como el de su nueva localización en la calle Enrique Guillamón, nº 29 bajo de Sucina, Murcia (f. 4735 y 4775 del anexo 11 AEAT). El movimiento bancario de su cuenta en el BBVA no se vio interrumpido.
Constituía el objeto social la promoción, construcción, demolición, compraventa y arrendamiento de edificios destinados a viviendas o locales de negocios, naves industriales, urbanizaciones, solares y fincas rústicas, objeto que amparaba una parte de actividad que desarrollaba Maximo, con el que Juan Manuel tenía negocios, concretamente relacionados con el sector inmobiliario, y teniendo poderes amplísimos de Juan Manuel, pero sin que se haya podido concretar si tuvo alguna participación en la trama de elaboración de facturas falsas que venimos explicando.
Aparte de la ya indicada relación con PREXINT BOTANICS, y de utilizar la sociedad ALTOS DEL CARRICHAL para la adquisición de un importante número de fincas rústicas, que generaron en el año 2000 importantes plusvalías, tras venderse, a un precio muy superior al de compra, en los meses inmediatos a dicha compra (f. 3189 y ss, anexo 10 AEAT), queda constancia de la siguiente actuación de Maximo en relación con Juan Manuel:
A) Juan Manuel, como administrador legal de ALTOS DEL CARRICHAL, mediante escritura de 8 de marzo de 2000,
B) ALTOS DEL CARRICHAL, representada por su administrador legal Juan Manuel, adquirió por escrituras de compraventas de fechas 1 y 21 de enero, 20, 21, 28 y 29 de marzo, 23 de mayo, 6 de julio y 15 de septiembre de 2000 determinadas fincas rústicas situadas en el término municipal de Campello (Alicante) (f. 3189 anexo y ss, anexo 10 expediente AEAT, doc. 150).
C) El 8 de febrero de 2000 ALTOS DEL CARRICHAL, representada por su administrador legal Juan Manuel, vendió a la mercantil INMUEBLES TURÍSTICOS TORREVIEJA S.L, algunas de las fincas rústicas adquiridas hasta esa fecha por unos importes de 5.521.601 Ptas. (33.185,4 €) (f. 3057, anexo 10 AEAT), 192.760 Ptas. (f. 3072 y ss anexo 10 AEAT), 55.257.020 Ptas. (f. 3088 y ss, anexo 10 AEAT).
D) El 29 de marzo de 2000, ALTOS DEL CARRICHAL, representada por su administrador legal Juan Manuel, vendió a la mercantil INMUEBLES TURÍSTICOS TORREVIEJA S.L, las fincas rústicas adquiridas hasta esa fecha por un importe de 23.853.000 Ptas.(143.359Â42 euros) (f. 3268, anexo 10 AEAT).
E) El 5 de octubre del 2000, Juan Manuel, en su propio nombre y en el de su esposa Laura y también en el de su hermano Roman, vendió a LA CEÑA DEL MOLINO S.L. las participaciones de la empresa ALTOS DEL CARRICHAL, actuando en representación de la sociedad compradora de nuevo el acusado Maximo, según poder conferido por la Administradora Única de La Ceña del Molino, Melisa.
Roman vendió 96 participaciones por 2.885,76 euros y Juan Manuel vendió 4 participaciones por 120,24 euros. (f. 358, t. 4 pieza documental, doc. 44).
Como ya hemos adelantado anteriormente, en escritura de igual fecha, se procedió a la venta, con los mismos intervinientes, de las participaciones de PREXINT BOTANICS a LA CEÑA DEL MOLINO, en este caso vendiendo Roman las 96 participaciones que poseía en la sociedad, por un total de 2885,76 €, y Juan Manuel las 4 participaciones que poseía, por un importe de 120,24 € (f. 370, doc. 4 t. 4 pieza documental).
F) El 23 de octubre del 2000, ALTOS DEL CARRICHAL vendió, no siendo ya socios de la mercantil por la venta de sus participaciones sociales Juan Manuel y Roman, determinadas fincas rústicas adquiridas por la sociedad en los meses anteriores, según se hace constar en la escritura de compraventa, a la empresa INMUEBLES TURÍSTICOS TORREVIEJA, S.L., actuando por ALTOS DEL CARRICHAL como mandatario verbal de dicha mercantil, Maximo, por un importe de 27.703.320 Ptas.( 166.500,31 euros) (f. 3.191, anexo 10 AEAT).
G) El 18 de enero de 2001 (documentación aportada por la defensa de los hermanos Juan Manuel Roman Florian Evelio), se procedió a realizar sendas escrituras de aclaración de la venta de PREXINT BOTANICS y ALTOS DEL CARRICHAL (apartado E), para hacer constar que la sociedad La CEÑA DEL MOLINO S.L. adquiría las participaciones en nombre de Basilio, el cual no tenía relación alguna con estas empresas ni disposición sobre las mismas. En esa ocasión quien comparecía en nombre de la sociedad adquirente era Bienvenido. Consta, sin embargo, que la declaración resumen anual del IVA de ALTOS DEL CARRICHAL, estaba firmada en fecha 30-1-01 por Basilio, en virtud de poder notarial conferido el 5-10-00, antes de la transmisión de la sociedad.
H) Maximo, realizó el ingreso de 3 cheques (según consta al F. 4144 A. 10) por importe total de 15.500.000 Ptas. en la cuenta de ALTOS DEL CARRICHAL de Bankinter, recibidos de INMUEBLES TURÍSTICOS TORREVIEJA S.L., el 28-11-2000, como consecuencia de la devolución de un pagaré de 15 millones que fue descontado por ALTOS DEL CARRICHAL el 22 de mayo del 2000 y anulado por el banco posteriormente, lo que motivo la emisión de los nuevos medios de pago por la sociedad compradora de los inmuebles (f. 3941 y ss, anexo 10 AEAT).
I) No constan anotadas en el Registro Mercantil las transmisiones de las participaciones sociales de las sociedades PREXINT ni las de ALTOS DEL CARRICHAL a la sociedad LA CEÑA DEL MOLINO, ni la rectificación de la escritura de venta de dichas participaciones.
Tras las anteriores operaciones, quedó al frente de la entidad Basilio, tras adquirir todas las participaciones sociales, sin que llegara a inscribirse la compra de ALTOS DEL CARRICHAL y de PREXINT en el Registro Mercantil, permitiéndose así, que registralmente siguiese figurando como administrador Juan Manuel (f. 3002, anexo 11 al informe de la AEAT).
ALTOS DEL CARRICHAL facturó cerca de 300 millones de pesetas por ficticias obras de construcción relativas al Parque Temático, simulando la subcontratación de esas mismas obras con las mercantiles MECANIZADOS DE LEVANTE y LES SIMETES DE PARTAGÁS, S.L., por importes de 246.626.032 Ptas. y 66.877.496 Ptas. respectivamente. Además, ALTOS DEL CARRICHAL realizó determinadas ventas reales de terrenos por más de 100 millones de pesetas, utilizando un mecanismo contable consistente en asentar en los libros de contabilidad supuestos endosos a LES SIMETES DE PARTEGÁS, de los pagarés recibidos de diversas empresas, entre ellas de la empresa compradora de dichos terrenos, para aparentar los pagos de los trabajos ficticiamente subcontratados (f. 242 bis y ss informe AEAT, anexo 10).
Para disminuir la cuota tributaria a ingresar en ese ejercicio, utilizó las facturas ficticias confeccionadas por las empresas del primer nivel.
Su objeto social lo constituía la actividad de construcción, aunque estuvo inicialmente inactiva, comunicándose a la AEAT el inicio de la actividad el 1 de diciembre de 2000.
Mediante
En las declaraciones tributarias del IVA de los años 2000 y 2001 se fingió la firma del anterior administrador, Gregorio.
Las cuentas del libro mayor presentaron en muchos casos anotaciones correspondientes a operaciones ficticias por presuntos cobros, pagos o endosos de pagarés que realmente no se habían producido.
Tuvo actividad real, aparte de la que es objeto de enjuiciamiento.
El objeto social lo constituía maquinaria, materiales de construcción, compraventa, realización de todo tipo de obras, explotación de minas y canteras y promoción, instalación y explotación de negocios de hostelería.
Esta sociedad no tuvo ningún trabajador contratado durante el año 2000, por lo que las facturas confeccionadas respecto a ese periodo no corresponden a trabajos realizados por la empresa.
No consta que Millán tuviera participación alguna en los hechos, habiendo accedido a figurar en la escritura de compra de la sociedad con la promesa de que Eusebio le procuraría un trabajo. Sin embargo, trabajó únicamente durante quince días en TERRA MÍTICA, sin que haya constancia de que llegara siquiera a cobrar por ello. Aunque su nombre figura en facturas, nóminas e incluso en declaraciones tributarias, la firma que figura en dichos documentos no es siempre la misma, sin que pueda, por tanto, afirmarse que fuera estampada por dicho acusado.
Evelio y Florian, se beneficiaron de la participación en las empresas familiares creadas por su hermano Juan Manuel, dada la confusión de trabajadores y recursos de las mismas, por lo que aceptaron colaborar de distintas maneras. Florian, prestó su consentimiento para aparecer como administrador de las empresas RED MORENO e INFANTILES SHEILA, y como secretario de la junta de TRABAJOS AUXILIARES DEL S. XXI (TRAUX), cobrando los pagarés que se emitían a las mismas, firmando contratos de trabajo, y otorgando poderes a su hermano Juan Manuel, quien de hecho dirigía todas las empresas nombradas, y otras de la familia, como INFANTILES SHEILA. Además, Florian, como administrador de INFANTILES SHEILA, permitió que trabajadores de esta empresa, figuraran como trabajadores de otras empresas de Juan Manuel, sin trabajar en ellas, llegando a sustituir sus contratos de trabajo con INFANTILES SHEILA (empresa dedicada a la confección de ropa de niño), sin consentimiento ni conocimiento de los trabajadores, consiguiendo así aparentar un mayor número de trabajadores en las empresas que pasaban facturas no reales, a fin de intentar justificar la realización de los trabajos que se incluían como concepto en las mismas.
Igualmente participó en la recaudación de dinero, procedente de facturas que no se correspondían a trabajos reales, como se especificará posteriormente. En concreto, cobró un talón emitido a nombre de INFANTILES SHEILA en fecha 30 de diciembre de 2000, por importe de 735.992 pesetas, librado por EXCAVACIONES ESCOTO, S.L., para posteriormente endosárselo a Eusebio.
Florian también cobró un talón librado en fecha 23 de enero de 2001 por DELTA ARGÍCOLA, por un importe de 11.853.686 pesetas, a nombre de PREXINT BOTANICS, sociedad administrada por su hermano Juan Manuel (f. 10.161 y ss, expediente DESARROLLO GRAN VÍA de la AEAT, doc. 238,2, pdf 11 y ss). Florian firmó los pagarés emitidos por GRIBAL y cargados en sus cuentas de Banesto en Alacuás y de Beniparrell durante el año 2002, según la copia de los mismos aportada por las propias oficinas bancarias, retirando elevadas sumas de dinero en efectivo de las mismas cuentas. (f. 9.204 y 9.206, anexo 13 informe AEAT, pdf 82 y 84, respectivamente, talón cobrado el 18 de enero de 2002, por importe de 120.000 € y talón cobrado el 22 de enero de 2002 por importe de 30.000 €). Así mismo, Florian firmó los pagarés emitidos por GRIBAL y cargados en sus cuentas de Banesto en Alacuás y de Beniparrell durante el año 2002, según la copia de los mismos aportada por las propias oficinas bancarias, retirando elevadas sumas de dinero en efectivo de las mismas cuentas. (f. 9.204 y 9.206, anexo 13 informe AEAT, pdf 82 y 84, respectivamente, talón cobrado el 18 de enero de 2002, por importe de 120.000 € y talón cobrado el 22 de enero de 2002 por importe de 30.000 €).
Evelio, por su parte, era trabajador de RED MORENO, pero su actividad no se limitaba al desempeño de un trabajo por cuenta ajena. Aunque no consta que tuviera poderes de su hermano Juan Manuel, en fecha 12 de septiembre de 1999, firmó en representación de RED MORENO un contrato con C3 para la realización de la red de riego en TERRA MÍTICA (f. 21.136, expediente C3 AEAT, doc. 351,2, pdf 27), participando así en las actividades ilícitas llevadas a cabo por su referido hermano. Por otro lado, cobró talones al portador emitidos por RED MORENO por importantes sumas de dinero, como, ad exemplum, el talón de fecha 4 de julio de 2000, librado al portador por importe de 500.000 pesetas por Juan Manuel (f. 4078-4079, exp. ALTOS DEL CARRICHAL AEAT, doc. 154-1, pdf 153-154).
Evelio trabajó en los viales de la SPTA.
C/ Empresas situadas en el tercer nivel de facturación:
Como clientes de las empresas del segundo nivel se encontraban las empresas de Carmelo, y otras empresas que también estaban generando importantes cuotas tributarias por los ingentes beneficios que obtenían por obras públicas o relacionadas con TERRA MÍTICA, TERRA NATURA o la SPTA y que formarían el tercer nivel de la organización creada.
Al frente de estas empresas se encontraban Carmelo y Soledad, Gonzalo y Antonieta, y el ya fallecido Jesús.
Estos acusados recibieron las facturas emitidas por las mercantiles controladas por Juan Manuel y Eusebio recogiendo trabajos no efectuados para aminorar con ellas las cuotas a ingresar por IVA y por el IS.
Por su parte, Carmelo y Gonzalo también se concertaron con el acusado Ernesto, con la misma finalidad anterior.
Las sociedades que pertenecen a este tercer nivel son las siguientes:
El administrador de hecho fue Carmelo, quien la constituyó el 20 de septiembre de 1999, aprovechando la facilidad que tenía para conseguir las adjudicaciones de contratos licitados por las empresas públicas o privadas relacionadas con el Proyecto Valenciano de Construcción del Parque Temático.
Hizo constar como objeto social, trabajos de cartografía, topográficos, trabajos y proyectos de telecomunicaciones, informes, estudios, proyectos y direcciones de obras públicas, trabajos de urbanismo, construcción en general, agricultura, zootecnia y reforestación, sistemas de riego, compraventa y arrendamiento de inmuebles, entre otros.
Soledad colaboró activamente en los planes de su esposo, Carmelo, permitiéndole utilizar su nombre para la firma de los contratos y presentación de documentos de las empresas C3 y DEPIMSA, aprovechando los cargos que ostentaba en las mismas pese a no realizar ninguna actividad profesional. Así, percibió entre los meses de enero y diciembre de 2000, en concepto de honorarios profesionales de representación comercial en TERRA MÍTICA, el montante correspondiente a doce facturas por un importe bruto de 250.000 pesetas cada una, que no correspondían a la realidad, ya que no realizó trabajo alguno. Por otro lado, colaboró con la trama permitiendo la emisión de facturas a su nombre relativas a un vivero en el que nunca trabajó. La primera factura relacionada con el vivero data del día 10 de mayo de 2000, y fue emitida por CONSTRUCCIONES BALLESTER MOYA, teniendo por concepto construcción de invernadero; se da la circunstancia de que el contrato de arrendamiento del terreno en el que supuestamente se ubicaba el vivero, tiene fecha 1 de febrero de 2001, y antes de dicha fecha no se llevó a cabo ningún tipo de trabajo en el mismo. Igualmente, la primera factura que se emitió a nombre de la Sra. Soledad por venta de plantas del mencionado vivero, data del 2 de febrero de 2001, sólo un día después de la firma del contrato, cuando no se había llevado a cabo ninguna plantación.
Carmelo y Soledad, adquirieron una vivienda en Teulada, que fue sufragada como más adelante se explicará, en su mayor parte, con fondos ilícitos recaudados por una empresa de la trama.
Como ya se ha apuntado, Soledad ostentó diversos cargos en la empresa C3, concretamente, y de forma sucesiva, Consejera Delegada, Vicepresidenta y Vicesecretaria. De igual modo, fue Presidenta del Consejo de Administración de DEPIMSA. La Sra. Soledad otorgó poderes a su esposo Carmelo para la efectiva gestión de ambas empresas, colaborando de esa forma en la realización por parte del mismo de las ilícitas actividades que se están relatando.
Esta empresa generó importantes beneficios fruto de la realización de trabajos en el Parque de TERRA MÍTICA y de la ejecución de obras públicas en la Comunidad Valenciana.
Antonieta, además de intervenir en la firma de documentos como Administradora, autorizó que su nombre figurara en el proyecto Parc Central de Torrent, a raíz del cual se firmaron facturas que no correspondían a trabajos reales (ej. factura 516/2001, f. 11293). Igualmente consintió que se libraran otras facturas igualmente no correspondientes con trabajos efectivamente realizados, como son las facturas siguientes:
-documento 257 del anexo 15 al informe de la AEAT, f. 11.263, pdf 53: factura 471/01, de 14 de febrero de 2001, cliente BELVALLE II, S.L., importe 9040,60 €.
-documento 257 del anexo 15 al informe de la AEAT, f. 11.264, pdf 54: factura 503/2001, de 30 de mayo de 2001, cliente BELVALLE II, S.L., importe 152.250 €.
-documento 257 del anexo 15 al informe de la AEAT, f. 11.267, pdf. 57: factura 488/2001, de 23 de marzo de 2001, cliente Ayuntamiento de Foios, importe 17.501,90 €.
-documento 257 del anexo 15 al informe de la AEAT, f. 11.271, pdf 61, factura 483/2001, de 6 de marzo de 2001, cliente GRUPO PRADO-CERVERA, importe de 2.196,09 €.
-documento 257 del anexo 15 al informe de la AEAT, f. 11.274, pdf 64, factura 525/2001, de 27 de septiembre de 2001, cliente RAFAEL CATALÁ, S.A., importe 216.493,80 €.
-documento 257 del anexo 15 al informe de la AEAT, f. 11.293, pdf 83, factura 516/2001, de 3 de agosto de 2001, cliente URBANISTAS INGENIEROS, correspondiente al Proyecto Parc Central de Torrent, importe 16.557,68 €.
-documento 260 del anexo 15 al informe de la AEAT, f. 11.521, pdf 140 (en este caso sí firmada por la referida acusada), factura 561/2001, de 28 de diciembre de 2001, cliente MAGÍN RUÍZ ALBORNOZ, S.L., correspondiente al PAU-21 de Orihuela, importe 9465,94 €.
-documento 264,1 del anexo 15 al informe de la AEAT, f. 12.306 al 12.438, pdf 4 y ss, proyecto de mayo de 2001 del Parc Central de Torrent, se corresponde con la factura 516/2001, proyecto por un coste total de 329.827.298 pesetas.
-documento 266,3 del anexo 15 al informe de la AEAT, f. 13.108, pdf 29, factura 5/2000, de 20 de diciembre de 2000, emitida y firmada por la Sra. Antonieta, y girada a AST INGENIEROS, por importe de 494.999 pesetas, por 33 unidades de Eau de Parfume de 100 ml, como obsequio de Navidad, con pegatina 'Garden Denia'.
Estas empresas pese a pertenecer al tercer nivel, emitieron también facturas que no obedecían a trabajos reales, las cuales serán especificadas posteriormente.
Carmelo y Eliseo, este último ingeniero contratado por el primero, firmaban indistintamente dando el 'visto bueno' como Gerentes de Jardinería, aceptando las mendaces certificaciones de obra que presentaban las anteriores empresas que posteriormente iban a facturar trabajos no realizados, y así dieron por buenas certificaciones por obras que no habían sido realizadas por las mercantiles ALTOS DEL CARRICHAL S.L., DESARROLLO GRAN VÍA S.L., RED MORENO S.L., PREXINT BOTANICS S.L. e incluso la propia C3 (f. 10.090 a 10.382, T. 38).
Eliseo estaba físicamente a pie de obra en el parque temático durante la realización de los trabajos sí realizados por las empresas de Carmelo, por lo que era plenamente consciente de los trabajos que se llevaban a cabo y cuáles, pese a figurar en facturas y certificaciones, eran irreales.
Así, ALTOS DEL CARRICHAL se dedujo los siguientes gastos no reales:
o
o
En consecuencia, la entidad ALTOS DEL CARRICHAL
ALTOS DEL CARRICHAL, como entidad integrada en el segundo nivel de empresas,
En consecuencia, la entidad ALTOS DEL CARRICHAL
Así, GRIBAL se dedujo los siguientes gastos ficticios:
Íñigo: 16.054.283 pesetas /96.488,18 € (IVA NO INCLUIDO). Íñigo emitió facturación ficticia a la entidad GRIBAL como autónomo, aprovechando su condición de lo que se conoce como 'modulero' (contribuyente por el método de estimación objetiva), que le permitía incrementar artificialmente su facturación sin que ello le implicara coste fiscal alguno. El Sr. Íñigo estaba vinculado, a su vez, a Eusebio, quien junto a Juan Manuel gestionaba un conjunto de empresas dedicadas a la emisión de facturación irreal para las empresas del tercer nivel.
En consecuencia GRIBAL
GRIBAL actuó asimismo, dado su papel de empresa del segundo nivel, como
De las anteriores, en concreto, se ajusta a la realidad la factura 36, mientras que las que llevan número 15, 16, 17 y 25 son parcialmente veraces, correspondiendo a la obra de la Piscina de Manises un importe real de 2.155.173 Pts (12.952,85 €), y a la obra de Bañeres 767.998 Pts (4.615,76 €).
FACTURAS
De las anteriores facturas, la número 72 es totalmente ficticia, mientras que las restantes son sólo parcialmente ajustadas a la realidad, siendo el total de la facturación veraz de GRIBAL a ATRIUM BEACH de 1.078.233,65 €.
En consecuencia, GRIBAL
Así pues, tras eliminar de la base imponible del impuesto los gastos deducidos improcedentemente y también los ingresos mencionados
Así, DEPIMSA se dedujo, durante el ejercicio 2000, gastos improcedentes contenidos en las facturas ficticias recibidas de los siguientes proveedores:
o
o
o
o
o
Las empresas mencionadas, en la medida que se integraban en el segundo nivel de empresas se dedujeron a su vez facturas que no se correspondían con trabajos reales, procedentes fundamentalmente de empresas del primer nivel, con el objeto de compensar el coste fiscal derivado de la emisión, a su vez, de facturas que no se correspondían con trabajos reales a las empresas del tercer nivel, de forma que también las empresas que emitieron dicha facturación irreal a las aquí mencionadas cooperaron a la comisión de los hechos que se enjuician. Es el caso de las mercantiles:
MECANIZADOS DE LEVANTE ( Pedro Francisco)
MECANIZACIONES HERMANOS MUÑOZ ( Pedro Francisco)
LES SIMETES DE PERTEGÁS ( Nazario)
HERRERO MANTENIMIENTO ( Gaspar)
Así pues, la mercantil DEPIMSA
En consecuencia, tras eliminar los gastos deducidos improcedentemente (con el consiguiente aumento de la base imponible)
Del mismo modo, DEPIMSA se dedujo, durante el ejercicio 2001 gastos improcedentes contenidos en las facturas ficticas recibidas de los siguientes proveedores:
o
o
o
Las empresas mencionadas, en la medida que se integraban en el segundo nivel de empresas, se dedujeron a su vez facturas que no se correspondían con trabajos reales, procedentes fundamentalmente de empresas del primer nivel con el objeto de compensar el coste fiscal derivado de la emisión, a su vez, de facturas ficticias a las empresas del tercer nivel, de forma que también las empresas que emitieron dicha facturación irreal a las aquí mencionadas cooperaron a la comisión de los hechos que se enjuician. Es el caso de las mercantiles:
CONSTRUCTORA 9 MILENI (representada por Jose Ramón y contra quien no se sigue el procedimiento por haber fallecido).
REMEL (representada formalmente por Rita quien no habría participado en la gestión de la sociedad pues ésta quedó en manos de Juan Manuel).
XIMO DUALD (representada de hecho por Íñigo)
CONSTRUCCIONES Y REFORMAS VALCOE (representada formalmente por Nicolas, quien no participaba de hecho en su gestión, correspondiendo ésta a su sobrino Manuel contra quien no se sigue el presente procedimiento).
RED MORENO (representada formalmente por Florian y gestionada efectivamente por Juan Manuel).
PREXINT (representada por Juan Manuel)
GRIBAL (representada formalmente por Millán y participando en la gestión efectiva Eusebio).
Íñigo.
Así pues, la mercantil DEPIMSA
Los hijos del Sr. Carmelo y la Sra. Soledad, Domingo y David, si bien no participaron en la gestión efectiva de la entidad sí participaron a título lucrativo de la conducta fraudulenta desplegada por sus padres.
Así, la mercantil C3I
o
o
o
o
o
o
o
Las empresas mencionadas, en la medida que se integraban en el segundo nivel de empresas se dedujeron a su vez facturas que no se correspondían con trabajos reales, procedentes fundamentalmente de empresas del primer nivel con el objeto de compensar el coste fiscal derivado de la emisión, a su vez, de facturas que no se correspondían con trabajos reales a las empresas del tercer nivel, de forma que también las empresas que emitieron dicha facturación irreal a las aquí mencionadas cooperaron a la comisión del delito. Es el caso de las mercantiles:
MECANIZADOS DE LEVANTE (representada por D. Pedro Francisco)
MECANIZACIONES HERMANOS MUÑOZ (representada por D. Pedro Francisco)
LES SIMETES DE PERTEGÁS (representada por D. Nazario)
HERRERO MANTENIMIENTO (representada por D. Gaspar)
Así pues, C3 procedió,
C3I actuó, así mismo,
o
o Soledad: C3 se dedujo improcedentemente gastos por importe de 7.412.240 pesetas/44.548,46 € y cuotas de IVA soportado por importe de 592.979 pesetas/3.563,88 € procedentes de facturación falsa emitida por Soledad en el ejercicio 2001.
o Carmelo: C3 se dedujo improcedentemente gastos por importe de 6.768.875 pesetas/40.681,76 €, y cuotas de IVA soportado por importe de 541.510 pesetas/3.254,54 €, procedentes de facturación ficticia emitida por Carmelo en el ejercicio 2001.
o
o
Las empresas mencionadas, en la medida que se integraban en el segundo nivel de empresas, se dedujeron a su vez facturas que no se correspondían con trabajos reales, procedentes fundamentalmente de empresas del primer nivel con el objeto de compensar el coste fiscal derivado de la emisión, a su vez, de facturas que no se correspondían con trabajos reales a las empresas del tercer nivel, de forma que también las empresas que emitieron dicha facturación irreal a las aquí mencionadas cooperaron a la comisión de los hechos objeto de enjuiciamiento. Es el caso de las mercantiles:
CONSTRUCTORA 9 MILENI (administrada por Jose Ramón, fallecido, contra el que no se sigue el presente procedimiento).
REMEL (administrada por Rita pero correspondiendo la gestión efectiva a Juan Manuel).
XIMO DUALD (representada de hecho por Íñigo).
CONSTRUCCIONES Y REFORMAS VALCOE (representada formalmente por Nicolas, quien no participaba en la gestión de hecho de la sociedad, sino que su administrador de hecho era Manuel, contra quien no se sigue el presente procedimiento).
RED MORENO (representada formalmente por Florian pero correspondiendo la gestión efectiva de la sociedad a D. Juan Manuel).
PREXINT (representada por Juan Manuel)
Íñigo.
Así pues, C3 procedió, en el ejercicio 2001
C3I actuó, así mismo, en 2001,
Así pues, tras eliminar los gastos deducidos improcedentemente y también los ingresos mencionados,
Así, en el
De la facturación efectuada por RED MORENO a ESCOTO, en concreto no se ajustaba a la realidad la siguiente:
Las empresas mencionadas, en la medida que se integraban en el segundo nivel de empresas, se dedujeron a su vez facturas que no se correspondían con trabajos reales, procedentes fundamentalmente de empresas del primer nivel con el objeto de compensar el coste fiscal derivado de la emisión, a su vez, de facturación no veraz a las empresas del tercer nivel, de forma que también las empresas que emitieron dicha facturación irreal a las aquí mencionadas cooperaron a la comisión de los hechos objeto de enjuiciamiento. Es el caso de las mercantiles:
MECANIZADOS DE LEVANTE (representada por Pedro Francisco).
MECANIZACIONES HERMANOS MUÑOZ (representada por Pedro Francisco).
LES SIMETES DE PERTEGAS (representada por Nazario, pero gestionada, de facto, por Eusebio).
HERRERO MANTENIMIENTO (representada por Gaspar).
Así pues, EXCAVACIONES ESCOTO
Por otro lado, EXCAVACIONES ESCOTO
Del mismo modo,
Las empresas mencionadas, en la medida que se integraban en el segundo nivel de empresas, se dedujeron a su vez facturas que no se correspondían con trabajos reales, procedentes fundamentalmente de empresas del primer nivel con el objeto de compensar el coste fiscal derivado de la emisión, a su vez, de facturas no veraces a las empresas del tercer nivel, de forma que también las empresas que emitieron dicha facturación irreal a las aquí mencionadas cooperaron a la comisión de los hechos objeto de enjuiciamiento. Es el caso de las mercantiles:
CONSTRUCTORA NOU MILENI (representada por Jose Ramón contra quien no se sigue el presente procedimiento).
REMEL (representada por Rita pero correspondiendo la gestión efectiva a Juan Manuel).
XIMO DUALD (representada de hecho por Íñigo).
CONSTRUCCIONES Y REFORMAS VALCOE (representada formalmente por Nicolas quien no participaba en la gestión de hecho de la sociedad correspondiendo ésa a Manuel contra quien no se sigue el presente procedimiento).
RED MORENO (representada formalmente por Florian y de hecho por Juan Manuel).
PREXINT (representada por Juan Manuel).
Así pues, EXCAVACIONES ESCOTO
Por otro lado,
Así, TM se dedujo improcedentemente cuotas de IVA soportado procedentes de facturas falsas emitidas por los siguientes proveedores:
El total de cantidades pagadas por TERRA MÍTICA a las mercantiles anteriores, es el siguiente, constituyendo tal cifra el perjuicio sufrido por dicha entidad a causa de los hechos objeto de enjuiciamiento:
Las empresas mencionadas, en la medida que se integraban en el segundo nivel de empresas se dedujeron a su vez facturas ficticias procedentes fundamentalmente de empresas del primer nivel, con el objeto de compensar el coste fiscal derivado de la emisión, a su vez, de facturas no veraces a las empresas del tercer nivel, de forma que también las empresas que emitieron facturación falsa a las aquí mencionadas cooperaron a la comisión de los hechos objeto de enjuiciamiento. Es el caso de las mercantiles:
MECANIZADOS DE LEVANTE (representada por Pedro Francisco).
MECANIZACIONES HERMANOS MUÑOZ (representada por Pedro Francisco).
LES SIMETES DE PERTEGÁS (representada por Nazario, pero gestionada de facto por Eusebio).
HERRERO MANTENIMIENTO (representada por Gaspar).
No obstante, como ya se ha aclarado anteriormente, tal desfase en su declaración del IVA en el año 2000, se debió al hecho de haber abonado facturas que no se correspondían con trabajos efectivamente realizados, que habían sido emitidas a sabiendas de su irrealidad por las respectivas empresas emisoras, y que fueron aceptadas por el parque temático gracias a la colaboración de los entonces directivos Borja y Benjamín, que con su proposición y autorización del gasto, dieron una apariencia de legalidad a los abonos, pero sin que conste que hubiera implicación alguna por parte de la sociedad propietaria del parque ni de los restantes directivos acusados.
En el año 2001, la facturación irreal emitida por las empresas del primer nivel fue la que a continuación se detalla:
Pedro Francisco reconoció en el acto del juicio que se le ofreció participar en la confección de facturas no verdaderas por parte de Eusebio y por el también acusado Justino.
Íñigo, autorizado en las cuentas de XIMO DUALD, fue su verdadero administrador.
a) RED MORENO: RED MORENO tuvo un promedio de 2,19 trabajadores en el año 2000, en concreto, hasta el 9 de abril de 2000 sólo tenía un trabajador contratado, y la mayoría de sus empleados estaban acogidos al convenio colectivo del sector del reciclaje. No contaba tampoco con vehículos para llevar a cabo los trabajos facturados. Las facturas que recibió en el año 2000 lo fueron en su mayoría por reciclado de vidrio, no existiendo ninguna que hiciese referencia a la zona de TERRA MÍTICA. RED MORENO no dispuso durante los años 2000 y 2001 de personal cualificado y capacitado para la realización de controles en el Parque, ni personal contratado para la ejecución de obra de jardinería ni obra civil. Las facturas recogían precios por dichos trabajos que, en algunos casos, triplicaron los que facturaron por los mismos servicios dos empresas especializadas que fueron contratadas para ejecutar la obra, DELTA AGRÍCOLA y ARTE RIEGO.
PREXINT no tenía cubas para regar, constando la contratación de las mismas con la empresa MOVIARSE (f. 4744 Anexo 11 al informe de la AEAT) y con la mercantil OROZCO (f. 4875 Anexo 11) para la obra del Acceso Sur en la segunda mitad del año. No contrató ninguna cuba para el riego del Parque.
GRIBAL sí realizó para EXCAVACIONES ESCOTO, en 2001, pequeños trabajos de albañilería.
En relación a las tablas de facturación plasmadas en apartados anteriores, GRIBAL no se dedicaba a las tareas que recogen dichas facturas, ni contaba con personal técnico capaz de realizarlas. Sólo tuvo un ingeniero contratado a tiempo parcial los meses de julio a octubre de 2001.
GRIBAL no cobró la mayoría de los trabajos facturados.
Los trabajos facturados por DGV fueron realizados por otros proveedores, como EXCAVACIONES Y DEMOLICIONES MARTINEZ.
Los hechos anteriormente descritos, ocasionaron a TERRA MÍTICA, PARQUE TEMÁTICO DE BENIDORM, S.A., un perjuicio de 192.784.997 Pts/
Por su parte, el perjuicio causado a la Hacienda Pública, ascendió a 759.997.039 Pts/ 4.567.554 €.
Un grupo de estos pagarés fue ingresado en las cuentas de las propias empresas destinatarias, para retirarse inmediatamente después en efectivo por ventanilla por los administradores o por las personas autorizadas para ello.
Otro grupo muy importante de los pagarés recibidos fueron endosados desde las mercantiles del segundo nivel que aparecían como receptoras de los mismos a la sociedad DESARROLLO GRAN VÍA, sin que existiesen relaciones comerciales entre estas empresas que justificasen dichos endosos. Eusebio y Florian, retiraron el dinero a continuación también en efectivo. De esta forma consiguieron que dicho dinero se convirtiese en opaco para la Hacienda Pública, con la posibilidad de retorno a los propietarios de las empresas emisoras de los pagarés, a las personas que colaboraban en el mecanismo descrito o a terceros no imputados en la causa.
Los ingresos en las cuentas de la sociedad DESARROLLO GRAN VÍA durante el año 2000 ascendieron a 1.172.571.000 ptas.(7.047.294 €), y durante el año 2001 a 1.795.238.000 ptas.(10.789.598 €), siendo así que el volumen de ventas que declaró dicha sociedad en esos años en el Impuesto de Sociedades fue de 714.826.002 ptas. (4.296.190.8 €) en el año 2000 y 519.790.223 ptas. (3.124.002 €) en el año 2001 (f. 462 bis, documento 461, Anexo 14 informe AEAT).
Las empresas del segundo nivel no satisficieron los importes recogidos en la facturación emitida desde las empresas del primer nivel. Consta la emisión de algún pagaré para remunerar la participación de los acusados que figuraban como administradores legales de las empresas de dicho escalón y la de aquellos otros acusados que favorecieron la consecución de los fines ilícitos de la organización.
B.- AST INGENIEROS simuló el pago de las facturas que le fueron emitidas por la sociedad GRIBAL mediante la emisión de pagarés desde su cuenta. Parte de dichos pagarés fueron hechos efectivos por la propia sociedad GRIBAL, aunque otros fueron endosados a la mercantil DESARROLLO GRAN VÍA.
Eusebio, administrador de DESARROLLO GRAN VÍA, solicitó un cheque bancario por importe de 45.000.000 ptas. (270.455.447 €) a la entidad Banco Español de Crédito, con cargo a su cuenta nº NUM000 de la sucursal de Paterna.
El cheque emitido por el banco, con fecha 6 de septiembre de 2001, fue ingresado en la cuenta NUM001 de Caixa Rural Altea, abierta a nombre de la mercantil PROMINAVE, en pago de una parte del precio de las naves que adquirió Gonzalo, en nombre de la mercantil AST INGENIEROS SL, a la sociedad PROMINAVE SL, con fecha 6 de septiembre de 2001.
De esta forma el dinero con el que AST INGENIEROS S.L. aparentó el abono de las facturas a la sociedad GRIBAL, retornó de nuevo a AST INGENIEROS SL con el pago por GRIBAL de parte de las naves adquiridas.
Con las importantes ganancias ilícitas consignadas en las cuentas bancarias de las mercantiles PREXINT y TRAUX, fue abonado un chalet que el acusado Carmelo, su esposa y también acusada Soledad y sus hijos David y Domingo (quienes se beneficiaron de las actuaciones de su padre) adquirieron con fecha 11 de mayo de 2001 en Teulada (Alicante) sito en la CALLE000 nº NUM002, al matrimonio Isaac y Tarsila, escriturando como precio ficticio de venta 22 millones de pesetas, cantidad que hicieron coincidir con el precio que había pagado el matrimonio alemán unos años antes por su compra.
Para la ocultación del origen del dinero empleado en dicha compra, el acusado Juan Manuel solicitó en la sucursal del Banco BBVA sita en Paterna, en nombre de la mercantil TRAUX, contra la cuenta nº NUM003 que mantenía abierta, cuatro cheques bancarios que fueron emitidos por el banco con fecha 10 de mayo de 2001 por importes de 89.761 euros, 132.222 euros, 46.334 euros y 42.079,86 euros. Así mismo y en nombre de la mercantil PREXINT solicitó otro cheque bancario contra la cuenta nº NUM004 siendo emitido con la misma fecha otro cheque bancario por importe de 43.817,39 euros.
El destino de estos cinco cheques fue el siguiente:
El cheque bancario emitido contra la cuenta de TRAUX por importe de 42.079,86 euros fue ingresado directamente en la cuenta NUM005 del Deutsche Bank de Moraira cuyos titulares eran Isaac y Tarsila.
Los 3 cheques bancarios por importes de 89.761 euros, 132.222 euros, 46.334 euros emitidos contra la cuenta de TRAUX y el cheque bancario por importe de 43.817,39 euros emitido contra la cuenta de PREXINT, fueron remesados desde la entidad UBS Zurich (entidad en la que abrieron una cuenta Isaac y Tarsila) y cobrados en Alemania (según la comunicación efectuada por el BBVA al Banco de España y por este a la Agencia Tributaria) lugar de residencia de los propietarios del chalet.
El chalet está situado en la partida PLA DEL MAR, con una superficie total de parcela de 1.022 metros cuadrados, con una superficie construida de 166 metros cuadrados y ha sido tasado en las actuaciones a fecha de su compra en 300.000,00 euros (f. 212, t. 79).
La mercantil EXCAVACIONES ESCOTO, que pasó a denominarse ECYSER MEDITERRÁNEO S.L. (en adelante ECYSER), pese a la finalización de las obras en torno a la construcción del Parque TERRA MÍTICA, continuó en los años 2002 a 2004 generando importantes beneficios, principalmente por la obra pública que realizaba. Su administrador Jesús, respecto del que ya no se sigue la causa por su fallecimiento, convino con Juan Manuel, con Eusebio y con el gestor de aquellos Justino, seguir utilizando facturas ficticias de las empresas que aquellos controlaban. Según consta en la información facilitada por el Registro Mercantil a fecha 7-2-2006, la sociedad ECYSER es unipersonal, siendo su único socio la entidad GRUPO ESCOTO MAPA S.L., con NIF B97169080, con un capital suscrito de 170.000 euros.
Así, con la facilidad de seguir utilizando la razón social de algunas de aquellas empresas y valiéndose también, por un lado, de otras sociedades creadas para sus fines ilícitos y por otro, de terceras personas que figuraban como autónomos en la Seguridad Social por el desempeño de actividades empresariales, confeccionaron un nutrido número de facturas que aparentaron la realización de trabajos en las obras públicas o cualquier otra en la que la mercantil ECYSER participaba.
Eusebio aprovechó incluso, que su hijo Simón había pasado por indicaciones suyas a al régimen especial de autónomos, para confeccionar, sin su consentimiento ni conocimiento, facturas en su nombre.
Con la entrega de la facturación ficticia a la mercantil ECYSER, los acusados consiguieron generarle una abultada cantidad de gastos e importantes cuotas de IVA soportado con los que compensar los ingresos y cuotas de IVA generado por la empresa por su propia actividad. Su utilización en las declaraciones tributarias del Impuesto de Sociedades e IVA de los años 2002 a 2004 permitió a Jesús disminuir la cantidad que por tales impuestos tenía que ingresar ECYSER en la Hacienda Pública.
Para confeccionar las facturas y dotarlas de apariencia de realidad, Juan Manuel y Eusebio se concertaron con
Éstos fueron Roberto (para el cual no se sigue la causa), Teodoro (para el cual no se sigue la causa), Jose Manuel (no ha declarado en la causa por problemas de enfermedad mental), y los acusados Justino, Mariano, Teodosio (contra el que se ha retirado la acusación), Íñigo, Bruno, José, Melchor, Leovigildo y Marcelino.
Algunos de estos acusados eran administradores de derecho o de hecho de determinadas mercantiles, mientras que otros figuraban como autónomos. Las empresas no ingresaron en la Hacienda Pública las cuotas de IVA que repercutieron en la facturación no real que se dedujo ECYSER. En el caso de Denia 2010, no había relación alguna entre lo facturado y su actividad real.
Los proveedores personas físicas o autónomos, estaban acogidos a un régimen especial de tributación, ya que tributaban en régimen de estimación objetiva en el IRPF y régimen simplificado del IVA, por lo que la mayor emisión de facturas no les suponía el ingreso de una cantidad mayor en el Impuesto de Sociedades ni en IVA.
Las empresas que figuraron como proveedoras en las facturas que se elaboraron fueron las siguientes:
En cuanto a los proveedores
Melchor, NIF NUM006, con domicilio social en la CALLE001 nº NUM007 Pta NUM008 de Valencia y objeto social comercio al por menor de materiales de construcción.
Leovigildo, NIF NUM009, con domicilio social en la CALLE002 nº NUM010, esc. NUM011 pl NUM012 pta NUM002 de Valencia, con objeto social albañilería y pequeños trabajos de construcción.
José, NIF NUM013, con domicilio social en la CARRETERA000 nº NUM014 de Turís, con objeto social instalación de fontanería.
Jose Manuel, NIF NUM015, con domicilio social en la CALLE003 NUM016- NUM012 de Cheste, figurando como actividad la de comercio al menor de vehículos. El mismo no ha prestado declaración en la causa por problemas de enfermedad mental.
Marcelino, NIF NUM017, con domicilio social en la CALLE004 nº NUM018 de Chiva.
Simón, con NIF NUM019, con domicilio en la CALLE005 NUM012- NUM020 de Paterna, está dado de alta en IAE por la actividad de albañilería y pequeños trabajos construcción, acogido al régimen simplificado de IVA y a la estimación objetiva en IRPF. Como se ha explicado anteriormente, el Sr. Simón era ajeno a las ilícitas actividades que su padre, el acusado Eusebio, desarrollaba utilizando su nombre.
Dichas mercantiles y también las personas físicas mencionadas, estando todas concertadas actuaron de dos formas distintas:
1. En la primera, el cliente directo era ECYSER, empresa que recibía las facturas que recogían trabajos o prestación de servicios que nunca habían tenido lugar con intención de defraudar a la AEAT.
2. En la segunda, las mercantiles XIMO DUALD, EUROGROUP AILYNG y como persona física Simón, que eran proveedores de ECYSER, a la vez, ofrecieron facturas de trabajos no reales a TRAUX y GRIBAL, para que pudiesen compensar ante la Hacienda Tributaria el ingreso e IVA generado que les suponía la emisión de dichas facturas a ECYSER.
En el año 2002
José: ECYSER se dedujo improcedentemente en el ejercicio 2002 gastos por importe de de 66.342,76 € y cuotas de IVA soportado por importe de 10.614,84 €, procedentes de facturación no correspondiente a trabajos efectivamente realizados emitida por este proveedor. La cifra mencionada no recoge la
Jose Manuel: ECYSER se dedujo improcedentemente en el ejercicio 2002 gastos por importe de 30.801 € y cuotas de IVA soportado por importe de 4.928,16€ procedentes de facturación ficticia emitida por este proveedor.
Jose Manuel, en el año 2002, no tenía trabajadores para realizar el servicio mencionado. La mercantil ECYSER, para simular la realidad de los trabajos que le fueron facturados, emitió cinco pagarés que fueron todos ellos cobrados por ventanilla.
17 25/02/2002 C/Emilio Baró 8.747,08 € 1.399,53 € 10.146,61 € 4.886
18 25/02/2002 C/Esteban Ballester 3.964,38 € 634,30 € 4.598,68 € 4.887
37 02/04/2002 C/Emilio Baró 10.883,62 € 1.741,38 € 12.625,00 € 4.888
42 03/04/2002 C/Esteban Ballester 1.993,75 € 319,00 € 2.312,75 € 4.889
52 02/05/2002 C/Emilio Baró 14.371,51 € 2.299,44 € 16.670,95 € 4.892
54 02/05/2002 Cullera 5.951,90 € 952,30 € 6.904,20 € 4.893
58 02/05/2002 Poeta Masi 649,08 € 103,85 € 752,93 € 4.890
60 2/05/2002 Chiva 273,10 € 43,70 € 316,80 € 4.891
68 31/05/2002 Ciudad Justicia 807,81 € 5.856,61 € 6.664,42 € 4.898
71 31/05/2002 Castellón Jaume I 3.750,66 € 600,11 € 4.350,77 € 4.894
73 31/05/2002 Chiva 1.280,22 € 204,84 € 1.485,06 € 4.895
74 31/05/200 Cullera 13.004,44 € 2.080,71 € 15.085,15 € 4.896
75 31/05/2002 C/Emilio Baró 11.999,48 € 1.919,92 € 13.919,40 € 4.897
79 06/06/2002 NECSO Colectores VLC 36.333,60 € 5.813,38 € 42.146,98 € 4.899
80 06/06/2002 IBI CASTALLA 31.746,27 € 5.079,40 € 36.825,67 € 4.900
83 24/06/2002 NECSO Colectores VLC 37.948,04 € 6.071,69 € 44.019,73 € 4.901
84 24/06/2002 IBI CASTALLA 32.360,45 € 5.177,67 € 37.538,12 € 4.902
86 28/06/2002 Castellón Jaume I 12.808,50 € 2.049,36 € 14.857,86 € 4.904
87 28/06/2002 Ciudad Justicia 18.799,36 € 3.007,90 € 21.807,26 € 4.903
95 08/07/2002 C/Emilio Baró 5.576,91 € 892,31 € 6.469,22 € 4.905
101 29/07/2002 Castellón Jaume I 11.709,16 € 1.873,47 € 13.582,63 € 4.906
105 07/08/2002 Ciudad Justicia 23.272,38 € 3.723,58 € 26.995,96 € 4.907
107 07/08/2002 C/Emilio Baró 6.493,71 € 1.038,99 € 7.532,70 € 4.908
108 07/08/2002 Artes Gráficas 5.270,88 € 843,34 € 6.114,22 € 4.909
111 02/09/2002 Ciudad Justicia 8.019,08 € 1.283,05 € 9.302,13 € 4.910
118 02/09/2002 Artes Gráficas 5.817,89 € 930,86 € 6.748,75 € 4.911
119 05/09/2002 Castellón Jaume I 10.413,14 € 1.666,10 € 12.079,24 € 4.912
124 30/09/2002 Artes Gráficas 19.939,17 € 3.190,27 € 23.129,44 € 4.913
127 30/09/2002 Ciudad Justicia 3.525,90 € 564,14 € 4.090,04 € 4.914
136 31/10/2002 Artes Gráficas 21.208,57 € 3.393,37 € 24.601,94 € 4.915
145 29/11/2002 Artes Gráficas 20.252,68 € 3.240,43 € 23.493,11 € 4.916
146 29/11/2002 Alicante S.Juan 10.627,54 € 1.700,41 € 12.327,95 € 4.918
147 29/11/2002 C/Emilio Baró 2.986,55 € 477,85 € 3.464,40 € 4.917
152 11/12/2002 Alicante S.Juan 1.903,44 € 304,55 € 2.207,99 € 4.919
156 30/12/2002 Artes Gráficas 1.832,80 € 293,25 € 2.126,05 € 4.920
Del anterior listado, las facturas 68, 71,86, 87, 101, 105, 111, 119, 127, 146 y 152 son auténticas. Ello nos da el siguiente resultado:
Los trabajos realizados por DGV, consignados en las facturas ficticias, fueron realizados por la propia ECYSER o por otras empresas. La mercantil no tenía trabajadores suficientes para realizar estos trabajos, ni existe rastro documental que vincule a trabajadores suyos con las obras cuestionadas.
Las facturas 2, 8, 86 y 92 se ajustan a la realidad. Por tanto, el resultado es el que sigue:
La diferencia deriva de que las facturas 61, 66 y 81 se corresponden con trabajos efectivamente realizados, y las facturas 33, 42, 50, 56, 77, 79 y 83 son parcialmente veraces.
Simón (si bien este último desconocía que se estaban emitiendo facturas falsas a su nombre, siendo su padre, el también acusado Eusebio quién lo hizo sin su conocimiento).
Así pues,
Al margen de lo anterior,
En consecuencia,
Del mismo modo, tras
Jorge: ECYSER se dedujo en 2003 gastos por importe de 90.894,39 €, y cuotas de IVA soportado por importe de 14.543,10 €, procedentes de facturación no correspondiente a trabajos efectivamente realizados recibida de dicho proveedor. Dicha cifra no recoge la totalidad de la facturación del Sr. José a ECYSER sino sólo la que no es veraz.
Las facturas 49 y 62 corresponden a trabajos parcialmente reales.
DENIA 2010, año 2003, no tenía trabajadores para realizar el servicio recogido en las facturas. La mercantil ECYSER libró en 2002 y 2003, para hacer aparentar la realidad de las obras, 81 pagarés por importe de 1.043.258,80 €, cobrándose la cantidad de 900.669 € por ventanilla, siendo ingresada en las cuentas de DENIA 2010 en concepto de comisión por la participación en estos hechos la cantidad de 101.235 €, cantidad que no corresponde a verdaderos trabajos realizados por dicha mercantil.
El total de la facturación de WALDRON a ECYSER en el año 2003, se recoge en el siguiente cuadro:
De lo anterior, la facturación que no se corresponde con trabajos efectivamente realizados, se refleja en la siguiente tabla:
1 02/01/2003 AMPLIACIO PTO ASTELLON 42.072,00 € 6.731,52 € 48.803,52 € 4.974
2 29/01/2003 AUTOVÍA PALMA-ROTOVA 18.272,00 € 2.923,52 € 21.195,52 € 4.975
3 31/01/2003 Benidorm L'aiguera 44.094,27 € 7.055,08 € 51.149,35 € 4.976
4 31/01/2003 NECSO polid nazaret 2.718,51 € 434,96 € 3.153,47 € 4.977
5 03/02/2003 IBI CASTALLA 65.000,00 € 10.400,00 € 75.400,00 € 4.978
7 28/02/2003 Benidorm L'aiguera 64.729,88 € 10.356,78 € 75.086,66 € 4.979
8 28/02/2003 NECSO polid nazaret 4.035,46 € 645,67 € 4.681,13 € 4.980
9 03/03/1993 Saneamiento VLC 42.025,60 € 6.724,10 € 48.749,70 € 4.981
11 27/03/2003 Benidorm L'aiguera 82.662,56 € 1.322,06 € 83.984,62 € 4.982
12 27/03/2003 NECSO polid nazaret 5.184,68 € 829,55 € 6.014,23 € 4.983
14 31/03/2003 AUTOVÍA PALMA-ROTOVA 17.986,50 € 2.877,84 € 20.864,34 € 4.984
16 01/04/2003 Saneamiento VLC 40.883,60 € 6.541,38 € 47.424,98 € 4.985
21 30/04/2003 Benidorm L'aiguera 83.677,69 € 13.388,43 € 97.066,12 € 4.987
18 30/04/2003 Campo tiro Paterna 29.925,00 € 4.788,00 € 34.713,00 € 4.986
22 30/04/2003 NECSO polid nazaret 6.064,02 € 970,24 € 7.034,26 € 4.988
23 02/05/2003 Saneamiento VLC 34.990,88 € 5.598,54 € 40.589,42 € 4.989
24 15/05/2003 Colector sur la Cañada 20.000,00 € 3.200,00 € 23.200,00 € 4.990
25 30/05/2003 Benidorm L'aiguera 96.605,75 € 15.456,92 € 112.062,67 € 4.991
26 30/05/2003 NECSO cuadrillas 6.166,80 € 986,69 € 7.153,49 € 4.992
35 05/06/2003 Saneamiento VLC 45.086,16 € 7.213,79 € 52.299,95 € 4.993
38 26/06/2003 oropesa 35.013,72 € 5.602,20 € 40.615,92 € 4.994 € 4.994
53 28/06/2003 avenida puerto 1.067,13 € 170,74 € 1.237,87 € 4.997 no procede
deducción
41 30/06/2003 Benidorm L'aiguera 53.455,11 € 8.552,82 € 62.007,93 € 4.995
42 30/06/2003 NECSO cuadrillas 3.323,22 € 531,72 € 3.854,94 € 4.996
53 28/07/2003 avenida puerto 795,20 € 127,23 € 922,43 € 4.998 no procede
deducción
64 31/07/2003 Benidorm L'aiguera 65.487,61 € 10.478,02 € 75.965,63 € 5.004
65 31/07/2003 NECSO cuadrillas 8.742,01 € 1.398,72 € 10.140,73 € 5.005
56 31/07/2003 AMPLIACIO PTO CASTELLON 60.784,09 € 9.725,45 € 70.509,54 € 4.999
57 31/07/2003 puzol 21.652,32 € 3.464,37 € 25.116 € 5.000 no procede
deducción
60 11/08/2003 puzol 22.380,32 € 3.580,85 € 25.961,17 € 5.001
61 21/08/2003 alfinach deposito agua 2.791,00 € 446,56 € 3.237,56 € 5.002 no procede
deducción
63 28/08/2003 AMPLIACIO PTO CASTELLON 79.238,26 € 12.678,12 € 91.916,38 € 5.003
77 30/09/2003 BIOMEDICINA 29.136,88 € 4.661,90 € 33.798,78 € 5.007
74 30/09/2003 depuradora Pinedo ACS 20.803,71 € 3.328,59 € 24.132,30 € 5.006
89 31/10/2003 Alzira Risneres 35.463,00 € 5.674,08 € 41.137,08 € 5.009
86 31/10/2003 Oropesa 32.172,00 € 5.147,52 € 37.319,52 € 5.008
90 31/10/2003 AMPLIACIO PTO CASTELLON 8.497,10 € 1.359,54 € 9.856,64 € 5.010
101 01/12/2003 Alzira Risneres 8.736,30 € 1.397,81 € 10.134,11 € 5.011
103 09/12/2003 Alzira Risneres 6.852,00 € 1.096,32 € 7.948,32 € 5.017
695.319,12 € 111.251,07 € 806.570,19 €
Tal y como se ha hecho constar en la tabla precedente, en relación a las facturas número 53, 53, 57 y 61, no procedía aplicar deducción, pero no reflejan trabajos irreales. Por su parte, las facturas número 3, 4, 7, 8, 11, 12, 21, 22, 25, 26, 41, 42, 64 y 65 son auténticas.
En concreto, las facturas número 11, 30 y 55 contienen parte de trabajos reales, lo que nos da el resultado que se refleja a continuación:
480.872,72 € 76.939,63 € 557.812,35 €
La mercantil TRAUX no ha justificado la presencia de trabajadores propios en las obras que se mencionan en las facturas ficticias emitidas por la misma, tanto correspondientes al año 2002 como a 2003.
Simón (si bien este último desconocía que se estaban emitiendo facturas falsas a su nombre, siendo su padre, el también acusado D. Eusebio quién lo hizo sin su conocimiento).
Simón 10.211,76 € 1.633,88 € 11.845,65 € 15/01/2003 NECSO
Simón 15.683,02 € 2.509,28 € 18.192,3 € 15/02/2003 Puerto Castellón
Simón 13.503,29 € 2.160,53 € 15.663,82 € 28/02/2003 LÂEliana
Simón 30.696,35 € 4.911,42 € 35.607,77 € 30/03/2003 NECSO
Simón 29.235,2 € 4.677,63 € 33.912,83 € 15/04/2003 FCC puerto Castellón
Simón 26.990,03 € 4.318,4 € 31.308,43 € 15/05/2003 FCC puerto Castellón
Simón 27.895,23 € 4.463,24 € 32.358,47 € 15/06/2003 FCC puerto Castellón
Simón 5.789,47 € 926,31 € 6.715,78 € 30/07/2003 ACS
Simón 4.737,82 € 758,05 € 5.495,87 € 30/07/2003 NECSO saneamiento calles Valencia
Simón 9.875,64 € 1.580,1 € 11.455,74 € 15/08/2003 Biomedicina
Simón 2.547,89 € 407,66 € 2.955,55 € 30/08/2003 Orriols
Así pues, ECYSER en el ejercicio 2003
Al margen de lo anterior,
En consecuencia,
Del mismo modo, tras
Finalmente,
Leovigildo: ECYSER se dedujo en 2004 gastos por importe de 116.654,01 € y cuotas de IVA soportado por importe de 18.664,64 €, procedentes de facturación no correspondiente con trabajos efectivamente realizados emitida por dicho proveedor. La cifra anterior no comprende la
Leovigildo, en el año 2004, solamente tenía contratado un trabajador, más el titular, y, frente a unas ventas imputadas de 289.894,24 €, sólo tuvo imputadas unas compras por importe de 14.358,68 €. De otro lado, para pago de esa cantidad, ECYSER entregó diversos pagarés, habiéndose ingresado sólo uno en las cuentas de este proveedor por importe de 39.799,31 €.
Jorge: ECYSER se dedujo en 2004 gastos por importe de 68.770,38 € y cuotas de IVA soportado por importe de 11.003,26 € procedentes, de facturación falsa emitida por este proveedor.
La factura número 41 se corresponde con trabajos efectivamente realizados, y de las restantes, hay parte de su contenido que, así mismo, es real.
68.770,38 € 11.003,26 € 79.773,64 €
Jorge, en el año 2004, no tenía contratado ningún trabajador, solo el titular. Para el pago, ECYSER entregó diversos pagarés, de los cuales sólo dos de los de menor importe fueron ingresados en las cuentas de este proveedor, ya que el resto se abonaron por ventanilla. Dos pagarés emitidos por el que debía ser el cliente ECYSER, por importes de 25.267,97 y 30.969,68 euros, fueron cobrados por la propia ECYSER.
Marcelino: ECYSER se dedujo en 2004 gastos por importe de 94.112,35 €, y cuotas de IVA soportado por importe de 15.057,98 €, procedentes de facturación ficticia recibida de este proveedor.
Marcelino, en el año 2004 no disponía de suficientes trabajadores para dicho montaje de estructuras metálicas en la depuradora de Pinedo, constando que para pago de dicha cantidad, la mercantil ECYSER entregó diversos pagarés que fueron todos cobrados por la propia ECYSER por ventanilla.
CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS JAVIER RIBES, en el año 2004, no disponía de suficientes trabajadores para realizar las obras, confeccionando la mercantil ECYSER, para fingir la realidad de los trabajos, cinco pagarés, que fueron cobrados por ventanilla. Sin embargo, el citado proveedor no justificó los trabajadores que dijo haber contratado. Fue la propia ECYSER quien realizó los trabajos cuestionados.
Lo anterior, nos da el resultado que sigue:
623.627,52 € 99.780,41 € 723.407,93 €
Los trabajos que constan en las facturas ficticias emitidas por WALDRON, tanto en el año 2003 como en 2004, fueron realizados por la propia ECYSER o por otras empresas. La mercantil no tenía trabajadores suficientes para realizar estos trabajos, ni existe rastro documental que vincule a trabajadores suyos con las obras cuestionadas.
Los trabajos realizados por GAMAPARC 2001, consignados en las facturas ficticias tanto del año 2003 como 2004, fueron realizados por la propia ECYSER o por otras empresas. La mercantil no tenía trabajadores suficientes para realizar estos trabajos, ni existe rastro documental que vincule a trabajadores suyos con las obras cuestionadas.
Melchor: ECYSER se dedujo cuotas de IVA soportado por importe de 32.480,05 €, procedentes de la factura no correspondiente a trabajos efectivamente realizados, emitida por este proveedor el 22 de diciembre de 2004, por importe de 203.000,34 € más 32.480,05 € de IVA. Esos trabajos habían sido realizados en el año 2002 por la mercantil ESMELCO, habiendo emitido ECYSER diversos pagarés para fingir el pago de dichos trabajos, que no fueron ingresados en las cuentas de este proveedor, sino que figuran cobrados por ventanilla por el propio Melchor.
En la medida en que el Sr. Melchor contabilizó dicha factura como mayor valor del inmueble en el inmovilizado la misma, no tiene repercusión alguna en el IS (pues no se contabilizó como gasto).
FOLIO FECHA IMPORTE IVA TOTAL
1615 22/12/04 203.000Â34 € 32.480Â05 €
Así pues, ECYSER en el ejercicio 2004
Al margen de lo anterior,
En consecuencia,
Del mismo modo, tras
El perjuicio causado a la Hacienda Pública como consecuencia de los hechos de los que nos hemos ocupado en los dos ordinales anteriores, ascendió a
El primer escrito que dio origen a la instrucción de las presentes actuaciones, y que dio origen a las presentes actuaciones, fue la denuncia de la AEAT, con entrada en Fiscalía el 28 de junio de 2005, por la posible comisión de delitos contra la Hacienda Pública, previstos y penados en el artículo 305 del Código Penal, presuntamente cometidos en relación al impuesto de sociedades (IS) y al impuesto sobre el valor añadido (IVA) de los años 2000 y 2001, por los obligados tributarios ALTOS DEL CARRICHAL, GRIBAL, DEPIMSA, C3, EXCAVACIONES ESCOTO, S.L. y TERRA MÍTICA, PARQUE TEMÁTICO DE BENIDORM (f. 4 y ss, t. 1).
Una vez conclusas las actuaciones en el Juzgado de Instrucción, se remitieron a esta Sala, en la que tuvieron entrada en fecha 3 de julio de 2014, dictándose auto de admisión de pruebas de fecha 29 de septiembre de 2014, y señalándose para juicio mediante Diligencia de 10 de noviembre de 2014.'.
'
a.-Como
b.-Como
Así mismo, serán responsables del pago de la pena de multa impuesta a los autores y cooperadores necesarios, de manera directa y solidaria las personas jurídicas en cuyo nombre o por cuya cuenta actuaron aquéllos, es decir, C3 INGENIERÍA DE LA CONSTRUCCIÓN Y MEDIO AMBIENTE, S.L., ALTOS DEL CARRICHAL, S.L., PREXINT BOTANICS, S.L., RED MORENO S.L., DESARROLLO GRAN VÍA, S.L. y GRIBAL, S.L.
Por vía de responsabilidad civil, los acusados, conjunta y solidariamente, indemnizarán a TERRA MÍTICA, PARQUE TEMÁTICO DE BENIDORM, S.A., en la suma de UN MILLÓN CIENTO CINCUENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y UN EUROS CON DIECISIETE CÉNTIMOS (1.158.661,17 €), más los intereses prevenidos en el artículo 576 de la L.E.C.
Igualmente, de forma conjunta y solidaria indemnizarán a la Hacienda Pública en la suma de CIENTO OCHENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO EUROS CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (185.385,78 €), más los intereses prevenidos en el artículo 576 de la L.E.C., y los intereses de demora del artículo 26 de la LGT.
Del pago de todas las cantidades fijadas en concepto de responsabilidad civil, responderán subsidiariamente las mercantiles C3 INGENIERÍA DE LA CONSTRUCCIÓN Y MEDIO AMBIENTE, S.L., ALTOS DEL CARRICHAL, S.L., PREXINT BOTANICS, S.L., RED MORENO S.L., DESARROLLO GRAN VÍA, S.L. y GRIBAL, S.L.
Responderán, como responsables a título lucrativo, hasta el límite de su respectiva participación, que deberá ser determinada en ejecución de sentencia, David y Domingo.
Así mismo, serán responsables del pago de la pena de multa impuesta al autor y al cooperador necesario, de manera directa y solidaria las personas jurídicas en cuyo nombre o por cuya cuenta actuaron aquéllos, es decir, ALTOS DEL CARRICHAL, S.L., LES SIMETES DE PARTAGÁS, S.L. y MECANIZADOS DE LEVANTE, S.L.
Por vía de responsabilidad civil, los acusados, conjunta y solidariamente, indemnizarán a la Hacienda Pública, en la suma de CIENTO CUARENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS CUATRO EUROS CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (143.904,67 €), más los intereses de demora prevenidos en el artículo 26 y Disposición Adicional Décima de la LGT, y los intereses legales prevenidos en el artículo 576 de la L.E.C.
Del pago de todas las cantidades fijadas en concepto de responsabilidad civil, responderán subsidiariamente las mercantiles ALTOS DEL CARRICHAL, S.L., LES SIMETES DE PARTAGÁS, S.L. y MECANIZADOS DE LEVANTE, S.L.
También como
Así mismo, serán responsables del pago de la pena de multa impuesta al autor y a los cooperadores necesarios, de manera directa y solidaria las personas jurídicas en cuyo nombre o por cuya cuenta actuaron aquéllos, es decir, DESARROLLO DE PROYECTOS, INSTALACIONES Y MANTENIMIENTO, S.A. (DEPIMSA), EIA INGENIERÍA, S.L., ALTOS DEL CARRICHAL, S.L., TRABAJOS AUXILIARES DEL SIGLO XXI, S.L. (TRAUX), PREXINT BOTANICS, S.L., DESARROLLO GRAN VÍA, S.L. (DGV), LES SIMETES DE PARTAGÁS, S.L., HERRERO MANTENIMIENTO, S.L., MECANIZADOS DE LEVANTE, S.L. y MECANIZACIONES HERMANOS MUÑOZ, S.L.
Por vía de responsabilidad civil, los acusados, conjunta y solidariamente, indemnizarán a la Hacienda Pública, en la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL SETECIENTOS QUINCE EUROS CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS (250.715,26 €), más los intereses de demora prevenidos en el artículo 26 y Disposición Adicional Décima de la LGT, y los intereses legales prevenidos en el artículo 576 de la L.E.C.
Del pago de todas las cantidades fijadas en concepto de responsabilidad civil, responderán subsidiariamente las mercantiles DESARROLLO DE PROYECTOS, INSTALACIONES Y MANTENIMIENTO S.A. (DEPIMSA), EIA INGENIERÍA, S.L., ALTOS DEL CARRICHAL, S.L., TRABAJOS AUXILIARES DEL SIGLO XXI, S.L. (TRAUX), PREXINT BOTANICS, S.L., DESARROLLO GRAN VÍA, S.L. (DGV), LES SIMETES DE PARTAGÁS, S.L., HERRERO MANTENIMIENTO, S.L., MECANIZADOS DE LEVANTE, S.L. y MECANIZACIONES HERMANOS MUÑOZ, S.L.
Así mismo, serán responsables del pago de la pena de multa impuesta al autor y a los cooperadores necesarios, de manera directa y solidaria las personas jurídicas en cuyo nombre o por cuya cuenta actuaron aquéllos, es decir, DESARROLLO DE PROYECTOS, INSTALACIONES Y MANTENIMIENTO S.A. (DEPIMSA), PREXINT BOTANICS, S.L., TRABAJOS AUXILIARES DEL SIGLO XXI, S.L. (TRAUX), AST INGENIEROS, S.L., DESARROLLO GRAN VÍA, S.L. (DGV) y XIMO DUALD, S.L.
Por vía de responsabilidad civil, los acusados, conjunta y solidariamente, indemnizarán a la Hacienda Pública, en la suma de CIENTO NOVENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS (194.553,60 €), más los intereses de demora prevenidos en el artículo 26 y Disposición Adicional Décima de la LGT, y los intereses legales prevenidos en el artículo 576 de la L.E.C.
Del pago de todas las cantidades fijadas en concepto de responsabilidad civil, responderán subsidiariamente las mercantiles DESARROLLO DE PROYECTOS, INSTALACIONES Y MANTENIMIENTO, S.A. (DEPIMSA), PREXINT BOTANICS, S.L., TRABAJOS AUXILIARES DEL SIGLO XXI, S.L. (TRAUX), AST INGENIEROS, S.L., DESARROLLO GRAN VÍA, S.L. (DGV) y XIMO DUALD, S.L.
También como
Así mismo, serán responsables del pago de la pena de multa impuesta al autor y a los cooperadores necesarios, de manera directa y solidaria las personas jurídicas en cuyo nombre o por cuya cuenta actuaron aquéllos, es decir, C3 INGENIERÍA DE LA CONSTRUCCIÓN, S.L., EIA INGENIERÍA, S.L., TRABAJOS AUXILIARES DEL SIGLO XXI, S.L.(TRAUX), RED MORENO, S.L., ALTOS DEL CARRICHAL, S.L., PREXINT BOTANICS, S.L., DESARROLLO GRAN VÍA, S.L. (DGV), GRIBAL, S.L., LES SIMETES DE PARTAGÁS, S.L., HERRERO MANTENIMIENTO, S.L., MECANIZADOS DE LEVANTE, S.L. y MECANIZACIONES HERMANOS MUÑOZ, S.L.
Por vía de responsabilidad civil, los acusados, conjunta y solidariamente, indemnizarán a la Hacienda Pública, en la suma de UN MILLÓN QUINIENTOS VEINTE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS (1.520.451,71 €), más los intereses de demora prevenidos en el artículo 26 y Disposición Adicional Décima de la LGT, y los intereses legales prevenidos en el artículo 576 de la L.E.C.
Del pago de todas las cantidades fijadas en concepto de responsabilidad civil, responderán subsidiariamente las mercantiles C3 INGENIERÍA DE LA CONSTRUCCIÓN, S.L., EIA INGENIERÍA, S.L., TRABAJOS AUXILIARES DEL SIGLO XXI, S.L. (TRAUX), RED MORENO, S.L., ALTOS DEL CARRICHAL, S.L., PREXINT BOTANICS, S.L., DESARROLLO GRAN VÍA, S.L. (DGV), GRIBAL, S.L., LES SIMETES DE PARTAGÁS, S.L., HERRERO MANTENIMIENTO, S.L., MECANIZADOS DE LEVANTE, S.L. y MECANIZACIONES HERMANOS MUÑOZ, S.L.
También como
Así mismo, serán responsables del pago de la pena de multa impuesta al autor y a los cooperadores necesarios, de manera directa y solidaria las personas jurídicas en cuyo nombre o por cuya cuenta actuaron aquéllos, es decir, C3 INGENIERÍA DE LA CONSTRUCCIÓN, S.L., EIA INGENIERÍA, S.L., TRABAJOS AUXILIARES DEL SIGLO XXI, S.L.(TRAUX), RED MORENO, S.L., ALTOS DEL CARRICHAL, S.L., PREXINT BOTANICS, S.L., DESARROLLO GRAN VÍA, S.L. (DGV), GRIBAL, S.L., LES SIMETES DE PARTAGÁS, S.L., HERRERO MANTENIMIENTO, S.L., MECANIZADOS DE LEVANTE, S.L. y MECANIZACIONES HERMANOS MUÑOZ, S.L.
Por vía de responsabilidad civil, los acusados, conjunta y solidariamente, indemnizarán a la Hacienda Pública, en la suma de CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS CATORCE EUROS CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (468.614,24 €), más los intereses de demora prevenidos en el artículo 26 y Disposición Adicional Décima de la LGT, y los intereses legales prevenidos en el artículo 576 de la L.E.C.
Del pago de todas las cantidades fijadas en concepto de responsabilidad civil, responderán subsidiariamente las mercantiles C3 INGENIERÍA DE LA CONSTRUCCIÓN, S.L., EIA INGENIERÍA, S.L., TRABAJOS AUXILIARES DEL SIGLO XXI, S.L. (TRAUX), RED MORENO, S.L., ALTOS DEL CARRICHAL, S.L., PREXINT BOTANICS, S.L., DESARROLLO GRAN VÍA, S.L. (DGV), GRIBAL, S.L., LES SIMETES DE PARTAGÁS, S.L., HERRERO MANTENIMIENTO, S.L., MECANIZADOS DE LEVANTE, S.L. y MECANIZACIONES HERMANOS MUÑOZ, S.L.
Así mismo, serán responsables del pago de la pena de multa impuesta al autor y a los cooperadores necesarios, de manera directa y solidaria las personas jurídicas en cuyo nombre o por cuya cuenta actuaron aquéllos, es decir, C3 INGENIERÍA DE LA CONSTRUCCIÓN, S.L., EIA INGENIERÍA, S.L., TRABAJOS AUXILIARES DEL SIGLO XXI, S.L. (TRAUX), RED MORENO, GRIBAL, S.L.S.L., REMEL 2002, S.L. y XIMO DUALD, S.L.
Por vía de responsabilidad civil, los acusados, conjunta y solidariamente, indemnizarán a la Hacienda Pública, en la suma de TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO EUROS CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS (394.864,31 €), más los intereses de demora prevenidos en el artículo 26 y Disposición Adicional Décima de la LGT, y los intereses legales prevenidos en el artículo 576 de la L.E.C.
Del pago de todas las cantidades fijadas en concepto de responsabilidad civil, responderán subsidiariamente las mercantiles C3 INGENIERÍA DE LA CONSTRUCCIÓN, S.L., EIA INGENIERÍA, S.L., TRABAJOS AUXILIARES DEL SIGLO XXI, S.L. (TRAUX), RED MORENO, GRIBAL, S.L.S.L., REMEL 2002, S.L. y XIMO DUALD, S.L.
Responderán, como responsables a título lucrativo, hasta el límite de su respectiva participación, que deberá ser determinado en ejecución de sentencia, David y Domingo.
Así mismo, serán responsables del pago de la pena de multa impuesta al autor y a los cooperadores necesarios, de manera directa y solidaria las personas jurídicas en cuyo nombre o por cuya cuenta actuaron aquéllos, es decir, C3 INGENIERÍA DE LA CONSTRUCCIÓN, S.L., EIA INGENIERÍA, S.L., TRABAJOS AUXILIARES DEL SIGLO XXI, S.L. (TRAUX), RED MORENO, GRIBAL, S.L.S.L., REMEL 2002, S.L. y XIMO DUALD, S.L.
Por vía de responsabilidad civil, los acusados, conjunta y solidariamente, indemnizarán a la Hacienda Pública, en la suma de DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS SETENTA Y SIETE EUROS CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (277.577,78 €), más los intereses de demora prevenidos en el artículo 26 y Disposición Adicional Décima de la LGT, y los intereses legales prevenidos en el artículo 576 de la L.E.C.
Del pago de todas las cantidades fijadas en concepto de responsabilidad civil, responderán subsidiariamente las mercantiles C3 INGENIERÍA DE LA CONSTRUCCIÓN, S.L., EIA INGENIERÍA, S.L., TRABAJOS AUXILIARES DEL SIGLO XXI, S.L. (TRAUX), RED MORENO, GRIBAL, S.L.S.L., REMEL 2002, S.L. y XIMO DUALD, S.L.
Responderán, como responsables a título lucrativo, hasta el límite de su respectiva participación, que deberá ser determinada en ejecución de sentencia, David y Domingo.
Así mismo, serán responsables del pago de la pena de multa impuesta al autor y a los cooperadores necesarios, de manera directa y solidaria las personas jurídicas en cuyo nombre o por cuya cuenta actuaron aquéllos, es decir, GRIBAL, S.L. y XIMO DUALD, S.L.
Por vía de responsabilidad civil, los acusados, conjunta y solidariamente, indemnizarán a la Hacienda Pública, en la suma de DOSCIENTOS DIECISÉIS MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y TRES EUROS CON DIECISÉIS CÉNTIMOS (216.843,16 €), más los intereses de demora prevenidos en el artículo 26 y Disposición Adicional Décima de la LGT, y los intereses legales prevenidos en el artículo 576 de la L.E.C.
Del pago de todas las cantidades fijadas en concepto de responsabilidad civil, responderán subsidiariamente las mercantiles GRIBAL, S.L. y XIMO DUALD, S.L.
Como
También como
Así mismo, serán responsables del pago de la pena de multa impuesta a los cooperadores necesarios, de manera directa y solidaria las personas jurídicas en cuyo nombre o por cuya cuenta actuaron aquéllos, es decir, ALTOS DEL CARRICHAL, S.L., PREXINT BOTANICS, S.L., RED MORENO, S.L., TRABAJOS AUXILIARES DEL SIGLO XXI, S.L. (TRAUX), HERRERO MANTENIMIENTO, S.L., LES SIMETES DE PARTAGÁS, S.L., MECANIZADOS DE LEVANTE, S.L. y MECANIZACIONES HERMANOS MUÑOZ, S.L.
Por vía de responsabilidad civil, los acusados, conjunta y solidariamente, indemnizarán a la Hacienda Pública, en la suma de TRESCIENTOS DOCE MIL CIENTO NOVENTA Y UN EUROS CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (312.191,27 €), más los intereses de demora prevenidos en el artículo 26 y Disposición Adicional Décima de la LGT, y los intereses legales prevenidos en el artículo 576 de la L.E.C.
Del pago de todas las cantidades fijadas en concepto de responsabilidad civil, responderá directa y solidariamente, como partícipe a título lucrativo, EXCAVACIONES ESCOTO, S.L. (ahora ECYSER MEDITERRÁNEO, S.L.) y así mismo, responderán subsidiariamente las mercantiles, ALTOS DEL CARRICHAL, S.L., PREXINT BOTANICS, S.L., RED MORENO, S.L., TRABAJOS AUXILIARES DEL SIGLO XXI, S.L. (TRAUX), HERRERO MANTENIMIENTO, S.L., LES SIMETES DE PARTAGÁS, S.L., MECANIZADOS DE LEVANTE, S.L. y MECANIZACIONES HERMANOS MUÑOZ, S.L.
Como
Así mismo, serán responsables del pago de la pena de multa impuesta a los cooperadores necesarios, de manera directa y solidaria las personas jurídicas en cuyo nombre o por cuya cuenta actuaron aquéllos, es decir, RED MORENO, S.L., TRABAJOS AUXILIARES DEL SIGLO XXI, S.L. (TRAUX), GRIBAL, S.L., DESARROLLO GRAN VÍA, S.L. (DGV) Y XIMO DUALD, S.L.
Por vía de responsabilidad civil, los acusados, conjunta y solidariamente, indemnizarán a la Hacienda Pública, en la suma de TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y DOS EUROS CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS (386.992,29 €), más los intereses de demora prevenidos en el artículo 26 y Disposición Adicional Décima de la LGT, y los intereses legales prevenidos en el artículo 576 de la L.E.C.
Del pago de todas las cantidades fijadas en concepto de responsabilidad civil, responderá directa y solidariamente, como partícipe a título lucrativo, EXCAVACIONES ESCOTO, S.L. (ahora ECYSER MEDITERRÁNEO, S.L.) y así mismo, responderán subsidiariamente las mercantiles RED MORENO, S.L., TRABAJOS AUXILIARES DEL SIGLO XXI, S.L. (TRAUX), PREXINT BOTANICS, S.L., GRIBAL, S.L., DESARROLLO GRAN VÍA, S.L. (DGV) Y XIMO DUALD, S.L.
Como
Así mismo, serán responsables del pago de la pena de multa impuesta a los cooperadores necesarios, de manera directa y solidaria las personas jurídicas en cuyo nombre o por cuya cuenta actuaron aquéllos, es decir, RED MORENO, S.L., TRABAJOS AUXILIARES DEL SIGLO XXI, S.L. (TRAUX), GRIBAL, S.L., DESARROLLO GRAN VÍA, S.L. (DGV) Y XIMO DUALD, S.L.
Por vía de responsabilidad civil, los acusados, conjunta y solidariamente, indemnizarán a la Hacienda Pública, en la suma de DOSCIENTOS QUINCE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE EUROS CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (215.459,93 €), más los intereses de demora prevenidos en el artículo 26 y Disposición Adicional Décima de la LGT, y los intereses legales prevenidos en el artículo 576 de la L.E.C.
Del pago de todas las cantidades fijadas en concepto de responsabilidad civil, responderá directa y solidariamente, como partícipe a título lucrativo, EXCAVACIONES ESCOTO, S.L. (ahora ECYSER MEDITERRÁNEO, S.L.) y así mismo, responderán subsidiariamente las mercantiles RED MORENO, S.L., TRABAJOS AUXILIARES DEL SIGLO XXI, S.L. (TRAUX), PREXINT BOTANICS, S.L., GRIBAL, S.L., DESARROLLO GRAN VÍA, S.L. (DGV) Y XIMO DUALD, S.L.
Como
Así mismo, serán responsables del pago de la pena de multa impuesta a los cooperadores necesarios, de manera directa y solidaria las personas jurídicas en cuyo nombre o por cuya cuenta actuaron aquéllos, es decir, DESARROLLO GRAN VÍA, S.L. (DGV), GRIBAL, S.L., TRABAJOS AUXILIARES DEL SIGLO XXI, S.L. (TRAUX) y XIMO DUALD, S.L.
Por vía de responsabilidad civil, los acusados, conjunta y solidariamente, indemnizarán a la Hacienda Pública, en la suma de OCHOCIENTOS CATORCE MIL DOSCIENTOS VEINTE EUROS CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (814.220,64 €), más los intereses de demora prevenidos en el artículo 26 y Disposición Adicional Décima de la LGT, y los intereses legales prevenidos en el artículo 576 de la L.E.C.
Del pago de todas las cantidades fijadas en concepto de responsabilidad civil, responderá directa y solidariamente, como partícipe a título lucrativo, ECYSER MEDITERRÁNEO, S.L. y así mismo, responderán subsidiariamente las mercantiles DESARROLLO GRAN VÍA, S.L. (DGV), GRIBAL, S.L., TRABAJOS AUXILIARES DEL SIGLO XXI, S.L. (TRAUX) y XIMO DUALD, S.L.
Como
Así mismo, serán responsables del pago de la pena de multa impuesta a los cooperadores necesarios, de manera directa y solidaria las personas jurídicas en cuyo nombre o por cuya cuenta actuaron aquéllos, es decir, DESARROLLO GRAN VÍA, S.L. (DGV), GRIBAL, S.L., TRABAJOS AUXILIARES DEL SIGLO XXI, S.L. (TRAUX) y XIMO DUALD, S.L.
Por vía de responsabilidad civil, los acusados, conjunta y solidariamente, indemnizarán a la Hacienda Pública, en la suma de TRESCIENTOS SETENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS QUINCE EUROS CON TRECE CÉNTIMOS (372.215,13 €), más los intereses de demora prevenidos en el artículo 26 y Disposición Adicional Décima de la LGT, y los intereses legales prevenidos en el artículo 576 de la L.E.C.
Del pago de todas las cantidades fijadas en concepto de responsabilidad civil, responderá directa y solidariamente, como partícipe a título lucrativo, ECYSER MEDITERRÁNEO, S.L. y así mismo, responderán subsidiariamente las mercantiles DESARROLLO GRAN VÍA, S.L. (DGV), GRIBAL, S.L., TRABAJOS AUXILIARES DEL SIGLO XXI, S.L. (TRAUX) y XIMO DUALD, S.L.
Como
Así mismo, serán responsables del pago de la pena de multa impuesta a los cooperadores necesarios, de manera directa y solidaria las personas jurídicas en cuyo nombre o por cuya cuenta actuaron aquéllos, es decir, TRABAJOS AUXILIARES DEL SIGLO XXI, S.L. (TRAUX), WALDRON, S.L., GAMAPARC 2001, S.L., DESARROLLO GRAN VÍA, S.L. (DGV) y EUROGRUP AYLING, S.L.
Por vía de responsabilidad civil, los acusados, conjunta y solidariamente, indemnizarán a la Hacienda Pública, en la suma de SEISCIENTOS DOS MIL CIENTO OCHENTA EUROS CON NUEVE CÉNTIMOS (602.180,09 €), más los intereses de demora prevenidos en el artículo 26 y Disposición Adicional Décima de la LGT, y los intereses legales prevenidos en el artículo 576 de la L.E.C.
Del pago de todas las cantidades fijadas en concepto de responsabilidad civil, responderá directa y solidariamente, como partícipe a título lucrativo, ECYSER MEDITERRÁNEO, S.L. y así mismo, responderán subsidiariamente las mercantiles TRABAJOS AUXILIARES DEL SIGLO XXI, S.L. (TRAUX), WALDRON, S.L., GAMAPARC 2001, S.L., DESARROLLO GRAN VÍA, S.L. (DGV) y EUROGRUP AYLING, S.L.
Como
Así mismo, serán responsables del pago de la pena de multa impuesta a los cooperadores necesarios, de manera directa y solidaria las personas jurídicas en cuyo nombre o por cuya cuenta actuaron aquéllos, es decir, TRABAJOS AUXILIARES DEL SIGLO XXI, S.L. (TRAUX), WALDRON, S.L., GAMAPARC 2001, S.L., DESARROLLO GRAN VÍA, S.L. (DGV) y EUROGRUP AYLING, S.L.
Por vía de responsabilidad civil, los acusados, conjunta y solidariamente, indemnizarán a la Hacienda Pública, en la suma de DOSCIENTOS CUATRO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SIETE EUROS CON OCHO CÉNTIMOS (204.667,08 €), más los intereses de demora prevenidos en el artículo 26 y Disposición Adicional Décima de la LGT, y los intereses legales prevenidos en el artículo 576 de la L.E.C.
Del pago de todas las cantidades fijadas en concepto de responsabilidad civil, responderá directa y solidariamente, como partícipe a título lucrativo, ECYSER MEDITERRÁNEO, S.L. y así mismo, responderán subsidiariamente las mercantiles TRABAJOS AUXILIARES DEL SIGLO XXI, S.L. (TRAUX), WALDRON, S.L., GAMAPARC 2001, S.L., DESARROLLO GRAN VÍA, S.L. (DGV) y EUROGRUP AYLING, S.L.
Como
Así mismo, serán responsables del pago de la pena de multa impuesta a los cooperadores necesarios, de manera directa y solidaria las personas jurídicas en cuyo nombre o por cuya cuenta actuaron aquéllos, es decir, CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS JAVIER RIBES, S.L., WALDRON, S.L., GAMAPARC 2001, S.L. Y EUROGRUP AYLING, S.L.
Por vía de responsabilidad civil, los acusados, conjunta y solidariamente, indemnizarán a la Hacienda Pública, en la suma de TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS DIEZ EUROS CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (358.310,41 €), más los intereses de demora prevenidos en el artículo 26 y Disposición Adicional Décima de la LGT, y los intereses legales prevenidos en el artículo 576 de la L.E.C.
Del pago de todas las cantidades fijadas en concepto de responsabilidad civil, responderá directa y solidariamente, como partícipe a título lucrativo, ECYSER MEDITERRÁNEO, S.L. y así mismo, responderán subsidiariamente las mercantiles CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS JAVIER RIBES, S.L., WALDRON, S.L., GAMAPARC 2001, S.L. Y EUROGRUP AYLING, S.L.
Como
Así mismo, serán responsables del pago de la pena de multa impuesta a los cooperadores necesarios, de manera directa y solidaria las personas jurídicas en cuyo nombre o por cuya cuenta actuaron aquéllos, es decir, CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS JAVIER RIBES, S.L., WALDRON, S.L., GAMAPARC 2001, S.L. y EUROGRUP AYLING, S.L.
Por vía de responsabilidad civil, los acusados, conjunta y solidariamente, indemnizarán a la Hacienda Pública, en la suma de DOSCIENTOS SESENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS SETENTA Y TRES MIL EUROS CON NOVENTA CÉNTIMOS (263.973,90 €), más los intereses de demora prevenidos en el artículo 26 y Disposición Adicional Décima de la LGT, y los intereses legales prevenidos en el artículo 576 de la L.E.C.
Del pago de todas las cantidades fijadas en concepto de responsabilidad civil, responderá directa y solidariamente, como partícipe a título lucrativo, ECYSER MEDITERRÁNEO, S.L. y así mismo, responderán subsidiariamente las mercantiles CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS JAVIER RIBES, S.L., WALDRON, S.L., GAMAPARC 2001, S.L. y EUROGRUP AYLING, S.L.
Como
Así mismo, también como
Igualmente se decreta el
-Vivienda sito en Teulada, en la CALLE000 nº NUM002, propiedad de los imputados Carmelo, Soledad, y de los partícipes a título lucrativo David y Domingo.
-Naves propiedad de AST INGENIEROS, S.L., sitas en la Zona Industrial de 'La Alberca' de la Nucia, naves adquiridas con fecha 6 de septiembre de 2001 por el acusado Gonzalo en nombre de la mercantil AST INGENIEROS, S.L.
Firme que sea esta resolución, remítase testimonio de la misma a los órganos competentes de la Administración Tributaria, a los efectos prevenidos en la Disposición Adicional Décima de la Ley General Tributaria.
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que deberá prepararse por escrito ante esta Sala, en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación de la sentencia'.
Acumula el recurrente al presente motivo el subtipo quinto del motivo decimotercero, por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española relativo a la presunción de inocencia y del artículo 9.3 de la Constitución Española que proscribe la arbitrariedad de los poderes públicos, también por el cauce del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
a) Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra Constitución Española en su artículo 24, números 1 y 2, en relación con el artículo 53, número 1, del propio Texto Constitucional. Se ha lesionado el derecho a la presunción de inocencia del recurrente, porque es objetable la valoración de la prueba que hace la Audiencia Provincial de Valencia, desde la perspectiva de los requisitos de la prueba indiciaria que permitan que esta quiebre la presunción de inocencia.
b) Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra nuestra Constitución Española en su artículo 24, número 1, en relación con el artículo 120.3 del propio texto constitucional. Se ha lesionado el derecho a la tutela judicial efectiva por ausencia de motivación si cabe, más exigible, en las sentencias dictadas sobre la base de la denominada prueba de indicios.
Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de abril de 2018, dictándose posteriormente autos de prórroga debido a la complejidad del tema objeto de estudio, de las cuestiones planteadas y de la densidad de los recursos interpuestos, así como de la numerosa documentación obrante en la causa.
Fundamentos
La sociedad TERRA MÍTICA PARQUE TEMÁTICO DE BENIDORM, S.A. (en adelante TERRA MITICA) se constituyó mediante escritura de 27 de enero de 1998, para la construcción, puesta en funcionamiento y explotación del conocido Parque Temático de Benidorm, iniciándose la construcción del mismo que requirió de una inversión muy relevante dada su magnitud, y siendo necesaria la realización de numerosas obras para la construcción del parque, instalación de las atracciones y creación de la jardinería, que era sin duda un elemento primordial en el parque temático.
Paralelamente, en las inmediaciones del parque se desarrollaban los viales y accesos al parque temático, obras también muy relevantes, tanto de construcción como de jardinería, que sin embargo, no correspondían a la sociedad TERRA MITICA, y que eran desarrolladas por la sociedad entonces denominada SOCIEDAD DE PROYECTOS TEMATICOS DE ALICANTE (SPTA).
TERRA MITICA contaba con un consejo de administración, con una comisión ejecutiva (órgano más reducido que el anterior y que por tanto podría presentar mayor agilidad para el seguimiento de la sociedad, formado por algunos miembros del consejo), pero para la dirección y gerencia de la sociedad se nombra a un Director General, D. Mauricio, quien años más tarde, esto es, con posterioridad a los hechos objeto del procedimiento, sería sustituido por D. Alexander. Debe considerarse que estamos hablando de una sociedad mercantil de grandes dimensiones, en la que participaban como accionistas relevantes entidades (la SPTA y diversas entidades financieras) y otros numerosos accionistas (mas de 400), y hablamos por otra parte de la realización de unas obras de gran magnitud y de cuantiosas inversiones, de modo que la forma más operativa y ágil de funcionamiento exigía el nombramiento de directivos que se ocupasen directamente de la gestión diaria de la sociedad. Además del Director General, la sociedad contaba asimismo con una serie de cargos directivos, entre otros, un Director de Contratación y Servicios Generales, D. Benjamín, un Director financiero, un Director Técnico (D. Borja) y un Director de operaciones.
La apertura del parque estaba prevista para finales de julio del año 2000, lo que implicó que durante la fase de construcción del parque participasen numerosas empresas con numerosos trabajadores, y que la sociedad tuviese que hacer frente, como es lógico, a muy numerosas facturas.
Estas circunstancias fueron aprovechadas por los condenados, entre los que se encuentran dos directivos del Parque, D. Benjamín y D. Borja, para defraudar a la referida sociedad, procurando que terceros obtuviesen cantidades de la misma por trabajos que nunca se realizaron. Así las cosas, la mecánica, tal y como dispone el relato de hechos probados de la sentencia objeto de recurso, era la siguiente: en connivencia con los demás condenados, D. Juan Manuel y D. Eusebio, formaron junto con D. Carmelo, una trama liderada por éste para defraudar a la entidad TERRA MÍTICA. Esto se llevó a cabo, por medio de diferentes sociedades gestionadas por los referidos acusados, que se dedicaron a emitir facturas falsas contra mi mandante por trabajos no realizados por sus empresas (sí habían sido realizados pero por otras empresas distintas), relativos a la construcción y al mantenimiento de la jardinería del parque. En el caso de C3, facturó a TERRA MITICA unos mismos trabajos en diversas ocasiones.
Dicha trama contó con el conocimiento y apoyo de D. Benjamín, Director del Departamento de Contratación -cuya función en el parque consistía en comprobar que detrás de las facturas que se giraban a la mercantil, existía un contrato real-, quien a sabiendas de su irrealidad e improcedencia, se encargaba de legitimar estas facturas y otorgarles la apariencia de veracidad necesaria para su cobro. Por su parte, D. Borja, Director técnico, sellaba las facturas falsas en señal de verificación de que las obras estaban realizadas. Con dicha colaboración se logró que TERRA MÍTICA fuera abonando estos gastos, ocasionando con ello, un perjuicio económico a la sociedad.
1. Argumenta que la sentencia recurrida, pese a reconocer que TERRA MITICA solicita entre los componentes de la indemnización que le debe ser abonada por los condenados los intereses legales de las facturas desde que las pagó, 'olvida' tratar el tema pues no hace referencia al mismo ni en el apartado de 'Responsabilidad Civil' en la página 403 ni en ningún otro apartado de la sentencia; trata, en dicho apartado, exclusivamente el tema de los intereses moratorios solicitados por la Abogacía del Estado para la Agencia Tributaria, pero no para TERRA MITICA, y finalmente, condena a abonar a TERRA MITICA la cantidad de 1.158.661,17 euros más los intereses prevenidos en el artículo 576 LEC, sin hacer mención alguna a los intereses moratorios. Es decir, que se pronuncia sobre los intereses pero los estima de modo insuficiente.
2. Conforme establece la jurisprudencia de esta Sala Segunda (STS 758/2016, de 13 de octubre):
'En toda reclamación judicial civil, de una cantidad proveniente ora de una fuente legal, ora de un contrato, ora de un cuasicontrato, ora de un delito (caso de reclamación separada: art. 109.2 CP o de actos y omisiones en los que intervenga cualquier género de culpa o negligencia, los daños y perjuicios se rigen por lo dispuesto en los arts. 1100, 1101 y 1108 CC, esto es, el devengo de intereses se produce cuando el deudor incurre en mora'.
De igual modo, las SSTS 179/2017, de 22 de marzo, 171/2016, de 3 de marzo, en línea con la 25/2014, de 29/01/2014, señalan que: 'En cuanto al abono de los intereses legales, es cuestión detalladamente analizada en la STS núm. 882/2014, de 19 de diciembre; donde se recuerda que de manera general esta Sala reconduce el régimen de la responsabilidad civil dimanante de delito al campo del derecho civil, a sus principios y normativa específica, siempre que no exista un especial precepto de naturaleza penal que limite o modifique su régimen; y consecuentemente, como en toda reclamación judicial civil de una cantidad proveniente de una fuente legal, de un contrato, de un cuasicontrato, de un delito (caso de reclamación separada previstos en el artículo 109.2 CP) o de actos y omisiones en los que intervenga cualquier género de culpa o negligencia, los daños y perjuicios se rigen, salvo disposición legal específica, por lo dispuesto en los artículos 1100, 1101 y 1108 del CC'.
'Esto es, el devengo de intereses se produce cuando el deudor incurre en mora, que superada la aplicación mecánica del brocardo
Por su parte la STS 618/2016, de 8 de julio, explica respecto a la fecha concreta del inicio de su devengo:
'(...) de una parte, ésta no debe fijarse en la de la Sentencia de instancia, porque, como se acaba de ver, esos intereses moratorios compensatorios del perjuicio que el transcurso del tiempo ocasiona con el retraso de la satisfacción de lo adeudado, en forma de lucro cesante, nunca han de confundirse, como ha hecho el Juzgador 'a quo' (en línea incluso con alguna Sentencia de esta misma Sala como la de 29 de abril de 1998), con los de estricto carácter procesal, que se justifican por la dilación en el cumplimiento del mandato judicial, previstos en el artículo 921 de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil (hoy 576 de la vigente), de otro lado, también hay que recordar que, según el régimen establecido en el Código Civil, a su vez 'los intereses vencidos devengan el interés legal desde que son judicialmente reclamados...' (art. 109)'.
'Esa reclamación, en el orden penal, sólo se produce, por consiguiente, con la interposición de la querella oportuna o, en todo caso, con la presentación del escrito de Acusación por quien se personó en los autos con posterioridad a su inicio, como Acusador particular (en el mismo sentido, la ya citada STS de 14 de Marzo de 2003, frente a lo que, en su día, efectivamente, han sostenido algunas Resoluciones de este Tribunal, a las que se refiere el Recurso, como las de 29 de Octubre de 1991 y 1 de Febrero y 18 de Octubre de 1996, que establecían el comienzo de la producción de intereses de mora coetáneo a la fecha de comisión del delito origen de éstos)'.
'También, la Sentencia de esta Sala nº 298/2003, de 14 de marzo, señalaba: A la luz de tales orientaciones jurisprudenciales y trasladándolas a nuestro caso, no puede prosperar en su integridad la pretensión alegada, al solicitar el devengo del interés (daños y perjuicios) desde la fecha de comisión del delito'.
'En mora sólo incurrieron los acusados desde el momento de la presentación de la querella en que se reclaman los daños y perjuicios (aunque sea de forma genérica) ocasionados por el delito'.
'Si algún acusador particular, se personó sin querella, constituyéndose en parte como perjudicado, desde la fecha, en que haciéndolo así, interesó la condena de los culpables y la reparación del daño sufrido (escrito de calificación provisional)'.
Y de igual modo en la STS 171/2016, de 3 de marzo, decíamos: 'Estos intereses moratorios, como indicábamos y establece el artículo 1100 CC, se computan desde el día en que el acreedor los reclame judicial o extrajudicialmente. Es decir, a diferencia de los procesales, los intereses por mora han de ser expresamente reclamados y esta Sala Segunda ha entendido en sus más recientes resoluciones que, a falta de anterior reclamación judicial o extrajudicial, el día inicial del cómputo será el de interposición de la querella (entre otras STS, 605/2009 de 12 de mayo ó 28/2014 de 28 de enero), tal como acontece en autos; o en su defecto, la de presentación del escrito de acusación por quien se personó en los autos con posterioridad a su inicio, como acusador particular ( STS 370/2010 de 29 de abril o la 488/2014 de 11 de junio)'.
3. Consecuentemente, de conformidad con la anterior doctrina jurisprudencial, debe estimarse el motivo y condenar al abono de los intereses moratorios desde el escrito de conclusiones provisionales en que opera la 'interpelación judicial'.
Si bien, conviene advertir, en cuanto al alcance de esta condena, como especifica la STS núm. 105/2018 de 1 de marzo, que tal condena a los intereses moratorios, no opera contra los responsables civiles subsidiarios, para quienes la deuda no es exigible hasta la excusión de bienes o insolvencia del responsable directo.
1. Reseña que algunas de las obras facturadas por PREXINT a Terra Mítica (facturas números 22, 24, 36 y 38 -ajardinamiento de 4 parterres en la fachada principal, ajardinamiento en patio interior de oficinas, ajardinamiento de la 'isleta del olivo zona Grecia', y ajardinamiento 'preparque'-), cuando PREXINT fue requerida por la AEAT, afirmó haberlas subcontratado a GREEN JARDINERIA, y esta última llevó al Inspector unos presupuestos realizados a PREXINT. Lo que hizo el Inspector fue considerar, sin mayores indagaciones, que las obras habían sido realizadas por GREEN y no admitir lo sobrefacturado por PREXINT a TERRA MITICA en la medida en que PREXINT no había hecho nada, pero dio sin más comprobaciones por válidos los trabajos de GREEN, lo que ha provocado que en sentencia se minore la indemnización que ha de ser abonada a TERRA MITICA en 35.862.217 pts. (215.536 €). La AEAT en aquel momento (año 2005) y como es obvio, no conocía todas las evidencias documentales que se han expuesto en este escrito, ni tampoco las testificales que se han practicado en juicio.
De forma que, el Tribunal de instancia, explica la recurrente, al haber partido de la base del informe escrito de la AEAT y sin duda dada la complejidad e inmensidad del proceso, y la inmensa cantidad de facturas que ha tenido que manejar, no ha reparado en todas las pruebas que confirman la falsedad íntegra de las facturas de PREXINT por no haber hecho GREEN los trabajos, sino las demás empresas que en este escrito hemos referido que tenían contratos con TERRA MITICA.
Para llegar a tal conclusión, desgrana su argumentario en cuatro diversos apartados:
1º.- Falsedad de las facturas por inexistencia de contrato entre PREXINT y TERRA MITICA para esas obras, realizándose todos los contratos por escrito y siguiendo unos procedimientos obrantes en las actas de la comisión ejecutiva. Contratación de la totalidad de las obras de jardinería por TERRA MITICA con AGROVERT y DALMAU, TECONMA SIOSER, VIVEROS GIMENO y la UTE TERRA VERD.
2º.- Falsedad de las facturas por cuanto a todos los agentes de la construcción se les exigían certificaciones de obra y relaciones valoradas de todos los trabajos que se hacían, no existiendo esta documentación respecto de PREXINT ni respecto de GREEN JARDINERIA.
3º.- Falsedad de las facturas de PREXINT por trabajos pretendidamente subcontratados con GREEN JARDINERIA por cuanto dichos trabajos fueron realmente ejecutados por la UTE TERRA VERD (y empresas subcontratadas por la misma), AGROVERT y DALMAU, VIVEROS GIMENO y TECONMA SIOSIER.
4º.- Elementos obrantes en las propias facturas de GREEN JARDINERIA determinantes de su falsedad, documento en que consta el engaño del representante de GREEN al Inspector de la Agencia Tributaria y admisión por el Inspector en el acto del Juicio oral de la postura de esta parte respecto de las facturas de GREEN.
Donde relaciona una multiplicidad de actas de la comisión ejecutiva de TERRA MITICA, el contrato de 8 de abril de 1999 (del que dice 'denominado de forma extraña contrato de gerencia de las obras de ajardinamiento el riego'), suscrito entre TERRA MÍTICA y la UTE TERRA VERD, el pliego de bases y prescripciones técnicas para la contratación de obra de 'AJARDINAMIENTO Y RIEGO (EXCEPTO ÁRBOLES) PARQUE TEMATICO DE BENIDORM, las diversas subcontrataciones de la UTE TERRA VERD del encargo que TERRA MITICA le había realizado de la totalidad de la jardinería del parque, excepto árboles (riego incluido), contrato con BOVIS, tomos íntegros de la causa 38, 39 y 40; certificaciones de las obras de jardinería y su cronología, expediente núm. 19 de la AEAT, actas de recepción provisional de los trabajos de jardinería contratados con UTE TERRA VERD, TECONMA SIOSER, AGROVERT, DALMAU y VIVEROS GIMENO, actas de reuniones de obras de diversas fechas, informe pericial de la Universidad Miguel Hernández de marzo de 2015 (titulado 'Auditoría de distintas obras y servicios realizados para TERRA MITICA'), declaraciones testificales de D. Sabino y D. Serafin de BOVIS, de diversos trabajadores de Terra Mítica de Severino de LUBASA, jefe de obra de la UTE TERRA VERD, de Carlos Miguel, representante legal de TECONMA, de D. Saturnino, propietario de GREEN JARDINERIA, las respuestas del Inspector de Hacienda Sr. Victor Manuel al interrogatorio realizado en el plenario por el Letrado de la recurrente...
2. Concorde reiterada jurisprudencia, la finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECr, consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y
Consecuentemente, este motivo
No observadas por el recurrente, las prescripciones normativas y jurisprudenciales que exige el motivo, pues en vez de designar los particulares de documento literosuficiente, que permita la alteración o adición del relato histórico por acreditación autónoma del hecho que se trata de incorporar a los hechos probados, sin explicación, adición o complementaria alguna, lo que interesa es, en profusa argumentación, una valoración conjunta de una muy copiosa prueba documental, lo que obviamente resta fuera del ámbito de este motivo. Tanto más, donde no resulta viable de ninguno de los documentos mencionados en su argumentación, poder concluir de modo indubitado, sin complementación probatoria y/o argumentativa alguna que esas concretas obras no se realizaran por GREEN JARDINERIA; obviamente, al margen de lo que pudiera resultar en una valoración interrelacionada y argumentada del cuadro probatorio, actividad que excede del límite de este motivo e inviable en cuanto supone una corrección fáctica peyorativa en casación; razón por la cual, en cualquier caso, la estimación del motivo por
3. La STS 277/2018 de 8 de junio (FJ 12), con citas de las SSTS STS 976/2013, de 30 diciembre y 146/2014, de 14 de febrero, explica detalladamente las razones y evolución de la conclusión, en la que resulta vedado contra reo y sin una audiencia personal, imponer nuestra valoración de la prueba documental por encima de la que haya efectuado el Tribunal de instancia. Si no la ha valorado, o no ha razonado su discrepancia, la única solución procesal posible es el reenvío como se hace en la mayor parte de los motivos por quebrantamiento de forma y en algunos de los motivos por infracción de precepto constitucional.
La inviabilidad de mutar en vía de recurso, una condena absolutoria o simplemente trocarla en forma perjudicial para el acusado, no ya por revalorización de prueba personal, sino incluso por nueva valoración fundada en prueba documental ( art. 849.2 LECr en sede de casación), no es posible conforme reiterada doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sin oírle (vd. por todas, la STEDH de 16 de noviembre de 2010, asunto García Hernández c. España); pero el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2012 sentó como criterio la imposibilidad de habilitar un trámite en casación para oír al acusado ante la eventualidad de la revocación de una sentencia absolutoria por razones probatorias. Esa audiencia no es compatible con la naturaleza de la casación. Ese acuerdo indirectamente suponía privar de viabilidad al art. 849.2º cuando se blande para reclamar una condena ex novo o una agravación contra reo apoyándose en una valoración fáctica que se quiere contrarrestar con documentos. ( STS 70/2014, de 3 de febrero y STS 277/2018, de 8 de junio).
Si bien, conviene advertir, que ello no impide ponderar el acervo probatorio aquí designado, esencialmente documental, cuando se ponderen los motivos de otros recurrentes, que en base, fundamentalmente, de presunción de inocencia, afirmen en contra de la resolución recurrida, que las obras designadas en las facturas afirmadas como mendaces en la declaración de hechos probados, fueron efectivamente realizadas por las entidades emisoras de las mismas.
El motivo se desestima.
1. Reprocha el recurrente que la sentencia recurrida recoja únicamente 'la impresión que las diligencias han causado en el ánimo de la Sala', como reza textualmente su página 343, es decir, la convicción subjetiva de los juzgadores de instancia, que únicamente se sostiene, afirma, en su intuición personal, sin apoyo en prueba alguna. En especial, afirma tal carencia de prueba, sobre dos extremos: a) el conocimiento de que el coacusado Carmelo, se atribuía funciones de gerencia de Jardinería en el Parque, sin contrato alguno que le atribuyera tal condición; y b) la autorización del pago de determinados gastos ficticios que tenían el visto bueno de la dirección técnica, conociendo la irrealidad de tales gastos. E igualmente tal cuestionamiento lo extiende a la afirmación de su connivencia con el coacusado Benjamín.
Añade que los indicios, por los que se afirma acreditado en la sentencia, la falsedad de las facturas, no tienen relación con el recurrente. Sin que se concluyera la existencia de lucro personal.
Y ultima, con la aseveración, de que se limitó a autorizar, desconociendo que fueran falsas, facturas, que además, venían aceptadas por la dirección facultativa; y el recuerdo, de que en esas mismas circunstancias, se absolvió a Iván, Presidente del Consejo de Administración de Terra Mítica, así como a Mauricio.
Con la adición de que la acusación popular, TERRA MITICA, eventual perjudicado por el 'inexistente' delito de estafa por el que ha resultado condenado, apostilla, no formuló acusación alguna contra él.
2. La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que
Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.
Consecuentemente no basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo:
En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.
Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.
3. Como adelantamos, es posible declarar probado un hecho principal mediante un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, pero ciertamente, estos deben reunir una serie de condiciones. Concretamente, desde el punto de vista material, que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí. Y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta ( STS núm. 318/2015, de 28 de mayo).
Si bien, debemos advertir con la STS núm. 77/2014, de 11 de febrero y las que allí se citan ( SSTS 744/2013, 14 de octubre; 593/2009, 8 de junio; y 527/2009, 27 de mayo) que el análisis descompuesto y fraccionado de diferentes indicios puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. Pues el grado de aceptación de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 24.2 CE, no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes.
La fragmentación del resultado probatorio para analizar separadamente cada uno de los indicios es estrategia defensiva legítima, pero no es forma racional de valorar un cuadro probatorio ( STS 631/2013, de 7 de junio).
Además en autos, el necesario análisis individualizado de cada recurrente, no puede acometerse sin su contextualización en la trama global organizada; como tampoco la aportación a los diversos eslabones en la facturación sin la sistemática concatenación establecida en el fraude, de modo que la relacionada conducta entre los partícipes, refuerza la recíproca corroboración de su participación en el entramado delictivo; de modo que en una causa de esta extensión, el encontrar una aseveración aislada o un documento de ambiguo significado, en absoluta descontextualización con el resultado contrario del general acervo probatorio, difícilmente podrá otorgársele eficacia, salvo lógicamente, que resultara justificada y explicada su especial convicción, pese a contradecir el resto del material probatorio.
4. En cuanto a las razones que han llevado por parte de Terra Mítica a no formular acusación contra sus dos directivos que han resultado condenados, Benjamín y Borja, son explicadas elocuente y razonablemente por la misma:
A TERRA MITICA se le reclamaba por el Ministerio Fiscal y por la AEAT como responsable civil subsidiaria por un delito fiscal del que le suponían beneficiaria, por unos hechos, unas facturas falsas, que realmente eran un atentado contra la propia sociedad y que han perjudicado a la sociedad y a sus accionistas. Al situar a la sociedad en posición de responsable civil, cuando su posición debió ser solo la de acusación, lógicamente se colocaba a mi mandante en una situación procesal perjudicial en la que su interés acusatorio se ha visto degradado por la necesidad de defenderse. Un ejemplo es que TERRA MITICA podría haber tenido interés en que salieran a la luz otras facturas falsas que pudieran haberse producido además de las que están en las actuaciones, pero sucedía que, a mas facturas falsas, mayor sería la reclamación de la AEAT contra la propia TERRA MITICA por los impuestos de IVA e Impuesto de Sociedades, por lo que la sociedad forzosamente veía degradado su interés en instar una acusación relativa a un mayor número de facturas. Cierto que si TERRA MITICA se veía forzada a pagar ese IVA lo podría reclamar de los acusados, pero las cosas todos sabemos no son así, de momento TERRA MITICA es la entidad solvente a la que le corresponde pagar, y después tiene que intentar cobrar de los acusados, la inmensa mayoría insolventes, como desde luego lo es el Sr. Benjamín.
5. En cuanto a las absoluciones de Iván, Presidente del Consejo de Administración de Terra Mítica, así como a Mauricio, están debidamente motivadas en la resolución recurrida (fundamentos cuadragésimo tercero y cuadragésimo cuarto, respectivamente), donde se razona que en relación con ninguno de los dos, parece acreditado que fueran conocedores ni participaran en el entramado de empresas creado por el Sr. Carmelo, con la necesaria colaboración del resto de los imputados; ni, claro está, fueran conscientes de que se estuvieran abonando facturas 'falsas', donde figuraban como conceptos obras que no se habían realizado, incluso que ni siquiera se les había encomendado. Al margen de que con frecuencia se hubieran realizado por las entidades a quienes se les había contratado para ello y lógicamente, también cobraban por ello.
Mientras que respecto del recurrente, la sentencia justifica y motiva detalladamente las razones de condena:
(...) pese a que era plenamente consciente de cuál era el procedimiento de contratación protocolizado en el parque temático, al haber tenido intervención directa en su implantación, y conociendo la imposibilidad de realizar contrataciones verbales, salvo en cuestiones de funcionamiento diario y que supusieran gastos irrelevantes, dio el visto bueno al pago de facturas que no sólo no venían amparadas por un contrato escrito, sino que ni siquiera se correspondían con trabajos realmente ejecutados. Su intervención en los documentos a que nos hemos referido, obrantes al tomo 11 de las actuaciones, supusieron permitir que se desarrollara y consumara el engaño a TERRA MÍTICA PTB, que supuso un perjuicio económico para dicha entidad de 1.344.046,95 € (223.630.596 pesetas), IVA incluido. Ciertamente, sin haber pasado las propuestas de gasto y las facturas por el Departamento de Contratación, a propuesta del Director Técnico, sin olvidar la aprobación del gasto por el Departamento Financiero, con cuyo control también se hizo, nunca se hubieran pagado dichas facturas ficticias (FJ 46º)
Especificidad de su comportamiento que se contextualiza con otros episodios de la resolución recurrida, donde se explica cómo los directivos de la entidad TERRA MITICA, Borja y Benjamín actuaron de forma coordinada con Carmelo, de modo que Borja, hacía las propuestas de gasto, que eran aprobadas por el Departamento de Contratación, a cuyo frente estaba Benjamín, omitiendo total y absolutamente el procedimiento que él mismo había establecido, como así expuso en el plenario, en similar manera a cómo ya hiciera en la SPTA, una contratación en modo cuasi-público que se autorizaba en comisión ejecutiva, existía constatación de las propuestas y en todo caso se formalizaba un contrato escrito, precisamente lo que el recurrente debía verificar para estampar su sello en la factura, la previa existencia de esta contratación escrita cuando validaba la factura.
El conjunto de la testifical practicada, acredita que los directivos con poder en TERRA MITICA, que tenían trato con Carmelo y con las empresas que tuvieron funciones de control (BOVIS, TERRA CONTROL, BUREAU VERITAS, GLOBAL IDOM) eran Benjamín y Borja.
Su relevancia, resulta igualmente en diversa documental, de muy diverso signo, como las actas de reuniones de Control de Proyecto, con especial mención de la celebrada el 4 de marzo de 1999 (objeto de anónima denuncia ante la AEAT en la que se indica que la Gerencia de Jardinería le fue sustraída a BOVIS); o en las actas de la Comisión Ejecutiva.
De todo ello resulta que es quien designa a Carmelo como gerente de Jardinería, excluyendo a BOVIS de sus funciones -sin formalizar contratación escrita alguna-, al igual que segrega la parte de jardinería de GLOBAL e igualmente la otorga a Carmelo, pero no transmite esta circunstancia a la comisión ejecutiva de TERRA MITICA; hasta el extremo significativo, como indica la acusación particular, de que fue la defensa de Carmelo quien al inicio del juicio aparta el documento nº 16, donde obraba la adjudicación a la entidad C3 INGENIERIA del mantenimiento provisional, firmado por Benjamín, documento oculto y desconocido para la comisión ejecutiva y para TERRA MITICA; apartamiento de GLOBAL y designación de V. Conesa por parte del recurrente, que resulta corroborado por la declaración testifical de Sabino.
A la vez, son varios los testigos que participaron en las obras de TERRA MITICA que han manifestado desconocer por completo a ALTOS DEL CARRICHAL, DESARROLLO GRAN VIA, RED MORENO, PREXINT BOTANICS; mientras que Borja y Benjamín, sellan las facturas que les presenta Carmelo por conceptos supuestamente realizados por aquellas, para que pudieran ser pagadas por TERRA MITICA e incluso le firman los 'peculiares' certificados que fueron utilizados para elaborar sus informes periciales.
En definitiva, Benjamín y Borja eran los directivos en TERRA MITICA que tenían el contacto con Carmelo, quienes acudían con él a las reuniones con las empresas de control; y los tres de común acuerdo validaron unas facturas falsas por trabajos que no habían sido realizados, Benjamín las firmó a sabiendas de que no se habían cumplido los férreos procedimientos de contratación por él mismo establecidos, sabía perfectamente que ni existían contratos escritos con las empresas emisoras de las facturas; mientras que Benjamín, le había otorgado a Carmelo, con ocultación de ello al Consejo de Administración, el mantenimiento provisional de la jardinería de manera verbal y le aceptó todas las facturas que Carmelo decidió pasar a la sociedad.
Facturación por nula actividad, plenamente acreditada, como veremos en el análisis de sucesivos recursos y que sin embargo, fueron abonadas por Terra Mítica; para lo cual devenía absolutamente necesario, el concurso y connivencia de quien presentaban las facturas y de los dos directivos, Benjamín y Borja que pese a inexistir contrato previo con las entidades que afirmaban la obra o el servicio y pese a su nula actividad sellaban el conforme en sus departamentos, lo que determinaba a la postre, su abono.
Abono carente de encomienda y contratación formalizada, con una facturación presentada por empresas que carecían de contrato alguno, por obras inexistentes, alguna vez duplicadas, donde incluso se adicionaba el sello de una
No existe relevación a BOVIS, firma reconocida en la gerencia de construcciones; no media acta donde se modifique el ámbito del contrato de BOVIS o se modifique el precio que deba recibir, de hecho siguió cobrando concorde a la inicial contratación y encomienda, pese a que de facto, la gerencia con la anuencia del recurrente, la realizaba Carmelo a través de esa espontánea y ajena al organigrama de Terra Mítica, Gerencia de Ajardinamiento y Riego, Proyecto Terra Mítica; lo que no era obstáculo para que ambos directivos, Benjamín y Borja, adicionaran el sello de su departamento y firma en señal de aprobación a la facturación donde el control resultaba del sello y firma estampados de la referida facturación.
Era absolutamente imposible que esos abonos de modo tan reiterado que llegó a alcanzar un montante global superior a doscientos veintitrés millones de pesetas, por obras inexistentes, concorde los informes periciales obrantes en autos, se autorizaran expresamente con su firma, por el recurrente al frente del Departamento de Contratación (y también de Financiación, tras acceder al mismo) y por Borja, al frente del Departamento Técnico, sin connivencia entre quien directa o indirectamente facturaba, ( Carmelo, a quien además Benjamín, había atribuido por vía de hecho, al margen de contratación alguna, la Gerencia del 'Ajardinamiento', lo que conllevaba eludir el efectivo control de la expresamente contratada para ello BOVIS, que mantenía su contrato vigente), sin el previo concierto entre los tres.
Borja como director técnico de la sociedad, junto con Carmelo como 'gerente de jardinería' colocado en evitación de BOVIS, validaba que esas obras estaban hechas por las empresas emisoras de las facturas, de la misma forma que Benjamín validaba que los emisores de las facturas estaban amparados por contratos válidamente efectuados con los requisitos exigidos en la empresa.
Trama, que permitía otorgar apariencia de veracidad a esas facturas y posibilitaban la emisión del talón que se remitía y presentaba a la última firma precisa para su abono, la del Director General de TERRA MITICA, D. Mauricio.
Las actas, el contrato con BOVIS y las declaraciones de sus representantes, evidencian como se elude el control de las certificaciones; y el mero examen de las facturas, complementadas con el informe pericial, permiten inferir de modo inequívoco, el concierto para defraudar.
En todo caso, que la actividad desplegada careciera de lucro propio acreditado, en nada empece a la conducta delictiva, que también se complace con el lucro ajeno.
2. La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECr., consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS núm. 126/2015, de 12 de mayo).
3. El motivo debe ser desestimado, pues no media contradicción ni incompatibilidad alguna entre los documentos invocados y el relato declarado probado, en ninguno de los dos casos expuestos; respecto al primero, la resolución explica que entre las distintas divisiones creadas para facilitar el funcionamiento de la entidad TERRA MÍTICA, se encontraban la División Económica y Financiera y la División de Contratación y Servicios Generales, que dirigió el recurrente Benjamín, quien compaginó la dirección de las dos divisiones anteriores a partir del 29 de marzo de 2001, tras el cese de Juan Ignacio como Director de la primera. Sin embargo, como se especifica en la sentencia recurrida, según la propia declaración del recurrente en juicio, el mismo entró en la SPTA en el año 1997, pasando ya en el año 1998 a TERRA MÍTICA PTB, concretamente, a la Dirección del Departamento de Contratación, pues, al parecer, tenía experiencia en la materia.
La intervención directiva del recurrente data de 1998 y no desde el 2001, aunque fuera a partir de esta fecha cuando asumió las funciones de Dirección del Departamento Financiero, compatibilizándola con la que ya venía ejerciendo. Es decir, el recurrente, D. Benjamín fue el sucesor de D. Juan Ignacio en el cargo de Director Financiero, pero anteriormente ya ocupaba un puesto de Director de Contratación, área con un rol fundamental en la tarea del control de la legalidad de las facturas y desde el cual, se encargaba de validar y dar apariencia de legalidad a las propuestas.
De modo que las facturas cuestionadas por la parte recurrente fueron emitidas por las entidades ALTOS DEL CARRICHAL, DESARROLLO GRAN VIA, PREXINT y RED MORENO en fechas en las que el recurrente, ejercía funciones directivas; circunstancia perfectamente compatible con el relato histórico, sin incurrir en contradicción alguna.
4. En cuanto a la segunda pretendida contradicción (motivo tercero), afirma el recurrente que deriva de que la sentencia declara probada la existencia de una concertación entre el propio Benjamín y Borja, respecto de las facturas objeto de enjuiciamiento en el año 2000, mientras que a la vez que declara probado que D. Borja no tuvo delegada la dirección técnica y la coordinación y supervisión técnica del parque hasta el 29 de marzo del año 2000, cuando existen facturas de febrero del año 2000.
De nuevo, la contradicción esgrimida, se revela como mero pretexto, para un estéril motivo. Ciertamente, el 29 de marzo de 2000, se hace constar de forma expresa en las adendas de los contratos de BOVIS y GLOBAL IDOM el cargo de Borja (folios 4630 y 4696 del Tomo 16), pero Borja ya ejercía el cargo de Director Técnico en TERRA MITICA desde un año antes, tal y como lo reconoció en su declaración en el plenario. Concretamente desde el 19 de abril de 1999.
En todo caso, basta el examen de la facturación de esas fechas, para ver en el expediente, la firma del aludido Borja, sobre el sello del Departamento Técnico en la factura, e incluso en las propuestas de gasto correspondientes:
- Folio 2865, tomo 10.- Factura de ALTOS DE CARRICHAL, S.L núm. 3/2000, de 11 de febrero de 2000, con sellos de 10 de marzo y 4 de mayo de 2000.
- Folios 2876-2877, tomo 11.- Factura de RED MORENO, S.L. núm. 529/2000 de 14 de febrero de 2000.
- Folios 2891-2892, tomo 11.- Factura de DESARROLLO GRAN VIA SL núm. 3/2000, de 14 de febrero de 2000.
- Folios 2920-2922, Tomo 11.- Factura de PREXINT BOTANICS, S.L núm. 9/2000, de 11 de febrero de 2000.
Igualmente, resulta acreditada la actividad como Director del Departamento Técnico de Borja, con estampación de su firma sobre el sello que así lo indica, en la siguiente documentación
- Folio 2967, Tomo 11.- Factura de Ingeniería de la Construcción y del Medio Ambiente SL C3, núm. 7/2000, de 1 de febrero de 2000.
- Folio 2972, Tomo 11.- Factura de Ingeniería de la Construcción y del Medio Ambiente SL C3, núm. 14/2000, de 29 de febrero de 2000.
Ninguna contradicción pues, sino plena compatibilidad fáctica también, en este apartado histórico. El motivo se desestima.
1. Argumenta que en la resolución recurrida se afirma que el recurrente, como director de contratación de la compañía primero y, a partir de 2001, además, como director financiero, consintió de acuerdo con otros empleados de la sociedad, el pago de determinadas facturas libradas por diferentes proveedores, a sabiendas de que los trabajos que las mismas reflejaban no eran reales, lo que produjo un perjuicio a las arcas de la sociedad por importe de 1,3 millones de euros; pero tal conducta, afirma no integra el delito de estafa, sino en todo caso, el delito de apropiación indebida del art. 252 CP en la redacción vigente al momento de los hechos, en su modalidad de distracción o administración desleal, cuyo elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código Penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad.
2. El recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECr ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.
Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECr se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.
En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECr han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.
3. De conformidad con la fundamentación anterior, el motivo debe ser desestimado, pues en su sucinto resumen del relato fáctico, el recurrente elimina la puesta en escena, el ardid utilizado para provocar engaño en la entidad, que no sufre una distracción del dinero administrado por un empleado, ni este realiza individualmente gastos en el ámbito de sus competencias, sino que a través de engaño, en trama colectiva, logra que la entidad abone cantidades obrantes en facturas que no responden a obra alguna pero a las que se dota de una falsa apariencia de legitimidad con la adición de sello por parte de los Departamentos Técnico, Contratación y Financiero a cargo del recurrente Benjamín y el coacusado Borja, firma incluida de ambos, que hacen creer que se trata de obras debidamente encargadas, contratadas y realizadas, originando el error que motiva la autorización con la postrera firma del Director General, D. Mauricio y consecuentemente que la empresa las abone.
Sin el engaño, que posibilita la última y necesaria firma, la conducta del recurrente devenía insuficiente para disponer o distraer los fondos que resultaron desplazados.
Así los hechos probados, narran entre otros aspectos más circunstanciales o complementarios, lo siguiente:
Borja, Benjamín, Carmelo y Eliseo, de acuerdo y con la intención de conseguir un lucro para sí o para terceros a costa de los accionistas de TERRA MÍTICA, idearon un sistema mediante el cual, Carmelo, presentaba a través de sus empresas, para la realización de las obras del Parque, precios superiores al verdadero coste de las mismas, lo que le generaba un importante beneficio, y por otro lado, facturaba servicios, suministros, participación en proyectos y trabajos de jardinería que no se habían realizado o los habían ejecutado otras empresas, facturación que todos sabían, iba a ser atendida por el departamento financiero y abonada por TERRA MÍTICA, ya que los mencionados directivos tenían una intervención directa en el procedimiento de proposición y aprobación de gasto, tal y como ya se ha descrito, necesario para que desde la División Financiera se confeccionasen los pagarés para su abono.
4. Es decir, concurren todos los elementos del delito de estafa: a) se actúa con ánimo de lucro, para obtener un obvio beneficio económico; b) se monta un engaño, trama o puesta en escena, con entidad bastante para provocar error, a través de la incorporación de sellos y firmas por los encargados de la entidad a facturas emitidas por entidades reales pero por conceptos no realizados; c) que efectivamente desencadenan un error, en quien con su última firma autoriza el pago, el Director General Mauricio, ante la confianza de la actividad de los departamentos de contratación, técnico y financiero en el proceso de autorización de las facturas, así como de su directivos que las sellan y rubrican, que determina la emisión los cheques para los pagos; d) y a su vez generan el correspondiente desplazamiento patrimonial, en cantidades superiores en un millón de euros al abonarse las facturas así giradas; e) con el consiguiente y correlativo empobrecimiento de la entidad, al no corresponder las facturas a conceptos reales.
No concurre por ende apropiación indebida, pues por una parte no ha existido entrega previa del dinero que luego es objeto de apropiación; y por otra, porque es el engaño, la añagaza montada, la que motiva y genera el desplazamiento. Dicho en expresión previa de esta Sala Segunda (sentencia 817/2017 de 13 diciembre 2017) la estafa y la apropiación indebida 'tienen como elemento común la quiebra de la lealtad en las relaciones económicas'. En la estafa la quiebra es anterior al acto de disposición efectuado por la víctima y causante del mismo: Es el engaño antecedente, bastante y causante. En el delito de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y sólo después, el receptor del dinero, no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición.
El motivo se desestima.
1. Indica que la Sentencia cuestionada se limita a fundamentar la concurrencia de la circunstancia agravante por la condición de responsable de las Divisiones de Contratación y Económico-financiera de Benjamín, de donde infiere el recurrente que se trata, de una reiteración del engaño típico de la estafa; tanto más, cuando no encuentra en la resolución recurrida el 'plus' exigido la jurisprudencia, ni tampoco que exista una confianza previa y anterior, añadida a la genérica afectada ya por el engaño.
2. El subtipo agravado cuestionado, cuando se cometa el delito con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional, concorde la jurisprudencia de esta Sala (vd. por todas, sentencia 802/2017, de 11 de diciembre), se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas -abuso de relaciones personales-, que miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda - abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la reducción de las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21 de abril; 37/2013, de 30 de enero; y 295/2013, de 1 de marzo).
Y también se ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, de 2 de julio). De modo que la aplicación del subtipo por el abuso de relaciones personales o profesionales del núm. 7º del artículo 250 del Código Penal (actual nº 6) queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (STSS 1753/2000, de 8 de noviembre; 2549/2001, de 4 de enero; 626/2002, de 11 de abril; 890/2003, de 19 de junio; 383/2004, de 24 de marzo; 813/2009, de 13 de julio; y 1084/2009, de 29 de octubre).
Igualmente ha destacado esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, si bien han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19 de junio). Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30 de noviembre; 785/2005, de 14 de junio; y 9/2008, de 18 de enero).
La doctrina jurisprudencial relativa al referido subtipo agravado de abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador sostiene que cualquiera de las tres modalidades que contempla el subtipo: relaciones personales, credibilidad empresarial o credibilidad profesional, tiene como presupuesto de aplicación una situación fáctica que, descansando sobre el contexto del engaño antecedente, causante y bastante sobre el que se nuclea la estafa, suponga una situación diferente y más grave que patentiza un plus añadido al abuso de confianza en cuyo seno se realiza la estafa que supone siempre una relación previa entre defraudador y víctima ( STS 663/2016, de 20 de julio).
3. En autos, la Audiencia lo fundamenta así:
Es decir, su posición clave y cualificada en la estructura de la empresa, con posicionamiento relevante en el organigrama directivo, por ende con una relación de suma confianza profesional previa, donde su actuación se identificaba con el propio interés de Terra Mítica, determinó que actuase en una posición altamente privilegiada para perpetrar el fraude; abuso de la confianza en él depositada previamente por parte de los órganos del parque temático, que justifica el subtipo agravado estimado. Donde el plus se evidencia, en la dificultad o casi imposibilidad que para llevar a cabo con éxito el engaño urdido, hubiera tenido un tercero ajeno a ese puesto directivo, al que previamente accede por su cualificación y trayectoria profesional.
El motivo se desestima.
1. Expone su argumentación, a través de una calificación tripartita de las facturas, que se afirman falsificadas:
a)
b)
c)
2. Motivo que necesariamente hemos de desestimar, pues como ya hemos expresado, en cuanto basado en error iuris, exige una absoluta observancia del relato de hechos probados; debe respetarse inexorablemente la intangibilidad del relato histórico, donde se recoge:
Borja, Benjamín, Carmelo y Eliseo, de acuerdo y con la intención de conseguir un lucro para sí o para terceros a costa de los accionistas de TERRA MÍTICA, idearon un sistema mediante el cual, Carmelo, presentaba a través de sus empresas, para la realización de las obras del Parque, precios superiores al verdadero coste de las mismas, lo que le generaba un importante beneficio, y por otro lado, facturaba servicios, suministros, participación en proyectos y trabajos de jardinería que no se habían realizado o los habían ejecutado otras empresas, facturación que todos sabían, iba a ser atendida por el departamento financiero y abonada por TERRA MÍTICA, ya que los mencionados directivos tenían una intervención directa en el procedimiento de proposición y aprobación de gasto, tal y como ya se ha descrito, necesario para que desde la División Financiera se confeccionasen los pagarés para su abono.
3. En cualquier caso, la mendacidad de tal facturación resulta plenamente acreditada; como indica en su impugnación la acusación particular, en resumida síntesis del contenido de varios episodios de la propia resolución recurrida, en conexión con la documentación justificativa de tales conclusiones; estos empresarios coacusados, Carmelo y Eliseo (y este a su vez con Juan Manuel y Eusebio) actuaron en connivencia con las Direcciones Técnica (Sr. Borja) y de Contratación (el propio recurrente, también cuando actuaba como Director de Financiación) lo hicieron a través de las empresas RED MORENO, PREXINT, ALTOS DEL CARRICHAL, DESARROLLO GRAN VIA y C3, de modo que emitieron a TERRA MITICA unas facturas íntegramente falsas, en las que constan unos trabajos que no habían realizado; facturas, las que se corresponden con las obras de jardinería de la construcción del parque fueron contratadas por TERRA MITICA con AGROVERT y DALMAU, TECONMA SIOSER, VIVEROS GIMENO y con la UTE TERRA VERD, y fueron facturados por estas empresas y abonados por TERRA MITICA a las mismas (se encuentran a los tomos 38, 39 y 40 de las actuaciones) y el propio coacusado Carmelo lo acreditó al aportar las actas de recepción provisional de las obras firmadas por él a estas empresas, en señal de aceptación de las obras de jardinería a esas específicas empresas y no a RED MORENO, PREXINT, ALTOS DEL CARRICHAL, DESARROLLO GRAN VIA o en duplicación a C3, integrante de la referida UTE, sin tener nada que reclamar a las mismas (documentos núms. 11 a 14 aportados en el acto del juicio oral y el de la UTE TERRA VERD al Tomo 20, folio 5965).
4. Facturación contabilizada que tenía la finalidad de acreditar un tráfico jurídico inexistente o diferente del que en la mismas se reflejaba, construyendo un tejido defraudatorio cuyo objetivo era la aprobación del gastos irreales; y concorde al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda, de 26 de febrero de 1999 y la copiosa jurisprudencia que lo integra y desarrolla, la confección completa de un documento que en absoluto responda a la realidad, capaz de inducir a error sobre su autenticidad y que incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, debe incardinarse en la falsedad del nº 2 del art. 390.1.
El motivo se desestima.
3. Recurso de D. Borja
1. Argumenta que del relato fáctico de la Sentencia no se constata la concurrencia del engaño bastante (principio de autoprotección) ni del dolo ni de la condición de D. Borja como sujeto activo del delito; si se reconoce un descontrol en la obra y en las finanzas de la Sociedad perjudicada, entonces ésta no cumplía con las mínimas reglas de autoprotección. Precisa además que el recurrente, siendo Director Técnico de la Sociedad, sin ningún tipo de poder de administración o disposición, y sin dominio sobre las facturas difícilmente puede ser sujeto activo de un delito de estafa (a lo sumo apropiación indebida o delito societario). Así como que tampoco consta en el relato fáctico de la Sentencia impugnada cómo se conciertan las voluntades de forma previa o simultánea, teniendo en cuenta que se trataba de personas que no se conocían entre ellas.
2. Como ya hemos visto, la sentencia describe en su narración histórica, la puesta en escena o ardid empleado para provocar engaño en la entidad Terra Mítica, que no sufre una distracción del dinero administrado por un empleado, ni este realiza individualmente gastos en el ámbito de sus competencias, sino que a través de engaño, en trama colectiva, logra que la entidad abone cantidades obrantes en facturas que no responden a obra alguna pero a las que se dota de una falsa apariencia de legitimidad con la adición de sello por parte de los Departamentos Técnico, Contratación y Financiero a cargo del recurrente Borja y el coacusado Benjamín, firma incluida de ambos, que hacen creer que se trata de obras debidamente encargadas, contratadas y realizadas, originando el error que motiva la autorización con la postrera firma del Director General, D. Mauricio y consecuentemente que la empresa las abone. En definitiva, describe la conducta típica integrante del delito de estafa, no de apropiación indebida ni de administración desleal, pues sin el engaño que determina la aportación de la necesaria y última firma del Director General, D. Mauricio, ninguna cantidad resultaba disponible. No mediaba posibilidad de disposición ni de distracción, sin esa firma final, que solo el engaño posibilitaba.
Baste como muestra un sencillo recordatorio del relato probado, donde se describe que el acusado (y otros más) actúan
Además de las referencias contenidas en el motivo paralelamente formulado por Benjamín, que damos por reproducidas, sirva adicionar ahora que como el motivo exige el respeto a la narración probada, las alusiones a la falta de suficiencia probatoria o indebida valoración que pretenden alterar el relato, quedan extramuros, del ámbito del motivo; de modo que se describe el convenio, trama, dolo, el engaño y desplazamiento patrimonial; por lo que sólo resta analizar la invocada 'falta de autoprotección'.
3. La sentencia de esta Sala Segunda 331/2014, de 15 de abril, compila la doctrina sobre esta cuestión:
'Acerca de los límites del deber de autoprotección en la estafa, en orden a evitar que una interpretación abusiva de esta doctrina desplace indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima, debe señalarse que la tendencia jurisprudencial más reciente ( STS 228/2014, de 26 de marzo ) considera que 'únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante'. Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa.... En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11 de julio del siguiente modo: 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones'.
'Es cierto que esta Sala ha dedicado una especial atención a determinados supuestos en los que el comportamiento de la víctima podría tener incidencia en la configuración del delito de estafa.
Como ha destacado la doctrina, esta Sala utiliza para referirse a estos supuestos denominaciones diversas, por ejemplo principio de autoprotección ( STS 69/2011, de 1 de febrero), principio de autorresponsabilidad ( STS 337/2009, de 31 de marzo), deber de autoprotección ( STS 554/2010, de 25 de mayo), deber de autotutela STS 752/2011, de 22 de junio), deber de diligencia ( STS 732/2008, de 10 de diciembre), exigencias de autoprotección ( STS 970/2009, de 14 de octubre), exigencias de autotutela ( STS 177/2008, de 24 de abril), exigencia de autodefensa ( STS 733/2009 de 9 de julio), y medidas de autodefensa y autoprotección ( STS 278/2010, de 15 de marzo).
También se ha utilizado una fundamentación variada para justificar la exclusión en estos supuestos del delito de estafa.
La más frecuente, y posiblemente la más correcta, es la de excluir del delito de estafa aquellos supuestos en los que se considera que la ausencia de la más elemental diligencia o cuidado por parte del perjudicado excluye la suficiencia del engaño. Es a la que responde la sentencia reciente a que anteriormente hacíamos referencia ( STS 228/2014, de 26 de marzo que sigue el criterio de regla-excepción).
La regla general consiste en que el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie que actúe con una mínima diligencia o cuidado.
Las resoluciones que consideran que el engaño solo será bastante si tiene idoneidad o entidad suficiente para provocar el error en una persona que haya cumplido con unos deberes mínimos de diligencia, son frecuentes en los supuestos que se hace referencia a la autotutela y puede decirse que constituyen la línea principal en la doctrina de la Sala (STS 298/2003, de 14 de marzo, 172/2004 de 12 de febrero, 462/2006, de 27 de abril, 618/2006, de 9 de junio, etc.) situando manifiestamente esta cuestión en el ámbito de la concurrencia del requisito típico de la estafa que exige el engaño bastante ( art 248 CP )'.
'Otras resoluciones sitúan la relevancia de la autoprotección en el ámbito de la relación de causalidad. Entre ellas la primera sentencia que se refiere a este tema, y que ha generado la polémica posterior, la STS de 21 de septiembre de 1988, y otras del mismo ponente, que consideran que todo engaño que cause un error a otro es bastante, y por tanto típico (la ley no exige engaño idóneo sino engaño 'bastante'), pero como la ley exige que el error haya sido producido por el engaño, es decir que el engaño sea la causa del error, se puede excluir esta relación causal cuando existen otras causas que concurren a la falsa representación del sujeto pasivo como puede ser su falta de autotutela ( STS 1013/2009, de 22 de junio, o STS 35172007, de 3 de mayo)'.
'Un tercer grupo de resoluciones, acogiendo una relevante posición doctrinal y forense, acude a la imputación objetiva considerando que el fin de la norma que tipifica la estafa no puede ser la protección de quien omite la autotutela del propio patrimonio ( STS 1214/2004, de 2 de noviembre).
Se señala en estas resoluciones que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria ( SSTS 581/2009, de 2 de junio, 278/2010, de 15 de marzo, o 452/2011, de 31 de mayo, afirmación que ha sido cuestionada como apriorística y carente de sustento legal, pues del mismo modo podría afirmarse que el tipo penal del robo protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria, y sin embargo nunca se ha considerado atípico un supuesto de robo en casa habitada por el hecho de que el titular de la vivienda no hubiese protegido con rejas las ventanas o instalado un sistema de alarma, pese a estar situada la casa en un vecindario peligroso.
Ha de recordarse que el CP 95 sanciona como apropiación indebida un supuesto de manifiesta negligencia del perjudicado, en el art 254, cuando se reciba indebidamente, por error no generado por el beneficiario, dinero o alguna cosa mueble y el que lo haya recibido no proceda a devolverlo al transmitente negligente, una vez comprobado el error, por lo que resultaría incongruente desproteger a la víctima de la estafa que actúe negligentemente realizando un desplazamiento patrimonial por un error que es consecuencia de un engaño deliberado del acusado, frente al que se le exige autotutela, y en cambio proteger penalmente a quien ha actuado negligentemente sin concurrir engaño alguno'.
'Por último, un cuarto grupo de resoluciones acude a la doctrina del delito relacional, haciéndose eco del principio victimodogmático y sosteniendo que en la configuración de los elementos del delito de estafa ha de tenerse en cuenta el comportamiento de la víctima, por lo que el Derecho Penal no debería constituirse en un instrumento de protección de aquellos que no se protegen a sí mismos.
Esta posición también ha sido cuestionada señalando que eso es precisamente el Derecho Penal, un instrumento social de protección de quienes no pueden protegerse suficientemente a sí mismos, y que dicho principio llevaría a consecuencias absolutamente inasumibles en otros ámbitos delictivos.
En la sentencia núm. 832/2011 de 15 de julio se señala que 'La exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación del sujeto engañado no deja de encerrar importantes problemas. Llevando al extremo la idea de desprotección y, en definitiva, de no merecimiento de la tutela penal que reivindica la víctima de cualquier despojo, podríamos afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente le asoma en el bolsillo de su pantalón trasero, aquel que confiadamente se pasea en horas nocturnas en zona especialmente conflictiva o aquel que es objeto de una defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una acción delictiva ante la que el sistema no le proporciona defensa'.
'En la doctrina jurisprudencial más reciente la exclusión de la tipicidad de la estafa por exigencias de autoprotección se ha limitado considerablemente.
Así pueden citarse, entre las más recientes, la STS 228/2014, de 26 de marzo, la STS 128/2014, de 25 de febrero, la STS 1015/2013, de 23 de diciembre, la STS 867/2013, de 28 de noviembre o los autos de 19 de diciembre de 2013, 24 de octubre de 2013 o 19 de septiembre de 2013, que parten del criterio de que la jurisprudencia de esta Sala estima, en general, que solo debe apreciarse la quiebra del deber de autotutela en aquellos casos en que el comportamiento mendaz que origina el engaño en la víctima, sea absolutamente burdo, vulnere las más elementales reglas de prudencia o entren en el terreno de la credulidad, estimando que, en lo que se refiere al tráfico mercantil, se regula por los principios de agilidad y buena fe, de forma que incluso la falta de respeto a un procedimiento estandarizado o pactado no tiene por qué forzosamente estimarse como una falta de diligencia, salvo en aquellos casos en que sea palmario, o como se ha dicho, que denote una actitud absolutamente negligente o descuidada'.
'En la STS 1015/2013, de 23 de diciembre, se reitera la doctrina más reciente señalando que la afirmación según la cual 'el derecho penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquellos que no se protegen a sí mismos', no puede asumirse en los términos expresados y con esta generalidad, pues de ser cierta debería conducir, como mínimo, a la supresión del delito de hurto, en casos de descuido del perjudicado, o a la derogación de la modalidad de apropiación indebida prevenida en el art 254 CP 95, que brinda una específica protección penal a víctimas negligentes que transmiten dinero o alguna otra cosa mueble por error.
Esta Sala se ha pronunciado reiteradamente en contra de la pretensión de desplazamiento de la responsabilidad de la estafa sobre su víctima por falta de autotutela, destacando que lo único que exige el tipo es la suficiencia del engaño.
Las SSTS 243/2012, de 30 de marzo, 344/2013, de 30 de abril, y 1015/2013, de 23 de diciembre, entre otras, resumen la doctrina sobre la suficiencia del engaño como requisito esencial de la estafa.
Comienzan estas resoluciones recordando que como señalan las sentencias de 22 de abril de 2004, 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000, 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000, 25 de junio de 2007, núm. 564/2007, y 162/2012, de 15 de marzo, entre otras, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.
Analizan seguidamente que la doctrina de esta Sala (Sentencias de 17 de noviembre de 1999, 26 de junio de 2000, núm. 634/2000, 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 y 162/2012, de 15 de marzo, entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.
Y consideran las referidas resoluciones que en las alegaciones que pretenden excluir la concurrencia de idoneidad en el engaño excusándose en la supuesta falta de autotutela de la parte perjudicada, subyace la pretensión de traspasar la responsabilidad de la acción delictiva a las propias víctimas, con el pretexto de que una acentuada diligencia por su parte podría haberles permitido superar el engaño que voluntariamente provocaron los acusados.
Reconocen las referidas SSTS 162/2012, de 15 de marzo, 243/2012, de 30 de marzo y 344/2013, de 30 de abril, entre otras, que es cierto que esta Sala ha declarado que si el tipo penal exige que el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es lo mismo, por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible.
Así, la STS núm. 1024/2007, de 30 de noviembre expone que es entendible que la jurisprudencia de esta Sala Segunda, en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa, y la STS 928/2005, de 11 de julio recuerda, en síntesis, que 'esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño, porque una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia excluyen la idoneidad objetiva del engaño'.
Ahora bien, como señalan las SSTS 162/2012, de 15 de marzo, 243/2012, de 30 de marzo, y 344/2013, de 30 de abril, cuya doctrina estamos reiterando, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de 'engaño burdo', o de 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia', y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.
Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo, se subraya también en la misma línea, que 'Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por sí mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado'.
'Como recuerdan las citadas sentencias núm. 162/2012, de 15 de marzo y núm. 243/2012, de 30 de marzo, 'el tránsito de un derecho penal privado a un derecho penal público constituye el fundamento del Estado de Derecho, que sustituye como instrumento de resolución de los conflictos la violencia y la venganza privada por la norma legal y la resolución imparcial del Juez, determinando un avance trascendental de la civilización, tanto en términos de pacificación social como en objetivación, imparcialidad y proporcionalidad'.
No resulta procedente, por ello, renunciar a la intervención penal en favor de la autotutela de la víctima, desconociendo que constituye un principio básico del ordenamiento jurídico que los ciudadanos han hecho dejación de la respuesta punitiva en manos del Poder Judicial precisamente para descargarse de sus necesidades defensivas frente a las agresiones legalmente tipificadas como delictivas.
En ese sentido, como se recuerda en las citadas sentencias 162/2012, de 15 de marzo y 243/2012, de 30 de marzo, 'un robo sigue siendo un robo aunque la víctima se haya comportado despreocupadamente con sus cosas', reflexión que ha sido acogida y ampliada por esta Sala en la sentencia ya citada núm. 832/2011 de 15 de julio.
Ha de tomarse en consideración que no hay elemento alguno del tipo de la estafa, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento penal, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.
Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección.
Haciendo nuestro lo expresado en la STS de 28 de junio de 2008, STS núm. 162/2012, de 15 de marzo y STS núm. 243/2012, de 30 de marzo,
En definitiva, el delito de estafa no incluye como requisito típico otras exigencias de autoprotección que las que están implícitas en la expresión 'engaño bastante'. El marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o que supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia.
4. Es decir, no puede estimarse el motivo, pues no es dable exigir un actuar conforme a un inderogable principio de desconfianza en las relaciones personales, sociales y comerciales; tanto más, cuando TERRA MITICA sí estableció medidas de autoprotección (actividad encomendada y remunerada a BOVIS, TERRA CONTROL, BUREAU VERITAS, GLOBAL IDOM) y especialmente en el apartado enjuiciado en su contratación con BOVIS, a la que abonó más de mil millones de pesetas por sus tareas de selección y control. Cosa distinta es que dos de sus directivos, el director de contratación y el director técnico, estuviesen confabulados con quien presentaba las facturas falsas a TERRA MITICA.
En cualquier caso, al margen de su inidoneidad jurídica, el argumento que sustenta el motivo, la exigencia a TERRA MITICA de no haberse dejado engañar por las mencionadas facturas, resulta escasamente congruente con posición simultánea de que las facturas son auténticas.
1. Siempre, entre las alternativas previstas en la norma invocada, por contradicción con los hechos probados:
a) En el segundo motivo, por contradicción en los hechos (con la rúbrica de ausencia de dolo); donde literalmente resume así su contenido: Si el Tribunal a quo configura como una de las claves, el supuesto desplazamiento de las empresas externas por D. Borja en las funciones de supervisión y que la propia Sentencia lo data en el 29 de Marzo de 2000, resulta contradictorio que el Sr. Borja haya podido concertar ninguna trama o actuado dolosamente cuando a esa fecha ya se habían tramitado facturas falsas. Y lo mismo si tenemos en cuenta que se han abonado facturas sin propuesta de gasto. También existe cierta contradicción entre dicho control y el descontrol al que se hace mención en la Sentencia. Ausencia de dolo.
b) En el tercero, por contradicción en los hechos (con la rúbrica de ausencia de ánimo de lucro) donde literalmente resume así su contenido: Se trata de poner de manifiesto la contradicción existente entre la absolución de D. Mauricio, D. Iván y D. Maximo y la condena de mi representado, pues todos estos pronunciamientos tienen en común que la Sentencia recurrida declara que no ha conseguido acreditarse beneficio alguno para unos y otros.
c) En el cuarto, por contradicción en los hechos (con la rúbrica de ausencia de perjuicio) donde literalmente resume así su contenido: Se trata de poner de manifiesto la contradicción existente entre el perjuicio supuestamente realizado a Terra Mítica PTB SA que la Sentencia especifica en una serie de obras no ejecutadas y que concreta y cuantifica en 1.344.046,95 euros y, simultáneamente, declare imposible comprobar si se ejecutaron o no y se omita indicar qué empresas han realizado las obras referenciadas.
d) En el quinto, por contradicción en los hechos (con la rúbrica de no intervención en las facturas sin propuesta de gasto) donde literalmente resume así su contenido: Si el Tribunal a quo configura como otra de las claves de la participación de D. Borja, la elaboración de solicitudes de gastos mendaces para amparar las facturas falsas, lógicamente si no hay solicitud de gasto, difícilmente puede haber intervenido en estafa alguna, al menos en relación con las facturas que no tengan una solicitud de gasto.
2. Hemos de reiterar que el vicio formal de la contradicción, conforme a la jurisprudencia de esta Sala (vd. SSTS 714/2016, de 26 de septiembre, y 774/2016, de 19 de octubre), señala que su esencia consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que por ser antitéticos resultan incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos ( STS. 299/2004 de 4 de marzo).
Para que pueda prosperar este motivo de casación son necesarios los siguientes requisitos:
i) que la contradicción sea manifiesta y absoluta
ii) debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir, que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato;
iii) que
iv) que sea completa, es decir que afecta a los hechos y a sus circunstancias;
v) la contradicción ha de producirse con respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma;
vi) que sea esencial en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.
3. De donde resulta necesariamente, la desestimación de estos cuatro motivos, pues ninguna contradicción gramatical interna se describe; la compatibilidad interna del relato declarado probado es absoluta:
a) En cuanto al segundo motivo, lo que la sentencia literalmente recoge es:
Ninguna incompatibilidad, en su participación como Director Técnico en facturaciones del año 2000, al margen de que sus funciones desplegadas fueran formales, materiales, amparadas estatuaria o contractualmente o no.
b) En cuanto al tercer motivo, la sentencia expresa que
c) En cuanto al cuarto, la expresión referida a la imposibilidad de comprobar los trabajos, se contiene en los fundamentos de derecho, no como es preceptivo en el apartado de los hechos probados:
d) Y en cuanto al quinto, en el relato de hechos probados, en el apartado referido al
4. Dicho de otra forma, el motivo por este vicio procesal de contradicción en el relato de hechos probados, solo puede prosperar 'cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, u omisiones parciales que impidan su comprensión, bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no; siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos' ( SSTS nº 671/2016, de 21 de julio y las que allí se citan).
Consecuentemente, el vicio debe deducirse directamente del apartado fáctico y se desenvuelve en el ámbito de lo gramatical e inteligible desde esta perspectiva, de forma que
5. En cualquier caso, pese las protestas del recurrente sobre su falta de intervención en determinada facturación (vd. cuadro anejo) previa al 29 de marzo de 2002:
Basta examinar en autos, los expedientes de dicha facturación para ver la firma del recurrente, dando su conformidad como Director Técnico al abono de los conceptos facturados; lo que obra en los folios siguientes:
E igualmente en aquellas facturaciones de las que afirma, que no existe propuesta de gasto, en nada impidieron al recurrente dar su conformidad a la obra realizada, con el sello correspondiente de su Departamento y su firma autorizante sobre el mismo, lo que condujo igualmente al abono de las mismas, como resulta del talón cuya copia obra a continuación. Es decir, en todo caso, interviene en el proceso de aprobación del gasto, al dar conformidad a la realización de la obra. Así:
Mientras que las obras de jardinería no fueron realizadas por las empresas referidas sino por las que fueron contratadas por TERRA MITICA con este objeto, UTE TERRA VERD, AGROVERT, DALMAU, VIVEROS GIMENO, TECONMA SIOSER, deriva de la documentación obrante en autos, (vd. el contrato de UTE TERRA VERD al folio 4245 del Tomo 19, de las demás entidades en el expediente núm. 19 de la AEAT, las certificaciones, facturas y relaciones valoradas a los tomos 38, 39 y 40), de las periciales practicadas y también por la documentación aportada por Carmelo en el plenario, como núm, 11 a 14, las actas de recepción provisional de las obras firmadas por él en señal de aceptación de las obras de jardinería a todas estas empresas de las que sí existen contratos con TERRA MITICA, con la cláusula de sin tener nada que reclamar a las mismas. Mientras que no existe acta de recepción provisional de obras de PREXINT, RED MORENO, ALTOS DEL CARRICHAL ni de DESARROLLO GRAN VIA, como tampoco existe contrato, certificaciones, ni relaciones valoradas; y media pericial sobre su incapacidad logística y empresarial para llevar a cabo las obras facturadas.
Segundo, tercer, cuarto y quinto motivo se desestiman.
1. Argumenta que, dado que el sujeto pasivo del delito de estafa es la Sociedad, no se alcanza a entender que se considere a la AEAT como sujeto pasivo de dicha estafa, cuando además el engaño a la AEAT está tipificado bajo el delito fiscal.
2. La sentencia argumenta su conclusión del siguiente modo:
3. No obstante, advierte el Ministerio Fiscal, que con ocasión del examen del decimoséptimo motivo del recurrente Carmelo, examinó los escritos de calificación (tanto las conclusiones provisionales, como las posteriormente elevadas a definitivas), de las distintas partes acusadoras, con la constatación de que ninguna de ellas solicitó responsabilidad civil en favor de la Hacienda Pública por el delito de estafa por el que fue condenado el autor del recurso, por lo que entiende que atendiendo a su voluntad impugnativa, debió estimarse el recurso por quebranto del principio de acusatorio; más propiamente de rogación.
4. La Abogacía del Estado, indica que de la actuación de los recurrentes condenados por delito de estafa se desprendió un perjuicio para la AEAT que ha de ser necesariamente resarcido. Así, siendo las facturas analizadas en la sentencia falsas (en el sentido de no corresponderse con servicios reales) y recogiéndose así expresamente en el relato de hechos probados, Terra Mítica se dedujo las cuotas de IVA soportado procedentes de las mismas, con lo que obtuvo una cuantiosa devolución del erario público. El perjuicio para la Hacienda es evidente, y se considera acreditado en la sentencia recurrida, por cuanto los emisores de las facturas falsas, a través de la compleja cadena de facturación que establecieron, no ingresaron por su parte el correspondiente IVA repercutido. Y añade que siempre reclamó la indemnización que finalmente se le reconoce si bien, no por la comisión de un delito contra la Hacienda Pública sino por la comisión de un delito de estafa: Y continúa:
5. La explicación del Abogado del Estado, resulta inequívoca y de obvia conclusión en orden a afirmar el perjuicio a la Hacienda Pública, por el impuesto del IVA, derivado de la estafa perpetrada a la entidad TERRA MITICA por la mendaz facturación que le originó un desplazamiento patrimonial, por abonos de obras y servicios que no habían existido, en cuanto que esta entidad, aunque fuere como resultado del engaño padecido, se dedujo las cuotas de IVA soportado procedentes de las mismas, con lo que obtuvo indebidamente una relevante devolución del erario público.
Es decir, en la cantidad objeto de estafa, hemos de distinguir dos partes, la cantidad facturada por la supuesta obra o servicio y el impuesto de valor añadido. De ambas, perjudicada directa es TERRA MITICA, pero del importe del impuesto soportado, al haber obtenido ulteriormente indebidamente (pues no existía obra o servicio que gravar) devolución de Hacienda Pública, ésta deviene tercera perjudicada por la estafa y correlativamente acreedora de su importe respecto de Terra Mítica; de modo que ésta también es perjudicada por la parte del IVA, pues aunque Hacienda se lo hubiera devuelto, en cuanto que la devolución fue indebida, Terra Mítica debe ahora retornarlo a Hacienda.
De ahí que la indemnización por la estafa, en el componente del IVA deducido y ulteriormente devuelto por Hacienda, si se entregara a Terra Mítica, sería para trasladar a su vez ese importe a la Hacienda Pública, lo que se simplifica acordando se le entregue a esta directamente; pues es así, como efectivamente resultaría ya, indemne e indemnizada por todos los perjuicios ocasionados con la estafa. Valga el símil, sería equiparable a los gastos sanitarios derivados de la asistencia ocasionada tras un delito de lesiones. El perjudicado debe satisfacer su importe al hospital o a los profesionales sanitarios, pero a su vez esos gastos integran un componente de la responsabilidad civil que debe satisfacer el autor del delito. Si el autor es condenado a su abono directamente, la condición de tercero perjudicado del hospital o médico que atendió a sanar las heridas, lo posibilita y se evita el desembolso inicial por parte del perjudicado, aunque luego se resarza, siendo el resultado final indemnizatorio, el mismo por ambas vías.
Por ende, el motivo se desestima, sin perjuicio de examinar la adecuación de esta condena indemnizatoria a favor de la Hacienda Pública, al principio de rogación, cuando examinemos el decimoséptimo motivo del recurrente Carmelo.
1. Argumenta que, si no confecciona las facturas, no puede cometer dicho delito. A mayor abundamiento si el tipo imputado es el 390.1.2º ('simulando' un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad), no hay una simulación del documento, pues la factura existió; y que en la fundamentación, no se motiva la subsunción jurídica.
2. El motivo se construye a espaldas de los hechos probados. Difícilmente cabe sostener que estampillar sello y firma como Director Técnico en una factura presentada al cobro, en señal de conformidad de que 'las empresas habían ejecutado la obra, y que el trabajo estaba bien hecho', cuando ninguna obra habían realizado, no constituya una conducta falsaria; además en evidente perjuicio de la entidad para la que prestaba sus servicios, pues esa comprobación de efectiva y adecuada ejecución, devenía trámite imprescindible (además de otros) para que fuera abonada. En cualquier caso, el delito de falsedad no es un delito de propia mano, de modo que aunque no fuere el amanuense o el mecanógrafo que las elaboraba, dado el concierto declarado probado con quienes las expedían y la utilización ulterior de las mismas en el referido proceso de validación, no evitan su consideración de autor.
De otra parte, precisamente la elaboración de esa factura, o el acuerdo en los términos referidos, en configuración íntegramente simulada, por responder su confección integra a un absoluta mendacidad, al incorporar toda una serie inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, con obvia capacidad de inducir a error sobre su autenticidad, es precisamente la conducta que se sanciona en el art. 390.1.2º CP.
3. Añade en su argumentación que se llegaron a pagar facturas que no tenían su firma (facturas de C3, con el número 91, 99 y 78) o que iban sin propuesta de gasto (todas las de Altos de Carrichal y las facturas de C3 nº 7, 14 y 28). Al margen de que integra cuestión fáctica ajena al ámbito del motivo, las facturas de C3, con el número 91, 99 y 78, no sustentan ni se incluyen en esta calificación de falsificación medial respecto de la estafa; y en aquellas otras aludidas como carentes de propuesta de gasto, ya hemos indicado la concreta documental que revela la participación efectiva del recurrente en la falsedad al firmar y sellar dichas facturas en aras de confirmar que las obras allí indicadas habían sido realizadas y además de forma adecuada, cuando en realidad, no se correspondían con obra alguna realizada.
1.- a) En el octavo, acompañado de la rúbrica de 'no desplazamiento de las funciones de Bovis y Global/Idom en la obra', argumenta que mientras la sentencia considera con base en unas comunicaciones y adendas suscritas entre la Sociedad y BOVIS y entre la Sociedad y GLOBAL/IDOM, que éstas fueron desplazadas por D. Borja en sus funciones de supervisión y control de la obra. Sin embargo, los propios Folios o documentos a los que se refiere la Sentencia (F. 4616, 4630 ó 4696) y el Documento nº 6 de la defensa del Sr. Mauricio acreditan claramente que no existe desplazamiento de BOVIS ni de GLOBAL-IDOM cuando son ellas quienes solicitan un interlocutor técnico a la Sociedad, se les prorroga y amplía el contrato, manteniendo y prestando las funciones sin ningún tipo de desplazamiento o eliminación y cobraron por dichas facturas, no existiendo ningún documento o prueba que contradiga este hecho (hasta las propias empresas, añade, declararon en sus testificales que la función de D. Borja no supuso ninguna pérdida de funciones o desplazamiento).
b) En el noveno, acompañado de la rúbrica 'inexistencia de propuesta de gastos', argumenta que analiza los documentos nº 38 a 229 aportados por Terra Mítica y unidos al Tomo 11 (especialmente, las Facturas y Partes de Propuesta y Autorización de Gasto) se observa la ausencia de propuesta de gasto en al menos nueve facturas declaradas falsas por lo que no pudieron ser instadas por mi representado por no constar propuesta de gasto o no tener dicha función a dicha fecha según los propios hechos declarados probados.
c) En el décimo, acompañado de la rúbrica, 'D. Borja era Director Técnico y no Director de División', argumenta que la Sentencia declara la creación de una 'División Técnica', cuando del Folio 906 a 911 y del documento nº 247 aportado por Terra Mítica (Folio 3047) se indica específicamente y expresamente que D. Borja estaba al frente de una Dirección Técnica y no de una División Técnica y que dicha Dirección Técnica estaba conformada por él solo para el desarrollo de las tareas relativas a la Construcción y que la misma dependía directamente de la Dirección General.
d) En el undécimo, acompañado de la rúbrica, 'la prueba pericial acredita que D. Borja no cometió estafa', argumenta que los propios informes del Perito Judicial y del Actuario de la AEAT Sr. Victor Manuel, así como sus declaraciones no mencionan a D. Borja como autor o partícipe de las operaciones defraudatorias.
2. Si bien, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECr, se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador
En cuya consecuencia, a estos efectos casacionales, carecen de naturaleza documental, entre otros:
- Las diligencias policiales (por todas, cfr. STS 480/2003, 4 de abril).
- La diligencia de inspección ocular ( STS 16 de noviembre de 2011).
- Las sentencias judiciales, sean o no del orden penal ( STS 18 de febrero de 2009).
- Las pruebas personales, como las testificales, por mucho que estén documentadas ( STS 11 de abril de 2011).
- Los informes periciales; pues en cuanto que pruebas personales, no integran naturaleza de documento literosuficiciente a estos efectos; aunque la jurisprudencia de forma excepcional ha admitido como tal el informe pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( STS 259/2016, de 1 de abril).
El error de hecho sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominados 'literosuficientes' o 'autosuficientes', se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECr , lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por sí mismo, es decir, directamente y por su propia y 'literosuficiente' capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.
De forma que, el art. 849.2 de la LECr, como explicita en su último inciso exige que esos documentos no resulten contradichos por otros elementos de prueba (por todas, STS 21/2016, de 16 de marzo).
Además, el error denunciado ha de ser trascendente y
3. Ello conlleva que ningún de los motivos basados por el recurrente en
a) En relación al octavo motivo, en las adendas documentales invocadas, se hace constar que 'TERRA MÍTICA tiene delegada en su Director Técnico, D. Borja, la coordinación y supervisión técnica del Parque Temático', luego lo que indican es que aunque no fuera total, necesariamente conllevaba una tarea para el recurrente de supervisión, por parcial que fuera, que antes no existía y tenían atribuidas en su integridad, las iniciales empresas de Control; y en nada sirven por ende, menos de modo literosuficiente, para justificar la inexistencia de desplazamiento alguno. En todo caso, se trata de un extremo circunstancial del factum, que no afecta al núcleo de la imputación que motiva la condena.
b) Respecto al noveno motivo, las facturas aludidas (donde las 78, 91 y 99 facturadas por C3, no motivan su condena), lo que acreditan, como ya examinamos, cuando esta cuestión fue instrumentada como quebrantamiento de forma, es que con propuesta o sin propuesta de gasto, en fechas anteriores o posteriores a la referida adenda con las empresas encargadas de diversos controles, la intervención del recurrente fue decisiva, pues todas esas facturas resultan selladas por su departamento y firmadas por el recurrente en conformidad a la realización de la obra facturada y su adecuada ejecución: Así
- Facturas puestas en cuestión por la fecha:
- Facturas puestas en cuestión por falta de propuesta de gasto:
c) Respecto al décimo motivo, el relato de hechos probados, no indica expresamente que el recurrente estuviere al frente de una División; sólo que 'ocupó el cargo de Director Técnico de TERRA MÍTICA desde su incorporación, el día 19 de abril de 1999'; pero en todo caso, fuere Director de un Departamento o de una División, ninguno de los documentos invocados, determina la alteración de sus funciones; y en cualquier caso, carecen de absoluta literosuficiencia para acreditar que el recurrente no cometiere la conducta falsaria instrumental de la estafa objeto de condena; cuando da su conformidad a facturas por obras inexistentes a empresas de las que necesariamente le constaban que nada habían realizado en el parque temático (son varios los testigos que declaran que el recurrente era quien estaba a pie de obra, siendo quien se relacionaba con los contratistas que ejecutaban las obra), donde nadie las conocía.
d) Y en cuanto al motivo undécimo, ya hemos referido que la prueba pericial no tiene naturaleza 'documental'. Por otra parte, una cuestión que es que no se le mencione en informe de la AEAT referido a los impuestos de sociedades y de IVA, y otra, que esos informes le exculpen; de otra parte, las razones de Terra Mítica para esa omisión, ya las hemos narrado. Pero además, obra prueba de cargo en contra, como es la propia documental, integrada por las mendaces facturas por obra inexistente, donde estampa su firma en señal de conformidad y autorización.
Si a todo ello añadimos la defectuosa designación de particulares y que todos esos documentos citados de tan global e íntegra manera, de los que entiende derivan los pretendidos errores, fueron objeto de contraste con el resto de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral mediante el correspondiente interrogatorio de las partes intervinientes con contraste manifestado de pareceres, la desestimación de estos motivos, resulta inexorable. Las alegaciones efectuadas no evidencian el error del juzgador, sino mera discrepancia en la valoración de las pruebas existentes.
Los motivos octavo, noveno, décimo y undécimo, se desestiman.
1. Afirma que la prueba indiciaria utilizada por la sentencia no reúne los elementos necesarios para constituirse en prueba de cargo, existiendo toda una serie de pruebas, hechos e indicios que exculpan claramente al recurrente, que es inocente de los delitos imputados y que la sentencia no ha tenido en cuenta. Alude a: i) la ausencia de pruebas de cargo, sobre el perjuicio (que no se hayan ejecutado las obras), sobre que hubiera obtenido algún tipo de beneficio; sobre el acuerdo afirmado con el resto de coacusados; y la falta de mención de que la propia perjudicada, Terra Mítica, no le acuse; ii) la omisión de cuestiones fácticas tratadas en relación a la inexistencia de vínculos personales, familiares, societarios, comerciales, etc. con el resto de condenados por delito de estafa; a el cómo, cuándo y por qué entró en Terra Mítica; o en relación al 'principio de confianza' se utiliza para absolver a otros dos directivos, pero, en cambio, omite pronunciamiento alguno respecto del recurrente; iii) pruebas de descargo no valoradas, donde alude a todas las periciales, diversas testificales, 47 concretas facturas y especial examen de las consideradas parcialmente falsas emitidas por PREXINT.
2. La Audiencia Provincial, motivó así la culpabilidad del recurrente:
A todo ello se une (pues no puede obviarse ni aislarse en tan compleja y múltiple trama, la prueba que media sobre el resto de los ilícitos enjuiciados y coacusados enjuiciados, pues además de permitir una mejor comprensión de lo acaecido, sirven de indicio mutuo en la acreditación conjunta del relato en directa interacción), la contundente pericial, que desgrana de modo pormenorizado la inexistencia de las operaciones facturadas objeto de condena; y los elocuentes datos, documentalmente contrastados, de tratarse de entidades con la que no mediaba contratación al efecto, mientras que esas tareas de ajardinamiento, fueron realizadas y cobradas, también con el asentimiento del recurrente, por parte de las empresas con las que efectivamente se contrató. Así como y consecuentemente la ya descrita inexorable necesidad de acuerdo con esas entidades que nadie conocía en el parque y con Benjamín, quienes intervenían de manera concatenada y sucesiva para posibilitar que el Director General, aportara la última firma al talón que abonaba la mendaz facturación.
3. En definitiva, el motivo ha de ser desestimado; existe prueba de cargo, racionalmente valorada, con suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia; mientras que el recurrente, no logra mostrar que esa valoración fuere irracional o contraria a criterios lógicos y máximas de experiencia, limitándose a mostrar su versión valorativa, en contradicción con la referida pericial, la imposibilidad de la facturación mendaz sin acuerdo con las entidades que facturaban y el Director de Contratación, o con la documental integrada por las mendaces facturas donde obra su firma dando conformidad a una obra no realizada; e incluso obviando, que la propia resolución admite no acreditado el lucro propio, lo que no impide que exista lucro ajeno.
1. Alude a los requisitos de aplicabilidad de la atenuante de dilaciones indebidas y cuasi prescripción, en tanto se ha alargado innecesariamente el procedimiento al haber acumulado dos tramas que no tenían nada que ver y haber sometido a mi representado a un calvario judicial porque se tenía que tramitar el resto de cuestiones de una trama en la que él no tenía nada que ver.
Aventura que los hechos que le imputaban, podían haberse enjuiciado por separado y tramitado con mayor celeridad: apenas un par de años y remarca, que de hecho, en relación con TERRA MITICA sólo se ha acusado y condenado a 4 personas como autores, mientras que en la trama fiscal se han visto afectadas más de 20 personas.
Adiciona que transcurrieron 2 años y 6 meses desde la designación del perito judicial (23 de Junio de 2008, Tomo 53 folio 14.645) y la presentación de su dictamen (Diciembre de 2010, Tomo 58 folio 16.033).
2. El enjuiciamiento independiente de la conducta del recurrente, no parece una exigencia acomodada a racionalidad procesal alguna; las facturas falsas que adveraba en perjuicio de TERRA MITICA, se imbricaban en común trama con otras que determinaron varios de los delitos contra la Hacienda Pública por parte de los administradores de las empresas fiscalmente obligadas, con cuya connivencia actuaba. De ahí la adecuación de su enjuiciamiento conjunto.
3. Indica la sentencia de esta Sala núm. 100/2018, de 28 de febrero, con cita de las 642/2017 de 2 de octubre y 690/2015 de 27 de octubre, que antes de la reforma del Código Penal por Ley Orgánica 5/2010, en SSTS 598 y 586 de 2014, que no cabía confundir el régimen jurídico de la atenuación de responsabilidad penal con el estatuto del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Aquél se mantiene en el ámbito de la legalidad ordinaria, con finalidad reparadora, diversa de la perseguida por el amparo constitucional.
Y es que como expresaba la 849/2014 del 2 de diciembre, dado el fundamento de la atenuante ésta se justificaba solamente si del retraso se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene por qué implicar éstas de manera inexorable. Y sin daño no cabe reparación ( STS 654/2007 de 3 de julio). En la Sentencia 622/2001 de 26 de noviembre se invocaba la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia de 15 de julio de 1982, dictada en el caso Eckle que ha admitido la compensación de la lesión sufrida en el derecho fundamental mediante una atenuación proporcional de la pena, y ha considerado que era una forma adecuada de reparar la vulneración del derecho del acusado a ser juzgado en un plazo razonable. Y en la sentencia 2096/2002 de 17 de diciembre se reprochaba a la defensa que '...no ha manifestado las consecuencias negativas concretas del lapso de tiempo transcurrido...'.
Después de promulgarse la actual redacción del artículo 21.6 del Código Penal en el año 2010, la Jurisprudencia ha tratado de definir el alcance de los presupuestos típicos de dilación extraordinaria de la tramitación del procedimiento y del carácter indebido de la misma, así como ausencia de atribuibilidad al inculpado y relación con la complejidad de la causa.
En la STS 519/2017 de 6 de julio, precisamos que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2. En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales.
Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15 de febrero; 269/2010 de 30 de marzo; 338/2010, de 16 de abril; 877/2011 de 21 de julio; y 207/2012, de 12 de marzo).
La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005). Por lo tanto, esa pérdida de derechos debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo conlleve una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues ésta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no determina, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( SSTS 987/2011 de 15 de octubre; 330/2012 de 14 de mayo; y 484/2012 de 12 de junio).
En cuanto a la exigencia típica de que la dilación sea indebida dijimos en la citada STS 990/2013 que: debe entenderse en el sentido de injusto o ilícito. Es decir no justificable. Para establecer tal conclusión ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso. Así será indebida si resulta desproporcionada para la complejidad de la causa. Y ésta puede derivar de la multiplicidad de sujetos intervinientes que obliga a la multiplicación de los trámites. O de la dificultad para establecer la estrategia investigadora adecuada. O de otras circunstancias que deberán ser valoradas sin que quepa remitirse meramente al transcurso del tiempo. La falta de justificación no debe considerarse como correlato ineludible con eventualidades responsabilidades profesionales de los sujetos del procedimiento. Como tampoco cabe excluir la nota de indebida por la mera alusión a deficiencias estructurales de la organización del servicio judicial.
De manera muy concreta, entre esas circunstancias deberá valorarse cuál ha sido, no solo el comportamiento del poder jurisdiccional, sino el comportamiento del propio acusado provocando las dilaciones.
Se ha discutido si existe la carga procesal de denunciar la demora en la tramitación al tiempo de incurrir el procedimiento en aquélla. El Tribunal Constitucional remite a la jurisdicción ordinaria la decisión al respecto ( STC 78/2013) pero, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, proclama que la exclusión de la atenuante bajo la argumentación de exigencia de esa carga no puede calificarse de arbitraria, siquiera lo debatido fuera en esa ocasión el carácter muy cualificado de la atenuante, que había sido desechado.
Procesalmente es carga del que pretende la atenuante, al menos, señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran 'indebidos' los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralentización no justificada, siquiera en ocasiones concretas se haya huido de un rigor formalista en esta exigencia ( STS 126/2014 de 21 de febrero).
4. En cuanto al dato de su duración, no basta una dilación del proceso extraordinaria, sino especialmente extraordinaria o superextraordinaria, que es la condición que ha de tener para poder apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª del C. Penal. Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario.
Como reseña la sentencia de esta Sala 147/2018, de 22 de marzo, para apreciarla con ese carácter esta Sala requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14 de julio; y 484/2012, de 12 de junio).
En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se tramitan en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo (9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años); y 360/2014, de 21 de abril (12 años).
Si bien, concorde jurisprudencia del TEDH y de esta Sala Segunda, como muestra la sentencia 867/2015, de 10 de diciembre, el momento de referencia para medir las dilaciones hay que situarlo
Esa fecha es la que marca el
5. En el presente procedimiento, efectivamente, el tiempo de tramitación ha sido excesivo, pero por ello, ya se ha aplicado la atenuante de dilaciones indebidas, pero no procede su apreciación como muy cualificada, toda vez que esa duración ha estado muy vinculada a que el enjuiciamiento se ha referido básicamente a delitos económicos, de una gran complejidad, con múltiples imputados, elevadísimo número de testigos, acumulaciones de procedimientos, cuestiones de competencia y, especialmente, una ingente cantidad de documentación a revisar, ya que la prueba documental y los informes periciales sobre la misma, se ha constituido en el pilar de esta causa. Como resulta de la jurisprudencia del TEDH mencionada, la complejidad del caso es uno de los estándares para evaluar el carácter indebido o no de las dilaciones, así como el específico período de paralización debido a las autoridades judiciales, que los recurrentes no especifican ni encuentran, pues el mero hecho del tiempo transcurrido en elaborar un dictamen, de especial complejidad y laboriosidad, no conllevó que el procedimiento estuviera paralizado y no se practicasen otras diligencias, como resulta de los casi mil quinientos folios de instrucción que median entre la designación del perito judicial y la presentación de su dictamen.
En definitiva: a) además de una ingente documentación complementaria, 89 tomos de instrucción, donde los 74 primeros superaban los 21.200 folios, a los que deben adicionarse la numeración individualizada que integraban los 15 tomos restantes, más 40.000 folios de documentos junto con 17 cajas adicionales provenientes de la Agencia Estatal Tributaria, 38 acusados, 330 testigos, adicional y extensa documental y pericial documentada, aportada al inicial del Juicio Oral que tuvo una duración de 7 meses (de marzo a septiembre de 2015); b) existió acusación por cincuenta y ocho delitos, medió condena por un delito continuado de estafa, diecinueve delitos de falsedad documental y diecisiete delitos contra la Hacienda Pública, con veintidós personas que llegaron a ser condenadas penalmente, dos más como partícipes lucrativos, y además veinte personas jurídicas como responsables civiles ya directas o subsidiarias; c) la ausencia de pluralidad y dimensión de los periodos de paralización o ralentización; es más, ni siquiera la concreta y singularizada paralización de un período concreto salvo el relativo y comprensible de los cinco meses en calificar por parte del Ministerio Fiscal.
Por lo que hemos de concluir de conformidad con los parámetros indicados que los diez años y cuatro meses que duró el procedimiento, incluidos los siete meses ininterrumpidos de vista oral y seis meses más en dictar sentencia, no integran una dilación 'archiextraordinaria', desmesurada, inexplicable, acreedora de la atenuación cualificada.
6. Por lo que se refiere a la circunstancia de
En cualquier caso, concorde establece la STS 586/2014 de 23 de julio, luego reiterada por la STS 888/2016, de 24 de noviembre o la STS 761/2017, de 27 de noviembre:
En definitiva, de conformidad con la propia fundamentación de la sentencia recurrida y las adiciones argumentativas anteriores, el motivo se desestima.
1. Afirma que cuando se dictó la primera resolución judicial motivada sobre imputación contra el recurrente, con capacidad para interrumpir la prescripción, Auto de Incoación de Procedimiento Abreviado de 2 de abril de 2013 (Tomo 80, f. 113), ya estaban prescritos todos los delitos:
a) Los delitos contra la Hacienda Pública objeto de condena tienen un plazo de prescripción de cinco años a contar desde el día en que acabaron los respectivos plazos de autoliquidación de los correspondientes impuestos; en este caso, el vencimiento último sería el del Impuesto de Sociedades de 2001, respecto del que el eventual delito fiscal prescribiría en 30 de julio de 2007.
b) Los delitos de falsedad, que se dicen instrumentales de los fiscales, tendrían el mismo plazo de prescripción.
c) El delito de estafa agravada tiene un plazo de prescripción de diez años, que vencía en diciembre de 2011.
2. El instituto de la prescripción penal, es con frecuencia examinado por el Tribunal Constitucional, quien especifica ( STC 14/2016, de 1 de febrero, FJ 2, con abundante cita de otros precedentes) que su control en esa sede, se funda en el derecho a la tutela judicial efectiva y en su conexión en el ámbito punitivo con el derecho a la libertad ( art. 17.1 CE), sin posibilidad de interpretaciones
La prescripción penal, recuerda la STC 63/2005, es una institución de larga tradición histórica y generalmente aceptada, supone una autolimitación o renuncia del Estado al
En definitiva, como afirman entre otras las SSTC 63/2005, de 14 de marzo o 79/2008, de 14 de julio lo que la existencia de la prescripción del delito supone es que éste tiene un plazo de vida, pasado el cual se extingue toda posibilidad de exigir responsabilidades por razón de su comisión. Pero también obedece a la propia esencia de la amenaza penal, que requiere ser actuada en forma seria, rápida y eficaz, a fin de lograr satisfacer las finalidades de prevención general y de prevención especial que se le atribuyen. Para lograr esa inmediatez no basta con la prohibición de dilaciones indebidas en el procedimiento, sino que el legislador penal ha acudido a un instrumento más conminatorio, por el que se constriñe a los órganos judiciales a iniciar el procedimiento dentro de un término previa y legalmente acotado o a olvidarlo para siempre.
En cuanto a la interrupción de la prescripción, la STC 22/2017, de 13 de febrero, señala que 'el art. 132.2 CP, en la redacción vigente en el momento de cometerse los hechos que han dado lugar a las resoluciones recurridas, disponía que la prescripción 'se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido cuando el procedimiento se dirija contra el culpable'. Este precepto ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional en el sentido de entender que la querella o denuncia de un tercero 'es una solicitud de iniciación del procedimiento' ( SSTC 63/2005, de 14 de marzo, FJ 8, y 29/2008, de 20 de febrero, FJ 10), pero 'no un procedimiento ya iniciado' (precisa la STC 29/2008, de 20 de febrero, FJ 10), razón por la cual aquella querella o denuncia no tiene por sí sola eficacia interruptora del cómputo del plazo prescripción, pues tal interrupción requiere un 'acto de interposición judicial' [ STC 29/2008, de 20 de febrero, FJ 12 c)] o de 'dirección procesal del procedimiento contra el culpable' ( STC 63/2005, de 14 de marzo, FJ 5).
Si bien precisa la STC 138/2016, de 18 de julio que 'la determinación de la intensidad o calidad de dicha actuación judicial para entender interrumpido el lapso prescriptivo de las infracciones penales corresponde a la jurisdicción ordinaria' ( SSTC 59/2010, de 4 de octubre, FJ 2, y 133/2011, de 18 de julio, FJ 3).
3. En cuya concreción esta Sala Segunda, como manifiesta en su sentencia 832/2013, de 24 de octubre, niega el criterio del recurrente de remitir 'la interrupción de la prescripción, no ya a la presentación de la querella, ni siquiera al auto de admisión de la misma, sino a un auto posterior de continuación del procedimiento abreviado o, incluso, de apertura del juicio oral por unos tipos delictivos específicos'.
Especifica dicha resolución:
Abunda de igual modo la STS 690/2014, de 22 de octubre:
Criterio mantenido constante, en múltiples resoluciones ulteriores, como la 218/2016, de 15 de marzo; 255/2016, de 31 de marzo; 794/2016, de 24 de octubre; o 226/2017, de 31 de marzo.
4. En definitiva, como bien recoge la sentencia de instancia, admitida judicialmente la querella, e incoada una causa penal contra el querellado, por su participación en los hechos que se le imputan en la misma, la prescripción queda interrumpida y no se requiere un auto adicional de imputación formal; y cuando se trate de una persona que no figure expresamente en la querella como querellado, el acto de interposición judicial que dirige el procedimiento contra una determinada persona e interrumpe el plazo de prescripción es la decisión judicial de citarle en calidad de imputado ( STS 905/2014, de 29 de diciembre).
5. En autos, con independencia de matizar que la condena por falsedad documental a este recurrente, es instrumental de la estafa (cuadragésimo séptimo fundamento de la sentencia recurrida), de modo que el plazo de prescripción, era igualmente de diez años; así como que el delito contra la Hacienda Pública por el Impuesto del Valor Añadido (IVA), sería la fecha del mandamiento de devolución expedido por la AEAT, pues concorde STS 17/2005, de 3 de febrero, la consumación en este caso, tendría lugar con ese desplazamiento patrimonial realizado por la Hacienda como consecuencia de la acción engañosa y previa de quien solicita fraudulentamente la devolución.
De modo que en ningún caso habría operado prescripción a la data de la incoación de Diligencias Previas, que se produjo en el 24 Noviembre 2005, donde ya se acuerda entre otras diligencias, la declaración de las personas denunciadas, llevándose a cabo tal diligencia con el recurrente, el 13 de diciembre de 2005; por ende, sin viabilidad tampoco a esta fecha para transcurso alguno de prescripción, en relación con los delitos objeto de condena, pues el concurso de las falsedades continuadas como medio de la estafa continuada, llegarían al menos hasta 2011; y el primer delito contra la Hacienda Pública, en cuanto proveniente del ejercicio del 2000, el
El motivo se desestima.
1. Hace referencia en este motivo, a otra cuestión tratada como cuestión previa, donde interesa la nulidad de las 'conversaciones (y sus grabaciones subrepticias)' extraprocesalmente obtenidas, mantenidas entre D. Arsenio y D. Avelino, y los hoy condenados y entonces imputados D. Juan Manuel y D. Gaspar.
2. La Audiencia Provincial, tras citar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda, sobre la grabación realizada por un interlocutor, concluye que con independencia de la mayor o menor eficacia probatoria que pueda otorgarse a las grabaciones, no considera que las mismas constituyan un medio de prueba ilícitamente obtenido, por lo que no es una prueba nula, ni nulas son las actividades investigadoras realizadas a partir de las mismas ni tampoco cuantas conclusiones se extraigan de su contenido. Siempre claro está, dejando a salvo la valoración en conjunto y conciencia de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 741 LECr.
3. La doctrina de esta Sala sobre la cuestión se recoge con el necesario detalle y amplitud en la STS núm. 72/2017, de 8 de febrero que cita la núm. 652/2016, de 15 de julio, en la forma que se transcribe a continuación:
La solución dada a esta cuestión en la resolución recurrida, se acomoda plenamente a la doctrina constitucional y de esta Sala, por lo que el motivo se desestima. Tanto más, con la cautela valorativa con que se incorpora; y especialmente cuando existe prueba independiente, pues los diputados que grabaron su propia conversación con los acusados, testimoniaron en el plenario; de ahí su prescindibilidad para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, dada la suficiencia del resto del acervo probatorio, incluido el testimonio de estos interlocutores y del valor probatorio residual que a las grabaciones se les otorga, de modo que ni siquiera restan como el origen exclusivo de las investigaciones ulteriores que el contenido de la conversación posibilitó.
1. Afirma la nulidad de los actos de investigación sobre cuentas bancarias en Andorra, contenidos en la Comisión Rogatoria obrante a los folios 17.419 y siguientes (Tomo LXIV), resultante de una doble vía; a) como derivada de la nulidad de las grabaciones objeto del motivo anterior (que lógicamente resta sin objeto al haberse desestimado tal nulidad primigenia); y b) porque la información contenida en dicha Comisión Rogatoria -que entiende afectante a la intimidad y al secreto bancario- ha sido obtenida, a su parecer, de manera fraudulenta e ilegal, en contravención de la normativa aplicable, por cuanto, argumenta, en la petición a los órganos del país andorrano, se omitió 'deliberadamente' mencionar que la causa judicial española se seguía, además de por los delitos de estafa y blanqueo de capitales (sí aludidos en la petición), por el delito contra la Hacienda Pública; omisión que posibilitaba el éxito de la gestión, que no se hubiese logrado en otro caso, puesto que, concluye, la legislación andorrana no posibilita la entrega de información cuando el perseguido es el delito fiscal.
2. El recurrente parte de un aserto falto de demostración; cual es, que si se hubiera mencionado que también, además de los delitos de estafa y de blanqueo de capitales, se perseguían delitos contra la Hacienda Pública, la comisión rogatoria no hubiera sido atendida.
La comisión rogatoria internacional, se cursa en atención del Convenio de Asistencia Judicial en materia penal del Consejo de Europa, hecho en Estrasburgo el 20 de abril de 1959, del que tanto España desde 1982 y Andorra desde 2005, son Parte del mismo. Convenio del que su
Ciertamente Andorra, en el momento de la ratificación del referido Convenio de 1959, se reservó el derecho de rechazar una solicitud de asistencia, no específicamente sobre las infracciones fiscales, sino más genéricamente, si las infracciones sobre las que se base una comisión rogatoria, no eran penalmente sancionadas por la Ley andorrana; pero su redacción, al igual que posibilita el art. 2 del Convenio, se concreta en mera posibilidad, no afirma un rechazo absoluto e inexorable; y en el caso investigado de autos, no trataba de una mera omisión del cumplimiento de las obligaciones fiscales de los inculpados, sino de un auténtico fraude, por medio de facturación falsa, que incluso lograba, con este mendaz artificio, no sólo dejar de abonar los impuestos debidos, sino que incluso lograron que Hacienda librara mandamientos de devolución, en atención a operaciones inexistentes. En derecho comparado, median abundantes ejemplos donde los supuestos de fraude, como el de autos, en modo alguno resultan identificables a los delitos 'fiscales', en cuanto infracciones que posibilitan excepcionar la asistencia.
Ciertamente el art. 4 de su Llei de cooperació penal internacional supedita el auxilio judicial a que todos los delitos sobre los que se basa la comisión rogatoria sean penalmente castigados por la ley andorrana como delito y, el art. 248 de su Código Penal, contempla defraudación impositiva a través de fraude documental, aunque sólo menciona el impuesto sobre el ahorro y no menciona el impuesto de sociedades, que se implanta en 2012, ni el IGI (impuesto general indirecto similar al IVA) que se instaura en 2013; pero ello no conlleva en sede de cooperación judicial penal, que pueda predicarse que se trate de hechos que no son contemplados por la ley andorrana como delito, del mismo modo, sirva el ejemplo, que un atentado a la autoridad, no puede predicarse su falta de consideración delictiva en Andorra, porque esa concreta autoridad, como pudiere ser un senador, no tuviere figura equivalente en el vecino país, con legislativo unicameral, senador que además en cualquier caso no sería autoridad en Andorra. El principio de doble incriminación no equivale a una identidad de las normas penales, sino que la conducta que se persigue sea delictiva en ambos países, lo que ninguna duda cabe en la estafa ni en la falsedad, pero tampoco en la defraudación tributaria a través de falsedad documental.
Por tanto, cuál hubiera sido el devenir de tal comisión rogatoria, no parece que fuere denegatoria, como indica el recurrente, menos con la invocación del parecer al respecto de una fuente, que incluso desconoce que Andorra, admite las peticiones de asistencia judicial, en español, francés y catalán (declaración realizada en relación con el art. 16.2 del Convenio). En definitiva, en el concreto caso de autos, la solución ordinaria, sería la de su efectivo cumplimiento, también en la hipótesis que formula el recurrente.
Ello basta para desestimar el motivo. Pero en cualquier caso, la descripción fáctica, que es la que permite el examen de la doble incriminación, al margen del
El motivo se desestima.
1. Sintetiza que se declara probado que 'Terra Mítica' pagó a diversas empresas facturas por trabajos no realizados o a precios superiores a los de mercado; y que eso se consiguió por la connivencia con tales empresas por parte de D. Carmelo ('Gerente de Jardinería'), de D. Borja ('Director Técnico' del Parque) y de D. Benjamín ('Director de Contratación'), concorde a la facturación detallada y desglosada de los folios 134 a 138 de la sentencia, que compila en el cuadro obrante al folio 139:
Mientras que lo que plantea el recurrente es la existencia de medios de prueba de descargo -que la sentencia ha omitido valorar- que acreditan precisamente que sí se realizaron las obras y trabajos reflejados en dichas facturas y, además, que su importe es correcto. Así como que no se motiva la inferencia que conduce a la declaración probada.
Reprocha a la 'argumentación' probatoria sobre la inexistencia de algunas obras y trabajos facturados y cobrados a Terra Mítica, se basa casi en exclusiva en los informes de la Inspección de la AEAT y del Inspector de la misma AEAT designado como perito por el Juzgado de Instrucción; cuando no se han servido del auxilio de los 'servicios técnicos' (arquitectos, ingenieros), limitándose a pericias económicas; mientras que se silencian dos pruebas periciales propuestas por la defensa del recurrente en ambos casos realizadas por Ingenieros Agrónomos (dado que las obras y trabajos eran de jardinería) designados por dos Universidades Públicas (la 'Politécnica' de Valencia, y la 'Miguel Hernández', de Elche).
Analiza la contratación cuestionada de C3, por riego manual y por mantenimiento provisional, a la luz de su propios informes; y tras ello pasa a criticar de forma fragmentaria y aislada los indicios sobre la facturación falsa del resto de las empresas, Red Moreno, Altos del Carrichal, Prexint Botanic y Desarrollo Gran Vía: i)
Alude a trabajos hechos por Prexint Botanic, que justifican el sobre precio sobre lo facturado interinamente por Green Jardinería y pasa a glosar un nuevo Informe del Profesor Abadía (de la Universidad Miguel Hernández), de fecha 16 de marzo de 2015.
2. El planteamiento del recurso, es suficiente para su desestimación. Pues en esencia, únicamente pretende hacer prevalecer los informes periciales aportados a su instancia sobre el realizado por la AEAT; cuando es reiterada la jurisprudencia donde afirmamos, que salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.
Especialmente, cuando para cuestionar la racionalidad de la inferencia obtenida sobre su culpabilidad, utiliza un análisis descompuesto y fraccionado de los diferentes indicios (con alegación además, de contraindicios -trabajo semiclandestino, cesión de trabajadores, dinero en negro- huérfanos además de toda acreditación probatoria, para poder considerarlos hechos-base); pues el grado de aceptación de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 24.2 CE, no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios, es decir, la cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes; esa fragmentación del resultado probatorio para analizar separadamente cada uno de los indicios es estrategia defensiva legítima, pero no es forma racional de valorar un cuadro probatorio.
La sentencia recurrida, que sin perjuicio de un particularizado e individualizado examen de la actividad a cada acusado, dedica un apartado en su decimocuarto fundamento a un genérico
3. De manera complementaria, en aras de precisar alguna de las específicas pruebas analizadas tras esa valoración genérica, valga recordar algunas concreciones probatorias (algunas de ellas manifestadas por la acusación particular en sus escritos de impugnación, que acompaña con precisa indicación de la fuente o en caso de los testimonios que cita, con indicación de carpeta, vídeo y minuto donde obran):
i) Algunos de los empresarios en la trama urdida por Carmelo (administrador de las recurrentes) con Juan Manuel y Eusebio, ha reconocido su existencia ante el Tribunal, así Pedro Francisco y Gaspar, reconocieron los hechos y la falsedad de las facturas.
ii) Miembros de la trama engañaban a terceros para constituir empresas y después falsificaban las firmas de éstos; y así, obran testimonios de personas de escasos recursos económicos, en paro, hasta un indigente, que son utilizadas para llevarlas a Notarías y hacerles firmar la constitución de sociedades, empresas de las que se afirma eran las que trabajaban para las sociedades de Juan Manuel y Eusebio y a su vez éstas para las empresas de Carmelo; cuando realmente no existían, no eran más que una mera escritura en una Notaría, que después se utilizaba en unas oficinas para emitir facturas falsas que después se utilizarían, sin consentimiento de esas personas, para emitir facturas falsas:
a. Así Millán (respecto Gribal SL), a quien falsificaron la firma.
b. Nazario (respecto Les Simetes de Partagás), a quien conocían por 'el indigente', que accedió a firmar la constitución de la empresa para que le permitieran un lugar para dormir y a quien también le falsificaron la firma.
c. Teodosio (en relación a Ximo Duald SL), a quien también le han falsificado la firma, que lo que quería era un puesto de trabajo, ya que estaba en el paro, y eso le prometieron, pero desde su firma en la Notaría, la siguiente noticia es una notificación de la AEAT que recibe años después.
d. Nicolas (en relación a Construcciones y Reformas Valcoe) que desconocía la facturación falsa y vio embargados sus bienes por ello.
iii) En el testimonio de la mayoría de los trabajadores de las empresas de Juan Manuel y Eusebio que han declarado en juicio, es constante su reconocimiento de no haber trabajado nunca en TERRA MITICA (solo algunos de ellos trabajaron en alguna ocasión en la obra de los viales de TERRA MITICA, obra que no era de TERRA MITICA, sino de SPTA).
iv) Los más diversos testigos, con presencia en el parque, incluidos todos los que tuvieron que ver con la jardinería, interrogados al respecto, niegan conocerles o haberles visto en el Parque.
v) Obra el testimonio del representante de Green Jardinería, Saturnino, que pese a ser su empresa de pequeño tamaño y las relevantes cantidades de las facturas emitidas, no recordaba nada, que en TERRA MITICA solo estuvo una vez, aunque con escasa precisión en qué parte del mismo; no recordaba quien le había contratado para trabajar allí; no sabía explicar los conceptos facturados, y aunque según el recurrente, firmó un contrato con D. Juan Manuel, representante de PREXINT, manifestó en su declaración que no conocía ni a Juan Manuel ni a Eusebio. Incluso negó conocer a PREXINT, empresa que se afirma había subcontratado al recurrente y que aparece como destinataria de esas cuantiosas facturas.
vi) Constan las declaraciones testificales de trabajadores y encargados de obra en Terra Mítica, que describieron el rígido control de acceso y la inviabilidad de que accedieran trabajadores no registrados; todo ello complementado con la documentación y testimonio de empleados de Bureu Veritas que llevaba la coordinación de seguridad y salud, se encargaba de vigilar que existía el control de accesos y que funcionaba correctamente. Testimonio concorde, incluso de Hipolito, trabajador de C3 y DEPIMSA oficial encargado de jardinería en Terra Mítica.
vii) Los libros de acceso están aportados a la causa y no constan entradas de empresas del ámbito conocido como 'Los Moreno'.
viii) Documentadas escriturariamente las obras en TERRA MITICA, así como su adjudicación en Comisión Ejecutiva, no existen contratos con esas empresas que el recurrente afirma realizaron las obras.
ix) Tampoco obran certificaciones y relaciones valoradas de estas empresas.
x) Las obras en cuestión de TERRA MITICA efectivamente fueron llevadas a cabo, pero como hemos ya hemos reseñado ut supra, conforme precisa y extensa documental fueron facturadas y cobradas por otras empresas con las que existen contratos escritos: concretamente, la UTE TERRA VERD, AGROVERT y DALMAU, TECONMA, SIOSER y VIVEROS GIMENO.
xi) UTE TERRA VERD, AGROVERT y DALMAU, TECONMA, SIOSER y VIVEROS GIMENO realizaron relaciones valoradas, facturas y certificaciones de sus obras.
xii) El propio Carmelo, administrador de las entidades recurrentes, extendió actas de recepción provisional de las obras de Jardinería a las empresas que de verdad realizaron las obras de Jardinería: UTE TERRA VERD, DALMAU, TECONMA, SIOSER y VIVEROS GIMENO.
xiii) No existen actas de recepción provisional de obras de PREXINT, DESARROLLO GRAN VIA, RED MORENO, ALTOS DEL CARRICHAL
xiv) -Testimonio de la secretaria de Eusebio, Susana quien reconoció que en muchas ocasiones acudía con sus jefes Juan Manuel y Eusebio al Banco con un coche, y allí le daban bolsas de dinero que el Banco ya tenía preparadas; concordante con el contenido de las grabaciones que los dos diputados del partido Socialista, Avelino y Arsenio efectuaron a dos imputados, Juan Manuel y Gaspar, que obran en autos, según los cuales entregarían las bolsas de dinero a Carmelo.
xv) Declaración de Dña. Soledad esposa de D. Carmelo, que aunque se facturaban a C3 INGENIERIA, gastos de representación de TERRA MITICA desarrollados por ella, manifestó que no trabajaba, siendo ajena a las actividades de su marido.
xvi) -Testifical de D. Adrian y D. Agustín, en juicio oral, de donde resulta que los certificados de obra aportados por el recurrente, o bien se confeccionaron por quien los firma, a posteriori, como favor y petición del recurrente, para aportarlos a la AEAT que le inspeccionaba, o no fueron realizados por quien consta como su autor.
xvii) -Certificados emitidos por los coacusados Benjamín y Borja, directivos de Terra Mítica, donde el sello que utilizan, es diverso del que habitualmente se había utilizado; y además se trataba el mismo sello, cuando el Departamento Técnico y el de Contratación, cada uno utilizaba el propio, con expresión diferenciada del departamento que se tratara.
xviii) -Los peritos informantes a instancia del recurrente, realizaron sus dictámenes siguiendo un guión y relato de hechos que les facilitó el Sr. Carmelo hasta el punto de existir párrafos idénticos en informes periciales que en principio no deberían tener ninguna relación entre sí pues habrían sido redactados por peritos diferentes.
xix) El informe pericial de D. Leonardo la Universidad Miguel Hernández de Marzo de 2015 aportado por D. Carmelo en el acto del juicio oral (titulado 'Informe Facultativo. Auditoría de distintas obras y servicios realizados para Terra Mítica por las empresas PREXINT BOTANICS, S.L., RED MORENO, S.L., ALTOS DEL CARRICHAL, S.L. y DESARROLLO GRAN VIA, S.L. durante el año 2000'), se admite por el perito, que sólo se entrevistó con el recurrente, ajeno a dichas empresas; pero no con los administradores de estas empresas D. Juan Manuel y D. Eusebio.
Perito, que igualmente informó sobre otros extremos, que el proyecto ejecutado en la desalinizadora del Hotel Hansa de San Juan, es el modificado por Gonzalo y no el inicial de C3 de donde concluye que la factura girada por la entidad AST a DEPIMSA por este concepto, obedece a servicios efectivos, pese a la inviabilidad cronológica, contradicción con el propio tenor literal del contenido contractual y absoluta inconsistencia económica que tal conclusión conlleva, como desarrollamos al analizar el recurso de Gonzalo y AST.
4. Conviene también recordar, que la inexistencia de trabajadores declarada en el informe pericial elaborado por un Inspector de Hacienda, que parte de la documentación de los expedientes administrativos llevados a cabo por la AEAT, es siempre ponderada en cada caso individual y retractada cuando algún indicio de signo contrario obra. Mientras que por contra, sin más soporte que hipótesis de escasa virtualidad, dado el control de paso exhaustivamente acreditado, la hipótesis de la mera posibilidad de existencia de trabajadores ilegales en la construcción en aquella época, pero sin un solo indicio de que acaeciera en la construcción de Terra Mítica, se pretende configurar un contraindicio. Intento vano, cuando precisamente, existe prueba directa del efectivo control a la entrada del parque, en relación a cada trabajador por su nombre y empresa relacionada.
5. La reiteración del cuadro probatorio factura por factura, resultaría desmesurada, pero también innecesaria, dado la argumentación del apartado anterior y las consideraciones que se realizan en los recursos de otros condenados en la resolución recurrida, en cuanto aquí inciden, a los que igualmente nos remitimos.
En todo caso y abundando en la adecuada argumentación de la Audiencia, debemos concluir la esterilidad de la pericial de ingeniería invocada, pues si la obra estaba hecha, quince años después, ese particular conocimiento del saber, no es el propicio para determinar si fue realizado por una empresa o por otra diversa, de manera directa, o a través de subcontratas, en dinero negro, con trabajadores en régimen de clandestinidad o en absoluta regularización administrativa; mientras que el análisis pericial económico, adecuadamente ponderado por la Audiencia, deviene elocuentemente ilustrativo a estos efectos.
La reiterada prueba de descargo, carece de material incidencia probatoria. Así en cuanto, a los certificados invocados en su favor, efectivamente en el 'Informe Facultativo acerca de los aspectos presupuestarios y de la ejecución de diversas obras realizadas durante los años 2000 y 2001 en el área del Parque Temático Terra Mítica y otras zonas de actuación de la SPTA en Benidorm y San Juan (Alicante)', de fecha 10 de diciembre de 2005 elaborado a instancia de C3 INGENIERIA, por D. Guillermo de la Universidad Politécnica de Valencia, a partir de la página 1.280 (de ese documento) y siguientes efectivamente hay un apartado 'certificados', donde se observan toda una serie de certificados firmados por Borja, quien era Director Técnico de TERRA MITICA. Más adelante, en la página 1.290 (del PDF), hay uno firmado por quien era Director de Contratación Benjamín.
Pero se trata de documentos que parecen haber sido todos realizados en un mismo acto y con cierta premura que cuestiona su autenticidad; así la inicial confusión por parte de quien los ha redactado, sobre la denominación social de la entidad que en definitiva los suscribe; pues ni obra el de SOCIEDAD PARQUE TEMATICO DE ALICANTE ni tampoco el de TERRA MITICA, PARQUE TEMÁTICO DE BENIDORM, S.A, que son las existentes, sino que mezcla ambas denominaciones sociales y crea una nueva e inexistente en los certificados falsos, SOCIEDAD PARQUE TEMÁTICO DE BENIDORM TERRA MITICA, S.A.
Además, ya en el año 2000 cada departamento de TERRA MITICA, el de contratación y el departamento técnico tenían su propio sello (como resulta de la visualización de los sellos de las facturas que se discuten en este proceso obrantes al tomo 11, folios 2866 a 3073); y pese a ello, en todos estos certificados firmados por Benjamín y Borja, aparece un sello diverso al que entonces se usaba, que siempre es el mismo, firmase Borja o firmase Benjamín, pese a que cada uno dirigía un departamento distinto, circunstancia que resulta de la comprobación del mismo defecto por rotura de una esquina, que siempre deja la misma marca.
El apresuramiento en su configuración y mezcolanza en la posesión y utilización de los sellos, también resulta del examen de los folios 1285, 1286 y 1287 del PDF donde consta que comparece Eliseo en nombre de C3, pero firma Borja en nombre de TERRA MITICA y sellan con el mismo sello de TERRA MITICA; así como al folio 1.419, tratándose de una obra de Magín Ruiz de Albornoz certificada por Eliseo.
Todos los documentos que se aportan a estos peritos como procedentes de TERRA MITICA, todos, aparecen con el mismo sello, roto, de TERRA MITICA, pese a la multiplicidad de sellos existentes en TERRA MITICA. También se observan documentos preconfeccionados con este sello para ser entregados a la AEAT y a los peritos a partir del folio 1423 a 1429 del pdf de ese informe pericial.
La conclusión es que se trata de certificados expedidos a la carta, sin atención a la veracidad de su contenido, todos ellos realizados con bastante posterioridad a la fecha que consta en los mismos, de nulo valor acreditativo a los fines que interesan las recurrentes.
Certificaciones de complacencia, que complementan el unilateral relato de Carmelo, como vacuo sustento de los dictámenes elaborados por los peritos por él contratados.
6. Además, las conclusiones valorativas del recurrente, conducen a una operatividad en el control de la obra absolutamente absurda, pues conlleva que la propiedad resulta conforme con que las tareas de control, las ejercite precisamente quien la ejecuta, cuando tiene contratado a este fin a diversas y cualificadas entidades y les sigue abonando una sustanciosa cantidad por ello.
Carmelo ejercía en el parque de manera fáctica y a espaldas del Consejo de Terra Mítica, como Gerente de Jardinería y estampaba como tal su sello en las facturas de las empresas de 'los Moreno' que después sellaban Benjamín y Borja.
Esta tarea había sido encomendada con BOVIS en virtud de este contrato (que recogía la prohibición de modificaciones verbales) en la
Lo que originaba como hemos visto en múltiples ejemplos documentales, al analizar los recursos de Benjamín y Borja, que sin contrato escrito que lo amparara, Borja elaboraba una propuesta de gasto que era aprobada por la Dirección General, en la confianza de que el gasto había sido aprobado por el Departamento de Contratación. Acto seguido, obraba la correspondiente factura emitida por una de esas entidades, con entrada en el departamento de contratación, y era aceptada de conformidad a través de por la firma del Borja bajo el sello del Departamento Técnico, y por sello de la fácticamente operativa en pro de los intereses del recurrente, 'Gerencia de Ajardinamiento y Riego', con la firma de su empleado, Eliseo. Y por último el cheque mediante el que se materializa el pago de la anterior factura.
La dirección facultativa estaba encomendada a GLOBAL-IDOM, igualmente por exhaustivo contrato y se pretende asimismo que el recurrente se le encomendó la presentes en la obra ni en las oficinas, nos dice que también era Dirección Facultativa de Jardinería porque GLOBAL IDOM se la subcontrató.
Con lo cual, acaece:
- C3 INGENIERIA, que contaba con escasos trabajadores, formaba parte de la UTE TERRA VERD a la que TERRA MITICA contrató la jardinería del parque.
- La UTE TERRA VERD subcontrata con sus empresas C3 INGENIERIA y DELTA AGRICOLA (también de Carmelo) la construcción de la jardinería del parque y los sistemas de riego.
- Sus empresas DEPIMSA y C3 INGENIERIA también facturaban el mantenimiento de la jardinería en TERRA MITICA y hasta facturaban por regar los viales por importantísimas cantidades
- BOVIS se aparta de su cometido de gerente de jardinería, sin devolver cantidad alguna de su relevante y millonaria contraprestación; es decir, el supervisor de las facturas, para que ese cargo lo ostente C3 INGENIERIA (de modo que C3 va a supervisar sus propias facturas y las de las empresas que ella designa).
- UTE TERRA CONTROL, que también contaba con específico y detallado contrato, deja de medir la jardinería porque alguien se lo pide.
- Y GLOBAL IDOM, con prestigio empresarial en su cualificación como proyectista para la construcción y dirección de la obra del gran Parque Temático resulta que subcontrata a C3 INGENIERIA, una empresa que no tenía ni trabajadores, la asistencia técnica para los proyectos de jardinería y la asistencia técnica a la dirección de obra de jardinería.
7. Además, una y otra empresa representadas por el recurrente, también facturaban por el mismo concepto. Las facturas de C3 INGENIERÍA que no se corresponden con trabajos reales son de un lado, las facturas n° 7, 19, 36, 41 y 53, que corresponden a trabajos de jardinería de enero a junio de 2000 habiendo quedado acreditado mediante la documental de la Tesorería General de la Seguridad Social que esta empresa no había tenido personal de obra contratado, sino que hasta el 20/06/2000 solo tenía contratado a una persona; es ya el 1 de julio cuando contrata a quince trabajadores más. Los trabajadores estaban contratados por la otra empresa representada por el recurrente, DEPIMSA, que ya estaba facturando a TERRA MITICA exactamente por los mismos trabajos (vd folios 29242 y ss. del documento 432 del expediente 19 correspondiente a TERRA MITICA en la documentación de la AEAT).
Actividad esta que por otra parte estaban contratada y encomendada a ARTE RIEGO en el apartado precisamente del riego, mientras el apartado referido a plantas, TECONMA, SIOSER y DALMAU. A partir de ese 1 de agosto, ya media un contrato o de mantenimiento de jardinería e instalaciones de riego que ampara la actividad, pero también se detectan facturas que tampoco se correspondían con la realidad, conforme pericial y documentalmente resulta.
Aunque no integre mendacidad, sino meramente indicativo de la falta de control con que el recurrente actuaba en el parque, resalta el precio que se facturaba por ese mantenimiento, 260 millones de pesetas anuales (1.560.000 euros), después rebajado al llegar Alexander al cargo de Director General; y que en la época del plenario, el actual director, Eleuterio, explicó que su importe es de 200.000 euros al año, y se hace con sólo 7 trabajadores.
El motivo se desestima.
Donde se reconoce este motivo como tributario del anterior; si del relato de hechos probados desaparece la declaración de que son inexistentes las obras y trabajos mencionados en las facturas referidas, ni hay engaño ni hay perjuicio derivado de su pago.
No operada la modificación fáctica indicada al haberse desestimado el anterior motivo, este decae necesariamente.
1. Ahora en relación con la declaración como probado que el recurrente se arrogó las funciones de 'Gerencia de Jardinería' de 'Dirección Facultativa' en el Parque de Terra Mítica. Asegura que no contiene la sentencia ninguna motivación ni argumentación que sirva de apoyo a esa declaración. Cuya desaparición del
2. La motivación de la valoración probatoria y su subsunción, se contienen en el fundamento 47º, que también cita en su formulación:
3. En cuanto a la acreditación fáctica, también se encuentra ampliamente justificada, con descripción de la documental que la justifica:
Al folio 74 de la sentencia: 'El 21 de mayo de 1998
Al folio 75 de la sentencia:
A los folios 80 y 81 de la sentencia:
El necesario concierto en tal función con los directivos de TERRA MITICA, Benjamín y Borja, pero a espaldas de los órganos de gobierno de la sociedad, para una continuada actividad defraudatoria ya la hemos argumentado, al analizar el recurso de estos dos últimos coacusados. Es decir, aunque entre las funciones de BOVIS estaba la gerencia de la jardinería (contemplada en el contrato aprobado en comisión ejecutiva), fue Carmelo quien la ejerció, por medio de su empleado Eliseo, quienes como puede verse en las facturas falsas objeto de esta litis (tomo XI folios 2866 a 3073) estampaban su firma y sello como gerentes de jardinería. Este sello era aceptado en TERRA MITICA por quienes tenían que dar el visto bueno, Benjamín como director de contratación y Borja como director técnico. Sin cuyo apoyo, tampoco el recurrente, a través de C3 INGENIERIA, empresa por otra parte, carente de trabajadores, podría haber ejercido la asistencia técnica para los proyectos de jardinería y la asistencia técnica para la redacción de los proyectos y para la dirección facultativa de la obra, actividades que TERRA MITICA, había contratado con GLOBAL IDOM.
Además, los representantes de BOVIS y de TERRA CONTROL declararon en juicio que dejaron de hacer sus funciones de control respecto de la jardinería porque recibieron instrucciones, pero también declararon que nunca manifestaron esto ante la comisión ejecutiva o consejo de administración de TERRA MITICA (así el contenido de las actas del consejo y de la comisión ejecutiva de TERRA MITICA). De hecho, percibieron la retribución íntegra inicialmente pactada.
El absurdo que conlleva la pretensión fáctica del recurrente, ya ha sido glosado al analizar el motivo cuarto.
El motivo se desestima.
1. Asevera que los documentos obrantes en la causa contradicen la afirmación de la sentencia de que D. Carmelo se 'arrogó' las funciones de 'Gerente de Jardinería' y de 'Dirección Facultativa' en dicha materia, apartando así a las empresas contratadas al efecto por Terra Mítica.
No designa expresamente los particulares del documento que muestren el error en la apreciación de la prueba, como exige el art. 855 LECr, aunque al desgranar su argumentación enumera múltiple documentación, donde los documentos con mayor relación al objeto que pretende acreditar, son recogidos en la propia resolución recurrida en los apartados 4º y 5º de la declaración de hechos probados; y aunque ponderados en la valoración probatoria antes descrita, el desplazamiento de las entidades contratadas y la arrogación de esas funciones, con el asentimiento de los directivos, Benjamín y después Borja, resulta planamente acreditado, como hemos descrito en los motivos precedentes.
Es decir, ningún documento goza de literosuficiencia a los efectos que intenta demostrar (ni el certificado remitido por IDOM al Juzgado y que consta a los folios 9738 y 9742, Tomo 36, pdf 85 y 88; ni el 'Acta de Reunión' de 14 de enero de 1999, obrante al folio 5968, Tomo 20; menos aún el resto de meras manifestaciones personales documentadas que enumera); no existe contrato alguno, sino mera referencia, a su actividad de gerencia de jardinería y asistencia técnica, propiciada por el coacusado Benjamín; que, en contra del criterio del recurrente, lo que efectivamente acreditan es el ejercicio de esas actividades de gerencia y asistencia técnica de facto, con desplazamiento de las entidades efectivamente contratadas para este fin.
2. En todo caso, como indica la acusación particular, la conclusión fáctica que pretende el recurrente, es absolutamente absurda, como ya hemos reiterado ut supra; pues supone que C3 realiza la construcción de la jardinería del parque y los sistemas de riego y es a su vez C3, quien por encargo de la propiedad ejerce las funciones de gerente de jardinería, es decir que se controla su buena realización y quien se visa la facturación en señal de conformidad; las entidades formal y materialmente contratadas en minucioso y detallado documento, para realizar las tareas de control, se apartan por indicación verbal, de modo que BOVIS se aparta de su cometido de gerente de jardinería, es decir, el supervisor de las facturas, para que ese cargo lo ostente C3 INGENIERIA; UTE TERRA CONTROL deja de medir la jardinería porque alguien se lo pide; y una empresa de gran prestigio, entidad y estructura como GLOBAL IDOM empresa proyectista para la construcción del parque, subcontrata a C3 INGENIERIA, una empresa que no tenía ni trabajadores, la asistencia técnica para los proyectos de jardinería y la asistencia técnica para la redacción de los proyectos y para la dirección facultativa de la obra.
Ello, cuando los contratos firmados por TERRA MITICA: el 31 de agosto de 1998 TERRA MÍTICA, con TERRA CONTROL (f. 4280 y ss, T. 15) para la asistencia técnica e inspección para el control cualitativo y cuantitativo de la obra incluida la Jardinería (f. 4394 T. 15), con inclusión del pliego de prescripciones técnicas disposiciones para el ejercicio de dicho control, en cuya virtud TERRA CONTROL venía obligada a realizar la medición y comprobación de la obra civil y evidenciar su correspondencia con el proyecto realizado, por importe de 425.000.000 pesetas (2.554.301,44 euros),
El motivo se desestima.
Indica que si se estiman los motivos quinto o sexto, desaparecen esos presupuestos fácticos donde la sentencia funda el 'aprovechamiento de credibilidad empresarial o profesional', que devendría así en inaplicable, con las consecuencias oportunas en cuanto a individualización de la pena; pero desestimados los motivos quinto y sexto, este motivo, expresamente admitido como tributario de los anteriores, corre igual suerte desestimatoria.
1. El recurrente es condenado por la Audiencia, además de por falsedad documental instrumental de estafa agravada, como autor responsable de seis delitos fiscales del art. 305 CP por el impuesto de sociedades de la entidad DEPIMSA correspondiente a los ejercicios de 2000, con una cuota defraudada de 250.715'26 euros y de 2001, con una cuota defraudada de 194.492'99 euros; por el impuesto de sociedades de la entidad C3 correspondiente a los ejercicios de 2000, con una cuota defraudada de 1.520.451'71 euros y de 2001, con una cuota defraudada de 394.864'31 euros; así como por el IVA también referido a la entidad C3, correspondiente a los ejercicios de 2000, con una cuota defraudada de 468.614'24 euros y de 2001, con una cuota defraudada de 274.577'78 euros, por su condición de administrador (de derecho y de hecho) de esas dos sociedades.
Refiere que en esencia, la sentencia recurrida declara que las defraudaciones en las cuotas tributarias respectivas se realizaron mediante la indebida 'deducción' (como gastos en Impuesto de Sociedades, o como cuotas soportadas en IVA) del importe de diversas facturas que eran 'irreales' porque no correspondían a trabajos u obras realizadas por sus emisores, que no disponían -se dice- de medios propios ni ajenos al efecto, aunque esta inferencia la califica de insuficiente y poco concluyente; pero además, frente a ello, argumenta que se ha omitido valorar prueba descargo que acredita que las obras y trabajos facturadas fueron realizadas, que eran 'necesarios' (en conceptos y para cuantías) que DEPIMSA y C3 pudieran realizar los encargos de sus clientes y generar los ingresos correspondientes y que por tanto, su importe debía considerarse 'gasto deducible', de donde concluye que no hay cuota tributaria defraudada.
En su argumentación, reitera las alegaciones sobre la indebida prevalencia otorgada al informe pericial económico de la AEAT y las bondades y mejor adecuación de los informes de ingeniería aportadas a su instancia. Así como el desprecio que también recibieron los informes económico y tributario que aportó.
A la vez que indica que lo decisivo no es si las empresas que giraron las facturas a C3 y a DEPIMSA tenían o no declarados medios (materiales y humanos) propios o ajenos para realizar las obras o trabajos correspondientes, sino si tales obras y trabajos se hicieron o no (por quien fuera) y si eran 'necesarios' para que C3 y DEPIMSA pudieran a su vez facturar a sus clientes y generar los ingresos que declararon (y que la AEAT y la Sentencia reconocen como ciertos); así como si sus importes son 'precios de mercado'. Porque si los gastos son 'necesarios' y sus importes son 'correctos', procede su 'deducibilidad' integra.
Reitera la crítica a los indicios que entiende utilizados como argumentario común o general, con el indebido método del fraccionamiento, que resume así: a) las empresas emisoras de esas facturas carecen de medios (materiales y humanos) propios para realizar las obras y trabajos facturados, así como de subcontrataciones con empresas que dispongan de ellos; b) no hay constancia documental (albaranes, partes de trabajo...) sobre su intervención en esas obras; y c) el llamado mecanismo financiero, donde la mayoría de los pagarés recibidos son endosados a terceras empresas 'vinculadas' (con las que emiten las facturas), que luego realizan importantes extracciones en efectivo. Lo que entiende rebate en los anexos (uno por C3, de 119 páginas y otro por DEPIMSA, de 41 páginas) de sus conclusiones definitivas. Añade a esta crítica la cita de seis resoluciones del Tribunal Económico Administrativo Regional y de Tribunales de lo Contencioso- Administrativo, que entiende aplicación al caso de autos, por su similitud.
2. Además de lo ya referido al desestimar este motivo, en relación al delito de estafa, en cuanto se expresan críticas, los mismos elementos probatorios y con idénticos fines, en especial respecto a la crítica fragmentada de los indicios y respecto de la razonada atención que la Audiencia presta al informe pericial de la AEAT y las razones de la escasa eficacia acreditativa de las periciales que invoca el recurrente, debemos precisar que no es cierto que haya quedado acreditado que los trabajos fueron realizados; la resolución recurrida, afirma que el parque está construido, lo cual es admitido e integra hecho no controvertido, pero ello: a) no implica que todos los trabajos facturados fueran indispensables para la construcción del parque, como es el caso de las facturas referidas a asesoramientos técnicos (respecto de los que no cabe constatar in situ que se hubieren producido), riegos, facturas por mantenimiento o apoyos técnicos; mientras que las periciales invocadas por el recurrente, realizadas a su instancia, parten de forma apodíctica de la premisa de que los trabajos se habían realizado como manifestaban sus clientes, para a continuación determinar qué personal sería necesario para llevar a cabo los mismos pero en ningún caso acreditaron que, en efecto, dichos trabajos se hubieren efectuado; y b) aun cuando algún particularísimo o específico trabajo entre los múltiples indebida y dolosamente facturado se hubiere realizado, en modo alguno ha quedado acreditado que ello supusiera un mayor gasto para las entidades administradas por el recurrente pues pudieron haberse realizado con el personal de que disponían (vd. STC 18/2005, de 1 de febrero, FJ 6º, sobre carencia de acreditación de los gastos invocados; lo que además impide la estimación indirecta ante la falta de prueba del mayor coste); o, c) y principal y muy especialmente, el haberse realizado esas tareas por otras empresas con las que efectivamente TERRA MÍTICA había formalizado contrato, cuyas facturas no han sido discutidas, mediaba recepción de esas obras y cuya deducción ha sido admitida en ambos impuestos, sociedades y valor añadido.
El motivo se desestima
Afirma el recurrente, que este motivo es tributario y complementario del anterior. Ese anterior por quebranto de la presunción de inocencia, fue desestimado; y obviamente, por
Periciales que carecen de naturaleza documental a estos efectos casacionales, y además, se sustentan en una falacia, que las obras facturadas por las empresas del recurrente se realizaron, por quien fuera, a instancia de las entidades del recurrente, que soportó su coste. Pero esa precisamente es la cuestión fáctica que resta sin acreditar, que las facturas respondieran efectivamente a gasto generado para esas entidades; premisa sin embargo de donde las periciales, artificial y vacuamente, parten.
De otra parte, la estimación indirecta, siempre de carácter subsidiario, resulta apropiada cuando la Administración no pueda conocer los datos necesarios para calcular de modo completo las bases imponibles, pero en modo alguno como medio para artificialmente calcular una cifra con la que suplantar unos afirmados gastos, ex nihilo surgidos, que a través de concluyente prueba indiciaria se saben mendaces e inexistentes. Dicho de otra forma, basta ignorar esas facturas en la liquidación respectiva, como la pericial de la AEAT realiza, para en estimación directa poder calcular la base imponible. Así la Resolución del TEAR de 19 de febrero de 2015, donde con abundante cita jurisprudencial, tras reiterar que el régimen de estimación indirecta de bases imponibles es subsidiario respecto del régimen de estimación directa, entiende procedente y correctamente aplicada la estimación directa, cuando
El motivo se desestima.
1. Alega que el plazo de prescripción del delito fiscal es el de cinco años, a contar desde la conclusión del plazo de autoliquidación del impuesto correspondiente, en el caso del IVA 2000, ese plazo de autoliquidación acabó el 30 de enero de 2001, de modo que el plazo de prescripción del eventual delito fiscal por el IVA de 2000 de 'C3' concluyó el 30 de enero de 2006.
Pero en esa fecha, interpreta, aún no se había comenzado aún el presente procedimiento por delito fiscal. El procedimiento se inició por Auto de 2 de diciembre de 2005, pero los Autos de la Audiencia Provincial de 19 de enero y de 9 de febrero de 2006 decretaron la nulidad de todo lo actuado en el Juzgado en relación con delito fiscal, incluido aquel Auto de incoación y en su consecuencia, el Auto del Juzgado de Instrucción de 27 de febrero de 2006 acordó devolver a la AEAT el expediente por delito fiscal, y acordar el archivo del procedimiento.
Es por escrito de 10 de mayo de 2006, cuando el Ministerio Fiscal presentó nueva denuncia por delito fiscal, que fue repartida al Juzgado número 8, que luego se inhibió en favor del Juzgado número 3, siendo finalmente, el Auto de éste de 15 de mayo de 2006 el que acordó acumular dicha segunda denuncia del Fiscal al presente procedimiento.
De donde concluye que cuando se presenta la 'nueva' denuncia y se admite a trámite por el Juzgado, hacía meses ya que el eventual delito fiscal por IVA del año 2000 de 'C3', había prescrito; en concreto el 30 de enero de 2006.
2. El motivo ha de desestimarse; ya indicamos al desestimar su primer motivo, con cita de la STS 17/2005, que el delito contra la Hacienda Pública por el Impuesto del Valor Añadido (IVA), sería la fecha del mandamiento de devolución expedido por la AEAT; literalmente, esta resolución dice:
Y como bien indica, la resolución recurrida, la fecha del mandamiento de devolución expedido por la AEAT, es del 12 de julio de 2001, con lo que el
3. Pero además, el
Su fundamentación, la esclarece la STS núm. 1169/2011, de 3 de junio:
'La aplicación de lo acordado por el Pleno no jurisdiccional implica que las actuaciones nulas, aunque no produzcan el efecto de dejar subsistente lo que en ellos se ordena, en cuanto han existido producen la irrevocable consecuencia de interrumpir el transcurso de tiempo con consecuencias extintivas de responsabilidad por prescripción. El acuerdo plenario se acomoda a lo que ha sido la doctrina casi constante mantenida por el Tribunal Supremo.'
'Tal tesis encuentra su fundamento en el sentido de las expresiones usadas por el Código Penal cuando regula la producción de prescripción por paralización del procedimiento y la interrupción de esa prescripción en curso. En efecto el Código Penal establece que el tiempo de prescripción comenzará a correr de nuevo -tras ser interrumpida por la iniciación del procedimiento- cuando éste se paralice. No se corresponde con el sentido de las palabras equiparar actuación nula del procedimiento con paralización del procedimiento.'
'Anular una resolución puede implicar el decaimiento de los efectos establecidos por lo decidido, pero no implica privarle de todos los efectos derivados de su existencia. La nulidad, valga como ejemplo, de una resolución de prisión provisional no hace desaparecer las consecuencias de la privación de libertad que se haya sufrido por consecuencia de ella y tal nulidad impide el devengo de derecho al pago de las costas ocasionadas por actos afectados por dicha nulidad.'
'
Consecuentemente incoado procedimiento por Auto de 2 de diciembre de 2005, donde se imputaba a este recurrente, entre otros, el delito contra la Hacienda Pública por el IVA del ejercicio del año 2000 referido a la entidad C3, de la que era administrador, y donde citado en consecuencia, se celebró la toma de su manifestación el 13 de diciembre de 2005, se operó la consecuente interrupción de prescripción; data esta en la que no habían transcurrido los cinco años establecidos para que operase la instada prescripción. Plazo, que efectivamente comenzó a correr de nuevo, tras la declaración de nulidad de lo actuado, a través de los Autos de la Audiencia Provincial de 19 de enero y de 9 de febrero de 2006; de donde y consiguientemente, al 15 de mayo invocado, cuando ese procede a la acumulación de la ulterior denuncia subsanada la irregularidad, apenas habían transcurrido, tres meses.
El motivo se desestima.
Motivo que afirma tributario del cuarto y del noveno; pues si del relato de hechos probados desaparece la declaración de que las facturas cuestionadas no respondían a trabajos y obras realizados, resulta que no hay falsedad ni simulación de documento mercantil.
Luego desestimados los motivos cuarto y noveno, este motivo, la condición tributaria de los anteriores, le determina igual suerte desestimatoria.
Afirma que la atenuante de dilaciones indebidas, ya apreciada en la resolución recurrida, tendría que ser estimada con el carácter de muy cualificada.
Cuestión que ya analizamos al desestimar el decimotercer motivo del recurrente Borja, a cuyas fundamentaciones nos remitimos para la desestimación del presente.
Respecto, al único argumento adicional, que 'tras la anulación de todo lo actuado por delito fiscal desde la incoación en noviembre de 2005, permaneció paralizada hasta una nueva incoación por Auto de 24 mayo de 2006 (F. 1782, Tomo 6)'; hemos de precisar y recordar que no cabe identificar actividad procesal anulada, con actividad procesal inexistente; y que fueron los Autos de la Audiencia Provincial de fecha 19 de enero y de 9 de febrero de 2006 los que decretaron la nulidad de todo lo actuado en el Juzgado exclusivamente en relación con delito fiscal, de modo que siguió la tramitación por el resto de los delitos investigados, y que recepcionado por el Juzgado de Instrucción, determinó el dictado de su Auto de 27 de febrero de 2006, mientras que el 10 de mayo de 2006 (dos meses y once días después) una nueva denuncia, determinó nueva actividad procesal en relación con los delitos fiscales, sin que mediara interrupción en relación al resto de actividades delictivas imputadas.
A ello se une, que la nulidad derivó de la omisión de un específico trámite de audiencia al interesado en vía administrativa, por lo que es de recordar la doctrina resultante de nuestra sentencia 512/2016, de 10 de junio que con cita de la 429/2014, de 21 de mayo indicaba que 'aceptar que medió retraso 'indebido', como consecuencia de la declaración de nulidad y consiguiente retrotracción de actuaciones procesales, a efectos de posibilitar la aplicación de la atenuante sexta, conllevaría también a ponderar a estos fines, el tiempo de duración de los recursos, lo que contradice ontológicamente su naturaleza de circunstancia modificativa'; 'indebida', es definida en la RAE como la que no es obligatoria ni exigible, o bien, la que es ilícita, injusta y falta de equidad; y ello lleva a ponderar otro derecho en liza, autónomo decíamos, pero interrelacionado, cual es el derecho a una tutela judicial efectiva ( STC 46/1982).
La Constitución no impone un principio de celeridad y urgencia en las actuaciones judiciales al precio de ignorar los derechos de las partes, sino que, al contrario, pretende asegurar un equilibrio entre la duración temporal del proceso y las garantías de las partes, pues tan perjudicial es que un proceso experimente retrasos injustificados como que se desarrolle precipitadamente con menoscabo de las garantías individuales ( STC 32/1999, de 8 de marzo). Los remedios previstos legislativamente al quebranto del derecho a un proceso de dilaciones indebidas, no conforman su contenido constitucional, mientras que la nulidad resultaba derivada de una debida observancia del derecho a una tutela judicial efectiva, por lo que en modo alguno, la dilación consecuencia de tal dilación, en su aislada consideración puede ser entendida como indebida.
El motivo se desestima.
Aquí denuncia la no apreciación de la atenuante analógica de 'cuasi prescripción', reconocida jurisprudencialmente al amparo del art. 21.7ª CP.
Esta cuestión, fue ya igualmente resuelta, donde indicamos con citas de las SSTS, 586/2014 de 23 de julio, 888/2016, de 24 de noviembre y 761/2017, de 27 de noviembre, que al margen de su procedencia, su fundamentación es la misma que la prevista para las dilaciones indebidas, de modo que estima la atenuante de dilaciones indebidas, no cabe estimar concurrentemente la analógica instada de cuasiprescripción.
1. Denuncia aquí la vulneración del principio de legalidad penal: la sentencia, afirma, ha impuesto unas penas por el delito continuado de estafa agravada que son superiores a las establecidas por ley al momento de comisión de los hechos enjuiciados.
Argumenta que la Jurisprudencia anterior al Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de esta Sala Penal del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2007 que establece que el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena básica, que en los delitos patrimoniales se determina en atención al perjuicio total causado, en la fecha en que sucedieron los hechos aquí enjuiciados, años 200 y 2001, la jurisprudencia entendía lo contrario, que el párrafo primero del art. 74 CP (que impone la pena en su mitad superior) no se aplicaba a los delitos patrimoniales, como el de estafa; y cita como a título de ejemplo las SSTS de 30 de octubre de 2006, 20 de octubre de 2003, 16 de enero de 2003, 23 de julio de 2001, 19 de junio de 2000, 9 de mayo de 2000 y 28 de julio de 1999.
De donde concluye, que la individualización de la pena realizada por el delito de estafa, de conformidad con el referido Acuerdo de 2007 y jurisprudencia ulterior que lo desarrolla, supone una vulneración del derecho a la legalidad penal y a la prohibición de retroactividad sancionadora la aplicación a los hechos aquí enjuiciados (de 2000 y 2001) de la interpretación que la Jurisprudencia hace del art. 74 CP desde octubre de 2007, pues ésta lleva a imponer unas penas más graves. (Cfr. STEDH Gran Sala, de 21 de octubre de 2013, asunto del Río Prada c. España ).
2. No se trata sólo de elegir en el caso de delitos patrimoniales entre el primero o el segundo párrafo del art. 74, sino además y especialmente, la norma de aplicación cuando la cuantía de alguna o varias de las infracciones integrantes del continuum, por sí sola revestía especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación (concorde la redacción del art. 250.6º en el momento de autos); supuesto donde, la jurisprudencia al respecto en la fecha de autos no era monolítica ni pacífica como afirma el recurrente, de ahí que se celebrara el Pleno referido en aras de unificar criterio; de modo, que la aplicación de ambos párrafos conjuntamente del art. 74 CP y por ende el art. 250, o si se prefiere el art. 74.1 y el art. 250.6º CP, ya en la época de autos, no se trataba de innovación jurisprudencial alguna, ni era desconocido en esa época el criterio jurisprudencial aplicado en la resolución recurrida.
La sentencia 760/2003, de 23 de mayo, dictada en el recurso 396/2002, tras el análisis de ambos párrafos del art. 74, describe la situación específica y derivada de que alguna de las infracciones suponga cantidad de especial relevancia, con cita de resoluciones de la época de autos:
Así pues, era también criterio jurisprudencial en el momento de autos. El motivo se desestima.
1. En este motivo se queja de la falta de motivación de la resolución recurrida en cuanto a la individualización de las penas impuestas al recurrente; y la consiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.
2. En el fundamento 68º, la resolución recurrida determina el marco de individualización de la pena del delito continuado de estafa agravada en concurso con la falsedad continuada; y explica que opta por su punición por separado por entenderlo más beneficioso; y en la estafa con la ponderación de la atenuante de dilaciones indebidas, indica que resta un marco de 3 años, seis meses y un día a 4 años y 9 meses de prisión, y multa de 9 a 10 meses y medio, donde en atención a las particulares circunstancias del caso, impone a los autores directos como el recurrente, una pena de 4 años de prisión y multa de 10 meses, con una cuota diaria de 30 €, con motivación extensa a continuación sobre el importe de la cuota.
Ciertamente, la motivación es genérica y no individualizada, pero que resulta suficiente, en atención a las mitigadas cuantías impuestas en relación al marco imponible, de modo que cualquier matización personal minorativa resulta tácitamente ponderada, mientras que en el caso del recurrente, dado su papel primordial, tal como resulta descrito en los hechos probados, tal consideración individualizada, conllevaría una diferenciación agravatoria.
En el caso de las falsedades documentales continuadas, donde el marco de individualización ponderada la atenuante, estaría entre un año y nueve meses a dos años cuatro meses y quince días de prisión y multa de nueve meses a diez meses y quince días, se impone un año y diez meses de prisión y diez meses de multa con la misma cuota de 30 euros.
Y respecto a los delitos contra la Hacienda Pública, siendo el marco de individualización por tratarse del tipo agravado, de dos años, seis meses y un día a 4 años de prisión, y multa del 350% al 600% de la cuota defraudada, indica:
Consecuentemente, aunque no fuere de manera extensa, pero sí suficiente, se motivan las penas impuestas, que se concretan en proximidad a las cuantías mínimas previstas; salvo en el caso del delito de estafa, donde se remite de manera genérica a las particulares circunstancias del caso, que efectivamente no explicita, pero que resultan fácilmente inteligibles dada la magnitud de la trama, su mantenimiento en el tiempo, cuantías y reiteración de infracciones que integran la continuidad e implícitamente contenidas en la plasticidad del relato fáctico. Es obvio recordar, que la complementariedad o subsanación de la motivación, deviene posible cuando la sentencia de instancia como es el caso, contiene los elementos necesarios para esta función.
1. La queja se refiere a la condena a pagar a la Hacienda Pública la cantidad de 185.385,74 € (más intereses), en cuanto que ninguna de las partes acusadoras solicitó esa condena, por lo que -tratándose de cuestión civil sometida al principio de rogación-, entiende que no procede ser acordada de oficio.
2. Ya indicamos al analizar el motivo sexto del recurso de Borja, que en la cantidad objeto de estafa, hemos de distinguir dos partes, la cantidad mendazmente facturada por la supuesta obra o servicio (que en la sentencia se cifra en 1.158.661,17 euros) y el impuesto de valor añadido que grava ese supuesto bien o servicio, luego deducido, de 185.385,78 euros, es decir el resultado del 16% del tipo general en la época de autos. De ambas cantidades, perjudicada directa es TERRA MITICA, pero del importe del impuesto soportado, al haber obtenido ulteriormente (indebidamente pues no existía obra o servicio que gravar) devolución de Hacienda Pública, ésta deviene tercera perjudicada por la estafa y correlativamente acreedora de su importe respecto de Terra Mítica.
De ahí que la indemnización por la estafa, en la parte de la falaz facturación, si se entregara a Terra Mítica, sería para trasladar a su vez ese importe a la Hacienda Pública, lo que se simplifica acordando se le entregue directamente.
3. Respecto a la observancia del principio de rogación, hemos de atender a la literalidad de las conclusiones definitivas formuladas por la acusación particular:
Es decir, que interesa que la indemnización comprenda: a) las cantidades facturadas objeto de estafa menos el IVA, más los intereses legales; y b) dejarla indemne ante la reclamación que en vía administrativa intente la AEAT como consecuencia de la devolución tras la deducción de ese IVA.
Justa y precisamente lo que realiza la sentencia recurrida, al acordar indemnizar, como consecuencia de la estafa, a Terra Mítica en 1.158.661,17 euros, importe de los supuestas obras y servicios engañosamente facturados; y los 185.385,78 euros a la Hacienda Pública, por el IVA también indebidamente deducido y devuelto como consecuencia del engaño típico, única manera de reparar el perjuicio efectivamente ocasionado por la conducta de los estafadores a Terra Mítica, o como decía en sus conclusiones de resultar indemne (o indemnizada) de la estafa.
1. Denuncia que -en relación con la indemnización en favor de la Hacienda Pública derivada del delito de estafa-, la resolución recurrida establece de manera superpuesta dos clases de intereses: los del art. 576 LEC y los del art. 26 LGT, que aparte de que nadie los haya solicitado, exclusivamente están previstos para el delito fiscal.
2. El aserto no es exacto; el interés de demora tributaria no exige una comisión delictiva, es una prestación accesoria que se exigirá a los obligados tributarios, entre otros supuestos, cuando el obligado tributario haya obtenido una devolución improcedente ( art. 26 LGT).
En autos, Terra Mítica, obligada tributaria a la indebida indemnización, pese a no haber delinquido sus administradores, en relación al impuesto del IVA correspondiente al ejercicio del año 2000; en vía administrativa le serían exigible el importe de la indebida devolución, pero también esos intereses desde la fecha en que se libró el correspondiente mandamiento de devolución por la AEAT, ya que los mismos no están supeditados a concurrencia de un retraso culpable en el obligado ( art. 26.1 in fine LGT).
Y en el motivo anterior, ya hemos razonado, como Terra Mítica ha solicitado resultar indemne ante la reclamación que en vía administrativa intentare la AEAT por esta razón; que hemos entendido que efectivamente correspondía atender, como medio de resultar indemnizada de todos los perjuicios ocasionados por la estafa.
De donde resulta: i) que sí han sido solicitados en cuanto que la obligada tributaria debería afrontar esos intereses legalmente establecidos y entonces no resultaría indemne; y ii) que su importe debe integrar el objeto de condena a los autores de la estafa, pues son perjuicios originados por la misma y consecuencia necesaria de la obligada devolución a Hacienda.
3. Tampoco, los intereses de demora tributarios, se superponen, pues como motiva la resolución recurrida, 'los intereses de demora, se refieren, evidentemente a los intereses que marca la Ley General Tributaria, y no los de la Ley de Enjuiciamiento Civil -rectius CC-, siendo que los primeros se computan desde que se cometió el ilícito y además suponen un tipo más elevado (interés legal incrementado en un 25%), mientras que el cómputo de intereses según la LEC comenzaría en el momento en el que se dicta la sentencia, suponiendo unos y otros un monto sustancialmente diferente.
Lo que además lleva a concluir que incluso esta vía apocopada de indemnización en favor de la Hacienda Pública, es más ventajosa para el recurrente, pues de haber sido a través de Terra Mítica, para la indemnización íntegra a la acusación particular, en materia de intereses de demora tributarios, debería comprender como concepto autónomo, independizado del principal, la cantidad íntegra en que la Administración tributaria los liquidase; y respecto del principal a indemnizar (185.385,78 euros), devengar los intereses legales hasta que los procesales comenzasen a operar.
El motivo se desestima
1. Cuestiona la condena -por vía de responsabilidad civil derivada del delito fiscal- a abonar los intereses de demora del art. 26 LGT; que se imponen en la resolución recurrida con aplicación expresa del párrafo 5 del art. 305 CP (en su redacción vigente desde 2010), cuando los hechos enjuiciados sucedieron (años 2000 y 2001), no existía esa norma y la jurisprudencia de la época (vid. SSTS 539/2003, de 30 de abril, y 1268/2003, de 4 de diciembre) consideraba improcedente la imposición de esos intereses en casos de condena por delito fiscal, dada su naturaleza sancionatoria.
2. Como en el supuesto de la penalidad de los delitos continuados de naturaleza patrimonial cuando alguna de las infracciones delictivas individualmente considerada integrara cantidad de especial gravedad, analizado en el decimoquinto motivo; ahora en el caso de los intereses de demora tributaria, aparte de que no se citan sentencias anteriores a los hechos y la jurisprudencia ulterior ciertamente no ha sido unívoca, resulta que la más próxima a la época de autos, sentencia núm. 2476/2001, de 26 de diciembre, sigue la doctrina aplicada por la sentencia recurrida.
De otra parte, el criterio en contra seguido en las SSTS 539/2003 y 1268/2003, por el que excluían de la responsabilidad civil en estos delitos los intereses de demora, derivaba de su consideración de naturaleza sancionatoria, criterio que ya había sido descartado por el Tribunal Constitucional en su sentencia núm. 76/1990, de 26 de abril, al resolver el recurso de inconstitucionalidad contra determinados artículos de la Ley 10/1985, de 26 de abril, de modificación parcial de la Ley General Tributaria, que en su fundamento jurídico noveno, in fine, al analizar el art. 58.2.b de la Ley General Tributaria, entonces vigente, que establecía que el interés de demora sería el interés legal del dinero vigente el día que comience el devengo de aquél, incrementado en un 25 por 100, salvo que la Ley de Presupuestos Generales del Estado establezca uno diferente -regulación coincidente con el actual art. 58 en su relación con el art. 26, de la Ley General Tributaria 58/2003, de 17 de diciembre, que deroga la anterior-, indicaba:
Luego, en modo alguno, la condena vía responsabilidad civil, a abonar los intereses de demora del art. 26 LGT, como integrantes de la deuda tributaria, suponía innovación jurisprudencial alguna.
3. Por otra parte, es la solución adecuada, como resulta ya pacíficamente
Ciertamente en la época de autos, inicios del presente siglo, no estaba vigente la actual Ley General Tributaria 58/2003, de 17 de diciembre, pero sí la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, con sus múltiples modificaciones, entre otras, la originada por la referida Ley 10/1985, de 26 de abril, donde el interés de demora tributaría formaba parte igualmente de la deuda tributaria y se cuantificaba de la misma forma; y su art. 86 establecía que no tenía la consideración de sanción entre otros conceptos, los intereses; por lo que su doctrina resulta de aplicación.
Criterio de la sentencia 832/2013, que hemos ratificado en la 88/2017, de 15 de febrero y 810/2017, de 11 de diciembre.
4. Además esta cuestión,
Por tanto, estamos ante cuestión de responsabilidad civil, que mantiene su naturaleza estrictamente civil aun cuando se determine en el juicio penal ( STEDH de 11 de febrero de 2003, asunto Y contra Noruega , § 40) y por tanto el cambio jurisprudencial no resulta asociado al principio de legalidad; y además y especialmente no estamos ante un cambio de criterio jurisprudencial sino del asentamiento de una interpretación que ya prevalecía en la jurisprudencia previa.
El motivo se desestima.
1. Cuestiona el apartado fáctico que sustenta el comiso del chalet sito en Teulada-Moraira, cuando afirma que fue comprado con las ganancias ilícitas derivadas de los delitos fiscales y de estafa.
En concreto, señala que: a) no figura documento alguno referido a la compra que en su día hizo el matrimonio alemán; b) la entidad desde la que se remesaron los cheques era 'VS ZURICH', y no 'UBS ZURICH'; c) se obvian las declaraciones de los vendedores, Srs. Isaac Tarsila que afirman que el precio era real, que cobraron la cantidad que figura en la escritura pública; y que el chalet estaba en muy mal estado; d) nada se indica de los dos talones librados el 8 de mayo de 2001, contra una cuenta de D. Carmelo por importe de 6.897.000 pesetas y contra una cuenta de D. Domingo por importe de 7.001.500 pesetas a favor siempre de D. Isaac, cuyos importes correspondían 'al precio fijado en la escritura para el usufructo vitalicio (que adquirían los cónyuges D. Carmelo y Dña. Soledad) para Ia mitad indivisa de la nuda propiedad (que adquiría D. Domingo)'; y además concluye, se omite la pericial realizada por el Arquitecto D. Belarmino que determina el valor del chalet, para el momento de la venta (año 2001), en 121.631 euros.
A la vez que critica la tasación practicada por el API Sr. Constantino, de 9 de septiembre de 2012, que fijó el precio a la fecha de la compra en 300.000 euros.
2. La resolución recurrida, fundamenta así el comiso, en el fundamento de derecho 37º:
Debemos también, en relación con el mecanismo de circulación del dinero, y la vinculación de las diferentes empresas intervinientes en la defraudación orquestada que nos ocupa, aludir al episodio de la compra del chalet de Teulada por el matrimonio Carmelo- Soledad. Al declarar en el acto del Juicio, el Sr. Carmelo manifestó que el Chalet de Teulada lo pagó él y lo puso a nombre suyo, de su mujer y sus hijos. Sin embargo, tal y como hemos hecho constar en el relato fáctico, la situación es bien diferente.
Carmelo, su esposa y también acusada Soledad y sus hijos David y Domingo adquirieron, con fecha 11 de mayo de 2001, un chalet en Teulada (Alicante) sito en la CALLE000 nº NUM002, al matrimonio de nacionalidad alemana Isaac y Tarsila, escriturando como precio ficticio de venta 22 millones de pesetas (132.222,66 €), cantidad que hicieron coincidir con el precio que había pagado el matrimonio alemán unos años antes por su compra.
Para la ocultación del origen del dinero empleado en dicha compra, el acusado Juan Manuel solicitó en la sucursal del Banco BBVA sita en Paterna, en nombre de la mercantil TRAUX, contra la cuenta nº NUM003 que mantenía abierta, cuatro cheques bancarios que fueron emitidos por el banco con fecha 10 de mayo de 2001 por importes de 89.761 euros, 132.222 euros, 46.334 euros y 42.079,86 euros. Así mismo, y en nombre de la mercantil PREXINT, solicitó otro cheque bancario contra la cuenta nº NUM004 siendo emitido con la misma fecha otro cheque bancario por importe de 43.817,39 euros.
El destino de estos cinco cheques fue el siguiente:
El cheque bancario emitido contra la cuenta de TRAUX por importe de 42.079,86 euros fue ingresado directamente en la cuenta NUM005 del Deutsche Bank de Moraira cuyos titulares eran Isaac y Tarsila.
Los tres cheques bancarios por importes de 89.761 euros, 132.222 euros, 46.334 euros emitidos contra la cuenta de TRAUX, y el cheque bancario por importe de 43.817,39 euros emitido contra la cuenta de PREXINT, fueron remesados desde la entidad UBS Zurich (entidad en la que abrieron una cuenta Isaac y Tarsila) y cobrados en Alemania, donde tenían su residencia los vendedores del chalet (según la comunicación efectuada por el BBVA al Banco de España y por este a la Agencia Tributaria).
No es de recibo, por tanto, la afirmación del Sr. Carmelo de que él pagó el chalet. Se trata de un caso patente y palmario de retorno de dinero, desde las empresas de segundo nivel -que actuaban a modo de recaudadores, especialmente el Sr. Eusebio- a las de primero, y en concreto al Sr. Carmelo, máximo exponente de la trama de la que nos venimos ocupando. Es significativo así mismo, la clara confusión y unidad de actuación en múltiples casos, de las empresas de Juan Manuel y Eusebio, no sólo de cara a intercambiarse mano de obra, sino en la parcela de tesorería.
3. El motivo se desestima; la inferencia del precio y el origen del dinero de adquisición es sólida, cerrada, a partir de la acreditación de hechos base debidamente acreditados, especialmente de naturaleza documental bancaria, mientras que el precio de adquisición en su día por parte del matrimonio alemán que ahora vende, resulta intranscendente, como la entidad suiza donde estos reciben los talones; y la prevalencia de la pericial que invoca, aparte de integrar mera discrepancia valorativa, extramuros del ámbito del motivo, resulta vana, cuando el mismo Arquitecto D. Belarmino que se dice determina el valor del chalet, para el momento de la venta (año 2001), en 121.631 euros, a su misma instancia (de C3 Ingenieros, para ser más precisos), aunque ciertamente con la afirmación de atender a precios de 2014, en la pieza de responsabilidad civil, informa que el valor de ese mismo chalet es de 1.901.243 euros; es decir, aún atravesando todo el período de crisis inmobiliaria, un incremento del 1560% en trece años, un 120% cada año, respecto del precio inicial pretendido.
1. Reprocha la condena al abono de las costas procesales por un delito de estafa, un delito de falsedad en documento mercantil y seis delitos fiscales, cuando sin embargo -en contra de la doctrina jurisprudencial- no establece la proporción en que ha de abonarlos, toda vez que por esos mismos delitos hay otros condenados (como coautores y/o cooperadores necesarios), amén de que ha habido once acusados absueltos por ocho delitos.
2. El MF apoya el motivo e interesa que se case y anule la Sentencia cuestionada y en su lugar, dicte otra, en la que: a) se declaren de oficio la parte de costas correspondientes a los delitos que no han sido objeto de condena y b) en los delitos cometidos por varias personas se declaran específicamente que las costas causadas deberán repartirse en la forma legalmente establecida entre los condenados.
3. Efectivamente, en la sentencia median las condenas en costas, pero no se declaran de oficio las correspondientes a los delitos objeto de acusación, pero que no han sido objeto de condena, ni tampoco las derivadas de la absolución de acusados en delitos donde sí ha mediado condena.
La STS 676/2014, de 15 de octubre, indica la manera de operar:
4. Consecuentemente el motivo se estima, pero su concreción a partir del número delitos objeto de acusación y del número de las personas que han sido acusadas en cada uno de ellos, en relación con el específico contenido de la condena, será objeto en el dictado de la segunda sentencia.
a) con la declaración de hechos que conforman el tipo objetivo de los delitos por los que la recurrente ha sido condenada;
b) con la declaración de hechos que conforman el tipo subjetivo de los delitos por los que la recurrente ha sido condenada: insuficiencia probatoria respecto al conocimiento preciso para el dolo de su pregonada inespecífica 'colaboración'; y
c) ya en mayor especificidad en el particular de la declaración de hechos que conforman el tipo objetivo y subjetivo de los delitos fiscales relativos al Impuesto de sociedades e IVA de C3 en el año 2001 en relación con la afirmación táctica relativa a que la recurrente permitió que se usara su nombre para facturar determinados suministros de plantas a C3 en el año 2001.
1. Argumenta que la sentencia le atribuye de forma inespecífica e indiferenciada que 'colaboró activamente con su marido al permitir que se utilizara su nombre para la firma de contratos y presentación de documentos de las empresas C3 y DEPIMSA, aprovechando los cargos que ostentaba en las mismas pese a no realizar ninguna actividad profesional'. Adicionalmente, que permitió 'la emisión de facturas a su nombre en un vivero en el que no trabajó', y por último que otorgó poderes a su esposo para la 'efectiva gestión de ambas empresas, colaborando de esa forma en la realización por parte del mismo de las ilícitas actividades que se están relatando'.
Mientras que, afirma, a salvo los poderes efectivamente otorgados en 1995 y 1999 para que su marido, el Sr. Carmelo gestionara las empresas, el resto de afirmaciones fácticas está radicalmente huérfano de actividad probatoria, no sólo directa sino indiciaria. Sin que por lo demás la sentencia motive fácticamente el resultado de una prueba de cargo que, en lo que concierne a ese genérico permitir y consentir, ni se menciona ni se ha practicado.
Singularmente añade, no existe prueba alguna sobre el 'permiso' que la recurrente habría otorgado a su marido, Carmelo, para que éste hiciese uso torcido e ilícito de su nombre y/o firma, uso por lo demás innecesario e inexistente en lo que se refiere al delito de estafa y falsedad, y absolutamente neutral (en el marco de unos poderes concedidos años antes) en lo que concierne a los delitos fiscales. Menos aún prueba que permitiese la emisión de facturas a su nombre por suministro de plantas de un vivero, único segmento en el que se concretiza la genérica permisión sobre 'todo cuanto su marido hiciese'. Del otorgamiento de unos poderes y consiguiente consentimiento genérico -que es lo único que se afirma expresamente- la Sentencia parece inferir, sin justificación aparente, un apoderamiento y un consentimiento específicos para que se utilice su nombre para la comisión de unos concretos delitos que se verificarán cinco años y un año después, respectivamente, de los apoderamientos.
Desde donde descalifica esa inferencia, en cuanto se produce en relación con empresas reales, con sustrato industrial indudable y facturación real; pero la sentencia parte de modo inmotivado del entendimiento de que con ese otorgamiento de poderes, asume todo lo que el marido haga; pero nada se describe sobre consentimiento concreto en específicos actos objetivamente constitutivos de autoría o participación cuando se desciende al relato fáctico subsumible en los delitos de estafa, falsedad y contra la Hacienda Pública. Tampoco se señala qué indicio, más allá de los expresados, permite afirmar el consentimiento singular en el uso torcido de su nombre y en los poderes otorgados para la realización de las concretas conductas que la Sentencia considera constitutivas de delito.
Además, reprocha, que no se valora, incluso que ni siquiera se menciona el contundente cuadro probatorio de descargo que confirma la ajenidad de la recurrente en los ámbitos societario, mercantil y tributario, de las entidades en las que sólo nominal y formalmente figuró la recurrente como cargo orgánico
2. En el relato de los hechos probados, la resolución recurrida la menciona en los siguientes episodios:
i) Al enumerar y describir las empresas situadas en el tercer nivel de facturación
- Al frente de estas empresas se encontraban Carmelo y Soledad, Gonzalo y Antonieta, y el ya fallecido Jesús.
-
- DESARROLLO DE PROYECTOS, INSTALACIONES Y MANTENIMIENTO S.A. (también referida como DEPIMSA), con NIF A96909593, y domicilio en la calle Bélgica nº 10 Pts 23 de Valencia, figurando como Presidenta del Consejo de Administración la acusada Soledad.
Soledad colaboró activamente en los planes de su esposo, Carmelo, permitiéndole utilizar su nombre para la firma de los contratos y presentación de documentos de las empresas C3 y DEPIMSA, aprovechando los cargos que ostentaba en las mismas pese a no realizar ninguna actividad profesional. Así, percibió entre los meses de enero y diciembre de 2000, en concepto de honorarios profesionales de representación comercial en TERRA MÍTICA, el montante correspondiente a doce facturas por un importe bruto de 250.000 pesetas cada una, que no correspondían a la realidad, ya que no realizó trabajo alguno. Por otro lado, colaboró con la trama permitiendo la emisión de facturas a su nombre relativas a un vivero en el que nunca trabajó. La primera factura relacionada con el vivero data del día 10 de mayo de 2000, y fue emitida por CONSTRUCCIONES BALLESTER MOYA, teniendo por concepto construcción de invernadero; se da la circunstancia de que el contrato de arrendamiento del terreno en el que supuestamente se ubicaba el vivero, tiene fecha 1 de febrero de 2001, y antes de dicha fecha no se llevó a cabo ningún tipo de trabajo en el mismo. Igualmente, la primera factura que se emitió a nombre de la Sra. Soledad por venta de plantas del mencionado vivero, data del 2 de febrero de 2001, sólo un día después de la firma del contrato, cuando no se había llevado a cabo ninguna plantación. Carmelo y Soledad, adquirieron una vivienda en Teulada, que fue sufragada como más adelante se explicará, en su mayor parte, con fondos ilícitos recaudados por una empresa de la trama.
ii) Al enumerar los gastos indebidamente deducidos por C3 INGENIEROS, en el ejercicio del año 2001
Donde se acompaña un cuadro, con los importes en pesetas y el concepto es el suministro de diversas especies de vivero que allí se especifican:
3. En la valoración probatoria de su participación en los delitos objeto de condena, se dedica el fundamento trigésimo octavo de la resolución recurrida:
Así mismo se la menciona en la compra del chalet en Teulada y en el viaje a Andorra donde se aperturan diversas cuentas corrientes:
-
-
4. Consecuentemente, la valoración probatoria referida a la recurrente, efectivamente, sólo hace referencia acreditada:
i) los poderes otorgados en favor de su marido, Carmelo en fecha 12 de mayo de 1995, y en fecha 20 de septiembre de 1999;
ii) el conocimiento de la compra del chalet de Teulada;
iii) la recepción durante doce meses de 250.000 pesetas; y
iv) acompañar a su marido y a Juan Manuel y Eusebio, en un viaje a Andorra, donde aquel y estos aperturan sendas cuentas corrientes.
Al tiempo, documentalmente obra y se admite, que ostentó diversos cargos en la empresa C3 INGENIEROS, fue sucesivamente, Consejera Delegada, Vicepresidenta y Vicesecretaria; y también Presidenta del Consejo de Administración de DEPIMSA; a la vez que se añade probado que ostentaba estos cargos,
Con este bagaje probatorio, resulta difícil admitir, que de modo inequívoco y cerrado, se infiera del mismo una
5. Reseña la recurrente en cuanto a la prueba de descargo, en primer lugar la entidad de la actividad desarrollada las empresas gestionadas por su marido, con cifras de facturación real admitidas de muy relevante magnitud, de donde, la parte que se afirma ficticia, integra un pequeño porcentaje.
Así mismo recuerda que: a) no existen contratos entre las empresas proveedoras y C3 y Depimsa donde aparezca la firma, ni imitada ni real, de la recurrente; y b) en los escasos contratos donde obra, no dan lugar a prestación de servicios que la Sentencia repute inexistentes, carecen de la firma auténtica de la recurrente, concorde la pericial celebrada.
Tampoco obra su firma en las 17 facturas por suministros de plantas de un vivero, cuyos importes la sentencia afirma, se dedujo indebidamente C3 en el ejercicio 2001; incluso la declaración de IRPF de 2001 de la recurrente está rubricada con firma inauténtica, como acredita la mencionada pericia. Pero además, como resulta del relato de la sentencia, el importe de estas facturas, nunca fue repercutido a Terra Mítica.
La adquisición del chalet, tampoco resulta indicio de asentimiento a actividad ilícita alguna, explica, cuando su marido era un empresario de éxito y la facturación por obra realmente realizada era de relevante intensidad; 'poderoso' empresario, describe la sentencia recurrida. Lo que igualmente propiciara que no le extrañara recibir un sueldo por no hacer nada, lo percibía por tareas de representación de Terra Mítica, pero se facturaba a C3, como podía igualmente recibir retribución en su mera condición de socio, sin quebrantar la regulación del momento. Pese a su condición administradora formal, estuvo siempre ajena a la gestión mercantil, fiscal y financiera de las empresas, hasta el extremo que nunca percibió dividendos de las sociedades Depimsa y C3 ni estaba autorizada en las cuentas bancarias de las mismas, concorde resulta de la documentación societaria y bancaria aportada. Ni desembolsó capital alguno propio cuando su marido constituyó las mercantiles (su parte, el 16% de las acciones de C3), ni percibió precio alguno cuando en 2003 su marido la cesó de sus cargos orgánicos y adquirió su participación, como refleja la diversa documental obrante.
Recalca el contenido de las declaraciones de familiares, trabajadores o proveedores, que patentizan que la recurrente ni estaba ni gestionaba la marcha diaria de las empresas; que no tenía participación alguna en la gestión ordinaria de dichas mercantiles; hasta el extremo que la mayoría ni siquiera la conocían; como tampoco los vendedores del chalet, a cuyo pago, en modo alguno contribuyó.
6. El Ministerio Fiscal, al impugnar el recurso, invoca la doctrina de la ignorancia deliberada, su interpretación jurisprudencial inicial y las cautelas y reservas posteriores que la necesaria evolución de la doctrina de esta Sala, objetaba a la misma. Aunque lo hace en sede de infracción de ley, sin alusión alguna en los motivos alusivos a la presunción de inocencia, en relación a la justificación de los elementos fácticos del dolo eventual afirmado.
Si bien, en cuanto que la sentencia recurrida, aunque no de forma explícita, como realiza al valorar la imputación subjetiva de otra esposa administradora acusada, parece que parte de su contenido, conviene precisar que la conclusión que por no querer saber aquello que puede y debe conocerse, y sin embargo beneficiarse de esa situación, se asume y aceptan todas las posibilidades del origen del negocio en el que participa, y por tanto responde de sus consecuencias, no es aceptable cuando se utiliza para eludir 'la prueba del conocimiento en el que se basa la aplicación de la figura del dolo eventual', o, para invertir la carga de la prueba sobre este extremo ( STS 374/2017, de 24 de mayo).
7. Conviene ahora recordar, que toda sentencia debe expresar un estudio lo suficientemente preciso del catálogo probatorio, de su valoración respectiva y de su decisión, de suerte que una sentencia cuya decisión solo esté fundada en el análisis parcial de únicamente la prueba de cargo, o solo de la prueba de descargo, no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE ( SSTS 485/2003, de 5 de abril; 540/2010, de 8 de junio; 1016/2011, de 30 de septiembre; 249/2013, de 19 de marzo; ó 698/2013 de 25 de septiembre); la parte concernida que viese silenciado, y por tanto no valorado el cuadro probatorio por ella propuesto, no habría obtenido una respuesta desde las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva y la resolución judicial no respondería al estándar exigible de motivación, y en definitiva un tipo de motivación como el que se comenta no sería el precipitado de la previa valoración y ponderación crítica de toda la actividad probatoria, sino por el contrario, estaría más próximo a esa inversión argumentativa que convirtiendo en presupuesto lo que sólo debería ser el resultado del proceso crítico valorativo, partiría de la voluntad del órgano judicial de resolver el caso de una determinada manera, para luego 'fundamentarlo' con un aporte probatorio sesgado en cuanto que sólo utilizarían aquellos elementos favorables a la decisión previamente escogida, silenciando los adversos.
Esta circunstancia, tiene especial significación, cuando de prueba indicaría se trata, en cuanto apta para destruir la presunción de inocencia, donde es reiterada la jurisprudencia que señala desde una perspectiva material, que el control casacional se contrae en la verificación de que existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', en términos del art. 1253 del Código Civil ( SSTS 1085/2000 de 26 de junio; 1364/2000 de 8 de septiembre; 24/2001 de 18 de enero; 813/2008 de 2 de diciembre; 19/2009 de 7 de enero; 139/2009 de 24 de febrero; 322/2010 de 5 de abril; 208/2012 de 16 de marzo; 690/2013 de 24 de julio; 481/2014 de 3 de junio o 43/2015 de 28 de enero, entre otras).
8. En definitiva, la obtención de la inferencia, aunque debe ser obtenida del conjunto de los indicios existentes, sin atender a indebidas críticas fragmentarias de los mismos, exige en cualquier caso, que resulte de la conjunción del cuadro probatorio, donde también los contraindicios, deben ser sopesados.
De modo que en autos, respecto de esta acusada obra:
i) los poderes otorgados en favor de su marido, Carmelo en fecha 12 de mayo de 1995, y en fecha 20 de septiembre de 1999; es decir cuentan con un año y un quinquenio de antigüedad previa a la comisión delictiva: sin que en momento alguno, antes, durante o después de los hechos que se enjuician, la recurrente, tuviera actividad alguna en las sociedades donde figuraba con cargos societarios; donde no desembolsó capital alguno propio, nunca percibió dividendos ni estaba autorizada en cuenta alguna de las sociedades;
ii) las escasas firmas suyas que aparecen en la ingente documentación comprobada por la AEAT o en la causa, conforme pericial practicada, parecen inauténticas, no realizadas por ella.
iii) las 17 facturas a su nombre por suministro de plantas a C3, de un vivero donde nunca trabajó, tampoco están firmadas por ella; ni tampoco han integrado cuantías repercutidas a Terra Mítica y por ende no han configurado el importe determinado de la estafa; y
iv) tres elementos de concreto conocimiento:
a. adquisición por parte de su marido del chalet de Teulada, donde resulta cotitular al igual que sus hijos; cuya congnoscibilidad negó;
b. recepción en cuenta corriente propia durante doce meses de 250.000 pesetas con cargo a C3 -como representante de Terra Mítica, que aunque no integra partida de la estafa continuada calificada, resulta inmotivada, extraordinaria en sus relaciones con las referidas empresas de las que como se afirma, nunca cobró nada; y además son ingresadas en una cuenta bancaria aperturada a nombre de la recurrente; y
c. apertura, de cuenta numerada en Andorra, en la que consta como cotitular con facultad de disposición y registro con su personal firma, en viaje coetáneo con Juan Manuel y Eusebio.
En esta obligada conjunción de indicios de cargo y descargo, o si se prefiere de matización y contextualización de los indicios concurrentes, se muestra la insuficiencia de poder concluir acreditada de modo inequívoco, una conducta dolosa en la recurrente en relación con la falsedad documental y estafa a Terra Mítica.
Pues no permiten concluir que conociera que con su apoderamiento y dejar obrar a su esposo en las sociedades en las que constaba como administradora, generaba un riesgo efectivo de defraudación a Terra Mítica; pues resultaría exigible que conociera tanto el propósito criminal de los autores materiales y directos en orden a generar desplazamientos patrimoniales de Terra Mítica en provecho propio, por medio de engaño a través de mendaz facturación, como que conociera que los poderes otorgados a su marido, ese iban a utilizar a ese fin.
Ni siquiera a título eventual, que también requiere que el autor abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado; es decir, que supiera que su 'colaboración' con el otorgamiento de poderes y dejar hacer, generaba un riesgo efectivo de fraude para Terra Mítica.
9. Sin embargo, otra es la inferencia en cuanto a la defraudación a la Hacienda Pública a través de las empresas en que ocupaba cargos de administración, donde el nivel indiciario alcanza la convicción de su participación. En primer lugar, por cuanto en esta infracción, el elemento subjetivo del alcance del conocimiento, no es cuestión meramente circunstancial, contingente; sino que existe un deber de conocer en el medida que le es exigible la obligación de tributar; y además, junto al dato fáctico de que cobraba, al menos durante una anualidad, por una actividad que no ejercía (que fuera posible cobrar por otro concepto, dada su preeminente posición societaria, integra mera hipótesis que no invalida el indicio, por cuanto nunca cobró salvo en esa ocasión, de modo que devenía acontecimiento excepcional), obra otro dato de relevante significación, su viaje a Andorra acompañando a su esposo y los otros dos empresarios, de los que niega relaciones de amistad, cuando se aperturan diversas cuentas corrientes y deviene titular en una de ellas.
Concretamente en la BANCA PRIVADA D'ANDORRA (vd. folios 17428 y ss. del procedimiento), la cuenta NUM022, donde consta la Sra. Soledad titular con poderes de disposición (al igual que su esposo e hijos); cuenta bancaria, en que además se prescinde del domicilio de los titulares y se evita correspondencia con los mismos; es cuenta numerada, es decir, externamente obra como único titular el Sr. NUM023 y dentro de la misma, a la recurrente le asignan el número, NUM024; y donde la recurrente registra personalmente su firma (folio 17457), junto a su nombre y referido número.
Situaciones de efectivo riesgo para ocultación de ganancias al fisco, conocidas por cualquier ciudadano, sea cual fuere su experiencia societaria y mercantil, en este caso, por quien además como administradora de C3 y de DEPIMSA, tenía la obligación de tributar por ellas, conociendo además como se indica en el recurso, el éxito y bonanza notoria de esa actividad empresarial. La delegación o apoderamiento a favor de su marido, no le exime de sus obligaciones tributarias (vd. STS 374/2017, de 24 de mayo), apoderamiento por otra parte, revocable en cualquier momento.
Desde este previo sustrato, cobra significación la existencia de un dolo eventual, respecto de la defraudación a la Hacienda Pública, pues con ese acervo cognitivo -alejado por ende de la mera ignorancia- sobre desviaciones, ya no aisladas de ingresos, necesariamente debió representarse la posibilidad defraudatoria respecto de las obligaciones tributarias de dichas sociedades, lo que acepta, en su cómoda inacción y con voluntario mantenimiento de los poderes otorgados a su marido, pese a la situación de riesgo generada y su condición en cuanto administradora de obligada tributaria, aceptando el eventual incumplimiento de los deberes tributarias de esas sociedades, con los mencionados desvíos.
10. Consecuentemente, se estima el motivo basado en presunción de inocencia, lo que conlleva la absolución de la recurrente de sus responsabilidades criminales, exclusivamente en relación con el delito de estafa (no respecto de los delitos contra la Hacienda Pública) y también de las falsedades instrumentales referidas a ambas infracciones delictivas, pues tampoco resulta prueba de su conocimiento concreto de mendacidades documentales perpetradas a esos fines.
Por ende, ciertamente, al no predicarse dolo directo en relación con la facturación mendaz, tampoco hemos de tener por acreditado que aceptara que obraran a su nombre las diecisiete facturas en 2001 por suministro de plantas a C3; pero ello no conlleva alteración alguna de la conclusión del anterior apartado nueve de este fundamento.
Motivo que resta sin objeto, dada la estimación del motivo anterior por presunción de inocencia, en relación a estas concretas tipicidades.
1. Argumenta que los delitos fiscales se configuran como infracciones de deber, pero dolosas -al menos en dolo eventual- y es preciso también plasmar en el relato fáctico los elementos de los que no sólo surge el deber objetivo general, que en todo caso podría resultar bastante para una imputación de primer nivel (responsabilidad administrativa), pero en modo alguno para conformar responsabilidad penal. La ignorancia de los datos concretos que conforman la base imponible y la cuota, podrá en su caso salvarse conforme a una exigencia legal de diligencia general, pero ayuna de elementos adicionales no permite sostener que la Sra. Soledad tuviese necesariamente que representarse la alta probabilidad de que las mercantiles en las que figuraba nominalmente como coadministradora estuviesen incurriendo en fraude fiscal.
2. Pues bien, ese dolo eventual, resulta descrito ut supra, al analizar los tres primeros motivos, con el acervo cognitivo allí descrito -cuenta numerada en Andorra y percepciones mensuales inmotivadas-; mientras que la capacidad para obstaculizar (dominio negativo) la conducta del coautor, derivaba de su propia posición de administradora en el organigrama de las entidades, donde aquí de modo más sencillo le bastaba revocar el poder otorgado a su esposo; pese a lo cual, prefirió mantener esa 'colaboración' o aceptación con la eventual defraudación que la situación de riesgo conocida (y coadyuvada) propiciaba, pese a la obligación que le incumbía de atender las obligaciones tributarias de las entidades C3 y DEPIMSA.
Ciertamente la apertura de la cuenta numerada no comporta la actividad típica, de ahí que no se encuentre entre los hechos probados; pero sirve como concreción explicativa y probatoria de su colaboración y aceptación de defraudación al fisco, del conocimiento del concreto riesgo de que esa defraudación a Hacienda, acontezca. La colaboración es relatada de parca forma en el relato de hechos probados, pero ello no impide en las circunstancias descritas, asociado a su posición administradora en las entidades cuyas obligaciones tributarias se eluden, que el tipo resulte cumplimentado, pues obviamente dicha expresión, resulta de mayor extensión y abarca al descrito conocimiento del riesgo y aceptación del resultado por persona a quien incumbe el deber de atender las obligaciones tributarias de C3 y DEPIMSA.
El motivo se desestima.
1. Indica la recurrente que ni una sola línea dedica la sentencia a expresar algún hecho que viabilice subsunción en la circunstancia prevista en el art. 305.1 a) 'la utilización de persona o personas interpuestas de manera que quede oculta la identidad del verdadero tributario'. La Sentencia no señala qué personas físicas o jurídicas pudieron utilizar para ocultar una identidad tributaria que siempre ha estado clara, la de C3 y DEPIMSA, como siempre lo ha estado también la del resto de mercantiles condenadas (que eventualmente en relación con alguna empresa del primer nivel se diga que algún administrador es simple testaferro ello no perjudica la conclusión, pues es obvio que no se oculta al obligado tributario, esto es, a la misma mercantil. Ni se señalan pues las personas interpuestas -pantalla- ni por supuesto cómo pudo utilizar esas (inexistentes sociedades pantalla) mi representada.
Y tampoco la sentencia efectúa consideración alguna, ni en lo fáctico, ni en lo jurídico, respecto de la concurrencia de la letra b) del art. 305.1 CP: 'la especial trascendencia y gravedad de la defraudación atendiendo al importe de lo defraudado o a la existencia de una estructura organizativa que afecte o pueda afectar a una pluralidad de obligados tributarios. Cuando además, uno solo uno de los siete delitos fiscales por los que ha sido condenada la recurrente, supera el umbral de los 600.000 euros ( STS 31/2012, de 19 de enero), concretamente el relativo al impuesto de sociedades de C3 en el año 2000.
Añade que la agravación consistente en 'estructura organizativa que afecte o pueda afectar a una pluralidad de obligados tributarios' no resulta sin más aplicable, al haber desaparecido dicho subtipo agravado por Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre.
2. Ciertamente, dada la entidad y volumen notorio de la actividad empresarial desarrollada por C3 y DEPIMSA, que la defraudación tributaria alcanzara la cota de seiscientos mil euros era altamente probable y consintió en su inacción pese al deber que le concernía; de modo que respecto del impuesto de sociedades de C3 en el año 2000, la agravación concurre.
Del resto de los delitos contra la Hacienda Pública, que no exceden de esa cantidad, sólo sería posible si la transcendencia (obvia por la pluralidad de infracciones) y 'estructura organizativa que afecte o pueda afectar a una pluralidad de obligados tributarios', en la actualidad integrara grupo criminal.
Y al margen de las circunstancias objetivas, que resultarían aplicables, el elemento subjetivo del conocimiento de integración en la trama, no resulta acreditado para la recurrente como ya hemos indicado. Ciertamente media el viaje a Andorra, cuando se apertura la cuenta numerada donde es cotitular con su esposo e hijos; y en la misma fecha Eusebio abre otra cuenta numerada en la misma entidad bancaria y donde resultan con poderes de disposición Juan Manuel, su esposa y su hija. Indicio de relevante entidad, pero insuficiente para acreditar el referido elemento subjetivo del conocimiento de un proceder conjunto, e interrelacionado, mantenido en el tiempo para defraudar a la Hacienda Pública.
El motivo se estima parcialmente en el sentido descrito.
1. Alegan que el relato de hechos probados no singularizan sustrato fáctico alguno concreto en el que subsumir la participación lucrativa de los recurrentes en las ganancias que se afirman ilícitas por provenientes de los delitos declarados. Por toda referencia fáctica, se afirma genéricamente, sin vinculación causal con los efectos de ningún delito en concreto de los múltiples que han sido objeto de condena, que D. David y Domingo,
2. Es reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 394/2015, de 17 de junio, 265/2015, de 29 de abril, 121/2003 de 10 de septiembre), que el vicio de la predeterminación del fallo, requiere para su estimación:
a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;
b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;
c) que tengan valor causal respecto al fallo, y
d) que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base suficiente para la subsunción.
Así, la STS núm. 841/2014 de 9 de diciembre reitera que tal predeterminación solo existiría cuando se describiesen delitos y no hechos en los hechos probados, y en su consecuencia ejemplifica el empleo de términos propios del lenguaje cotidiano tales como 'intención de traficar', 'propósito de vender', 'ánimo de matar', 'destinados a la venta', o 'de común acuerdo y ánimo de lucro', etc., no integran tal vicio porque no se describen delitos, sino que se emplean términos usuales para describir la acción que se enjuicia o se están describiendo los elementos subjetivos de la acción como son el conocimiento y el consentimiento en la acción emprendida por la persona concernida, que deben hacerse constar en los hechos probados - SSTS 361/2006; 289/2007; 685/2009; 436/2011; 1408/2011 ó 461/2012-.
3. Consecuentemente el motivo se desestima, pues expresiones 'se lucraron' y 'participaron a título lucrativo' empleadas por el Tribunal de instancia en el relato fáctico son meramente descriptivas y están en el lenguaje común. Son expresiones, no solo asequibles para los juristas o técnicos en derecho, sino que es utilizada y compartida en el uso del lenguaje común o coloquial; así la expresión lucrativo, hace referencia a provechoso, productivo, rentable, beneficioso, fructífero, fructuoso; indican esas expresiones en habitual lenguaje, sin necesidad de atender a calificación jurídica previa alguna, que si bien no participaron en la actividad delictiva, sí obtuvieron beneficio de ella.
En realidad, el relato fáctico debe en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería del imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino impedir que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir que se determine la subsunción no mediante un relato histórico, sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados; vicio que obviamente, no es predicable de la resolución recurrida, aunque expresión vulgar y descripción normativa, resulten parcial o totalmente coincidentes; tanto menos, cuando la descripción normativa referida, no atañe a la tipicidad penal ni la responsabilidad criminal, pues exclusivamente atañe a la acción civil, que aunque conjuntamente analizada con la penal, responde a principios y exigencias diversas.
Enseñan la SSTS núm. 414/2014, de 21 de mayo y la 311/2016, de 13 de abril que la proscripción del uso de categorías normativas en la construcción de los hechos probados
De donde se concluye, que cuando las expresiones cuestionadas, denotan datos de puro hecho, de modo que incluso permiten predicar su verdad o falsedad, característica propia de su naturaleza descriptiva, el quebrantamiento de forma invocado resulta inentendible. Sólo cuando en el apartado de los hechos probados se usan categorías normativas en sustitución de los enunciados asertivos mediante los que tendría que describirse la conducta que luego tendría que valorarse en derecho.
4. Aunque no invocado expresamente, también parecen aludir los recurrentes a falta de calidad en el relato fáctico, aunque no porque fuere ininteligible, sino por que echa en falta la concreción de los delitos de donde los recurrentes obtuvieron las ventajas que se afirman y cuáles fuera estas.
Ahora bien la falta de claridad, que integra otro de los vicios
Por ello se insiste en que no concurre el quebrantamiento de forma en las meras omisiones de datos fácticos que el Tribunal puede no considerar probados o meramente irrelevantes, cuando con dicha omisión no se origina incomprensión del sentido del texto. La solución a las omisiones en los Hechos Probados no viene por el cauce de la falta de claridad art. 851.1, sino por la vía del art. 849.2 LECr, cuando medie 'documento' que lo posibilite.
Lógicamente, cuestión diversa, no dirimible en este motivo, es qué subsunción resulta posible a partir de ese relato claro.
El motivo se desestima.
1. Afirman que se les ha condenado a satisfacer la responsabilidad civil, con el límite de una ignota e indeterminada participación en los efectos del delito que se determinará en ejecución de Sentencia, en tanto que partícipes a título lucrativo de un delito continuado de estafa agravada perpetrado en 2000 así como de sendos delitos fiscales, relativos al IS y al IVA de 2001 de la mercantil C3.
Además, tras describir, sus actividades y medios de vida, concluyen que ni percibieron dividendos, ni tuvieron disponibilidad sobre las cuentas de C3, ni capacidad de disposición, ni percibieron en definitiva emolumento alguno, sino que por el contrario, todos sus ingresos han provenido de su actividad profesional independiente, parece bastante evidente que no pudieron participar, ni participaron, a título lucrativo de las cuotas tributarias que se afirman eludidas por los delitos contra la Hacienda Pública relativos al Impuesto de Sociedades y al Impuesto sobre el Valor añadido de C3 en el año 2001. Y mucho menos de los efectos que hipotéticamente pudiesen haber procedido del delito continuado de estafa, también vehiculizado, como la resolución recurrida afirma, a través de facturación ficticia de la misma mercantil (C3) a TERRA MÍTICA. Y justamente por ello, la Sentencia no logra individualizar, más allá del 'ejemplo' que según dice representa la cotitularidad meramente formal de una nuda propiedad con usufructo inscrito en favor de sus padres en el mencionado chalet, beneficio alguno derivado de un enriquecimiento injusto.
2. La sentencia indica que en el Consejo de Administración de la entidad C3, se encontraban los hijos de los anteriores, David y Domingo, quienes no participaban en la gestión de la empresa ni, por tanto, en sus ilícitas actividades, si bien sí se lucraron de los beneficios obtenidos de aquéllas.
Eran accionistas y consejeros de C3 INGENIERIA, entidad que emitía facturas falsas a TERRA MITICA, con el consecuente beneficio; y aunque los recurrentes ignoraran la existencia de tales facturas mendaces; ello no desdice el referido beneficio para la sociedad y su potencial derivación como titulares accionistas.
Al respecto, la motivación de la sentencia es lacónica:
Y sin mayor aditamento, se traslada esa participación al fallo, con la consiguiente condena como responsables civiles, pero sin fijar su participación cuantitativa, que determina el límite de su participación; pero tampoco cualitativamente, al margen del prorrateo en la nuda propiedad del referido chalet, por otra parte decomisado.
Entienden no obstante las acusaciones que como la entidad C3 INGENIERIA obtuvo un patrimonio mediante la comisión de los delitos en esas fechas, es dable entender que una parte patrimonial o de esos beneficios son derivados a la participación societaria de los recurrentes. Mientras que la relegación de su cuantificación para ejecución de sentencia, es previsión que cuenta con antecedentes en la resolución de esta Sala, como la núm. 532/2000, de 30 de marzo: 'la recurrente, esposa del acusado, se benefició indebidamente de sumas de dinero que fueron ingresadas en su cuenta corriente, sin que hubiera tenido intervención alguna en el delito cometido por su esposo, en cuantía que se determinará en ejecución de sentencia'.
3. Ciertamente, esa explicación se deriva de la sentencia; es racional y también comprensible; otra cuestión es que resulte efectivamente acertada.
El motivo se desestima.
1. Reprochan a la sentencia que no expone ni singulariza, ni en el relato fáctico relativo al delito de estafa, ni en el relativo a los delitos contra la Hacienda Pública (de C3), en qué consistió su aprovechamiento lucrativo, ni tampoco se hace alusión alguna a cantidades, ni genéricas ni concretas relativas a un posible aprovechamiento.
La determinación, indican, de la concreta participación y su límite constituye la misma 'base' de la determinación de la responsabilidad civil ex art. 122 CP que no puede diferirse a ejecución de Sentencia, pues es imposible cuantificar la parte en que se han beneficiado a título lucrativo los recurrentes, si no se señala en qué ha consistido el beneficio. Sin determinar pues, concluyen, las bases del enriquecimiento injusto que genéricamente se afirma, no es posible subsunción alguna en el art. 122 del Código Penal.
2. Cuando el art. 122 CP indica que quien por título lucrativo hubiere participado de los
Por efectos de un delito, ha de entenderse que alude a objetos o bienes que proceden de un delito, en el mismo sentido que se utilizan en la regulación decomiso, en el art. 235 (hurto), 298 (receptación), 432 (malversación) ó 451 (encubrimiento por favorecimiento real); es decir, que deriven de un delito como producción o consecuencia de este; o en expresión doctrinal, la participación de los efectos, equivale a aprovechamiento de rendimientos materiales, tangibles y evaluables.
Desde esta perspectiva, como ad infra, expondremos más detalladamente, de conformidad con la STS 277/2018, de 8 de junio, la defraudación por el impuesto de sociedades, no genera efectos, no produce ganancias, todas preexistían a la comisión delictiva. Sí son aptos para tal generación, tanto el delito de estafa como la defraudación por IVA, en similitud con la apropiación cuando la repercutida es mayor que la soportada y sólo se ingresa la diferencia mendazmente minorada a favor de la Hacienda, como por su similitud con la estafa cuando a la inversa, la cifra menor es la repercutida y se obtiene una indebida devolución.
Pero el relato de hechos probados, efectivamente, nada indica sobre cuáles son esos efectos provenientes del delito de estafa a Terra Mítica o de la defraudación por IVA de C3 en el ejercicio de 2001, de los que han participado los recurrentes. Obviamente es posible que hubiera alguna derivación patrimonial de la sociedad a estos accionistas, pero no se indica cuál ha sido.
La cuestión no es la posibilidad de relegar su cuantificación a ejecución de sentencia, sino que la sentencia no indica cuáles son los
3. El motivo ha de estimarse; no estamos ante una mera infracción de los artículos 984 LECr y 219 LEC; que por otra parte por su naturaleza procesal no son aptos para sustentar este motivo; sino que no resulta posible aplicar el artículo 122 CP y condenar a los recurrentes como partícipes a título lucrativo, cuando en todo el relato de la sentencia (incluidos los apartados factuales contenidos en la fundamentación), no se indica: i) cuáles han sido los efectos sobre los que han participado ni ii) en qué ha consistido esa participación; que obviamente no puede entenderse (ni siquiera se afirma), que recae sobre todos los generados por esos delitos, o los que por parte alícuota corresponde a su accionariado, en confusión del patrimonio de la entidad con el capital social, pues no se produce obligación de restituir, reparar o indemnizar del partícipe lucrativo como si se tratara de un responsable penal, la del art. 116, con el contenido de los arts. 109 y ss. CP, sino más limitadamente otra menor, por restricción de su causa, el enriquecimiento ilícito donde opera como límite la cuantía de su propio beneficio (vd. STS 114/2009, de 11 de febrero).
La STS 433/2015 de 2 julio, que desarrolla la responsabilidad del partícipe lucrativo, reitera los anteriores criterios, con cita de la 227/2015, de 6 de abril, al enumerar las notas que lo definen:
a) Nota positiva el haberse beneficiado de los efectos de un delito o falta.
b) Nota negativa no haber tenido ninguna intervención en tal hecho delictivo, ni como autor o cómplice, pues en caso contrario sería de aplicación el art. 116 y no el 122 CP
c) Que tal participación o aprovechamiento de los efectos del delito lo sea a título gratuito, es decir, sin contraprestación alguna.
d) Por tanto
e) Tal responsabilidad es solidaria junto con el autor material --o cómplice-- del delito pero
Resolución esta, la STS 433/2015, donde una de las causas de absolución del acusado como partícipe lucrativo fue la imprecisión de las cantidades recibidas, hace imposible determinar la posible cantidad de la que pudiera haberse aprovechado.
3. La condena también conculca el principio rogatorio. Ya hemos expresado como la responsabilidad del art. 122 es más limitada que la prevista en el art. 106 CP; pero ninguna de las acusaciones interesa condena por cantidad concreta alguna, ni establece las bases de su determinación.
La petición de su mera declaración como partícipes a título lucrativo, no sólo contraría el contenido del art. 219.1 LEC:
El motivo en definitiva, se estima; y en su consecuencia procede la absolución de los recurrentes por los pedimentos contra ellos pronunciados, con la obvia salvedad del decomiso del referido chalet de la Teulada.
1. En el desarrollo de los motivos, el quebranto de los derechos constitucionales lo predican cometido en las propias recurrentes, personas jurídicas ambas, en ningún momento en aras de una supuesta legitimación sustentada en la defensa de unos potenciales intereses comunes con las personas físicas condenadas como criminalmente responsables. Y así cada uno de los autores y cooperadores necesarios condenados por los delitos aquí cuestionados han recurrido independiente y separadamente.
2. El referido motivo por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal lo formulan en su tercer ordinal, exponen que por no expresarse clara y terminantemente, y con manifiesta contradicción con otras partes del factum, cuál es el montante de los gastos que se dedujo indebidamente C3, en el año 2000, de las facturas falsas giradas por Prexint Botanics.
Motivo que ha de ser desestimado; pues en el relato histórico declarado probado, tras el apartado dedicado a C3, el llegar al epígrafe PREXINT, literalmente reza:
Es decir,
Ciertamente, a continuación, se añade un complemento explicativo, donde se incurre en determinados errores materiales de fácil identificación: el primero, la alusión
A continuación se incluye un cuadro, donde se contiene una antepenúltima columna con los conceptos a que obedecen las facturas y una última columna donde se advierte con rótulo trasversal que las facturas consignadas son parcialmente falsas; y el resto de las columnas, contiene las siguientes cifras (con alguna imprecisión en la indicación de la numeración del folio en que se contienen las facturas, ahora ya corregida, en todo caso, entre el folio 19667 y el 19685):
A continuación, reseña los totales, con evidente error aritmético, igualmente corregible en cualquier momento, por la suma efectiva:
De donde es sencillo colegir, con la mera corrección aritmética, que el total facturado por PREXINT a C3, en el año 2000, fue de 286.426.498 pesetas; y como de esa facturación no corresponden a obra facturada, 198.050.642, la diferencia es precisamente la facturación real, es decir 88.375.754 pesetas; justamente la cantidad (conforme explica el fundamento vigésimo séptimo) que se comprueba cobrada por PREXINT, a través de cinco pagarés, pese a los diecinueve que C3 emite a este fin, pero que salvo esos cinco, acaban en diversas cuentas sin razón o causa alguna.
En definitiva, el importe de la facturación ficticia indebidamente deducida, se plasmó de manera rotunda y clara en los hechos probados:
El motivo se desestima.
Conviene continuar el recurso por este motivo, pues esa norma es la única concreción que la normativa de la época que permitía sostener, de una forma tenue e incipiente de responsabilidad criminal de las personas morales; de modo que si en el momento comisivo no era exigible responsabilidad criminal a las personas jurídicas, ninguna responsabilidad penal de estas dos sociedades sería exigible, resultaría efectivamente improcedente su aplicación.
Efectivamente la LO 15/2003, en la letra l) del II apartado de su Exposición de Motivos, indica:
Ello se materializa, cuando al inicial contenido del artículo 31 CP:
Dicha reforma, entró en vigor el 1 de octubre de octubre de 2004, por ende, después de que acontecieran los hechos enjuiciados que afectan a estas dos sociedades. Dicho párrafo, ulteriormente, fue suprimido, por operatividad de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que al tiempo incorporaba al Código Penal, de modo más extenso, la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Desde esa cronología normativa, como informa el Ministerio Fiscal, el motivo debe ser estimado, pues no cabe duda que en ese punto la Ley Orgánica 15/2003 era más desfavorable que la legislación anterior, en la que no se contenía la responsabilidad mencionada y en consecuencia resulta de plena aplicación el artículo 2.1 CP, pues ninguna normativa, intertemporal ni actual (menos aún con la ponderación del contenido del art. 310 bis actual) resulta más favorable que la vigente al momento de autos.
De forma que deben ser suprimidas las multas impuestas al amparo de esta norma, que de conformidad a la previsión del al art. 903 LECr, aprovechará a todos los condenados en idéntica situación.
Pues la presunción de inocencia no es aplicable al ámbito de las responsabilidades civiles (al menos cuando, como ahora es el caso, es estrictamente de contenido patrimonial). No alcanza a los hechos que dan lugar a responsabilidad civil ( STS núm. 302/2017, de 27 de abril); es hoy doctrina uniforme el considerar aplicable la presunción de inocencia exclusivamente en el ámbito del proceso penal (con su natural extensión al derecho sancionador), en la formulación del juicio sobre la culpabilidad o inocencia del recurrente ( STC 30/1992, de 18 de marzo).
Doctrina congruente, con todos los convenios internacionales que la reconocen; y así la en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre (1948), cuyo artículo 11.1 establece que 'toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad'; en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966 ), cuyo artículo 14.2 dispone que: 'toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley'; o en el Convenio Europeo de Derechos Humanos (1950), cuyo artículo 6.2 proclama que
1. Es cierto que doctrina constitucional reiterada ( SSTC, entre otras, 159/2000, de 12 de junio; 111/2000, de 5 de mayo; 69/2000, de 13 de marzo, y 218/1999, de 29 de noviembre) establece que el principio de intangibilidad, inmodificabilidad o invariabilidad de las resoluciones judiciales, se anuda tanto a las exigencias derivadas del principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE) como, y sobre todo, al derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE). En su virtud se establece que los Jueces y Tribunales no podrán variar o revisar las resoluciones judiciales firmes al margen de los supuestos taxativamente previstos por la ley y ello aun en la hipótesis de que el órgano judicial considere que la resolución ya dictada no se ajusta a la legalidad ( SSTC, entre otras, 19/1995, de 24 de enero, F. 2; 23/1994, de 27 de enero; 142/1992, de 13 de octubre y 231/1991, de 10 de diciembre).
2. Pero en autos, el contenido del Auto que invoca el recurrente, no había adquirido firmeza formal (pendía recurso) ni material (en relación al recurrente, pues concorde su posición procesal de imputado, exigía en ese momento pronunciamiento expreso alusivo al mismo); ni la complementación realizada, surgía ex novo, sino congruente con su previa mención de los antecedentes de hecho del propio auto inicial invocado, que le incluía desde el inicio entre las personas que 'aparecen como presuntamente implicados en los hechos'.
La sentencia recurrida, detalla el iter procesal y motiva adecuadamente su incorporación por remisión al Auto de 21 de enero de 2014, recaído en apelación sobre el recurso que formulara entonces contra el Auto de 22 de mayo de 2013:
Por tanto, a la luz de lo anteriormente expuesto, debe concluirse, en primer lugar, que auto de incoación de procedimiento abreviado aún no había devenido firme cuando fue recurrido por el Ministerio Fiscal. En segundo lugar, como apunta el auto de la Sección 3ª, ya existía una imputación contra Eliseo, sobre la cual no existía pronunciamiento de archivo. Recordar, que mediante auto de 13 de julio de 2006 (t. 12, f. 3417), entre otros particulares, se desestima el recurso de reforma interpuesto contra el auto de 15-5-2006, por el que se acordaba la acumulación de las diligencias previas del Juzgado de Instrucción nº 8 de Valencia, y se acuerda citar a declarar en calidad de imputado a Eliseo.
Además, en apoyo de ese criterio, podría adicionarse el contenido de la STC 62/1998, de 17 de marzo, cuando indica que
El motivo se desestima.
1. En el resumen del motivo indica que la conducta o participación que se le atribuye en la Sentencia no constaba en el Auto de Incoación de Procedimiento Abreviado, ni en el Auto que lo amplió respecto del recurrente, ni en el escrito de calificación provisional del Ministerio Fiscal (única parte que solicitaba su condena), ni en el escrito de calificación provisional del Abogado de Estado (que le acusaba en su calificación provisional, pero que retiró la acusación respecto de él en su escrito de conclusiones definitivas), ni en el Auto de Apertura del Juicio Oral, ni en el escrito de conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal (que ampliaba los hechos de las conclusiones provisionales); e incluso la Sentencia sólo atribuye conductas al recurrente, relacionadas con la condena por delito de estafa, pues en materia de delitos contra la Hacienda Pública se le condena como cooperador necesario sin especificar cuál fue su participación en eses delitos (lo que le impide, afirma, defenderse de esa imputación, siquiera en esta vía extraordinaria de recurso de casación); lo que entiende vulnera la observancia del principio acusatorio y del derecho a ser informado de la acusación y a defenderse de ella, que: a) exigen que el acusado haya sido informado de los hechos de los que se le acusa antes del Juicio (y, desde luego, antes de la Sentencia) para poder defenderse de ellos en el Juicio, mediante alegaciones y prueba. b) impiden, en consecuencia, que en la Sentencia se incluyan hechos sustancialmente distintos o más amplios como base de la condena (que es lo que aquí ha ocurrido). Y eso, indica, es especialmente exigible en procedimientos como el que nos ocupa, en los que, por su volumen y complejidad, (con multiplicidad de hechos, delitos y acusados, y extraordinario volumen de las actuaciones), el conocimiento de la acusación es imposible si no se concreta detalladamente en los escritos de calificación de las partes acusadoras.
Posteriormente, menciona extractos de esos escritos para sustentar su alegato.
2. Sin embargo, basta una lectura sin apocopar del escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, para desmentir tales asertos (folios 7, 8, 28 y 29 de ese escrito):
A continuación y una vez conseguido controlar la obra de jardinería y estando al frente de la falsa Gerencia de Jardinería el acusado Carmelo, aunque otras veces y con pleno conocimiento de lo que ocurría se presentaba al frente de la misma el apoderado de C3 y acusado Eliseo, Carmelo entró en contacto con los también acusados Juan Manuel, persona que tenía una empresa denominada Red Moreno SL, dedicada a la recuperación y reciclado de residuos sólidos y Eusebio, que estuvo al frente de la mercantil Urbs Valentía y que según sus propias declaraciones en el juicio nº 188/08 ( F. 225 tomo LXXIX ) ,que se siguió ante el Juzgado n° 7 de Valencia contra el mismo, contra el también acusado Íñigo y contra las mercantiles URBS Valentía y Desarrollo Gran Vía , dimanante de las DP 724/02 del Juzgado de Instrucción nº4 de Paterna, había vendido dicha sociedad. Una vez en contacto con los mismos, les ofreció la posibilidad de presentar facturas no reales a Terra Mítica por la facilidad que tenía de que se atendiesen las mismas y así poder detraer en connivencia con los acusados anteriores, cantidades que se hicieron figurar en facturas confeccionadas con los nombres de empresas dependientes de Juan Manuel y Eusebio.
Ciertamente, estas facturas no se encontraban en el Tomo 38, sino el 11 (folios 2868 a 3121); pero obviamente, tal error material (ante la concreta especificación de entidades emisoras de las mendaces facturas, cuántas fueron y el importe cargado por cada una de estas entidades, correspondiendo todas ellas al año 2000), en nada impedían el adecuado conocimiento de la concreta imputación y con tal concreción de detalles, en nada imposibilitaba una efectiva defensa.
Por su parte, la Abogacía del Estado en sus conclusiones provisionales, indicaba que la entidad C3 (dirigida en las fechas investigadas por D. Carmelo, Dª Soledad, y sus hijos D. David y D. Domingo, así como por D. Eliseo) durante los ejercicios 2000/2001, y participando del entramado de empresas emisoras y receptoras de facturas falsas, se dedujo improcedentemente los gastos derivados de una serie de facturas falsas que a continuación detalla, con mención de la entidad, e importe; por lo que consideraba al recurrente, en cuanto administrador de la entidad, dadas las cantidades resultantes de cuota evadida por cada impuesto y ejercicio, autor de los delitos contra la Hacienda Pública por los impuestos de IVA y sociedades de los ejercicios 2000 y 2001, cometidos a través de C3.
Aunque la Abogacía del Estado modificó sus conclusiones y retiró su acusación contra el recurrente; el Ministerio Fiscal, también modificó las suyas, donde adicionó esa misma conducta, en relación la entidad C3, si bien consideraba autores a D. Carmelo, Dª Soledad, mientras que del recurrente indicaba que estos autores requirieron su participación (así como la de los administradores de las demás sociedades que facturaron en falso), permitiendo así aminorar mendazmente los ingresos de C3. Es decir, la acusación permanece, contra al recurrente en la actividad de mendaz aminoración de ingresos, que determina el consiguiente e indebido fraude tributario en los ejercicios e impuestos que se reseñan en relación a la entidad C3, si bien pasa ahora a ser considerado por esta conducta, cooperador necesario, en vez de autor.
Respecto de los hechos que se declaran probados para el recurrente, ningún exceso o desviación obra por tanto respecto de la imputación fáctica realizada en las conclusiones definitivas, por más que en algún extremo se detallen más minuciosamente; de modo que el principio acusatorio no ha resultado conculcado; conclusión que se enuncia con independencia de la calificación que tal relato declarado probado, respecto del recurrente, merezcan, cuestión ajena al motivo postulado.
En cuanto al auto de apertura del juicio oral y la calificación delictiva de la conducta del recurrente, cabe recordar que no puede equipararse en modo alguno la falta de mención expresa de algún ilícito con que las acusaciones habían calificado jurídicamente los hechos a un pronunciamiento implícito de sobreseimiento ( STC 62/1998, de 17 de marzo); y de otra parte, el objeto del proceso penal son los hechos delictivos y no su
El motivo se desestima.
El recurrente, sin embargo, no se atiene a las exigencias del motivo, donde se exige que el documento invocado sea suficiente para acreditar un extremo fáctico con incidencia en la parte dispositiva, sino que se limita a discutir la valoración que la sentencia realiza de los mismos, sobre extremos, que aún cuando resultara indebida, resultan de pequeños errores sin transcendencia sobre su participación; y en todo caso, los documentos invocados carecen de literosuficiencia para modificar el apartado probado respecto del recurrente.
Así los epígrafes que utiliza en el desarrollo del motivo, indicativos de algún error:
Que su firma fuera en ese concreto documento como alumno y no apoderado de C3, en nada altera el apartado declarado probado.
Ciertamente, pero sí lo son, las que constan en el Tomo 11; tal error material, resulta intranscendente.
Indicio, que persiste, aunque se refieran a SPTA (que por otra parte parece ser el sentido de la propia sentencia recurrida, aunque omitirá algún 'no' en su redacción), pues esas solicitudes
Que no fuere exigida la autorización escrita para subcontratar en el caso de SPTA, al contrario de lo que sucedía con Terra Mítica, en nada empece a la conclusión sobre la debilidad del control en esta materia; y en cualquier caso, es cuestión que tampoco incide en el relato probado.
Aquí indica que el error deriva de que no es recepción de toda la obra, sino solo de una parte de la jardinería; pero sobre este extremo no parece disidir del texto de la sentencia, no es identificable por un lector objetivo, el artículo determinado 'la' con 'la totalidad' de la obra. También indica que es un error considerar a la UTE TERRA VERDE como empresa del Sr. Carmelo; pero sucede que parte integrante de esa UTE, es; y que la obra contratada por Terra Mítica a esta UTE fue subarrendada, entre otros a las sociedades DELTA AGRICOLA y C3; de modo que no existe demasiada imprecisión al concluir que con esa recepción,
En definitiva, el motivo debe ser desestimado íntegramente, pues no es ya que ninguno de los documentos invocados, tenga entidad para acreditar por sí solo, la falta de participación del recurrente en los hechos que se le imputan; sino que ni siquiera desde una consideración global probatoria (impropia en todo caso de este motivo), desdicen expresión alguna de la resolución recurrida, salvo la inocua condición del recurrente como alumno, en el convenio de cooperación cooperativa.
En la descripción sintética del motivo, afirma que con el relato de hechos que contiene la sentencia no es posible atribuir participación alguna al recurrente en el delito de estafa; pero a continuación, razona que no es posible,
Planteamiento que necesariamente conduce al fracaso, pues el motivo por infracción de ley sólo permite analizar la adecuación del juicio de subsunción con absoluto respeto a la declaración de hechos probados; exige partir inexorablamente de la intangibilidad del relato fáctico declarado probado; no es dable modificación alguna.
Y en los hechos, la descripción de su conducta, se adecua plenamente al tipo de estafa; así en el apartado quinto, se indica que tanto Vicente Conesa como el recurrente,
Borja, Benjamín, Carmelo y Eliseo,
Apartado sexto de los hechos probados, que finaliza así:
Carmelo y Eliseo, este último ingeniero contratado por el primero,
En definitiva, se predica del recurrente su participación en trama de especial envergadura, mendacidad, ánimo de lucro, engaño más que bastante para producir error en Terra Mítica, desplazamiento patrimonial a su costa y correlativo enriquecimiento de las entidades de la trama.
Así, la sentencia recurrida, en el fundamento cuadragésimo quinto, explica:
Podemos ver innumerables ejemplo de las mismas en el tomo 11 de las actuaciones. En todas ellas, vemos cómo, sin contrato escrito que lo amparara, Borja elaboraba una propuesta de gasto que era aprobada por la Dirección general, en la confianza de que el gasto había sido aprobado por el Departamento de Contratación. Acto seguido, podemos ver la correspondiente factura, con entrada en el departamento de contratación, y 'santificada' por la firma del Sr. Borja bajo el sello del Departamento Técnico, y por el casi omnipresente sello de la, en realidad inexistente, 'Gerencia de Ajardinamiento y Riego', con la firma de Eliseo.
El motivo se desestima.
En la exposición del motivo, introduce por una parte, una cuestión ya examinada y ajena al contenido de la subsunción de la conducta que se le declara probada en el art. 305 CP, cual es la observancia del principio acusatorio, dado el contenido de los escritos de conclusiones y la omisión en el auto de apertura del Juicio Oral de la calificación de su conducta como integrante de delitos contra la Hacienda Pública; pero tras ello, también cuestiona el juicio de subsunción, ámbito propio de este motivo, donde pone de relieve que:
- no contiene la sentencia descripción de conducta típica del recurrente, ni razonamiento jurídico alguno de subsunción de las conductas genéricas que se le atribuyen en los delitos contra la Hacienda Pública en los que resulta condenado;
- ni describe, ni hay dato alguno en la causa, que apunte a la intervención del recurrente en hechos de 2001: no está su firma en factura ni documento alguno de ese año, ni prueba alguna que apunte a su intervención en hechos de ese ejercicio.
El motivo ha de ser estimado; pues en primer lugar, no existe ninguna conducta descrita del recurrente en el año 2001; toda la documentación y actuaciones en que se afirma, en el relato declarado probado, su intervención es anterior a ese año; incluso en el fundamento trigésimo noveno donde se justifica su participación, toda la actividad que se enuncia, es anterior a esa data.
Pero además, la que se describe, sustancialmente del año 2000, se refiere siempre a la facturación mendaz de específicas empresas (ALTOS DEL CARRICHAL S.L., DESARROLLO GRAN VÍA S.L., RED MORENO S.L., PREXINT BOTANICS S.L. e incluso la propia C3), en cuanto integran la estafa perpetrada contra Terra Mítica.
Ninguna alusión se contiene, a su condición de administrador de hecho de C3, que se deduce improcedentemente los gastos derivados de una serie de facturas falsas con intervención en el entramado de empresas emisoras y receptoras de facturas falsas; ni tampoco que los administradores de derecho que tal conducta realizan, requirieran su colaboración o la prestase de cualquier forma en esta concreta tarea.
Lo que determina necesariamente su absolución por los delitos contra la Hacienda pública por los que ha sido condenado.
Argumenta que ni en el apartado de hechos probados de la sentencia ni en ninguna otra parte de la misma se atribuye al recurrente la emisión de factura alguna. La única referencia a algo semejante es la que figura en la página 331 de la Sentencia, en la que se afirma que puso su firma dando el 'visto bueno' a las certificaciones por obras de los folios 10.091 a 10.382, del Tomo 38. Pero eso no son 'facturas', y lo que la Sentencia afirma que integra en este caso la conducta constitutiva de delito de falsedad es la emisión de facturas, no el 'visto bueno' de certificaciones de obra.
El motivo necesariamente corre suerte desestimatoria. De nuevo el recurrente elude el tenor de los hechos probados, donde se indica que
En tales hechos se describe un proceso o expediente de facturación, donde el visto bueno, indicando la conformidad con una obra, que no se había realizado, con efectos jurídicos inequívocos en orden a su cobro, integra una obvia falsedad documental; siendo intranscendente que la fundamentación indique que el visto buen recaía sobe certificaciones de obras y no sobre la factura estricta; en nada empece a la calificación descrita, cuando la falsead no es un delito de propia mano y el recurrente otorgaba el visto bueno en virtud de un acuerdo defraudatorio donde se incluía la elaboración de mendaces facturas, que en virtud de la consiguiente imputación recíproca que el acuerdo genera respondería en todo caso.
Pero además, el visto bueno, no recaía materialmente sobre la certificación de obra, sino con sello y firma sobre la propia factura falsa, como parte sustancial de la falsedad pretendida; y así baste a modo de ejemplo comprobar al Tomo 11, los folios 2869, 2872 (facturas emitidas por los Altos de Carrichal), los folios 2877, 2882, 2887 (emitidas por Red Moreno), 2892, 2897, 2902, 2906, 2911, 2916 (emitidas por Desarrollo Gran vía), 2922, 2927, 2932, 2937, 2942, 2947, 2952, 2957, 2962 (emitidas por Prexint Botanics) o incluso 2967, 2972... (emitidas por C3), etc.
El motivo se desestima.
Afirma la prescripción de todos los delitos, donde se remite expresamente al planteamiento de la defensa del Sr. Carmelo; por lo que para su desestimación nos remitimos a las consideraciones expuestas al desestimar el primer y undécimo motivos formulados por ese recurrente.
Cuestión, igualmente ya resuelta, donde hemos reiterado con citas de las SSTS, 586/2014 de 23 de julio, 888/2016, de 24 de noviembre y 761/2017, de 27 de noviembre, que abstracción hecha de su procedencia, dado que su fundamentación es la misma que la prevista para las dilaciones indebidas, estimada ya la atenuante de dilaciones indebidas, no cabe estimar concurrentemente la analógica instada de cuasiprescripción.
Igualmente es cuestión ya analizada con ocasión del motivo décimo tercero de los recursos formulados por las representaciones procesales de Juan Manuel y Carmelo, a cuyo contenido nos remitimos para su desestimación.
Dejadas sin efecto las condenas por los delitos contra la Hacienda pública, respecto de ellos, el motivo deja de tener objeto.
En cuanto al delito de falsedad continuada, no procede su estimación, pues no sólo fue el medio utilizado para la defraudación a Hacienda, sino que fue el medio utilizado para perpetrar el engaño, imprescindible para la comisión del delito de estafa; y como indicamos al desestimar su motivo sexto, fue reiterada su cooperación a la mendacidad sancionada.
Por otra parte, el delito de falsedad documental, no es un delito especial al que puede proyectarse el art. 65.3 C; en esta tipología es exigida ninguna condición cualidad o relación personal del autor; se trata de un delito común que no requiere cualificación alguna para ser autor.
Señala que son cuatro las infracciones en las que incurre:
En cuanto a la primera infracción alegada, no es tal, pues ningún impedimento existe a que personada la acusación particular, la indemnización que insta el Ministerio Fiscal para la misma sea cualitativa o cuantitativamente superior a la que solicite la propia perjudicada, mientras, como el propio recurrente invoca, no medie renuncia
Los motivos de la falta de coincidencia, no requieren justificación alguna y pueden ser varios, como omisión involuntaria, error en la valoración, desconocimiento del incremento del baremo en su caso, etc., etc. En autos, la propia perjudicada expone un motivo o explicación (verosímil) de su falta de acusación contra el recurrente:
No pudo obtener una copia de las actuaciones, al contrario que las defensas (y que las otras acusaciones), que todas ellas tienen una copia escaneada e íntegra de los autos. A esta acusación se le permitió acudir en las oficinas del Juzgado, se le exhibieron los tomos tal cual colocados en el armario, sin escalera, sin mesas donde poder verlos, teniendo que esperar a que alguna quedase vacía para poder ir utilizando una, de modo que preparó sus escritos con las copias de documentos que ha ido recibiendo del procurador durante estos años y no dispone de la totalidad de los documentos, de los que sí disponen el resto de las partes. Las defensas obtuvieron las actuaciones originales del Juzgado, e hicieron una copia escaneada a través de una empresa, y cuando esta parte se dirigió a esa empresa con intención de abonar una parte para obtener una copia la empresa dijo que tenía instrucciones de las defensas de que si quería una copia no pagase una parte como los demás sino el total, lo que resultaba abusivo.
Con lo cual, la actuación del Ministerio Fiscal reclamando por TERRA MITICA ha venido a solucionar una indefensión sufrida por TERRA MITICA, pues mi mandante no ha tenido acceso a muchos documentos de la causa y es lo que le ha impedido hacer correctamente su acusación; otro ejemplo es la ausencia de documentos relativos a los hijos del Sr. Carmelo, contra quienes tampoco la ejerció.
En cuanto a la segunda infracción alegada, condena por el total del importe defraudado a Terra Mítica y no exclusivamente el importe de las facturas donde intervino, tampoco es estimable; pues indican los hechos probados, que la misma resultó de un acuerdo en el que participó el recurrente; y siendo relevante su aportación para el éxito del conjunto de la estafa, del total defraudado debe responder.
Respecto de la tercera infracción afirmada,
Y respecto a la cuarta infracción alegada, en cuanto relativa a la responsabilidad civil en los dos delitos contra la Hacienda Pública de C3 del año 2000, resta sin objeto, al haber sido absuelto por estos delitos.
Igualmente como acabamos de expresar, también este motivo, resta sin objeto, al haber sido absuelto por estos delitos.
a) Infracción de los artículos 123 y 124 del Código Penal. Improcedencia de la condena al pago de las costas causadas a instancia de las acusaciones particulares, cuando éstas no han pedido esa condena.
b) Infracción del artículo 240-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Improcedencia de la condena al pago íntegro de las costas procesales, sin distribución o prorrateo como consecuencia de que ha habido acusados condenados y absueltos, y delitos por los que se le ha absuelto en cuanto a las costas procesales.
Ambos apartados deben ser estimados sin necesidad de especiales razonamientos.
El apartado a), porque efectivamente la condena en costas de la acusación particular, está sometida al principio de rogación:
Y en cuanto al apartado b), por cuanto si bien existe pronunciamiento en la sentencia sobre las condenas en costas, no se declaran de oficio las correspondientes a los delitos objeto de acusación, que fueron objeto de condena, ni tampoco las derivadas de la absolución de acusados en delitos donde sí ha mediado condena para otros acusados. Razones que ya expusimos al analizar el vigésimo primer motivo del recurso de Carmelo.
Afirma que cuando se dictó la primera resolución judicial motivada contra el recurrente, ya estaban prescritos tanto los delitos fiscales, como el de falsedad documental.
El motivo ha de desestimarse conforme a las consideraciones expresadas al desestimar los motivos uno y undécimo de Carmelo; pues la consecuencia interruptora de la prescripción, inherente a la existencia de un acto del procedimiento, es ajena a su validez y, por ello, aquella consecuencia subsiste si se declara su nulidad ( STS núm. 1169/2011, de 3 de junio); y en su caso, por providencia de 27 de diciembre de 2005, se acuerda recibirle declaración en condición de imputado; que se fija para el 24 de enero de 2006, fecha en que el Secretario del Juzgado, en las Diligencias que se siguen 'por presunto delito contra la Hacienda Pública y Seguridad Social', le informa de sus derechos; y en esa misma fecha por el titular del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Valencia, se le recibe declaración; luego en todo caso habría operado interrupción, incluso antes de llegar a la fecha pretendida por el recurrente como
1. Hace referencia a la vulneración procesal por inobservancia art. 784.1 LECr al no haberse dado traslado de las actuaciones originales o mediante fotocopia a los acusados para presentar el preceptivo escrito de defensa frente a las acusaciones formuladas, lo que entiende vulnera los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva de derecho a la defensa e igualdad entre las partes, todos ellos contemplados en el art. 24 de la Constitución.
Indica, que pese a que la procedencia del acuerdo del traslado, se contiene en el fundamento cuarto del Auto de apertura de juicio oral en fecha 10 de febrero de 2014, por parte de la Secretaria de dicho Juzgado, el 19 de febrero 2014, se dictó Diligencia de Ordenación con el siguiente contenido:
Y precisa, que no resultan de aplicación las resoluciones del Tribunal Supremo recaídas en el caso Gescartera, en cuanto se indica que se arbitró otro sistema de acceso; ni resulta relevante que las partes tuvieron acceso a todas las actuaciones durante la tramitación del Juicio Oral, pues la finalidad del traslado es que es que las defensas tengan la causa a su disposición, mediante entrega del original o copias, para preparar en condiciones su escrito de defensa
2. Como informa el Ministerio Fiscal, la propia lectura de la referida Diligencia ya acredita que afectaba por igual a todas las partes personadas.
Tampoco conculcaba el derecho de defensa, ni por ende al debido proceso; como ya resolviera la Audiencia:
Las dificultades, casi inevitables, cuando el volumen de la causa es excepcional y la admisión de soluciones paliativas, se contemplan no sólo en la STS núm. 50/2005, de 28 de enero (caso Brokerval) o en la 986/2009, de 13 de octubre ( caso Gescartera), sino también en la 508/2015, de 27 de julio ( caso Malaya, FJ 15); o incluso la 214/2018, de 8 de mayo ( caso Gurtel Fitur), donde esta Sala Segunda entiende cumplimentado el conocimiento de información suplementaria, por ende ya abierto juicio oral, a través del acceso a una concreta plataforma en la red donde se albergaba el material y documentación existente y a la que se accedía con una clave suministrada por el Tribunal, desde la propia sede de del órgano de enjuiciamiento.
De manera, que aunque no mediara entrega de copia material íntegra de las diligencias previas, no existe indefensión material, que ni siquiera se intenta concretar, sólo se alude al quebranto formal de una norma de naturaleza procesal, no sustantiva; y aunque ciertamente no se observara en su escrupulosa literalidad el art. 784.1 LECr (imposibilidad o dificultad material aparte), ello por sí solo integraría infracción o irregularidad procesal, insuficiente para sustentar un motivo por infracción de ley; pero ni infracción procesal sería predicable, dada la disponibilidad material de las actuaciones, y la posibilidad efectiva de hacerse con copia de las mismas.
1. Alega que la sentencia recurrida solo toma en consideración las pruebas ofrecidas por las acusaciones, adoptándolas como propias en bloque y desconsiderando claramente cualquier material probatorio aportado por el recurrente y el resto de las defensas; añade que ello podría ser legítimo si se razonara mínimamente, pero le sorprende que determinados hechos, que parecen incontrovertibles, pues se corresponden literalmente con la realidad probatoria, se obvien sin más.
Los documentos sobre los que el recurrente basa la errónea valoración de la prueba, son los siguientes:
- Los informes periciales iniciales del los Ingenieros Sr. Lucio, Sr. Leonardo y Sr. Fructuoso en la pieza separada que se acordó abrir por Diligencia de 20de abril de 2007, que figura en el folio9.816 del Tomo 36 (PDF 163), tras su aportación en el escrito de D. Carmelo de 18 de abril de 2007 (folio 9.814 del Tomo36, PDF 161). - El informe pericial del profesor D. Leonardo, Doctor Ingeniero Agrónomo y Profesor Titular y Director del Departamento de Ingeniería de la Universidad Miguel Hernández de Elche, de marzo de 2015, fue aportada por la defensa del Sr. Carmelo al inicio del Juicio Oral.
- La 'Addenda' al informe del profesor Sr. Lucio se presentó al inicio de las sesiones del Juicio Oral por la defensa del Sr. Carmelo.
- Redacción del proyecto básico del Parque de la Naturaleza de Benidorm (Terra Natura) efectuado por los recurrentes, subcontratado por DEPIMSA, obrante en la caja 14 de instrucción, anexo IV, tomo 36, proyecto Terra Natura.
- Informe solicitado por el Juzgado de Instrucción y emitido por el Colegio Oficial de Ingenieros de Caminos Canales y Puertos, confirmando que la cantidad facturada por el proyecto realizado por mis mandantes correspondía al trabajo efectuado, obrante al tomo 26, folios 7458 y siguientes.
- Factura emitida por EIA Ingeniería, S.L. a DEPIMSA, obrante al folio 14468, del expediente de la Agencia Tributaria a DEPIMSA, doc. 291.1, pdf 146.
- Contratos firmados, facturas emitidas, medios de pago utilizados, solicitudes de subcontratación y autorizaciones, realizados entre E.I.A. y C-3; todos ellos obrantes a los folios 21492 a 21565 del expediente de la Agencia Tributaria, apartado 17 de C-3, doc. 351/4, pdf 5.
- Informe sobre las actuaciones de la AEAT al respecto de la participación de C-3 Ingeniería y DEPIMSA en las obras realizadas durante los años 2000 y 2001 en área del Parque Temático Terra Mítica y otras zonas de actuación de la SPTA en Benidorm y San Juan (Alicante), emitido por D. Ángel Jesús, abogado del ICAV el 17/03/15, aportado al inicio de la vista oral.
- Informe pericial de los peritos D. Victor Manuel, D. Jesús Ángel y D. Aquilino, propuestos por las acusaciones y el informe emitido por el perito judicial D. Abelardo, así como sus declaraciones en la vista oral.
2. El propio enunciado del motivo determina su desestimación, pues la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECr consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio; en modo alguno autoriza una revisión genérica de la valoración de la prueba, como pretenden el recurrente.
Los dictámenes periciales, aunque obren documentados, no participan de la naturaleza de 'documento', a estos efectos casacionales y menos aún las aclaraciones y matices que sus autores manifiesten en el plenario, que evidencian su naturaleza de prueba personal; cuando además existe prueba de signo contrario; y la existencia del proyecto/s, sin firma del autor, ni visado por el Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos,
- Que la redacción de la Memoria del Proyecto Básico fue encargada a RAIN FOREST y que el arquitecto que firmaba los planos fue D. Anselmo.
De modo que dicha documentación carece del carácter literosuficiente que se pretende; ello, sin perjuicio de su ponderación ulterior, en el motivo siguiente, en sede de presunción de inocencia.
El motivo se desestima.
1. Afirma que es evidente que la sentencia recurrida vulnera el derecho a la presunción de inocencia así como el derecho a la tutela judicial efectiva, habida cuenta de que funda su fallo condenatorio sobre la base de una prueba indiciaria de la que de ningún modo permite deducir conclusiones inequívocas que puedan excluir otras alternativas igualmente razonables que diesen lugar a un fallo absolutorio.
Precisa como la serie de indicios generales, comunes a las entidades que participan en la trama, descritos a los folios 216 y 217 de la sentencia recurrida, no son predicables de los recurrentes, pues tenía actividad anterior a los hechos, contaba con infraestructura empresarial suficiente, tanto en medios personales como técnicos para ejecutar los trabajos facturados y también presentaba sus declaraciones fiscales y no consta utilizara mecanismo financiero de retorno a través de endosos o cobros no realizados, ni irregularidades en la facturación; y además en detallado análisis, argumenta pormenorizadamente, la realidad de la factura cuestionada girada a DEPIMSA en el ejercicio del 2000 y las otras cinco facturas emitidas a C3 en los ejercicios 2000 y 2001; así como las relevantes matizaciones-retractaciones de los auditores sobre la inclusión de EIA entre las empresas de tercer nivel, sobre la inexistencia de los trabajos facturados y sobre el hecho de integrar duplicidad respecto de otras facturas emitidas por las entidades contratadas.
2. La sentencia recurrida, motivaba así la valoración probatoria que le conducía a concluir la culpabilidad del recurrente:
i). En relación con la factura número 1214, de 30 de diciembre de 2000, emitida por la entidad recurrente a DEPIMSA:
- Que la redacción de la Memoria del Proyecto Básico fue encargada a RAIN FOREST y que el arquitecto que firmaba los planos fue D. Anselmo.
ii). En relación con la facturación de la entidad recurrente a C3, dos facturas en el año 2000 (números 1213 y 1215) y tres en 2001 (números 903, 904 y 1204):
3. Contraargumentan así las recurrentes:
i) Desde una perspectiva general:
Ha quedado suficientemente probado y reconocido expresamente por las acusaciones que la entidad EIA Ingeniería, S.L. tenía la infraestructura empresarial suficiente, tanto en medios personales como técnicos, para ejecutar los trabajos facturados.
No existe duda alguna, ni se cuestiona por ninguna de las acusaciones, que el objeto social de dicha entidad se correspondía con la actividad real de la empresa y que el mismo era el adecuado para la realización de los conceptos facturados.
Queda acreditado que dicha entidad cumplió escrupulosamente con sus obligaciones tributarias con la presentación del Impuesto de Sociedades y del IVA correspondientes a los periodos 2000 y 2001, sin ocultación o tergiversación de las operaciones comprendidas en el modelo 347.
La entidad EIA Ingeniería, S.L. tenía una existencia y actividad profesional muy anterior al periodo referente a los hechos enjuiciados, y continuó su actividad con posterioridad a los mismos con toda normalidad, no habiendo utilizado nunca testaferros o personas interpuestas.
Con respecto al mecanismo financiero, una de los indicios clave de las acusaciones, EIA Ingeniería, S.L., queda probado y no es discutido por ninguna de las acusaciones, ni tan siquiera la sentencia lo reprocha, que todas las facturas que emitió las cobró con ingresos en sus cuentas bancarias, sin que se produjeran endosos injustificados, salidas en efectivo ni retornos de pagos a otras empresas de la supuesta trama.
En cuanto a las facturas emitidas por la misma y que afectan al presente procedimiento, no se ha detectado por las acusaciones que hubiese duplicidades en la numeración o en los conceptos, ni que hubiese irregularidades en las fechas, quedando perfectamente definidos los trabajos consignados en las mismas.
Finalmente, obran en las actuaciones multitud de documentos, así como las periciales técnicas de los Sres. Leonardo y Lucio junto con las certificaciones emitidas por los Ingenieros Jose Daniel y Andrés que acreditan la existencia de los trabajos realizados como se analizará posteriormente.
ii) En específica relación con la factura emitida por EIA Ingeniería, S.L. a DEPIMSA obrante al folio 14.468 del Expediente de la Agencia Tributaria (doc. 291.1, pdf 146):
Efectivamente, tal y como reconocen el perito de la acusación y el perito judicial, y es asumido por la Sala sentenciadora, EIA Ingeniería, S.L., emitió una factura a la entidad Depimsa, en 30 de diciembre de 2000, por importe de 11.632.335 ptas. más 1.861.174 ptas. por el IVA, en pago de la colaboración en la redacción del proyecto básico del Parque de la Naturaleza de Benidorm. Dicha cantidad ha sido expresamente reconocida como equivalente al trabajo efectuado por el informe solicitado por este Juzgado y emitido por el Colegio Oficial de Ingenieros de Caminos Canales y Puertos (Tomo 26, folios 7458 y sgtes.) y, su posterior ratificación en la vista oral por D. Bernardo quien era Decano de dicho Colegio profesional en aquella época.
La sentencia recurrida en sus páginas 318 y siguientes, al tratar la facturación de EIA Ingeniería, S.L. con DEPIMSA, reconoce, al igual que hacen las acusaciones, que DEPIMSA tenía suscrito un contrato con Terra Natura, S.A. para la ejecución de diversos estudios y proyectos correspondientes al Parque de la Naturaleza 'Terra Natura', reconociendo asimismo que DEPIMSA había facturado a Terra Natura, S.A. el día 6 de junio de 2000 el 2,7% como anticipo del presupuesto aproximado del montante total del proyecto básico contratado en el Parque de la Naturaleza de Benidorm 'Terra Natura' y que el 31 de julio de 2000, DEPIMSA hizo entrega a Terra Natura, S.A. del conjunto de proyectos básicos del Parque de la Naturaleza.
Reconoce la sentencia, en el apartado tercero de la página 319, que requerida DEPIMSA (por error consigna EIA, recordemos que EIA Ingeniería, S.L. nunca fue requerida por la Agencia Tributaria) para que aportara justificación documental de los trabajos realizados por EIA Ingeniería, S.L., se aportaron dos memorias relativas al proyecto básico de Terra Natura, una sobre urbanización e instalaciones, y la otra sobre depósitos de abastecimiento, realizadas por D. Ernesto, Ingeniero y Administrador de EIA Ingeniería, S.L. firmados por el mismo.
Omite la sentencia otros hechos, que han quedado probados y que no son cuestionados por las acusaciones, referentes a la suficiente cualificación técnica y organizativa de la empresa EIA Ingeniería, S.L. para la realización de la colaboración en dicho Proyecto y que tras emitir la correspondiente factura, se cobró su importe que fue ingresado en las cuentas bancarias de EIA Ingeniería, S.L. sin que se endosara a ninguna empresa vinculada a esta trama, ni fuera retirado en efectivo.
También despeja la extrañeza que Inspectores y sentencia muestran
En relación al visado del proyecto, recuerda que no es un trámite administrativo no necesario; que en la mayor parte de los casos los proyectos realizados por el contratista no se visan, salvo que reglamentariamente lo exija alguna norma o lo requiera la propiedad; pero específicamente, las colaboraciones realizadas por un subcontratista, para que el contratista principal las incorpore a su proyecto, jamás se visan, como resulta obvio, ya que, además de no ser necesarias, implicaría un gasto innecesario y baldío. En el presente caso, sí que consta en las actuaciones que el Proyecto completo presentado por DEPIMSA a Terra Natura fue visado por el correspondiente Colegio profesional, resultando obvio que las partes de dicho Proyecto, en las que colaboró la recurrente, si se hubiesen visado, hubiese comportado una duplicidad del coste de dicho trámite.
En cuanto a la contestación de TERRA NATURA sobre la autoría del proyecto, explica que efectivamente la memoria del proyecto básico para Terra Natura se encargó a Rain Forest, Arquitecto de reconocido prestigio internacional, que se contrata por la propiedad por motivos de marketing, quien presenta a la propiedad unos bosquejos de ordenación de zonas y unos dibujos muy sencillos, incluso maquetas, que permiten publicitar el proyecto. Por este trabajo, que se denomina proyecto básico y por el hecho de ofrecer su nombre o marca comercial, Rain Forest recibe una cuantiosa remuneración. Pero este 'proyecto básico' en modo alguno es suficiente para la concesión de la licencia de obras y requiere la adaptación a una situación más realista y pormenorizada de las infraestructuras existentes más cercana al proyecto de construcción. El desarrollo y ejecución de ese proyecto básico e insuficiente, es el que se encarga posteriormente por Terra Natura, S.A. a las entidades I.V. Ingenieros Consultores y a Depimsa. Dada la gran magnitud de estos trabajos y la premura en su confección y redacción para obtener las licencias correspondientes, estas empresas contratistas, a su vez subcontratan con otras empresas de igual cualificación profesional, para que colaboren o ayuden, con objeto de cumplir los plazos exigidos por la propiedad. Para este nivel de colaboración, realizar parte del proyecto global, Depimsa subcontrató a la empresa EIA Ingeniería. Obviamente, afirma, estas colaboraciones se incorporan al proyecto general sin mención alguna al profesional que lo ha redactado, pues quienes suscriben el proyecto global son los arquitectos o ingenieros de la contratista principal. La mención que se hace en la Sentencia en el párrafo cuarto de su página 320
Posteriormente, y cuando fue citado a declarar ante el Juzgado, indica, aportó, entre otros documentos, copia del mencionado proyecto, que obra como documental en las presentes actuaciones.
iii) En específica relación con las facturas emitidas por EIA Ingeniería S.L. a C3 (folios 21487 y ss. del expediente de la Agencia Tributaria, epígrafe 17 doc. 351-4, pdf 5 y ss.), tras reiterar que EIA Ingeniería, S.L. ejecutó una serie de trabajos como subcontratista de C-3, todos ellos de carácter técnico (ingeniería) para los que la misma estaba suficientemente cualificada y disponía del personal necesario para su realización, tal y como han reconocido los peritos de las acusaciones en la vista oral y no se cuestiona en la sentencia, precisa que todos estos trabajos se efectuaron para la entidad SPTA, excepto una pequeña partida para Terra Mítica y ante el escueto resumen de su contenido recogido en los hechos probados, recoge íntegramente el detalle de los trabajos facturados:
- Control de la conducción 'Guadalest-Villajoyosa' y red de aguas depuradoras de la S.P.T.A. (112 días a 60.000/dia).
- Control en la ejecución para la Sociedad Parque Temático de Alicante S.P.T.A. en los meses de julio y agosto.
(-movimiento de tierras -red de riego -corrección hidrológica - tratamiento de bordes de viales -tratamientos selvícolas - repoblación forestal)
- Control de la ejecución de la instalación de conducciones de riego en el parque temático Terra Mítica realizados durante los meses de agosto a diciembre.
- Control de la instalación de red de riego y mantenimiento en el acceso sur de la autopista A-7 a S.P.T.A.
- Colaboración en el control cualitativo y cuantitativo en las siguientes obras: Movimiento de tierras y arbolado, red de riego y mantenimiento, corrección hidrológica, revegetación y sendas, tratamiento de bordes de viales, tratamientos selvícola y repoblación forestal.
- Colaboración en la dirección facultativa de las obras del viario estructurante y urbanización integral del Parque Temático Benidorm-Finestrat.
- Asistencia Técnica y revisión de Proyectos, organización de Trabajos y Supervisión de la ejecución de las obras en Correcciones Hidrológicas de Benidorm.
- Honorarios profesionales por asistencia técnica en la Dirección de las obras de Correcciones Hidrológicas, Repoblaciones Forestales, Tratamientos Selvícolas, y de Borde de Viales.
- Estudio de viabilidad y Asistencia a la Ejecución de la Obra de
modificación y ampliación de los drenajes existentes en la zona G3 del viario estructurante del Área Parque Temático de Benidorm.
- Colaboración en Redacción del proyecto ejecutivo de Planta Desalinizadora de Aguas Salobres de la Condomina.
Cita la fecha de las subcontratas y de los documentos donde se interesa de la entidad en cada caso contratante autorización para la subcontrata; y también afirma que fue aportada a la Inspección, la concesión de la misma.
Para concluir con este apartado documental:
La totalidad de los trabajos, anteriormente descritos, fueron además certificados como ejecutados de manera correcta y satisfactoria por D. Jose Daniel, Ingeniero Agrónomo, adscrito a la Dirección Facultativa de las Obras de la Sociedad Pública Parque Temático de Alicante, S.A. y D. Andrés, Ingeniero adscrito a la misma Dirección Facultativa.
Todos los documentos citados en este apartado consistentes en contratos firmados entre C-3 e EIA Ingeniería, S.L., facturas emitidas, medios de pago utilizados, solicitudes de subcontratación, autorizaciones, certificaciones, etc., están aportados a los folios 21492 a 21565 del expediente de la Agencia Tributaria, apartado 17 de C-3, doc. 351/4 pdf 5.
Todos ellos fueron revisados y analizados en el preciso y detallado informe pericial emitido por el Sr. Lucio, concluyendo que todos habían sido ejecutados de forma correcta y que los precios facturados por los mismos eran los usuales en el control, dirección y asistencia técnica, siendo necesaria su subcontratación por C-3 dado que la misma carecía de los técnicos suficientes para acometer dichos trabajos.
Recuerda de que el indicio de falta de veracidad de esa contratación integrado por el hecho de que en realidad las obras estaban asignadas a AST, fue desdicho tanto por el perito de la Agencia Tributaria (Sr. Victor Manuel), como por el perito Judicial (Sr. Abelardo) en la vista oral, pues suponía presumir que todas las empresas contratistas de estos trabajos encargados a C-3 (Dragados y Construcciones, Bureau Veritas España, Laboratorios de Proyectos, Cobra Instalaciones y Servicios, Hansa Urbana y SPTA) falsearon sus intervenciones en dichas obras.
Critica que se siga afirmando una aseveración totalmente incierta
Recalca de nuevo que la entidad EIA Ingeniería ni tan siquiera ha sido inspeccionada por la Agencia Tributaria, ni se ha realizado investigación alguna respecto de la facturación de dicha empresa con sus clientes o proveedores, ni obra en las actuaciones investigación alguna sobre las facturaciones realizadas por dichas empresas (circunstancia no cuestionada sino reconocida tanto por el Ministerio Fiscal, Abogacía del Estado como por los peritos de la Agencia Tributaria y el Perito Judicial. Informe pericial del Sr. Victor Manuel, página 1703 'A EIA no se le practicó comprobación').
Y tras reseñar:
EIA Ingeniería es una empresa acreditada en el sector y que mantenía relaciones comerciales con AST, tal y como fácilmente se puede comprobar de los modelos 347 a disposición del perito de Hacienda de ambas entidades, y que durante los ejercicios 2002, 2003 y 2004, supusieron una facturación correlativa de 95.918,45 €, 49.763,25 € y 95.120,00 €. En el año 2005 formaron una Unión Temporal de Empresas, junto con SEG, para la asistencia técnica a la dirección de obra del Canal de comunicación y enlace transversal de las obras del Consorcio Valencia 2007, por importe de 158.663,00 €. Ese mismo año, la misma UTE se adjudicó la dirección facultativa de la construcción del edificio conocido como Veles i Vents y el aparcamiento subterráneo, por un importe de 483.000 €.
Concluye:
Por tanto, las relaciones entre ambas empresas son auténticas y se han desarrollado en diversos ejercicios y con toda normalidad y por cuantías relevantes. Por otro lado, la coincidencia en la facturación no es indicio suficiente, para derivar las graves consecuencias que se imputan pues, al margen de la autenticidad de dichas facturaciones, no se produce ningún tipo de beneficio para EIA al ser
4. De tales asertos, no resultan relevantes las certificaciones invocadas, dada la peculiar manera de su elaboración, como antes hemos expresado, cuando no la dependencia de sus autores respecto de quien su configuración interesa, ni tampoco las periciales, concorde las críticas enunciadas a lo largo de esta resolución, pero si resulta sumamente relevante, la ausencia de suspicacia manifestada en el cobro y abono en cuenta propia de las facturas giradas, además de plenamente acreditado, que:
- EIA no ha sido objeto de investigación ni comprobación tributaria.
- Ni siquiera requerida por la administración tributaria para aportación documental; de forma que el requerimiento descrito en la resolución recurrida no fue a EIA sino a Depimsa.
Por otra parte, efectivamente resulta que contaba con infraestructura empresarial suficiente, tanto en medios personales como técnicos para ejecutar los trabajos facturados; y en concreto del proyecto encomendado por Depimsa, se presenta copia, si bien al carecer de visado, no acredita de manera plena su elaboración tempestiva por efectivo encargo, aunque los honorarios girados resultan concordes a la entidad del proyecto cuya copia obra en autos, conforme el informe del Colegio de Ingenieros Caminos, Canales y Puertos, de la demarcación de la Comunidad Valenciana.
Su ubicación en la trama, tampoco resulta nítida y así la corrección operada -incompleta en el tenor literal de la resolución- para pasarla del segundo al tercer 'nivel'. Así, tampoco consta que utilizara mecanismos financieros de retorno a través de endosos o cobros no realizados; pese a la aseveración de la sentencia recurrida, ni se conoce ni resulta de concreción probatoria alguna, que tuviera relación alguna con Traux o Gribal, en criterio compartido y manifestado por los peritos en el plenario.
Persiste en todo caso, como el principal indicio de algún concierto irregular o mendacidad parcial o total en la facturación (en múltiples alternativas posibles: unilateral de EIA -en consorcio con Depimsa y C3-, unilateral de AST- (en consorcio o no con estas sociedades- o meramente bilateral entre AST e EIA -consorciada o no con aquellas-) del año 2000, la
- tanto en la declaración modelo 347 presentada por EIA, como en la presentada por su proveedor AST INGENIEROS S.L. por el ejercicio 2000, se recogía un importe total por las adquisiciones de la primera a la segunda de dichas entidades de 46.170.709 Ptas. (IVA incluido);
- en el referido modelo 347, EIA declaraba en el mismo año unas ventas a C3 por importe de 32.677.200 Ptas., IVA incluido, y a DEPIMSA por 13.493.509 Ptas., también IVA incluido, habiendo sido confirmadas estas adquisiciones por las empresas receptoras
- la suma de estos dos últimos importes, es decir, 46.170.709 pesetas, coincide exactamente con la compra declarada por EIA INGENIERIA a AST INGENIEROS; y
- los conceptos y obras facturados por AST a EIA en 2000 por un total de 46.170.709 pesetas, no coinciden con los facturados por EIA a DEPIMSA (folios 522 bis y 523 bis del Anexo 16 de informe de la Administración tributaria).
Si bien, la explicación de la recurrente sobre la contestación de Terra Natura SA sobre la autoría del proyecto (la redacción de la Memoria del Proyecto Básico fue encargada a RAIN FOREST y que el arquitecto que firmaba los planos fue D. Anselmo y la Memoria de Ejecución y que fue encargada a dos entidades, I.V. INGENIEROS CONSULTORES y a DEPIMSA y que las personas que firmaban los planos fueron Natalia por parte de la primera entidad y Cipriano y Clemente por parte de la segunda), que esas colaboraciones se incorporan al proyecto general sin mención alguna al profesional que lo ha redactado, algo de plausibilidad contiene, que en todo caso, no se la suprime que Belinda se mencionara en el proyecto de C3 cuando aún no había finalizado la carrera, pues no era técnico subcontratado, si no que pertenecía al equipo técnico de la contratista principal C-3, redactora de dicho proyecto.
Mientras que respecto a la facturación a C-3, sumamente detallada, una vez que resulta carente de prueba que el cobro de la esa facturación, abonado en la cuanta de EIA, se desviara a terceros, así tanto el perito de la Agencia Tributaria (Sr. Victor Manuel), como el perito Judicial (Sr. Abelardo) en el plenario (sesión del 30 de julio de 2015), rectificaran su inferencia sobre la falta de veracidad de esas facturas, en base a que las obras estaban asignadas a AST, pues nada indica que falsearon sus intervenciones en dichas obras Dragados y Construcciones, Bureau Veritas España, Laboratorios de Proyectos, Cobra Instalaciones y Servicios, Hansa Urbana y SPTA, todas ellas como la recurrente, en idéntica situación, empresas contratistas de estos trabajos encargados a C-3, el único indicio que pesa de la mendacidad facturada, recae en la coincidencia antes mencionada, que en todo caso, sólo afecta al ejercicio del año 2000.
5. En definitiva, resultan sin acreditación los hechos base que sustentan la inferencia de culpabilidad, salvo la coincidencia referida al ejercicio del año 2000 (una factura a Depimsa y dos a C3 que suman un total de ocho cifras idéntico a la suma de las compras a AST) de práctica imposibilidad fortuita, que denota alguna irregularidad o mendacidad, cuyo contenido y alcance no logra concretarse.
Y el único elemento de corroboración, sobre la mendacidad imputada, es que la emitida a Depimsa, por 'colaboración en la redacción del proyecto básico del Parque de la Naturaleza de Benidorm', no consta su autoría para los destinatarios últimos del proyecto; lo que resulta explicable (no acreditado), por tratarse, como indica el concepto facturado de mera 'colaboración', o parcial elaboración de un mayor proyecto, que firman los directamente encargados responsables directos de la Memoria de ejecución o en un nivel inferior, quienes ensamblan las parciales aportaciones.
Pero esas tres facturas son del año 2000, de forma que media carencia absoluta probatoria sobre mendacidad alguna en el ejercicio del año 2001.
Además, la entidad EIA no ha sido inspeccionada, de modo que no conocemos si ha declarado la misma en el listado correspondiente al IVA repercutido (como parece resultar de que se computen con su inclusión al cumplimentar el modelo 347) y operado en su caso (por mayor importe que el soportado) el correspondiente ingreso, de modo que tampoco podemos concluir en modo alguno que media fraude por este impuesto aunque AST, previamente a su regularización fiscal se lo hubiera deducido (conclusión, como indicamos en otros lugares de esta resolución, que deriva del principio de neutralidad que rige este impuesto, pero que no es proyectable al de sociedades).
Y en este impuesto de sociedades del año 2000 de Depimsa y de C3, el fuerte indicio de la referida concurrencia, con una ligera corroboración en relación a la factura emitida a Depimsa, cuando EIA, no ha sido inspeccionada y ni siquiera fue requerida por la inspección para aportar concreta documentación, tal acervo indiciario, por más que sugestivo, resulta insuficiente como prueba de cargo para concluir de modo inequívoco la mendacidad de las tres facturas de ese ejercicio y poder destruir la presunción de inocencia.
Tanto más, cuando la 'contrapartida', las ventas de AST a EIA (folios 522 bis y 523 bis del anexo del informe del Inspector Sr. Victor Manuel), no aparecen analizados en la sentencia recurrida; las alternativas entre qué sociedades de las cuatro interrelacionadas medió concierto y cuáles fueren obras realizadas y cuáles no, son múltiples; y la propia sentencia recurrida, cuando media duplicidad de facturaciones por un mismo concepto, prima u otorga credibilidad a EIA frente AST (vd. FJ 34, cuando en su final analiza la facturación de AST INGENIEROS, S.L. en el año 2001).
En cuya consecuencia se estima este motivo, lo que hace innecesario, analizar el resto de los formulados por estos recurrentes. Estimación que conforma al art. 903 LECr, conllevará la parcial modificación en las cuotas defraudadas del impuesto de sociedades de Depimsa del año 2000; y tanto las de IVA como de sociedades de C3, en los ejercicios de 2000 y 2001.
Motivos que necesariamente han de desestimarse, pues las expresiones las expresiones 'facturas falsas' o 'facturación falsa', que se recogen en los hechos probados, son meramente descriptivas, en referencia expresa al entendimiento común, vulgar, de resultarles predicable la nota de falsedad, en el contenido propio del acervo común del idioma a que responden sus dos primeras acepciones del Diccionario de la Lengua Española, falta de verdad o autenticidad y falta de conformidad entre las palabras, las ideas y las cosas; descripción resultante de una valoración probatoria, susceptible a su vez, valga la redundancia, de ser verdad o falsa; de modo que aunque la norma también emplee el termino de falsedad, en modo alguno elude el necesario ejercicio ulterior de subsunción; pues para concluir la calificación normativa de falsedad documental, las expresiones invocadas y entresacadas del relato, aunque ricas en su contenido usual y vulgar, su naturaleza asertiva y connotación narrativa y plástica, no comportan expresión normativa, ni calificación jurídica alguna, y en todo caso, por sí insuficientes para entender la afirmación y existencia delictiva típica de igual nombre.
Ya hemos indicado que el relato de hechos probados debe en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de la imprescindible lógica en la subsunción jurídica que conduce al fallo. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino impedir que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir que se determine la subsunción no mediante un relato histórico, sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados; que en autos no acontece.
Ya la STS 253/2004, de 4 de marzo, indicaba que la expresión facturas falsas no constituía concepto técnico-jurídico sino descripción fáctica, expresadas en lenguaje común, asequible a todos.
Argumenta que el plazo de prescripción para los delitos fiscales enjuiciados y objeto de condena para el recurrente, correspondientes al ejercicio fiscal del año 2.000, debe iniciarse desde el día siguiente a la finalización del plazo voluntario de declaración; por ende para el IVA, el 1 de febrero de 2001; y si bien la causa se incoo por auto de 24 de noviembre de 2.005, que fue la primera resolución que se dictó dirigiendo el proceso contra el recurrente, Eusebio, dicho auto fue declarado nulo en relación a los delitos contra la Hacienda pública; y con posterioridad hasta el 24 de mayo de 2006, no fue citado a declarar.
El motivo ha de desestimarse conforme a las consideraciones expresadas al desestimar los motivos uno y undécimo de Carmelo y el primero de Ernesto; pues la consecuencia interruptora de la prescripción, inherente a la existencia de un acto del procedimiento, es ajena a su validez y, por ello, aquella consecuencia subsiste si se declara su nulidad ( STS núm. 1169/2011, de 3 de junio); de modo que interrumpida prescripción en noviembre de 2005, sin haber transcurrido cinco años desde la comisión de los delitos imputados, es obvio que comenzando de nuevo a correr el plazo, en mayo de 2006, tampoco había transcurrido un quinquenio.
Tampoco resultaría prescrita la estafa, que en cuanto agravada y por ende sancionada a través del artículo 250 CP, con pena de prisión que puede superar los cinco años de prisión, el plazo de prescripción sería de diez años; y lógicamente, tampoco las falsedades instrumentales de la estafa y de los delitos contra la Hacienda pública, que deben estar sujetas al mismo plazo que el delito fin, al ser de mayor gravedad.
El motivo se desestima.
1. Argumenta que la sentencia considera que los pagos realizados por Terra Mítica Parque Temático de Benidorm, SA, de determinadas facturas falsas constituye un delito de estafa, sin embargo, con arreglo a los hechos probados el director técnico de dicha entidad, condenado por este delito, era el responsable de dar el visto bueno a los conceptos facturados a sabiendas de su falsedad, por ello, no concurre el requisito del engaño pues quien debía ser víctima del mismo es quien contribuía al error y por tanto estamos ante un supuesto abuso de confianza y no de engaño.
Planteamiento que coincide con el cuarto motivo formulado por la representación de Benjamín, por lo que nos remitimos a las consideraciones expresadas en su análisis para su desestimación.
Cuestiones absolutamente coincidentes con el décimo tercero de los motivos formulados por la representación procesal de Borja, ya examinado y desestimado con consideraciones que determinan igualmente la desestimación de estos dos motivos.
1. Argumenta que en lo que respecta a las condenas relativas a los delitos cometidos a través de Desarrollo Gran Vía, SL, Gribal, SL y Les Simetes de Partagas, SL, se fundamentan única y exclusivamente en los documentos citados ya que única información económica obrante en la causa relativa a estas dos empresas es la que consta en dichos informes. Estos documentos, afirma, han sido elaborados por técnicos que cobran en función del resultado, esto es, a mayor cuota defraudada mayor retribución para el autor del informe, y por ello entendemos que la Sala debería haber valorado los mismos con mayor cautela y no dando por valido todo su contenido sin más. Así, consideramos que dichos documentos, el informe de la Agencia Tributaria acompañado a la denuncia del Ministerio Fiscal y el informe elaborado por el perito judicial, son exactamente los mismos, en cuanto que el segundo en una valoración del primero y por ello entendemos que los errores de valoración del Tribunal son los mismos en uno y otro. Por tanto, en el presente motivo se denuncian los siguientes errores en la valoración de dichos documentos, error en la apreciación de las liquidaciones tributarias de las empresas Desarrollo Gran Vía, SL Gribal, SL, ECYSER MEDITERRANEO, SL, Excavaciones Escoto, SL, Depimsa y C3 Ingenieros, SL.
Y en directa concatenación asevera que los informes de la Agencia Tributaria y del perito judicial emitido por el Sr. Abelardo (T. 59 f. 16658) contienen cálculos erróneos de las cuotas defraudadas de los delitos por los que se ha dictado sentencia condenatoria para determinar la cuota tributaria defraudada, no se han verificado cuales son los ingresos reales de los obligados tributarios, solo se han investigado los gastos ficticios de cada un sujeto pasivo investigado en cada ejercicio fiscal sometido a enjuiciamiento; al utilizar el método de 'minoración de gastos' que se ha 'trasformado' en ingresos cuando lo correcto debería haber sido eliminarlos de la fórmula. Y además reprocha la equiparación que se hace con los gastos indebidamente deducidos.
2. El motivo ha sido formulado por
En todo caso, la motivada credibilidad otorgada a ambos dictámenes por la Audiencia Provincial, con conocimiento de su procedencia, no es cuestión revisable en casación, ni siquiera en sede de presunción de inocencia, pues en modo alguno resulta arbitraria.
En cuanto a los documentos invocados, carecen de la autosuficiencia necesaria, para que de su mera lectura, resulte la inocencia del recurrente; si la inferencia que se pretende necesita de ulterior explicación y contraste con otros elementos probatorios, no integran la naturaleza documental exigida para que prospere el motivo formulado al amparo del art. 849.2.
Y por último, al margen del juego de palabras en relación al concepto de 'gasto indebidamente deducido', que utilizado en su expresión amplia y vulgar, se pretende hacerlo valer en su más limitada acepción tributaria, es obvio que acreditada la existencia de gastos documentados en facturas que no se correspondían con servicios reales, la base imponible de los correspondientes ejercicios se ve incrementada al minorarse la partida de gastos. El método es adecuado. Correlativamente y en relación, no a esas precisas partidas, como pretende hacer ver el recurrente, sino en relación a la facturación falsa emitida por las empresas del recurrente, sus ingresos declarados, se aminoraron en estas cantidades, pues en lógica contabilidad, si no se iban a admitir como gasto deducible en las siguientes empresas en la cadena de facturación, tampoco debían ser considerados como ingresos en la emisora de las facturas.
También se pretende, que los gastos aunque no fueren los declarados, pudieran corresponder a otros diversos o haber sido incluidos con diversa finalidad (acumulación para ser deducidos en ejercicios fiscales posteriores); pero esa o similares conjeturas, sin una mínima acreditación, ni siquiera indicaría, resulta baldía.
El motivo se desestima
1. Alude a la invalidez de la prueba pericial por cuanto que extremos de la misma se referían a que se realizara un informe que invadía manifiestamente la función jurisdiccional de la Sala al solicitar que el informe identificara a autores, valoración documental, valoración de cumplimiento de obligaciones legales y tributarias; y por otro lado se encomendó a un perito inspector de hacienda informar si las obras reflejadas en las facturas identificadas como falsas se habían ejecutado o no.
En definitiva, afirma que los hechos que son objeto de informe son de carácter jurídico y por tanto corresponde única y exclusivamente a la Sala juzgadora la valoración de los mismos. Por providencia de 29 de octubre de 2.007 (T. 46, f.12.210) se acordó la prueba pericial solicitada por el Ministerio Fiscal, y por diligencia del Letrado de la Administración de Justicia del mismo día (f. 12.212) se ofició a la Agencia Tributaria para que designara un perito que emitiera el siguiente informe:
Para concluir que eso convierte al perito en un pseudo ponente, como acaece con el dictamen de los peritos psicólogos, singularmente lo que estos denominan conclusión psicológica de certeza.
2. El motivo no puede prosperar; no se invade la función jurisdiccional con el mero acuerdo de la práctica de una prueba juridicial, por más que su objeto, que no es el caso, estuviere defectuosamente formulado; tal invasión, acaecería ulteriormente, si lo que se pretende es que su criterio valorativo, sobre un concreto parecer, deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria.
En autos, nada refleja, que el Tribunal no haya sido libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; que haya prescindido o preterido las reglas de la sana crítica -constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, así como los antecedentes del informe.
Debe ponderarse que no se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios destinados, como así ha sucedido, al auxilio del órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos; sin que el dictamen cuestionado, en autos, postulado siempre en términos de parecer, de 'opinión', de 'consideración' y no como monopolizador de certezas, haya modificado mínimamente las íntegras facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba y que efectivamente ha ejercido como resulta de la lectura de la sentencia.
Esta conclusión es de fácil intelección para el propio recurrente, que en su último motivo invoca un informe pericial con igual objeto, aportado a instancia de un coinculpado, aunque ciertamente el resultado del dictamen, allí sea afirmativo sobre la realización de las obras (cuestión por otra parte obvia cuando el parque se encuentra en funcionamiento; la cuestión no estriba en si se hicieron, sino quién lo hizo).
El motivo se desestima.
1. Alude a la falta de pruebas sobre el dato de que las empresas denominadas 'de segundo nivel' no realizaron los trabajos que facturaron porque no tenían trabajadores ni medios estructura para realizarlos; cuestión por otra parte, afirma que se contradice con la fundamentación de la sentencia, en concreta alusión a la entidad GRIBAL, SL, donde en el relato de hechos probados se indica que no tuvo trabajadores en el año 2000, mientras que en la fundamentación, alude al testimonio de Miguel, que indicó que cuando trabajó para GIBRAL podrían llegar a ser 60 ó 70 los trabajadores.
Y también alude al documento 226 (f. 8751, caja 5) del informe que dio lugar a la denuncia del Ministerio Fiscal, que consiste en la información remitida por la propia Tesorería General de la Seguridad Social, en él se relacionan todos los trabajadores que ha tenido GRIBAL, SL, entre el 1 de enero de 2.000 y el 30 de julio de 2003, al menos una veintena de trabajadores fueron contratados en el año 2.000.
2. El motivo no puede prosperar. La insuficiencia de medios y estructura referida a la entidad GRIBAL, es ampliamente desarrollada por la sentencia de instancia, en razonada y detallada motivación, en su fundamento trigésimo primero.
Que durante algún período contara con trabajadores, no conlleva que los trabajos facturados mendazmente también se realizaran, ni que contaran efectivamente con medios para hacer frente a la envergadura de las obras que relacionaban las facturas; así, la propia resolución recurrida, explica:
Se analizan en detalle, las once facturas presentadas a la entidad AST, donde entre otras múltiples circunstancias de la que se infiere su mendacidad, las del año 2000,
También, se analizan con minuciosidad
Se analiza igualmente la facturación de Gribal a C3 INGENIEROS, S.A., en los años 2000 y 2001, en relación a unas obras donde
Es decir, desde la vertiente contraria, sin que conste facturación alguna, GRIBAL SL;
De igual modo en relación a la entidad VALCOE, con remisión al fundamento dedicado a esta entidad (vigésimo tercero, donde se valora motivadamente el papel que desempeñó en la trama de empresas que nos ocupa, elaborar facturas falsas, exclusivamente a TRAUX, aunque también recibió facturación no ajustada a la realidad, concretamente de ALTOS DEL CARRICHAL, GRIBAL, Íñigo y Marco Antonio); y a la facturación emitida por GRIBAL, S.L. a EXCAVACIONES ESCOTO, S.L, donde se enumera la facturación en relación a diez obras concretas, de donde indica:
En cuanto al
De donde concluye que
Dado que tales inferencias y conclusiones, son racionalmente extraídas de los informes periciales obrantes en autos, cuyo contenido se acepta motivadamente, tanto en su singularidad, como en su cotejo con otros aportados a instancia de la defensa de Carmelo, y resulta respaldado a su vez por la documental oficial y la parte contable aportada por las entidades, mientras que frente a ello, meramente se esgrime el testimonio de Miguel, que en cuanto al número de trabajadores de Gribal, no se refiere de modo concreto, al año 2000; y en cualquier caso, resulta indicativo que también afirmara no haber trabajado nunca en TERRA MÍTICA, de donde difícilmente puede servir para afirmar que las obras facturadas se realizaran, el motivo inexorablemente se desestima.
A todo ello, extensamente desarrollado en la sentencia recurrida, podía adicionarse el testimonio en el plenario, de Pablo, antiguo administrador de la entidad Gribal, que afirma su inactividad durante el ejercicio de 2000, hasta ser vendidas sus acciones el 29 de diciembre de 2000; pese a lo cual en el decurso de ese año obra facturación de esa sociedad al resto de empresas relacionadas en la causa por un importe cercano a 100 millones de pesetas; ya en el mes de octubre a la entidad AST, desde primeros de diciembre a C3 y desde mediados a Valcoe; fechas en que la sociedad no disponía de medios materiales ni humanos, donde quienes facturaban aún no habían adquirido la sociedad y donde se hacía constar como domicilio social (calle Maluquer, nº 4 de Valencia), el que correspondía a otras entidades de los anteriores propietarios, con el que carecían de cualquier relación.
Es decir, el recurrente, ninguna relación tenía con GRIBAL SL, hasta el 29 de diciembre de 2000, en que adquiere acciones de esa entidad en la misma fecha que Millán; y el enajenante, Sr. Pablo, manifiesta que durante el año 2000, estuvo inoperativa, que no se realizó ni por él ni por socio alguno, actividad alguna en la misma; y sin embargo el recurrente, factura obras y servicios realizados por Gibral durante el curso de esa anualidad. La mendacidad resulta obvia.
Al igual que la cifra de trabajadores contratados por Gibral en el año 2000, pese a su formal sustento; en este caso, basta examinar la lista remitida por la TGSS (folio 8755 y ss), para encontrar efectivamente diecisiete trabajadores contratados en el año 2000, pero todos ellos el 30 de diciembre, es decir, con posterioridad a la compra, realizada el día anterior.
Y
El motivo se desestima.
1. Argumenta que la resolución recurrida basa la condena por el delito de estafa en que los trabajos facturados no se realizaron nunca y las facturas que se presentaron al pago a Terra Mítica eran ficticias; pero reconoce que el parque de atracciones está construido, sin que haya valorado la correspondencia de las facturas con las obras realmente ejecutadas, existiendo una absoluta insuficiencia de prueba de la falsedad de los conceptos facturados.
Respecto de la facturación de Desarrollo Gran Vía, SL, invoca para la acreditación a la realidad de los conceptos facturados a la pericial realizada por el Departamento de Ingeniería de la Universidad Miguel Hernández; y en cuanto a la facturación de Gribal, invoca de nuevo la nulidad o ilicitud de los informes del actuario de la AEAT y el perito judicial.
2. Al margen de que la cuestión deducida no fue planteada en la preparación del recurso, debe desestimarse en todo caso, de conformidad con la valoración probatoria e incidencia otorgada a tales periciales y la mendacidad de las partidas facturadas a Terra Mítica, también fue ya analizada en fundamentos precedentes.
1. Alega que la Sentencia recurrida en casación no aplica los principios del Derecho Penal, al estar basada en su totalidad en el informe económico de los Actuarios de la AEAT, basado en los principios de la legislación tributaria, y sin valorar las pruebas planteadas por las defensas. Esta actuación ha hecho que en la Sentencia no se contesten de manera ni expresa ni tacita las cuestiones planteadas por las defensas en cuanto a la realidad material de las obras.
Argumenta que los Inspectores (economistas) de Hacienda no son adecuados para emitir la pericial, porque carecen de conocimientos suficientes para llegar a comprobar la veracidad de los trabajos realizados por todas las empresas, su necesidad para completar los trabajos, su urgencia, su ajuste al precio de mercado y que el beneficio resultante de la estimación de todas ellas determina un margen de beneficio bruto concorde con el mercado y el tiempo; mientras que por contra, añade, no se ha valorado de manera contradictoria las distintas periciales aportada por la defensa de Carmelo y no enfrenta la sentencia críticamente el informe de los actuarios de Hacienda con el resto de pruebas, periciales, testificales y documentales, obrantes en la causa, de manera lógica, expresa y pormenorizada.
2. Con independencia de que la cuestión deducida no parece planteada en la preparación del recurso, la misma ya ha sido afrontada adecuadamente por la sentencia recurrida en su decimocuarto fundamento y además ha sido objeto de análisis anteriormente en esta resolución, sucede que el motivo al amparo del artículo 851.3, se refiere exclusivamente a cuestiones jurídicas, no de valoración probatoria, por lo que no es cauce adecuado a la pretensión del actor. Su indebida admisión deviene ahora causa de desestimación. Ello sin perjuicio de retomar el quebranto del derecho a una tutela efectiva por esta causa, al analizar el motivo sexto donde aparece más directamente formulado.
Los documentos que invoca, son:
- 1.- Informe facultativo; Auditoria de las obras y trabajos realizados por la mercantil DEPINSA durante el periodo 20002001.- Autor; D. Leonardo. Departamento de Ingeniería de la Universidad Miguel Hernández.- fecha septiembre de 2006
- 2.- Adenda al Informe facultativo; Auditoria de las obras y trabajos realizados por la mercantil DEPINSA durante el periodo 2000-2001.- Autor; D. Leonardo. Departamento de Ingeniería de la Universidad Miguel Hernández.- fecha febrero de 2015, presentado al inicio de la vista oral por la defensa de Don Carmelo
- 3.- Informe Facultativo de Auditoria de diversas obras y servicios realizados para Terra Mítica por las empresas 'Prexint Botanics S.L.', 'Red Moreno S.L.', Altos del Carrichal S.L.' y 'Desarrollo Gran Vía S.L.' durante el año 2000. Autor; D. Leonardo, del Departamento de Ingeniería de la Universidad Miguel Hernández.- Fecha; Marzo de 2015, presentado al inicio de la vista oral por la defensa de Don Carmelo
- 4.- Informe Facultativo acerca de los aspectos presupuestarios y ejecución de diversas obras por C3 durante los años 2000 y 2001 realizados en la zona del Parque Temático y zonas de actuación de la SPTA en Benidorm. Autor; Guillermo, profesor de paisajismo de la UPV de Valencia
- 5.- Adenda al informe facultativo acerca de la mano de obra empleada durante la ejecución de diversas obras durante los años 2000 y 2001 en el área del Parque Temático Terra Mitica y otras zonas de actuación de la SPTA en Benidorm y San Juan (Alicante).- Autor; D. Guillermo Profesor de la UPV de Valencia.- Fecha; Febrero de 2015, presentado al inicio de la vista oral por la defensa de Don Carmelo.
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Y lo que esos documentos acreditarían, concorde afirma el recurrente, sería:
'Las obras se hicieron correctamente, según consta en los informes aportados por la defensa del Sr. Carmelo. Las empresas del tercer nivel no contaban con personal suficiente, por lo que acudieron a la subcontratación con las empresas del segundo nivel. A su vez, estas tampoco contaban con personal suficiente en su totalidad, por lo que tuvieron que subcontratar con las empresas del primer nivel, facturando el trabajo realizado, unas y otras, y siendo pagados sus respectivos importes.
Para cumplir los trabajos encomendados, realizados y cobrados efectivamente, tanto las empresas del primero como del segundo nivel debieron de acudir a la utilización de trabajadores clandestinos, pese a ser conscientes de la responsabilidad en que incurrían por estos trabajos realizados con trabajadores irregulares.
Las responsabilidades derivadas de las contrataciones de estos trabajadores irregulares están prescritas en su totalidad'.
2. Ciertamente, la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECr consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia; pero además de requerirse que afecten a extremos jurídicamente relevantes, como elemento impeditivos de su éxito la jurisprudencia de esta Sala reitera y exige que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio; y en modo alguno autoriza una revisión genérica de la valoración de la prueba.
Y como ya hemos reiterado varias veces en relación con los motivos de muy similar contenido formulado por otros recurrentes, los informes periciales y esos en concreto, no son 'documentos' a estos efectos casacionales; y además resultan contradichos por prueba de signo contrario; y por ende, carecen de literosuficiencia para acreditar sin aditamento, complemento, adición ni explicación el apartado fáctico que se pretende acreditar.
1. Niega que haya prueba sobre: a) el concierto entre los condenados por el delito de estafa, previo a la acción delictiva; b) engaño suficiente que induzca al perjudicado a realizar un desplazamiento patrimonial; y c) perjuicio patrimonial indebido sufrido por la víctima.
2. El motivo elegido, como hemos reiterado, obliga concorde reiteradísima y unánime jurisprudencia a partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.
3. Y en estricta contemplación del relato fáctico, los elementos descriptivos de la estafa parecen nítidamente narrados, especialmente en el apartado fáctico sexto, sin perjuicio de ulterior detalle y minuciosidad en torno a la concreta facturación mendaz de cada entidad involucrada:
Borja, Benjamín, Carmelo y Eliseo,
(...) REMEL 2002... esta empresa estaba realmente dirigida por Juan Manuel,
(...)
Así pues, puesta en escena, artificio y ardid a través de la facturación de obras no realizadas que por la connivencia de
Acuerdo, engaño y perjuicio obvio para Terra Mítica que abonaba obras no realizadas; y como ya indicamos in extenso al desestimar el primer motivo de D. Borja, esta Sala Segunda se ha pronunciado reiteradamente en contra de la pretensión de desplazamiento de la responsabilidad de la estafa sobre su víctima por falta de autotutela (que en este caso en modo alguno resulta predicable), destacando que lo único que exige el tipo es la suficiencia del engaño, donde la entidad del que contemplamos, con la dimensión de la puesta en escena descrita, supera ampliamente.
Mantiene que el delito contra la Hacienda Pública consistente en la defraudación en lo relativo al Impuesto de Valor Añadido correspondiente al año 2000 está prescrito, por haberse iniciado la tramitación de este procedimiento trascurrido el plazo legal de cinco años; cuestión ya analizada y desestimada, por lo que nos remitimos a la respuesta dada al primer y undécimo de Carmelo, primero de Ernesto o segundo de Eusebio.
Cuestiones absolutamente coincidentes con el décimo tercero de los motivos formulados por la representación procesal de Borja, ya examinado y desestimado con consideraciones que determinan igualmente la desestimación de estos dos motivos.
1. Denuncia la falta de contradicción y de igualdad entre las partes en el proceso penal, al no valorarse ni contradecirse los informes económicos de la AEAT con los demás obrantes en la causa.
2. No es dable equiparar el principio de contradicción con el derecho a una tutela judicial efectiva en su manifestación de obligación de motivación de las resoluciones juridiciales.
En cuanto al principio de contradicción en el proceso penal, concorde la STC 48/2008, de 11 de marzo, es el que hace posible, el enfrentamiento dialéctico entre las partes, permitiendo así el conocimiento de los argumentos de la contraria y la manifestación ante el Juez o Tribunal de los propios ( SSTC 162/1997, de 3 de octubre, FJ 4; 56/1999, de 12 de abril, FJ 4; 79/2000, de 27 de marzo, FJ 3), que efectivamente constituye una exigencia ineludible vinculada al derecho a un proceso público con todas las garantías, para cuya observancia se requiere el deber de los órganos judiciales de posibilitarlo. Posibilitación, de la que no se relata limitación alguna en autos para el recurrente.
En cuanto a la concatenada protesta de falta de igualdad de las partes, de nuevo hemos de citar la STC 48/2008, de 11 de marzo, que precisa que 'del principio de igualdad de armas, lógico corolario del principio de contradicción, se deriva asimismo la necesidad de que las partes cuenten con los mismos medios de ataque y defensa e idénticas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación, a efectos de evitar desequilibrios entre sus respectivas posiciones procesales, sin que sean admisibles limitaciones a dicho principio, fuera de las modulaciones o excepciones que puedan establecerse en fase de instrucción (o sumarial) por razón de la propia naturaleza de la actividad investigadora que en ella se desarrolla, encaminada a asegurar el éxito de la investigación y, en definitiva, la protección del valor constitucional de la justicia ( SSTC 66/1989, de 17 de abril, FJ 12; 186/1990, de 15 de noviembre, FJ 5)' ( STC 178/2001, de 17 de septiembre, FJ 3). Y tampoco expresa el recurrente en su relato limitación en cuanto a desnivelación en cuanto a las idénticas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación.
La valoración probatoria, es tarea que realiza el Tribunal de manera razonada, de acuerdo con un proceso lógico inductivo, que determina el contenido de los hechos probados; y la explicación de esta labor, su motivación, afecta efectivamente al derecho a una tutela judicial efectiva, si resulta insuficiente, ilógica o arbitraria, pero no es identificable con la obligación de otorgar la misma preponderancia acreditativa a todos los elementos del marco probatorio, lo que además de ser contradictorio con el propio proceso de valoración, haría inviable una conclusión; la práctica probatoria debe atenerse a la igualdad de armas y ser contradictoria, pero la valoración implica necesariamente concluir la preferencia de unos elementos probatorios frente a otros.
Y también, observa la Audiencia el derecho a una tutela judicial efectiva en su manifestación de la necesaria motivación de las resoluciones judiciales; pues como ya hemos indicado en relación sustrato concreto del motivo, resulta motivado su conclusión compartida con el parecer de las periciales del perito judicial Sr. Abelardo y de actuarios de la AEAT, en su decimocuarto fundamento; tanto más en la concreción de la pericial de ingeniería invocada, pues si la obra estaba hecha, un informe elaborado quince años después, ese particular conocimiento del saber, no es el propicio para determinar si fue realizado por una empresa o por otra diversa, de manera directa, o a través de subcontratas, en dinero negro, con trabajadores en régimen de clandestinidad o en absoluta regularización administrativa; mientras que el análisis pericial económico, adecuadamente ponderado por la Audiencia, deviene elocuentemente ilustrativo a estos efectos.
El motivo se desestima.
1. Achaca al Informe de la Agencia Tributaria que debiendo ser única y exclusivamente de carácter técnico contable, realiza afirmaciones encaminadas a prefabricar una supuesta trama de facturación falsa y simulación de operaciones, todas ellas alrededor de empresas relacionadas con el Parque Temático TERRA MITICA. Defectos recalca, que impregnan la formulación del informe de la AEAT que sirve de base a la denuncia presentada ante el Juzgado por el Ministerio Fiscal y lo invalidan; protesta que se afirma su falta de colaboración con la Agencia Tributaria; reprocha la determinación del
2. El planteamiento que suscita, es ajeno al ámbito de la censura casacional por quebranto de la presunción de inocencia; dado que es reiterada doctrina jurisprudencial que salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.
Tanto más, cuando se parte de una serie de concatenaciones donde los eslabones lógicos, quiebran. Así, además de obviar la ausencia de medios personales y materiales en las empresas investigadas y la absoluta falta de soporte documental de los trabajos realizados, además del denominado mecanismo financiero existente por el que los medios de pago acababan desembocando en manos del recurrente Sr. Juan Manuel y del Sr. Eusebio, cuando eran precisamente los emisores de las facturas; el recurrente pretende que basta para cuestionar esas conclusiones documental, testifical y pericialmente sustentadas en detallada y lógica motivación, acreditar que los trabajos facturados se realizaron aunque no fueran realizados por las emisoras de las facturas y para ello aluden al empleo de personal irregular que pudieran haber efectuado esos trabajos, lo que generó gastos necesarios para su consecución.
Obviamente, que el Parque Temático se realizó, no es cuestión discutida; pero la cuestión es quien lo realizó; y muy especialmente si efectivamente generó costes para las empresas investigadas; y sobre estos extremos: a) coste efectivo alguno -al margen de la ida y vuelta con que se simulaba el abono de las mendaces facturas objeto de imputación- y b) existencia de empleados irregulares; absolutamente nada resulta acreditado.
Es más, como con base a la documental y testifical obrante en autos, impugna adecuadamente la acusación particular:
De igual modo, en la sentencia, se señala expresamente, en varias ocasiones, a lo largo del texto que no ha quedado acreditado la realización de tarea alguna por personal irregular (páginas 218, 223, 228, 247, 281...).
Ello conlleva lógicamente, que no proceda la estimación indirecta del coste, toda vez que, para ello, sería necesario haber acreditado que, en efecto, ese mayor coste existiera. No tiene sentido acudir a un método de estimación indirecta cuya finalidad es, precisamente, estimar a cuánto asciende ese coste cuando no se ha acreditado su generación.
Hemos de reiterar la STC 18/2005, de 1 de febrero, dictada en recurso de amparo por el condenado por dos delitos contra la Hacienda Pública:
Por último, como prueba de cargo, no solo obran los dictámenes periciales referidos, sino también la documental que la sustenta; y en concreto respecto de los gastos improcedentemente deducidos como consecuencia de facturas no correspondientes con trabajos efectivamente realizados resultan enumerados en el apartado 7 A) del relato de hechos probados, así como las facturas ficticias emitidas. De donde con la simple operación, de eliminar los gastos deducidos improcedentemente y también los ingresos mencionados por las emitidas ficticiamente, resulta la cuota defraudada por ALTOS DE CARRICHAL.
El motivo se desestima.
1. El motivo, de nuevo argumenta sobre por qué se dan por buenas las argumentaciones de las acusaciones y no de las defensas, en velado e innominada alusión a la falta de explicación de la preterición de las periciales que favorecen los intereses de la defensa, que pretende hacer valer frente a los dictámenes emitidos por el perito judicial y los auditores de la AEAT; e invoca la viabilidad de que se parta de la 'hipótesis' de que las obras se hubiesen realizado por las denominadas empresas de segundo nivel, y por sus propios medios, ya por subcontratas. En esta reiteración argumentativa, señala, que si partimos de una premisa reconocida en la sentencia casada, y es que los trabajos se hicieron totalmente y de una segunda premisa, aceptada también en sentencia, que ninguna de las empresas del recurrente (Prexint Botanics, Altos del Carrichal, Trabajos Auxiliares y Red Moreno) carecían de personal suficiente dado de alta en Seguridad Social para desarrollar estos trabajos, surge de manera inmediata una pregunta, esencial para acreditar la culpabilidad del recurrente y a la cual no contesta de manera razonada y lógica la sentencia objeto del recurso que nos ocupa. ¿Quién llevo a cabo materialmente los trabajos que están efectivamente realizados?
2. La sentencia de instancia, no prescinde del examen de las pruebas aportadas por la defensa, sino que las pondera, aunque otorgue en motivada manera, mayor valor a otras, en especial los dictámenes perito judicial y los auditores de la AEAT, cuestión a la que ya nos hemos referido con frecuencia. Y además de manera racional y lógica explica el proceso inductivo que le lleva a la concreción de los hechos probados.
La sentencia de la Audiencia dedica una amplia fundamentación jurídica al
3. Por otra parte, no basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo:
4. Pero en todo caso, además de la trama y mendacidad en la facturación llevada cabo por el recurrente, plenamente acreditada en la resolución recurrida; aunque no sea necesario en orden a las condenas recaídas sobre el mismo, existe respuesta a su cuestión sobre quien realizó las obras. Concretamente en relación con las obras de jardinería, no fueron las empresas PREXINT, DESARROLLO GRAN VIA, RED MORENO o ALTOS DEL CARRICHAL, desconocidas en el Parque, sino las empresas contratadas para esta tarea por TERRA MITICA: UTE TERRA VERD, AGROVERT, DALMAU, VIVEROS GIMENO, TECONMA SIOSER; y así sus certificaciones, facturas y relaciones valoradas obran en los tomos 38, 39 y 40, de la causa; sus contratos al Tomo 15, al folio 4245 el de la UTE TERRA VERD y los demás en el expediente nº 19 de la AEAT (documentos 418 a 421, folios 28.326 y siguientes, 28.345 y siguientes, 28.360 y siguientes y 28.474 y siguientes); inclusive, el propio Sr. Carmelo aportó las actas de recepción provisional de esas obras a estas empresas, donde obra como Dirección Facultativa, firmadas por él o en su nombre por su empleado Eliseo en señal de aceptación sin tener nada que reclamar a las mismas (documentos núms. 11 a 14 aportados en el acto del juicio oral y respecto al de la UTE TERRA VERD al Tomo 20, folio 5965).
5. De igual manera, en relación a ESCOTO, la sentencia valora minuciosamente las relaciones de esta entidad con diversas sociedades, entre otras, las administradas por el recurrente, donde expresa la facturación mendaz y la racional motivación de la inferencia; así con:
6. También e igualmente de manera minuciosa y detallada, se atiende a la valoración de relación de proveedores de facturas ficticias y métodos de concierto con ECYSER MEDITERRÁNEO S.L, donde igualmente obran entre otras entidades TRUX, WALDRON y GAMAPARC (FJ 42), luego individualmente analizada y desarrollada esa relación en los fundamentos 52, 53 y 54, que transcribimos en el futuro.
7. La negativa de forma general realizada por el recurrente, determina esta exposición in extenso del cuadro probatorio y de la extensa y racional valoración de la prueba realizada, por lo que desde una consideración objetiva, es escasamente comprensible la formulación de este motivo, que necesariamente ha de desestimarse.
i) como cooperador necesario en seis delitos contra la Hacienda Pública, de los que es condenado como autor las mercantiles C3 Ingenieros de la Construcción y DEPIMSA, siendo administrador de las mismas Carmelo; y
ii) como cooperador necesario en dos delitos contra la Hacienda Pública de los que es condenado como autor la mercantil Excavaciones Escoto S.A., y seis delitos contra la Hacienda Pública en las que es condenada la mercantil Ecyser Mediterráneo S.A;
al haberse dictado una sentencia sin valorar la prueba de descargo ni atendido a la contradicción entre las pruebas practicadas, llegando a vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías.
1. Tras insistir en alegaciones anteriores sobre la pretendida falta de contradicción en el análisis de las pruebas practicadas en la vista oral, vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva causando indefensión, vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, alegando que el juicio inferencial de Tribunal de instancia es totalmente restrictivo del derecho a la presunción de inocencia, concluye afirmando que no ha quedado acreditado la consciencia que se exige para la cooperación necesaria, pues para ello es necesario que los coautores sumen conscientemente sus actos en función de una finalidad objetiva común manifestada en los hechos y que solo pueden ser dominados los hechos que se conocen.
Además de numerosa cita jurisprudencial, prácticamente toda la crítica deriva esencialmente de la preponderancia otorgada en la valoración probatoria a la pericial judicial elaborada por Inspector de Hacienda con base en prueba documental del informe de la AEAT frente a los existentes sobre C3 y DEPIMSA:
- el informe facultativo; Auditoría de las obras y trabajos realizados por la mercantil DEPIMSA durante el periodo 2000-2001.- Autor; D. Leonardo. Departamento de Ingeniería de la Universidad Miguel Hernández.- fecha septiembre de 2006;
- adenda al Informe facultativo; Auditoría de las obras y trabajos realizados por la mercantil DEPIMSA durante el periodo 2000-2001.- Autor; D. Leonardo. Departamento de Ingeniería de la Universidad Miguel Hernández.- fecha febrero de 2015, presentado al inicio de la vista oral por la defensa de Don Carmelo;
- Informe Facultativo de Auditoría de diversas obras y servicios realizados para Terra Mitica por las empresas 'Prexint Botanics S.L.', 'Red Moreno S.L.', Altos del Carrichal S.L.' y 'Desarrollo Gran Vía S.L.' durante el año 2000. Autor; D. Leonardo, del Departamento de Ingeniería dela Universidad Miguel Hernández.- Fecha; Marzo de 2015, presentado al inicio de la vista oral por la defensa de Don Carmelo;
- Informe Facultativo acerca de los aspectos presupuestarios y ejecución de diversas obras por C3 durante los años 2000 y 2001 realizados en la zona del Parque Temático y zonas de actuación de la SPTA en Benidorm. Autor; Guillermo, profesor de paisajismo de la UPV de Valencia; y
- Adenda al informe facultativo acerca de la mano de obra empleada durante la ejecución de diversas obras durante los años 2000 y 2001 en el área del Parque Temático Terra Mitica y otras zonas de actuación de la SPTA en Benidorm y San Juan (Alicante).- Autor; D. Guillermo Profesor de la UPV de Valencia.- Fecha; Febrero de 2015, presentado al inicio de la vista oral por la defensa de Don Carmelo.
Por otra parte, destaca, que en el caso de las facturas emitidas a favor de Excavaciones Escoto o de ECYSER Mediterráneo no se ha efectuado pericial judicial alguna, sino que únicamente consta el informe del actuario, no sometido a perito judicial independiente, donde invoca la realizada por DON Florencio sobre el número de trabajadores necesarios para realizar las obras desarrolladas por Escoto y ECYSER durante los años 2000 y 2001.
Y cuestiona en todo caso, las comparecencias de los coimputados Pedro Francisco y Nazario vertidas en el expediente referido a los Altos de Carrichal.
En definitiva, argumenta:
2. En el extenso relato de hechos probados, el recurrente es reiteradamente mencionado; donde con frecuencia se acompaña la referencia a la documental que permite la inferencia; y así en muy sucinto resumen:
- En el ordinal 6º, a modo de avance de los sucesivos episodios delictuales:
- Continúa con la descripción de las empresas intervinientes, ordenadas desde el nivel inferior de facturación -primer nivel-, siguiendo por el segundo hasta llegar al nivel superior -tercer nivel-: entre las que menciona, las siguientes administradas de hecho o de derecho por el recurrente:
- ALTOS DEL CARRICHAL S.L., con NIF B-96938188, con domicilio en la calle Avenida Vicente Mortes, nº 62 de Paterna. Fue constituida el 29 de noviembre de 1999, figurando como administrador legal Juan Manuel. Era socio mayoritario Roman, participando también en las actividades de la sociedad, cobrando pagares al portador, Evelio.
En las declaraciones tributarias del IVA de los años 2000 y 2001 se fingió la firma del anterior administrador, Gregorio.
Carmelo y Eliseo, este último ingeniero contratado por el primero, firmaban indistintamente dando el 'visto bueno' como Gerentes de Jardinería, aceptando las mendaces certificaciones de obra que presentaban las anteriores empresas que posteriormente iban a facturar trabajos no realizados, y así dieron por buenas certificaciones por obras que no habían sido realizadas por las mercantiles ALTOS DEL CARRICHAL S.L., DESARROLLO GRAN VÍA S.L., RED MORENO S.L., PREXINT BOTANICS S.L.
- En el ordinal 7º, se mencionan de manera detallada e individualizada, las facturas cuestionadas, con indicación de su ubicación en el procedimiento, número, fecha, importe (con distingo de base imponible, IVA y total) y concepto. En relación al inculpado se describen en los apartados referidos en las siguientes entidades:
A) ALTOS DE CARRICHAL. Donde las facturas indebidamente deducidas por no corresponder a gastos reales, proceden de MECANIZADOS DE LEVANTE S.L, LES SIMETES DE PARTAGAS; y las indebidamente emitidas en cuanto facturas ficticias que no se correspondía con servicios reales a C3, EXCAVACIONES ESCOTO, TERRA MITICA, VALCOE y DEPIMSA.
Donde la consecuencia fue que tras eliminar los gastos deducidos improcedentemente y también los ingresos mencionados, la cuota defraudada por ALTOS DE CARRICHAL en el ejercicio 2000 y por el concepto IS ascendió a 143.904,68€.
B.- DEPIMSA. Esta entidad se dedujo indebidamente en el año 2000, gastos ficticios facturados entre otras entidades por los ALTOS DE CARRICHAL PREXINT BOTANICS S.L y TRAUX; y en 2001 por TRAUX.
C. C3 INGENIEROS: En el ejercicio 2000 se dedujo improcedentemente gastos y cuotas de IVA soportadas contenidas en las facturas emitidas entre otros por los siguientes proveedores: ALTOS DEL CARRICHAL, RED MORENO, PREXINT, TRAUX; y en el ejercicio de 2001, emitidas por TRAUX.
D. EXCAVACIONES ESCOTO. En el ejercicio 2000 se dedujo improcedentemente gastos y cuotas de IVA soportadas contenidas en las facturas emitidas entre otros por los siguientes proveedores: ALTOS DEL CARRICHAL, RED MORENO, PREXINT o TRAUX; en el ejercicio de 2001, de TRAUX.
E. - TERRA MÍTICA, PARQUE TEMATICO DE BENIDORM S.A. Esta entidad se dedujo improcedentemente cuotas de IVA soportado procedentes de facturas falsas emitidas entre otros por ALTOS DEL CARRICHAL, RED MORENO, PREXINT.
F. A su vez, además de las descritas facturas irrelaes deducidas por los Altos de Carrichal, en el año 2000: a) PREXINT se dedujo de HERRERO MANTENIMIENTO, MECANIZACIONES HERMANOS MUÑOZ y MECANIZADOS DE LEVANTE; b) TRAUX de MECANIZADOS DE LEVANTE y c) RED MORENO de SIMETES DE PARTAGAS; y en el año 2001: a) TRAUX de CONSTRUCOTRA 9 MILENI, REMEL 2002 SL, XIMO DUAL SL y VALCOE.
- Por último, en este ordinal 7º, se describe la situación de estas empresas de primer y segundo nivel, donde unas veces carecían de trabajadores, otras facturaban por actividad ajena a su actividad, otras no cobraban nunca, las facturas estaban datadas con fecha previa a la constitución de la sociedad y a su alta fiscal, sólo presentaban actividad real en otra provincia, carecían de medios para llevar a cabo las obras facturadas, no existía constancia de compra de las materias primas utilizadas, etc.
- En el ordinal 9º, se describen mecanismos financieros para hacer opacas las ganancias a la Hacienda pública; y entre otros particulares se recoge que
- En el ordinal 10º, se describe la actividad de EXCAVACIONES ESCOTO/ECYSER durante los años 2002 a 2004
Éstos fueron Roberto (para el cual no se sigue la causa), Teodoro (para el cual no se sigue la causa), Jose Manuel (no ha declarado en la causa por problemas de enfermedad mental), y los acusados Justino, Mariano, Teodosio (contra el que se ha retirado la acusación), Íñigo, Bruno, José, Melchor, Leovigildo y Marcelino.
Entre las empresas que figuraron como proveedoras en las facturas que se elaboraron se menciona a:
- TRAUX
- GAMAPARC 2001 S.L., figurando como administrador de derecho el acusado Justino y como administrador de hecho el también acusado Juan Manuel.
- WALDRON S.L, figurando como administrador de derecho el acusado Justino y como administrador de hecho el también acusado Juan Manuel (valga adcionar que la relación con Justino, se analiza en el FJ 55).
(...) Dichas mercantiles y también las personas físicas mencionadas, estando todas concertadas actuaron de dos formas distintas:
1. En la primera, el cliente directo era ECYSER, empresa que recibía las facturas que recogían trabajos o prestación de servicios que nunca habían tenido lugar con intención de defraudar a la AEAT.
2. En la segunda, las mercantiles XIMO DUALD, EUROGROUP AILYNG y como persona física Simón, que eran proveedores de ECYSER, a la vez, ofrecieron facturas de trabajos no reales a TRAUX y GRIBAL, para que pudiesen compensar ante la Hacienda Tributaria el ingreso e IVA generado que les suponía la emisión de dichas facturas a ECYSER.
- En el ordinal 11º, se mencionan de manera detallada e individualizada, todas las facturas a que de modo general hace referencia el ordinal 10º, con indicación de su ubicación en el procedimiento, número, fecha, importe (con distingo de base imponible, IVA y total) y concepto:
Así ECYSER se dedujo en 2002 gastos por importe de 538.461,72 € y cuotas de IVA soportado por importe de 86.153,87 €, procedentes de irreales facturaciones (con especificación de aquellas que correspondían a trabajos efectivamente realizados) emitidas por TRAUX.
En 2003, ECYSER se dedujo improcedente facturación ficticia procedente entre otros de:
- WALDRON: 219.813,96 euros, y cuotas de IVA soportado por importe de 35.170,23 euros procedentes de facturación no correspondiente a trabajos reales emitida por este proveedor;
- GAMAPARC: 695.319,12 € y cuotas de IVA soportado por importe de 111.251,06 euros;
- TRAUX: 480.872,72 € y cuotas de IVA soportado por importe de 76.939,63 euros.
Finalmente, en 2004, la mercantil ECYSER se dedujo gastos improcedentes, entre otros, de los siguientes proveedores,
- WALDRON: 623.727,52 euros, y cuotas de IVA por importe de 99.780.41 euros procedentes de facturas no correspondientes a trabajos efectivamente realizados;
- GAMAPARC: 33.507,00 euros y cuotas de IVA soportado por importe de 5.361,12 euros
3. La valoración probatoria que conduce a esos hechos (factum donde también se precisan las cifras resultantes de la adecuada liquidación tributaria en cada caso, depurando ingresos y gastos indebidos, lo que permite la adecuada subsunción en las calificaciones delictivas realizadas), se describe de manera genérica en el fundamento décimo cuarto, donde además de enumerar las fuentes, de manera razonada (como ya hemos indicado varias veces a lo largo de esta resolución), realiza una valoración crítica de las periciales practicadas e indica las razones de su preferencia, en atención a su detalle y profundidad, por el informe realizado por los actuarios de la AEAT, viniendo además ratificado por el informe del perito judicial, Sr. Abelardo.
Señalan asimismo las deficiencias de las periciales que el recurrente pretende priorizar; a cuya crítica podríamos añadir lo expuesto al desestimar el cuarto motivo formulado por la representación procesal de Carmelo, que en cuanto en gran parte es coincidente con este, a su contenido remitimos para integrar el presente; así como las consideraciones del fundamento anterior.
Además, la resolución recurrida, ya de forma singularizada se valora y da cumplida cuenta de la razón probatoria de la mendacidad de las facturas declarada probada entre las entidades:
- HERRERO MANTENIMIENTO, S.L y PREXINT BOTANICS, S.L. (FJ 16)
- MECANIZADOS DE LEVANTE, S.L. con PREXINT BOTANICS, ALTOS DEL CARRICHAL y TRAUX Y MECANIZACIONES HERMANOS MUÑOZ, S.L con PREXINT (FJ 17).
- MECANIZACIONES HERMANOS MUÑOZ, S.L con PREXINT y con ALTOS DE CARRICHAL (FJ 18).
- CONSTRUCTORA 9 MILENI, S.L con TRAUX (FJ 20)
- REMEL 2002 con TRAUX (FJ 21)
- XIMO DUAL con TRAUX (FJ 22)
- CONSTRUCCIONES Y REFORMAS VALCOE, S.L con TRAUX y ALTOS de CARRICHAL (FJ 23)
En el FJ 19, se indica que no consta que Nazario tuviera intervención alguna en la gestión de SIMETES DE PARTAGÁS, S.L. Nazario; conocido como 'el indigente', y con problemas de alcoholismo, aceptó constituir dicha empresa, a propuesta de Eusebio, y no consta que tuviera intervención alguna en la mecánica defraudatoria de la misma, ni que se beneficiara de ella. Según manifestó en el acto del Juicio, en una declaración cargada de verosimilitud, lo único que sacó a cambio de figurar como administrador de SIMETES fue la posibilidad de dormir en un colchón en un almacén, y alguna cerveza que le pagó Eusebio; y entre otros particulares que en las facturas obrantes a los folios 2593 a 2595 (anexo de ALTOS DEL CARRICHAL al informe de la AEAT, documentos 138 a 148), desde luego totalmente genéricas, y por importes millonarios, no hay firma que implique a Nazario.
Especialmente, obra asimismo de manera sistematizada la valoración probatoria de las facturaciones en las entidades administradas por el recurrente, en los fundamentos 24, 25, 27 y 28, que por su incidencia directa, transcribimos literalmente:
- Humberto: dijo haber trabajado para DGV y URBS VALENCIA, que les cambiaban de empresa. Trabajó un mes en Vinalesa, y en TERRA MÍTICA, junto con otros cuatro trabajadores, durante siete días. Identifica como su jefe a Eusebio.
- Justiniano: trabajó quince días en la entrada de TERRA MÍTICA, con otros cuatro o cinco trabajadores. Su jefe era 'un hombre de pelo blanco' ( Eusebio), que era el mismo que le pagaba en metálico en Paterna.
- Gerardo: trabajó tres o cuatro meses para AC, en el aeropuerto de Barajas y en los bungalows de Vinalesa, pero no en TM. Su jefe era 'uno llamado Romeo', que sin duda era Eusebio, puesto que a lo largo de las sesiones de juicio reiteradamente ha habido referencias al mismo como ' Romeo'. Dijo que había unos 30 trabajadores, todos ellos legales, y no conocía a MECANIZADOS DE LEVANTE ni a LES SIMETES DE PARTAGÁS.
- Gervasio: trabajó siete u ocho meses en Chiva, en el hotel Ignacio. No trabajó en TERRA MÍTICA ni conoce a otras empresas.
- Miguel: trabajó en varias empresas de Eusebio, al que identificó como su jefe y dueño de ALTOS DEL CARRICHAL, S.L., puesto que estuvo incluso en la firma de su contrato. Dijo no haber trabajado nunca en TERRA MÍTICA, y sí en Vinalesa, Paterna, Aldaya y Valencia. Añadió que normalmente trabajaba con otras cuatro personas, mientras que cuando trabajó para GRIBAL podían llegar a 60 o 70.
El pagaré de mayor importe (52.458.680 Ptas.) no fue cobrado por PREXINT, sino que había sido ingresado en cuenta de titularidad de la sociedad DGV abierta en el Banco Atlántico, por lo que debe entenderse que hubo un endoso previo. No obstante lo anterior, no constaba ni en 2000, ni en 2001 la existencia de relaciones comerciales de PREXINT con DGV que justificasen el endoso de efectos de la primera entidad a favor de la segunda. Debemos recordar, que DGV ha sido receptora de efectos procedentes de otras empresas relacionadas en la causa, como ya hemos ido dejando constancia a lo largo de esta exposición, produciéndose en todos los casos la retirada inmediata de fondos en efectivo por parte del administrador de DGV Eusebio.
Cecilio, el 10 de julio de 2008, declaró haber trabajado tanto para PREXINT como para TRAUX en TERRA MÍTICA. Explicó que en PREXINT había realizado trabajos de plantación como peón durante unos seis meses hasta octubre de 2000, mientras que en TRAUX estuvo hasta agosto de 2002, haciendo trabajos de mantenimiento en jardinería en TM y luego en otras obras. Por otro lado, señaló que se le había proporcionado una tarjeta con banda magnética para acceder al parque, aunque, de hecho, trabajó principalmente en los accesos al mismo. Dijo recordar que habría sobre unos 10 trabajadores, primero en PREXINT y luego en TRAUX y que le había contratado Gustavo, quien acudía cada semana para organizar el trabajo en TM. Indicó que su jefe era Gustavo, aunque también se refirió a una mujer llamada Monja ( Trinidad), que era la secretaria y organizaba el trabajo, así como a diversas personas que le daban instrucciones, aunque no precisó a qué empresas pertenecían. Ratificó las declaraciones hechas ante la AEAT y manifestó no conocer a los hermanos Juan Manuel Roman Florian Evelio, ni a las empresas relacionadas en la causa que se le enumeraron, a excepción de C3. No supo explicar la razón de que hubiese nóminas duplicadas en TRAUX, y creía recordar que todos sus compañeros estaban asegurados.
En las declaraciones tributarias del IVA de los años 2000 y 2001 se fingió la firma del anterior administrador, Gregorio.
En el FJ 31, en la valoración probatoria de la actividad de GRIBAL, también obran referencias a facturaciones mendaces con CONSTRUCCIONES Y REFORMAS VALCOE S.L, y a endosos injustificados a esta entidad; e igualmente en el FJ 34, dedicado a la actividad de AST INGENIEROS, S.L se explica la mendaz facturación que recibe de TRAUX; en el FJ 36, dedicado a DEPIMSA, en cuanto a la facturación falsa de ALTOS DEL CARRICHAL, PREXINT BOTANICS y TRAUX, reitera su existencia y se remite a lo ya expuesto con anterioridad; al igual que en le fundamento 37, dedicado a C3 INGENIEROS, S.L; y en el FJ 41 dedicado a ESCOTO.
También de manera minuciosa y detallada, se atiende a la valoración de relación de proveedores de facturas ficticias y métodos de concierto con ECYSER MEDITERRÁNEO S.L, donde igualmente obran entre otras entidades TRUX, WALDRON y GAMAPARC (FJ 42), luego individualmente analizada y desarrollada esa relación en los fundamentos 52, 53 y 54, que literalmente reproducimos:
Simón estaba acogido al régimen de módulos por la actividad de albañilería, y únicamente declaró satisfacer retribuciones del trabajo en el año 2002 de poco más de 2000 euros. Con ese nivel de empleo, forzoso es concluir que es imposible que facturara tales cifras (más de 300.000 euros a TRAUX en 2002). En el año 2003 declaró un módulo de personal de 0,83, es decir él mismo, y ni siquiera por todo el año, pese a lo cual, emitió facturación de 235.000 euros, de los que 215.000 € fueron girados a TRAUX.
Estuvo trabajando de chico de recados en la oficina, y cobró muchísimos cheques por encargo, él entregaba el dinero a su padre o a Juan Manuel.
4. En definitiva, obra la facturación descrita, que dada la minuciosidad y precisión con que se cita y recoge, el adjetivo de confusa no es precisamente el que le corresponde; documentación que resulta integrada y explicada en los informes del perito judicial y de los auditores de la AEAT, racionalmente valorados en la resolución recurrida, que además se enriquece con testificales y declaraciones de imputados de muy diverso signo, de donde se infiere concorde criterios lógicos la mendacidad de la facturación indicada y consecutivamente la liquidación tributaria resultante, expurgadas las ficticias partidas -tanto en los gastos indebidamente deducidos, como con los ingresos ficticios-; y cuando además de las facturas concatenadas en connivencia entre las diversas empresas, resulta acredita por los movimientos bancarios, la existencia de un circuito, donde con independencia del emisor de la factura, su importe con cierta habitualidad desemboca en poder del recurrente o del coacusado Eusebio; resulta obvio que en nada resulta conculcada la presunción de inocencia, pero igualmente que el propio relato, resulta diáfano en la precisión y narración del aporte sustancial del recurrente en los delitos contra la Hacienda Pública, donde es condenado como cooperador necesario.
Motivación además, con frecuencia racionalmente abordada desde una doble perspectiva, al analizar a función en la trama de las personas físicas y jurídicas que contrataban con estas sociedades controladas por el recurrente.
1. De nuevo alega la falta de contradicción y la preterición de las periciales aportadas por la defensa del Sr. Carmelo; reprocha de nuevo que los actuarios de Hacienda no visitaran el parque; afirma que la sentencia no determina cuáles facturas son verdaderas, y cuales parcialmente válidas; y también se queja de que se infiera a mendacidad en la inexistencia de suficiente personal dado de alta en seguridad social, en la inexistencia de contratos de trabajo presentados en el SERVEF, en la no presentación de las declaraciones correspondientes a las empresas y falta de acreditación de medios de pago; y de nuevo reitera que si la obras se hicieron (por trabajadores irregulares), generaron gastos necesarios, que deben computarse al liquidarse el tributo correspondiente; y si los trabajos se hicieron no existe falsedad típica.
2. Todas las cuestiones, han sido ya objeto de análisis; si bien dada la trascripción de las facturas consideradas falsas en relación a este recurrente en el anterior fundamento, no se entiende su protesta de concreción de cuáles se facturas se consideran totalmente falsas y cuales solo de modo parcial.
También extraña la argumentación, que pretende tener acreditado por su mera afirmación que las tareas facturadas las realizaron trabajadores irregulares a su costa, cuando no existe el más mínimo indicio de ello; sino por contra de que no hubo tales como ya expusimos; y sin embargo entienda insuficiente (aunque ciertamente son solo algunas de circunstancias que se pueden enumerar pero no agotan todos los indicios existentes) un conjunto tan sugestivo de hechos base como que la inexistencia de suficiente personal dado de alta en seguridad social, en la inexistencia de contratos de trabajo presentados en el SERVEF, en la no presentación de las declaraciones correspondientes a las empresas y falta de acreditación de medios de pago.
Por otra parte; esa inexistencia de obra y servicio facturada, resulta corroborada, adverada por otros múltiples indicios, como el referido circuito financiero, o el peculiar modo de crear, comprar o nombrar administradores de algunas de las entidades que controlaba.
3. Por último, en cuanto al principio de
El motivo se desestima.
1. Indica que conforme a la información facilitada por el Registro Mercantil, el único administrador de derecho de la sociedad desde su constitución hasta la fecha de expedición de la nota (7 de febrero de 2006) fue D. Justino, de donde infiere la existencia de un notorio error en la afirmación contenida en la sentencia de que el recurrente era su administrador desde 2004.
2. El motivo no puede ser estimado, pues nada se indica de la expresión cuestionada en el trigésimo y en el cuadragésimo noveno fundamento, sobre que dicha administración fuese de 'derecho'; mientras que, al contrario, en ese trigésimo fundamento, a continuación se indica 'prestándose una vez más a jugar un papel relevante en las maniobras de su hermano y de Eusebio'; expresión más proclive a entender la referencia a administración de 'hecho'; y obvio es, que la certificación registral no es hábil para acreditar una administración de hecho.
3. Al margen de ello, es obvio que se trata de un mero error obstativo, como resulta del propio texto de otro paraje de la sentencia, en el quincuagésimo quinto fundamento, donde al referir la relación con ECYSER entonces investigada, con Justino, administrador legal de WALDRON, S.L. y GAMAPARC 2001, S.L. en las datas de comprobación, se precisa que
En cualquier caso, ninguna de ambas alternativas, conlleva transcendencia alguna, pues el recurrente no es condenado por su actividad en ninguna de esas sociedades, Gamaparc ni Waldron; ni por cualquier otra actividad desarrollada a través de cualquier empresa, tras su nombramiento como administrador de Gamaparc, cuando decaía 2004.
El motivo se desestima.
1. Precisa que conforme el tenor literal de la escritura notarial de poder especial de fecha 28 de noviembre de 2.001 otorgada por Dª Rita, el recurrente fue designado apoderado de la mercantil, no administrador.
2. Efectivamente, la administración precisa aceptación del recurrente, requisito que no es exigible del apoderamiento; pero en modo alguno tal circunstancia, tiene suficiencia demostrativa para acreditar que el recurrente no actuara también por indicación de su hermano, como administrador de 'hecho' de la entidad. Tanto más, cuando reitera la sentencia, que la gestión efectiva la llevaba Juan Manuel.
Al margen de que no resulta racional que Dª Rita fuera otorgando poderes por el mero hecho de visitar al Notario, describe la resolución recurrida, que el empleado de esta entidad Remel, Mario dijo en el expediente que no conocía de nada a los hermanos Pedro Francisco Petra Rita, y que sus jefes se llamaban Juan Manuel Roman Eliseo Evelio, habiendo trabajado previamente en RED MORENO, S.L.
Al margen de la eficacia y virtualidad probatoria de este testimonio, lo que narra sirve de ejemplificación para mostrar que la condición de apoderado del recurrente, no era incompatible con llevar a cabo actuaciones como administrador de hecho, sino al contrario, facilitador de esa actividad.
El motivo se desestima.
1. Alega en primer lugar que en ninguna parte del relato de los hechos, se hace mención a que el recurrente tuviera ninguna relación con la mercantil DESARROLLOS GRAN VÍA SL (ni como administrador, ni como apoderado, ni como trabajador, ni como proveedor, absolutamente de ninguna forma); no obstante lo cual en la fundamentación jurídica de la Sentencia, concretamente en la página nº 276, apartado trigésimo dedicado al recurrente, de forma sorpresiva, se afirma:
Efectivamente, es así; tal concreción no se recoge en el apartado de hechos probados; pero la misma carece de relevancia en orden a las condenas recaídas sobre el recurrente.
La explicación de esa cifra y la aseveración donde se contiene, proviene del informe pericial judicial (folio 352 del informe final); donde se analiza la facturación de DGV a DEPIMSA en el ejercicio de 2001, y los trabajadores contratados por DGV en ese año, trece, ninguno de los cuales había trabajado en la localidad de San Juan, donde radicaba la obra que determinaba esa facturación; y ante 'la imposibilidad de que DGV hubiera realizado con sus propios empleados los trabajos referidos, le llevaba a analizar la posibilidad de que hubiese utilizado personal de terceras empresas', y a tal fin enumeraba los proveedores de DGV de mayor cuantía en 2001, entre los que se encontraba el recurrente con la cifra referida, 48.202.775 pesetas, para concluir por diversas razones, que ninguno de estos terceros pudo ser; en el caso del recurrente, Evelio, pues conforme a sus propias declaraciones, este contribuyente no disponía de personal propio, ni tampoco, constaba la realización de compras a otros proveedores en 2001. Pero esta específica falaz factura no integra sustrato típico de comisión delictiva objeto de condena, con independencia de que sirva como prueba del conocimiento del entramado defraudatorio por parte del recurrente.
Y tampoco en relación con los delitos relacionados con las obligaciones tributarias de DEPIMSA ha sido condenado el recurrente.
Consecuentemente este primer submotivo se desestima.
2. En segundo lugar, alega que en cuanto en la relación de hechos probados de la Sentencia dictada, y que ocupa de la página 70 a la página 174, en ningún momento se contiene declaración alguna expresiva de la existencia de dolo en el actuar del recurrente, entendido éste como el mero conocimiento de que con su actuar estaba de alguna forma cooperando en ningún ilícito (ni en el delito de estafa, ni en ningún delito contra la Agencia Tributaria, ni en el delito de falsificación).
3. Como expresa la STS 442/2014, de 2 de junio, con cita de la 1531/2002, de 27 de septiembre y 221/2001, de 19 de febrero, es suficiente con que el dolo del cooperador sea de carácter eventual respecto del resultado que pueda seguir a la acción voluntaria que ejecuta el autor, a cuyo éxito encamina el partícipe su aportación; aunque también es necesario un concierto para colaborar, que, eso sí, puede ser anterior, coetáneo o sobrevenido, y puede adoptarse expresa o tácitamente.
El partícipe debe haber tenido una representación mental del contenido esencial de la dirección del ataque que emprenderá el autor; pero no se requiere, conocimiento de las particularidades del hecho principal, tales como dónde, cuándo, contra quién, etc. será ejecutado el hecho, aunque puedan adquirir relevancia en orden a la concreción del exceso por el que el partícipe no está obligado a responder ( STS núm. 258/2007, de 19 de julio).
Estamos ante lo que la doctrina denomina el doble dolo del partícipe, que debe abarcar, de un lado, el hecho que realiza o que va a realizar el autor, cuyo propósito debe conocer en sus aspectos esenciales, y de otro, que su aportación supone una colaboración, lo que implica que el cooperador ha de conocer la finalidad con la que aquella va a ser utilizada por el autor, siendo consciente de que con ella se facilita de alguna forma relevante la ejecución de aquel hecho, al menos mínimamente determinado. Se ha admitido que, en este sentido, es bastante el dolo eventual, de forma que no es preciso que el cooperador oriente su conducta de modo directo a la facilitación del hecho del autor principal cuyo propósito de ejecución conoce ( sentencia 503/2008, de 17 de julio).
Más específicamente esta última resolución, precisa que 'cuando se trata de un cooperador, el dolo eventual deberá manifestarse en el conocimiento, de un lado, de la probable intención del autor principal, y además, de otro lado, en el de las probables consecuencias de su aportación respecto a la ejecución por el autor principal de un hecho mínimamente determinado. Es esta identificación del hecho del autor, directamente relacionada con la aportación del cooperador, lo que permite considerar que se trata de peligro concreto. Por lo tanto, el cooperador debe conocer que existe el peligro concreto de realización del tipo por parte del autor principal, y que su aportación significa un incremento de tal riesgo. La importancia de su aportación, reflejada en el nivel de incremento del riesgo, determinará la imputación como cooperador necesario o, en un estrato inferior, como cómplice. La existencia de dolo eventual respecto de la acción del autor principal y de su resultado, depende en gran medida de las circunstancias fácticas en las que se produce o se enmarca la aportación del cooperador, entre ellas, de una cierta inmediatez temporal entre ambas. Aumentarán las posibilidades de apreciar dolo eventual en proporción inversa a las opciones fácticas derivadas directamente de la aportación, en función de su propia naturaleza y de aquellas circunstancias'.
4. En autos, esa doble cognoscibilidad, resulta en todo el decurso del extenso relato histórico; donde se indica que el recurrente colaborara de diversas maneras en empresas familiares creadas por su hermano Juan Manuel, con especial referencia a la retirada de importantes cantidades de dinero que generaba la actividad ilícita; empresas de las que igualmente se dice que a través de este Juan Manuel y de Eusebio, 'que no tenían entre sus actividades mercantiles habituales la jardinería, y que se concertaron con el Sr. Carmelo para confeccionar facturas
Entre esas empresas, calificadas como de segundo nivel en la falsaria facturación, se enumera la entidad RED MORENO, y en relación a ella se incluye:
Efectivamente, se indica, que aún cuando constaba como mero trabajador de la misma e incluso sin precisar poder, firmaba contratos en representación de la entidad (con C3 para la realización de la red de riego en TERRA MÍTICA)
Así. también se indica que
Es decir, se describe su participación efectiva en el entramado empresarial generado para la mendaz facturación, falsedad documental que sirve de instrumento a la estafa y a su vez propicia el necesario soporte para que diversos obligados tributarios eludan sus obligaciones fiscales, que por una parte, pese a no facturarse obra o servicio alguno genera gastos o ingresos ficticios a efectos contables, según conviniese aparentar la condición de cliente o de proveedor, y en otras, también proporciona ingentes sumas de dinero cuando la falsaria documentación por obra inexistente se giraba a entidad engañada que abonaba su importe; y dado que el doble dolo del cooperador solo exige la consciencia y voluntad del acto en que consiste la cooperación y también en la de que tal acto contribuya al compartido designio delictivo del autor, ambas cuestiones resultan afirmadas en la cooperación en la mendaz facturación por una parte y efectivos cobros a favor de entidades como RED MORENO y LOS ALTOS DE CARRICHAL que se describen sin apenas trabajadores o sin infraestructura relevante.
También este submotivo se desestima.
5. Esta misma cuestión, se reproduce en el motivo octavo, como infracción del artículo 24.2 CE relativo a la presunción de inocencia, por el cauce del art 5.4 LOPJ.
La prueba de su consciencia de su aportación al entramado de concatenada mendaz facturación, resulta de los actos de dirección o de suma confianza en estas empresas de segundo nivel mencionado y la situación las mismas, que se describe como probada de esa entidad, de donde resulta como inequívoca inferencia, el imposible desconocimiento para quien allí actúa en actividades de dirección o en connivencia con la misma:
Si colabora con su hermano en empresas cuya finalidad primordial era
Además en este apartado probatorio, aunque obviamente al no incluirse en el apartado de hechos probados, no sirva como sustrato fáctico de comportamiento comisivo, el hecho de que aparezca en el ejercicio de 2001, como persona física proveedora de la entidad DGV por 48.202.775 de pesetas, pese a su admisión de no disponer de personal propio, ni tampoco, constaba la realización de compras a otros proveedores, refuerza la constancia de ese conocimiento del entramado en la mendaz facturación; del mismo modo que su condición de apoderado de alguna de esas entidades.
6. Sin embargo, debemos excepcionar, su responsabilidad como cooperador en los delitos contra la Hacienda Pública referidos al ejercicio de 2002, por los impuestos de sociedades y de IVA referidos a la entidad ECYSER.
En el fundamento décimo tercero se indica que responden de esos dos delitos como cooperadores necesarios ( artículo 28. 2 b) del Código Penal):
- José
- Eusebio (DGV y GRIBAL)
- Juan Manuel, Florian y Evelio (TRAUX).
- Íñigo (XIMO DUALD).
Lo que se traslada correlativamente a la parte dispositiva, salvo la mención a
Florian, prestó su consentimiento para aparecer como administrador de las empresas RED MORENO e INFANTILES SHEILA, y como secretario de la junta de TRABAJOS AUXILIARES DEL S. XXI (TRAUX), cobrando los pagarés que se emitían a las mismas, firmando contratos de trabajo, y otorgando poderes a su hermano Juan Manuel, quien de hecho dirigía todas las empresas nombradas, y otras de la familia.
Nada se indica (o por su vaguedad, como entidades de los 'Moreno', de manera harto insuficiente) de la relación del recurrente Evelio con TRAUX, que es la empresa del segundo nivel, cuya instrumental actuación determina la cooperación en estos dos delitos.
La sentencia reseña, en relación a la actividad de Excavaciones Escoto/Ecyser durante los años 2002 a 2004, que
Ninguna entidad relacionada con actividad concreta de Evelio se menciona; exclusivamente que pasó a ser administrador de Waldron en 2004; lo que hemos explicado es un error, pues lo fue de Gamaparc, pero con fecha de 29 de diciembre de 2004, siendo el ejercicio a que hacen referencia estos dos delitos de 2002.
Por lo que debe ser absuelto el recurrente de estos dos delitos.
El motivo octavo, se estima parcialmente en el sentido descrito.
1. Reprocha el importe de la cuota diaria para determinación de la cuantía de la multa impuesta, de treinta euros pues considera que no resulta congruente que se imponga al resto de condenados la misma, lo que implica que no es pondera de manera individualizada como indica la norma el patrimonio del condenado; y que además media error sobre cual fuere la situación del recurrente, al no ponderar que solicitó y obtuvo el beneficio de justicia gratuita.
2. La cuota diaria se encontraba establecida entre un mínimo de doscientas pesetas y un máximo de cincuenta mil pesetas (de 1,2 a 300 euros) conforme a la redacción del artículo 50.4º CP en vigor en el momento de los hechos, en momento previo a la reforma operada por LO 15/2003.
De donde la establecida, si dividiéramos dicho tramo en diez escalones, se encontraría aún dentro del más bajo; en proyección sobre una estratificación social, no resulta arbitraria, pues si reservamos los supuestos de un dígito para casos de indigencia, desde este tramo inferior de diez ideales posibles, la concretada en autos, como expresa el propio recurrente para quien sin mayor investigación, acude a las sesiones del juicio oral arreglado y vestido con cierto decoro (que no con lujo) y no lleva una vida marginal, resulta adecuada. Ciertamente, la resolución recurrida, indica una apariencia de nivel medio en el recurrente (consta su condición de apoderado y administrador de alguna entidad) y desahogada para otros coacusados, pero ante la falta de efectiva investigación, opta en su concreción, no por esos niveles medios, que conllevarían cuotas superiores a cien euros o de ciento cincuenta en el caso de los desahogados, sino por un nivel mínimo, el inferior de diez posibles para todos.
La Audiencia parte de los criterios establecidos en la sentencia de esta Sala núm. 837/2007, de 23 de octubre, donde igualmente se contempla una cuota de treinta euros, cuyos criterios hemos de ratificar; piénsese que el salario mínimo diario se encontraba en 24,53 euros y si lo que ponderamos es el salario mínimo anual (catorce pagas) entre 365 días, la cifra que resulta es superior a 28 euros.
El motivo se desestima.
El motivo donde se remite en esencia a las argumentaciones de anteriores recurrentes, ha de desestimarse conforme a las consideraciones expresadas anteriormente, como ha sido al desestimar los motivos uno y undécimo de Carmelo primero de Ernesto y segundo de Eusebio.
Menciona también el recurrente que se aplican retroactivamente la jurisprudencia surgida tras el Acuerdo adoptado por el Pleno de la Sala 2ª, en su reunión de 27 de abril de 2011 (
El motivo se desestima.
Alega que ni el Abogado del Estado ni la representación de Terra Mítica formularon acusación contra el recurrente, así que la imposición de las costas ocasionadas por una y otra acusación resulta improcedente.
Efectivamente, sólo el Ministerio Fiscal mantuvo la acusación contra este recurrente por lo que la condena en costas de las acusaciones particulares, además de improcedente, cuando las mismas entendieron que no procedía su acusación, conculca el principio de rogación. Al igual que en el caso del coacusado Eliseo, el motivo debe ser estimado.
1. Alega que la sentencia sin valorar la prueba practicada en autos que permiten ir más allá de la apariencia y entrar en el sustrato real de los hechos, se ha limitado a dar por buenas todas las conclusiones de los actuarios peritos de la Agencia Tributaria, conclusiones que dichos actuarios han alcanzado mediante la aplicación de las presunciones del derecho tributario, entre las que destaca la presunción de culpabilidad del contribuyente, para declarar como hecho probado el carácter ficticio de los trabajos llevados por RED MORENO SL (y por el resto de empresas del tercer y segundo nivel de facturación) e incorporados a las facturas cuestionadas. Y además, como se ha limitado a trasladar de forma automática las conclusiones de los peritos actuarios al texto de la Sentencia, lo ha hecho omitiendo expresar las causas por las que entendía que los argumentos de las defensas no eran atendibles, y sin expresar las causas por las que las pruebas practicadas en el acto del juicio que avalaban las tesis de las defensas no han sido tenidas en cuenta; o bien cuando ha valorado determinados medios de prueba no ha dado respuesta a las razones que las defensas apuntaron para desvirtuar el valor probatorio de dichos medios.
2. El vicio
Además, recordábamos que 'el Tribunal Constitucional reitera en sus sentencias sobre esta materia la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras, no sería necesaria para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos que fundamentan la respuesta tácita ( SSTC 95/1990, 128/1992, 169/1994, 91/1995, 143/1995, 58/1996, 223/2003 y 60/2008)'.
3. Consecuentemente el motivo debe ser desestimado, pues en su concreta sustanciación: a) no es atinente a pretensiones jurídicas, sino de estricta valoración probatoria; b) no se ha promovido el necesario y previo recurso de complementación; y c) pese a las protestas del recurrente todas las cuestiones cuya preterición alega, han obtenido adecuada respuesta en la resolución recurrida, como ya hemos reiterado en fundamentos precedentes al dar respuesta a los motivos de recurrentes precedentes, como el Carmelo o en los recursos de coacusados responsables de las entidades implicadas en la trama en relación con su recíproca y mendaz facturación. A todo ello, también debe adicionarse lo expresado sobre RED MORENO en respuesta al tercer motivo del recurrente, que complementa el análisis de su mendaz facturación, largamente motivada y reiterada desde el inicio de esta resolución.
1. Precisa que el motivo se limita: i) al delito contra la Hacienda Pública relativo a la defraudación cometida en el ejercicio 2.000, a través de C3, en el impuesto de sociedades del epígrafe 7 (Página 414; ii) al delito contra la Hacienda Pública relativo a la defraudación cometida en el ejercicio 2.001, a través de C3, en el impuesto de sociedades del epígrafe 9 (Página 417); iii) el delito contra la Hacienda Pública relativo a la defraudación cometida en el ejercicio 2.000, a través de EXCAVACIONES ESCOTO SL, en el impuesto de sociedades del epígrafe 12 (Página 421); y iv) al delito contra la Hacienda Pública relativo a la defraudación cometida en el ejercicio 2.001, a través de EXCAVACIONES ESCOTO SL, en el impuesto de sociedades del epígrafe 13 (Página 422).
Basa su alegato en que si el gasto es real pero la factura falsa o falseada, es decir, se haya prestado con trabajadores en negro, se trataría de gastos ocultos pero reales; y a diferencia de lo que ocurriría en el impuesto sobre el valor añadido, en el Impuesto de Sociedades sería un gasto, que habría de computar al concretar la base imponible.
Esta cuestión ya resuelta previamente, no pude dar lugar a la estimación del motivo, formulado por error iuris, que solo permite examinar el adecuado juicio de subsunción jurídica, sin alteración alguna del relato histórico; sin que sea dable en su ámbito cuestionar valoración probatoria alguna.
Por otra parte, ya hemos indicado, la absoluta carencia de prueba sobre la existencia de empleo sumergido, la jurisprudencia constitucional sobre las consecuencias de esta carencia probatoria sobre los gastos en orden a la conclusión de la responsabilidad penal por este delito, la endeble capacidad de las entidades RED MORENO o de los ALTOS del CARRICHAL, y la concluyente pericial sobre la mendacidad de la facturación ponderada a los efectos de esta comisión delictiva y la vacuidad de la afirmación de que el parque está construido o del examen físico del mismo para saber qué albañil o jardinero trabajó y por cuenta de quién.
2. Pero también indica respecto del delito contra la Hacienda Pública relativo a la defraudación cometida en el ejercicio 2.000, a través de C3, por el impuesto de sociedades, que habiendo declarado la Sentencia como hecho probado, página n° 138 y n° 139, que gran parte de dicha facturación no se correspondía con trabajos efectivamente realizados, entiende que, salvo que se revoque dicha declaración de hechos probados, la estimación del presente motivo no (sic) afectará al pronunciamiento de condena que se contiene en el epígrafe 7 del Fallo; y respecto del delito contra la Hacienda Pública relativo a la defraudación cometida en el ejercicio 2.001, a través de C3, en el impuesto de sociedades, toda vez que la Sentencia no declara que las facturas emitidas por C3 en el dicho ejercicio 2.001 no se correspondan con trabajos efectivamente ejecutados, en aplicación de los razonamientos anteriormente reseñados procede revocar el pronunciamiento de condena que para el recurrente se contiene en el Fallo de la Sentencia.
3. No se comprende bien la argumentación; pero en todo caso, la sentencia indica con precisión, todas y cada una de las facturas que han servido para la corrección y ulterior concreción de la base imponible en todos los impuestos cuyo fraude ha sido objeto de condena, incluidos asimismo la relativa al impuesto de sociedades de C3, en los años 2000 y 2001.
Así, por una parte, se describe la actividad de TERRA MITICA, precisa con minuciosidad las facturas que motivaron improcedente deducción de cuotas de IVA soportado procedentes de facturas falsas emitidas por los proveedores ALTOS DE CARRICHAL, DGV, RED MORENO, PREXINT y C3.
Si bien, en aras de transparencia se recogen un total de 29 facturas de emitidas por C3 a TERRA MITICA, por un total de 259.259.380 pesetas más 41.481.502 pesetas de IVA; pero se precisa que de las facturas anteriormente relacionadas, las que no se corresponden con trabajos reales son las que llevan número 7, 19, 36, 41, 53, 70, 71, 75 y 76, mientras que las restantes son parcialmente conformes a la realidad, con el resultado de 60.685.331 de pesetas más 9.709.653 de IVA, un total de 70.394.984 pesetas; es decir, pese a esa redacción, sólo se computan a efectos de la defraudación, el importe de esas nueve concretas facturas.
Por otra parte, igualmente se expresa, cuando correlativamente se analiza la misma cuestión, pero en el apartado dedicado a C3, las facturas emitidas a TERRA MITICA como expresan las páginas 116 y 117 de la sentencia:
Ello, con la expresiva inclusión del siguiente cuadro:
Y consecuentemente, a continuación, manifestaba en el siguiente cuadro, los siguientes totales coincidentes con los antes expresados, en el apartado de TERRA MITICA:
Y en cuanto a las facturas mendaces emitidas por C3 en 2001, se enuncian en la página 122 de la sentencia: C3 actuó, así mismo, en 2001, como emisora de facturas no correspondientes a trabajos reales al cliente DELTA AGRÍCOLA -empresa igualmente del círculo de Carmelo- por un importe total de 49.644.634 pesetas/298.370,26 euros más 7.943.141 pesetas en concepto de IVA, por lo que su cifra de ingresos (en el impuesto de sociedades) era superior a la real y, del mismo modo, las cuotas de IVA devengado eran superiores a las reales no siendo, en consecuencia, dichos ingresos ni dichas cuotas de IVA devengado (los que se corresponden con facturas ficticias) tomados en consideración a la hora de determinar el importe de la cuota defraudada.
Y se detallan en la 123, las seis facturas, con expresión de número, concepto, importe, IVA, el total incluido el IVA y el folio donde se encuentran en el procedimiento (correlativamente a partir del 19.040), con los siguientes totales:
BI IVA TOTAL
TOTAL 49.644.634 Pts 7.943.141 Pts 57.587.775 Pts
Y dado que también se enumeran en ambos ejercicios de 2000 y 2001, las empresas (con detalle individualizado de cada factura) que facturaron falsamente a C3, tanto en el ejercicio de 2000 como de 2001, así como las que facturaron partidas irreales a estas que facturaron mendazmente a C3, resultan abarcados todos los datos para a la adecuada liquidación de los referidos impuestos, como desde qué sociedades se cooperó en el fraude de los mismos.
El motivo se desestima.
1. Esta cuestión ya la consideramos al analizar el segundo motivo del recurrente Ernesto, a cuyo contenido remitimos para igual suerte desestimatoria.
Cita también este recurrente la Directiva nº 2012/13 del Parlamento Europeo y del Consejo de 22/05/12 relativa al derecho a la información en el proceso penal; pero obvia, que el acceso siempre lo ha tenido, lo que se queja es de la falta de 'copia entregada', que como ya hemos dicho, aunque integrase irregularidad, no sería de norma sustantiva, por lo que no posibilitaría el motivo elegido; y en modo alguno, permitido y facilitado el acceso a todo el expediente, es decir, teniendo a su disposición la causa original, media quebranto de derecho fundamental alguno.
2. También correlaciona la falta de conocimiento del material probatorio, con la efectiva posibilidad de defensa ante la falta de concreción de la acusación formulada por Ministerio Fiscal, única acusación en su contra, para examinar o proponer la prueba conveniente a su defensa.
Indica que en el escrito de conclusiones provisionales meramente se expresaba:
Pero en la enumeración ulterior, sólo se aludía a la actividad del recurrente en la entidad de LOS ALTOS DEL CARRICHAL, como autorizado en las cuentas de la misma, siendo acusado provisionalmente por un delito de estafa agravada, como cooperador necesario en tanto en cuanto 'administradores de las facturas que emitieron las facturas, con pleno conocimiento de los hechos, o figuraron como autorizados para retirar en cuentas para retirar el dinero obtenido', por el delito contra la Hacienda Pública respecto del Impuesto de Sociedades del 2.000 cometido a través de ALTOS DE CARRICHAL SL 'en concepto de autor directo como administrador de hecho o de derecho' de esta mercantil, y por otros cinco delitos contra la Hacienda Pública cometido por otras sociedades, como cooperador necesario por ser administrador de hecho o de derecho de ALTOS DE CARRICHAL SL que, supuestamente había facilitado facturas falsas a las mercantiles a través de las que se habían cometido estos delitos contra la Hacienda Pública, así como de un delito continuado de falsificación documental.
Dado que admite el recurrente que la acusación provisional en referencia al recurrente y sus hermanos se indicaba que
1. En directa concatenación con el motivo anterior, indica que le ha causado indefensión, la modificación de conclusiones realizada por el Ministerio Fiscal.
Señala que en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal no se menciona ni la intervención del recurrente en la firma de ningún contrato suscrito por cuenta de RED MORENO con la mercantil C3, ni que figurara en ningún listado de proveedores de DGV, ni que éste hubiera podido figurar como administrador de derecho de la sociedad WALDROM SL a partir del año 2.004 (que entiende que son los tres elementos de hecho, junto con el cobro de pagarés, que en la motivación de la Sentencia dictada se expresan para alcanzar la conclusión de que el recurrente fue cooperador en las actuaciones ilícitas llevadas cabo por su hermano Juan Manuel). Afirma también, en relación a los delitos contra la Hacienda Pública, que sólo se imputaba responsabilidad como administrador de hecho de ALTOS DE CARRICHAL SL, y no de ninguna otra empresa de las muchas cuya actuación era objeto de examen en la causa.
El cambio lo concreta en que de imputarse en el escrito de conclusiones al recurrente una responsabilidad por los delitos fiscales relacionados con ALTOS DE CARRICHAL SL, se modifican los hechos y el objeto de esta acusación y en fase de conclusiones definitivas se imputa al recurrente por hechos por primera vez alegados en fase de informe, una responsabilidad por los delitos fiscales relacionados con RED MORENO SL.
2. La doctrina de esta Sala al respecto, parece recogida entre otras e la sentencia 214/2018, de 8 de mayo, donde se recoge que efectivamente,
Abunda en esas ideas la STS de 5 de diciembre de 2005 en la que leemos: '...carece de todo fundamento legal y doctrinal la alegación de que la modificación de las conclusiones acusatorias efectuadas en el acto del Juicio Oral, signifique una reducción de los derechos de defensa del acusado. Dicho trámite, como es notorio, está previsto tanto en el art. 732 como en el 793.6 LECrim, y, en términos generales, su inexistencia convertiría poco menos que en inútil toda la actividad procesal que se desarrolla en el acto trascendental del Juicio Oral y que constituye la fase esencial de todo el proceso (véanse, por ejemplo, SSTS de 28 de octubre de 1.997, 12 de enero, 20 de julio, 7 de octubre y 18 de noviembre de 1.998 y, entre las más recientes, 28 de febrero de 2.001). De ahí que en dichas resoluciones se haya mantenido que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, por lo que la sentencia debe resolver sobre ellas y no sobre las provisionales. El derecho a ser informado de la acusación, junto con la interdicción de la indefensión - S. de esta Sala de 6 de abril de 1.995- suponen, de un lado, que el acusado ha de tener pleno conocimiento de la acusación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico, debiendo tener la oportunidad y los medios para defenderse contra ella, y de otro, que el pronunciamiento del Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa. El conocimiento de la acusación se garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales y, una vez finalizada la actividad probatoria en el acto del juicio oral, mediante las definitivas en las que, naturalmente, se pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas demandadas por aquella actividad, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso. La posibilidad de que en las conclusiones definitivas de la acusación se operen cambios, incluso relevantes, se deduce con toda claridad del art. 793.7 LECrim , que concede al Juez o Tribunal, 'cuando la acusación cambie la tipificación penal de los hechos, o se aprecie un mayor grado de participación o de ejecución, o circunstancias de agravación de la pena', la facultad de 'conceder un aplazamiento de la sesión hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes''.
3. En autos, pese a todas las innovaciones que invoca el recurrente, debemos recordar como en las conclusiones provisionales, se indicaba que
Entre las empresas del segundo nivel aludidas, se enumeraban tanto LOS ALTOS DE CARRICHAL como RED MORENO; por lo que la concreción de esa colaboración con esta segunda entidad, en modo alguno puede entenderse como una novación esencial del relato histórico que haya impedido la efectiva defensa del recurrente. Era el objeto del proceso y sobre ello se debatía contradictoriamente en el plenario. El resto de las denominadas innovaciones, conforme se deriva de lo argumentado hasta aquí en los precedentes motivos, ninguna incidencia en el relato histórico tuvieron. Ello, en cuanto se refiere al ejercicio del año 2000.
4. Pues efectivamente, toda la actividad concretada respecto del recurrente, venía referida en los escritos de conclusiones provisionales al año 2000; hasta el extremo que ni la acusación particular (lógicamente, circunscrita al delito de estafa -y falsedades mediales-), ni el Ministerio Fiscal, ni la Abogacía del Estado, le imputaban cooperación necesaria alguna en relación a los delitos contra la Hacienda Pública en el año 2001; no mediaba petición alguna de condena por los impuestos de IVA y sociedades del ejercicio de 2001 por las obligaciones tributarias de C3 ni por las de la entidad ESCOTO; de donde la modificación que conllevaba imputación por ilícitos posteriores al año 2000, sí que deben entenderse como sorpresivos (respecto al ejercicio de 2002, ya indicamos que ni siquiera encontramos concreción fáctica posibilitada por el acervo probatorio), pues prolongaban su ilícita actividad de forma sustancial, en relación a los delitos objeto de acusación.
Consecuentemente el motivo se estima, en relación a estos cuatro delitos contra la Hacienda pública.
1. Alega que conforme se recoge en el antecedente quinto de la Sentencia dictada, tras modificar sus conclusiones, el Ministerio Fiscal no formuló acusación contra el recurrente, respecto de los dos delitos, contra la Hacienda Pública cometidos a través de la mercantil Excavaciones Escoto (que pasó a denominarse ECYSER) en el impuesto de IVA y en el de sociedades año 2002.
2. Si bien, se indica en el Auto aclaratorio que se trata de error material manifiesto, pues en esos apartados se refiere a Roman en lugar de a Evelio; lo cierto es que resta ya sin objeto al haber sido estimado el motivo octavo en relación a estos dos delitos, por quebranto del principio de presunción de inocencia.
1. Como preámbulo a las alegaciones del decimocuarto y decimoquinto motivo, debemos recordar por una parte, conforme a la jurisprudencia de esta Sala que la cooperación necesaria supone la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no hubiera podido realizarse; pero diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrolla únicamente una actividad adyacente, colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material de tal manera que esa actividad resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros, en el contexto del 'concierto previo' ( STS 88/2018, de 21 de febrero). De donde no le es exigible la realización de la actividad típica.
Por otra, que al tratarse de motivos por infracción de ley, sólo se permite examinar la adecuación de la calificación jurídica, en modo alguno revisar la valoración probatoria.
2. Alega el recurrente respecto de la estafa, que el cobro por parte del recurrente de talones al portador emitidos por RED MORENO, no sería una actuación necesaria para la ejecución del hecho típico sino posterior y que no afecta a la consumación del tipo; actividad que tampoco considera esencial dado que de la cantidad de fondos bancarios retirados, el porcentaje de los retirados por el recurrente, según el porcentaje que realiza a partir de cifras del informe de al AEAT, no llega al 1% (0,98); y la firma del contrato con C3, el 12 de agosto de 1999, es de obra, no de mantenimiento de jardinería, por lo que no guarda relación con las facturas ponderadas para la estafa; ii) respecto de los delitos contra la Hacienda Pública, indica con carácter general que el cooperador debería ser la persona física que en la empresa suministradora de facturas interviniera de alguna forma, ordenara o se encargara de la confección de dichos documentos falsos, lo que no se declara del recurrente, pues ni siquiera se afirma que tuviera en RED MORENO algún tipo de intervención en la contabilidad, en la facturación, o en la gestión de las obligaciones impositivas de la empresa; y iii) en cuanto al delito de falsedad reitera que no ha llevado a cabo ninguna actividad relacionada con la facturación de ninguna empresa, tampoco de la mercantil RED MORENO SL de la que era trabajador.
3. Valoraciones probatorias, al margen, como antes indicamos, el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrolla únicamente una actividad adyacente, colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material; por ende, descrito en el extenso relato histórico; que el recurrente
Entre
Efectivamente, se indica, que aún cuando constaba como mero trabajador de la misma e incluso sin precisar poder,
Así. también se indica que
Y en esta descripción fáctica, a cuya intangibilidad debemos estar, se describe su participación efectiva en el entramado empresarial generado para la mendaz facturación, falsedad documental que sirve de instrumento a la estafa y a su vez propicia el necesario soporte para que diversos obligados tributarios eludan sus obligaciones fiscales, que por una parte, pese a no facturarse obra o servicio alguno genera gastos o ingresos ficticios a efectos contables, según conviniese aparentar la condición de cliente o de proveedor, y en otras, también proporciona ingentes sumas de dinero cuando la falsaria documentación por obra inexistente se giraba a entidad engañada que abonaba su importe; y dado que el doble dolo del cooperador solo exige la consciencia y voluntad del acto en que consiste la cooperación y también en la de que tal acto contribuya al compartido designio delictivo del autor, ambas cuestiones resultan afirmadas en la cooperación en la gestión y marcha diaria de estas sociedades, como RED MORENO y LOS ALTOS DE CARRICHAL, destinadas a la mendaz facturación por una parte y efectivos cobros por otro, cuando son entidades que se describen en el relato probado sin apenas trabajadores o sin infraestructura relevante.
Sin que pueda tacharse de inocua o de escasa relevancia a los efectos de los delitos contra la Hacienda Púbica por los impuestos de sociedades de la entidad ESCOTO, la mendaz facturación de RED MORENO, a quien facturaba asimismo mendazmente a ESCOTO; pues integraba el entramado conformado por todas las sociedades de ' Eusebio' y de ' Juan Manuel', que actuaban de común acuerdo; y siendo RED MORENO, como resulta de la facturación descrita en el factum, la única del segundo nivel, destinada también a incrementar de manera ficticia los gastos de este segundo nivel, de manera que no sólo 'factura' a empresas del tercer nivel como C3 o DEPIMSA, sino también a PREXINT, TRAUX y DGV.
Otra cuestión diversa, ya examinada ut supra, que resta extramuros de este motivo por infracción de ley, es la prueba sobre la relevancia de esta relevante colaboración, determinada por su gestión en esas entidades, prueba que se nutre de muy diversa documentación, al margen de las concreciones que de modo ejemplificativo se narran en el factum, como el hecho de ser representante/apoderado de entidades de la trama que actúan en diversos niveles: Remel, Red Moreno y Gamaparc -si bien esta última, en fecha ya posterior a los hechos que contemplamos-; la contratación referida con C3, con un presupuesto de licitación que superaba en 1999, los cincuenta y nueve millones de pesetas (página 32), que no integra hecho aislado, sino que realiza el seguimiento y firma las certificaciones de la misma en enero y febrero (páginas 36 y 39, siempre del expediente de la AEAT en relación con C3, dentro del documento epigrafiado como 351-2), así como el cobro de talones y pagarés, que pese a la insignificancia que se afirma sólo en el caso de ALTOS del CARRICHAL y en el ejercicio del año 2000, superior al millón y medio de pesetas. .
En cuanto al delito de falsedad, respecto del que indica que no ha llevado a cabo ninguna actividad relacionada con la facturación de ninguna empresa, tampoco de la mercantil RED MORENO SL de la que era trabajador, hemos de precisar su condena no deriva única y exclusivamente, como parece entender, de la firma del contrato en fecha 12/09/99 suscrito entre RED MORENO y C3. La condena por el delito de falsedad no encuentra su sustrato único en el referido contrato, sino especialmente en las facturas falsas objeto de la causa que se expidieron contra TERRA MITICA y a otras múltiples facturas falsas que se utilizaban por la trama para defraudar a la Hacienda Pública.
Hemos de reiterar que todos los componentes de la trama de facturación falsa, como hemos descrito y obra en la declaración probada a la que debemos atenernos, actuaron conjuntamente participando del entramado de empresas emisoras y receptoras de facturas ficticias, tanto en defraudación de Terra Mítica como a la Hacienda Pública; y ahí estriba el delito continuado de falsedad documental, que en modo alguno precisa ser de propia mano.
Los tres motivos por infracción de ley se desestiman.
1. Entiende insuficiente motivado en le resolución recurrida que: i) porque de omite en la valoración material probatorio, documental, manifestaciones de coacusados y testificales respecto a la posición del recurrente en RED MORENO que trabajaba físicamente trabajaban con el resto de trabajadores en la cadena de reciclaje del vidrio y a partir del años 2000 en la construcción; quién era el efectivo administrador de hecho ( Juan Manuel) y de derecho ( Florian) y la existencia de otros dos hermanos contratados, uno absuelto ( Roman) y otro no siquiera acusado ( Carlos Antonio) y desde esa posición no se explica cuál fue su colaboración; ii) no explica qué actividad conlleva su condena por los delitos contra la Hacienda Pública por las obligaciones tributarias del impuesto de sociedades e IVA de la entidad ECYSER en el ejercicio de 2002; iii) no explica tras indicar en el apartado dedicado a RED MORENO que 'la facturación emitida a EXCAVACIONES ESCOTO, en primer lugar dejar sentado que los propios inspectores de Hacienda dan por válidas las facturas emitidas en el año 2001, por lo que siendo un dato que favorece a los acusados, no va a cuestionarlas la Sala', medie condena al recurrente por los delitos contra la Hacienda Pública por las obligaciones tributarias de ESCOTO en el ejercicio de 2001, en el impuesto de sociedades y en el IVA; y iv) el indicio de que sea administrador de Waldron, cuando el registro mercantil certifica que no lo es y nada se describe que actuara a través de esta sociedad. .
2. Tanto la jurisprudencia constitucional, como la de esta Sala Segunda, en cuanto a la exigencia de motivación, cuya ausencia quebranta el derecho a una tutela judicial efectiva, exige para estimar cometida esa vulneración, una plena ausencia de toda motivación o el carácter patente de arbitrariedad en la argumentación.
Recordaba la STS 908/2013 de 26 de noviembre, que el contenido de dicha garantía constitucional no ampara la mera discrepancia con la retórica argumentadora de la resolución que se impugna. Con tal laxitud el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal abriría la casación a todo el espectro de posibilidades de refutación propias de la más amplia concepción de la apelación.
El Tribunal Constitucional reconduce el amparo bajo tal alegato a los supuestos de clara arbitrariedad o indiscutible irracionalidad en la motivación dada por el acto del poder jurisdiccional, o bien, obvio es, a la total falta de todo esfuerzo en la exposición de las razones asumidas por quien dicta dicha resolución, tanto para afirmar premisas de hecho como para afirmar la subsunción de esos hechos en la norma jurídica. La arbitrariedad puede reprocharse, tanto cuando la sentencia parte de premisas que sean de manera patente erróneas, como cuando está ausente toda coherencia en la vinculación de esas premisas con las conclusiones afirmadas, o dicha vinculación de manera evidente no se ajusta a pautas de lógica y experiencia. También cuando, aun constatada la existencia formal de una argumentación, la resolución resulta fruto del mero voluntarismo judicial o expresa un proceso deductivo irracional o absurdo ( SSTC 244/1994, 160/1997, 82/2002, 59/2003 y 90/2010).
Ciertamente cuando se expone el contenido de la garantía constitucional de presunción de inocencia se indica también que, entre los presupuestos que exige para la sentencia de condena, aparece la de que el resultado de la prueba se exponga de manera 'motivada'. De modo que el Tribunal Constitucional establece, por un lado, que lo que denomina la 'cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada' afecta al derecho a la tutela judicial, pero también, e incluso principalmente, a la garantía de presunción de inocencia. El matiz determinante será el grado de incumplimiento de la obligación de motivar. El derecho a la tutela judicial se satisface con un grado mínimo.
Como resulta de la STS 598/2014, de 23 de julio, mientras el derecho a la tutela procura la legitimidad de la decisión, en cuanto excluye la arbitrariedad, en lo que aquí importa, en las razones que el Tribunal expone le determinaron para establecer el presupuesto fáctico y sobre cuya veracidad se muestra convencido, el derecho a la presunción de inocencia atiende más a la vertiente objetiva de la certeza a cuyos efectos lo relevante es que tales razones sean convincentes para la generalidad. Por eso, mientras el canon exigido por la tutela se circunscribe a un mínimo, atendida la necesidad de conocimiento por los demás de aquellas razones, la presunción de inocencia exige más intensa capacidad de convicción a los argumentos de suerte que puedan ser asumidos, y no solamente conocidos, por todos, más allá de la subjetividad del Tribunal.
De ahí que hayamos expresado que el derecho a la tutela judicial efectiva, en el caso de la
3. Consecuentemente si ya hemos desestimado el quebranto del derecho a la presunción de inocencia, salvo en la segunda (ii) alegación (submotivo lo titula el recurrente), condena por los delitos contra la Hacienda Pública por las obligaciones tributarias del impuesto de sociedades e IVA de la entidad ECYSER en el ejercicio de 2002, con mayor razón debe desestimarse este motivo.
i) En relación con la actividad del recurrente en RED MORENO, no es dable aislarla en su actividad con todo el conjunto de sociedades, donde su hermano Juan Manuel tenía efectivamente el dominio funcional y control del hecho, (no el recurrente, de ahí que su participación sea como cooperador por hecho ajeno), conformando un entramado para con falsificaciones falsas, obtener su importe de la entidad que los abona engañada y por otra parte entre las mismas sociedades de la trama, originar gastos ficticios para determinar de esa mendaz forma, una cuantía inferior en la base imponible de los correspondientes impuestos. Ello lo explica hasta la saciedad la resolución recurrida y un claro exponente, por su elocuente plasticidad más allá de la asertividad propia de su inclusión en el relato probado, es el rosario de mendaces facturas que RED MORENO emite e incluso eventualmente recibe según convenga a la trama, enumeradas en el invocado apartado vigésimo cuarto de la resolución recurrida, tanto más si lo aunamos a la endeblez igualmente descrita de su estructura como entidad empresarial; y respecto al recurrente, que no solo colaboraba de manera activa en esta sociedad, sino también, cobraba talones y pagarés de otras sociedades de la trama como LOS ALTOS DEL CARRICHAL, ciertamente tarea propia del agotamiento del delito, pero previamente encargada, quizás con la excepción de la inicial encomienda, pues esa actividad mantenida en el tiempo, derivaban de esa inicial disposición; e incluso llegó a él mismo como persona física a facturar mendazmente a otras empresas de la trama y acabaría siendo representante legal a finales de 2004 de una de las sociedades (GAMPARC) que había facturado mendazmente en 2003 y 2004, a una de las sociedades del tercer nivel, ECYSER.
Esa eficaz y relevante colaboración, se ejemplifica sobremanera en el contrato que firma con C3, el 12 de agoto de 1999, circunstancia igualmente explicita con profusión en la sentencia recurrida: es decir, desde en los momentos de ideación y preparación de la actividad por la referida trama y que el recurso trata de minimizar; a él se refiere el siguiente párrafo de hechos probados:
Pues bien, quien así contrata es el recurrente, donde en el Anexo del contrato (pdf 32 del documento 151-2 en el expediente de C3 de la AEAT), el relleno con material se fija en 985 pesetas el metro cúbico y la excavación en zanja con materiales mecánicos, el de menor precio en 1145, siendo la suma las referidas 2130 pesetas; y no sólo eso sino que los folios sucesivos se observa que las certificaciones que autorizan las facturas con cargo a ese contrato, de enero, febrero y marzo, son igualmente firmadas por el recurrente con el conforme del ingeniero de C3.
La colaboración en la marcha de las entidades en épocas donde una parte sustancial si no toda era la facturación mendaz a los fines descritos, en la representación, contratación, certificación y cobros, directamente conectados son esa ilícita y falsaria actividad de la trama, explican su condena.
ii) Resta sin objeto al ser cuestión ya estimada.
iii) En cuanto a la condena por los delitos contra la Hacienda Pública por las obligaciones tributarias de ESCOTO en el ejercicio de 2001, en el impuesto de sociedades y en el IVA, es cuestión que también resta sin objeto, por cuanto hemos estimado la improcedencia de su condena en observancia del principio acusatorio.
iv) Por último, en cuanto a su condición de administrador de Waldron, ya hemos explicado que se debe a un error, pues este nombramiento lo fue de Gamaparc y ya a finales de 2004; y que no es cuestión fáctica que sustente condena alguna, aunque sirva para acreditar que no se trata el recurrente de un mero trabajador de la trama y que mantenía una activa colaboración con el entramado societario de su hermano, donde el fin era la mendaz facturación en al concatenada manera que describe el apartado de hechos probados.
1. La queja estriba ahora en que la resolución recurrida afirma que las facturas mendaces expedidas a nombre de Simón, en realidad las expidió su padre, Eusebio, sin su consentimiento; mientras que la expedida a DGV, a nombre del recurrente Evelio, se afirma, pese a su negativa, expedida por él.
2. El listado donde aparece tal facturación del recurrente, no es supuesto, como afirma el recurso, sino el que suministra la base de datos de la AEAT, del modelo 347, sobre declaración anual de operaciones con terceras personas en el ejercicio de 2001 presentado por DGV SL (expediente de esa entidad en la AEAT, pdf 36 del documento 232).
Y en modo alguno es reprochable al Tribunal, que no mediara condena respecto de Simón, pues las acusaciones que pesaban contra él fueron retiradas; pero aún así, en el quincuagésimo segundo fundamento, se explican las razones por las que se otorgó credibilidad a sus manifestaciones, que describen de manera comprensible y congruente cómo se enteró de la existencia de las mismas cuando dejó de defenderle el Abogado de su padre. En el caso del recurrente, la intensidad del grado de implicación en el entramado, especialmente en RED MORENO, aunque también con otras empresas, y la variedad de actuaciones, la inferencia de su autoría, resulta racional. Facturación mendaz en este caso, que no conlleva imputación penal, aunque sirva de indicación de su conocimiento e integración en la trama.
El motivo se desestima.
1. Al igual que en el caso de Evelio, se reprocha que el importe de la cuota diaria para determinación de la cuantía de la multa impuesta, de treinta euros pues considera que no resulta congruente que se imponga al resto de condenados la misma, lo que implica que no es pondera de manera individualizada como indica la norma el patrimonio del condenado; y que además media error sobre cual fuere la situación del recurrente, al no ponderar que solicitó y obtuvo el beneficio de justicia gratuita.
2. Las razones de desestimación del cuarto motivo formulado por Evelio, determinan igualmente aquí la desestimación de este. La cuota establecida, si dividiéramos el tramo imponible de 1,2 a 300 euros, en diez escalones, se encontraría aún dentro del más bajo; en proyección sobre una estratificación social, no resulta arbitraria, pues si reservamos los supuestos de un dígito para casos de indigencia, desde este tramo inferior de diez ideales posibles, la concretada en autos, como expresa el propio recurrente para quien sin mayor investigación, acude a las sesiones del juicio oral arreglado y vestido con cierto decoro (que no con lujo) y no lleva una vida marginal, resulta adecuada. Ciertamente, la resolución recurrida, indica una apariencia de nivel medio en el recurrente (consta su condición de apoderado y administrador de alguna entidad) y desahogada para otros coacusados, pero ante la falta de efectiva investigación, opta en su concreción, no por esos niveles medios, que conllevarían cuotas superiores a cien euros o de ciento cincuenta en el caso de los desahogados, sino por un nivel mínimo, el inferior de diez posibles para todos. Baste recordar que el salario mínimo diario se encuentra en 24,53 euros y si lo que ponderamos es el salario mínimo anual (catorce pagas) entre 365 días, la cifra que resulta es superior a 28 euros.
El motivo ha de desestimarse conforme a las consideraciones expresadas anteriormente, como ha sido al desestimar los motivos uno y undécimo de Carmelo primero de Ernesto, segundo de Eusebio y quinto de Evelio.
Esta cuestión ya la consideramos al analizar el segundo motivo del recurrente Ernesto, y en el anterior recurso de Evelio, a cuyo contenido remitimos para igual suerte desestimatoria.
Añadir meramente en relación a la concreción de la acusación contra este recurrente que como se reconoce en la propia redacción del motivo, se describía el entramado societario en la concatenada facturación falsaria, se indicaba al recurrente como administrador de hecho o derecho de alguna de estas sociedades que colaboraba activamente en ese entramado; se designaba como empresa del segundo nivel RED MORENO, se indicaba la condición de representante de Florian; también su condición de administrador de hecho de GRIBAL, e incluso se le designaba como uno de los propietarios y/o administradores de ALTOS del CARRICHAL, DGV, PREXINT y RED MORENO, que las utilizaban con el fin de articular facturas falsas por trabajos no realizados
De modo que, descrito el comportamiento típico en las conclusiones provisionales, su cooperación en la trama societaria dedicada a una escalonada facturación mendaz, e incorporado en dicho escrito, la consiguiente proposición de prueba, sustancialmente documental y pericial y teniendo a su disposición la consulta y acceso al procedimiento original donde obraban tales documentos y dictámenes, sus posibilidades de defensa no resultaron en modo alguno limitadas.
Otrora cuestión es su dificultad, dada la extensión de la causa; pero tal dificultad es la misma a la que se enfrentaban las acusaciones, la que tuvo que hacer frente el Tribunal sentenciador y la que persiste en esta sede casacional; pero el derecho a ser informado de la acusación y el efectivo ejercicio de defensa material, no exige ni lleva implícito que esa tarea sencilla.
El motivo, sustancialmente idéntico al formulado con el ordinal séptimo por Evelio, debe ser desestimado por las razones allí esgrimidas: a) no es atinente a pretensiones jurídicas, sino de estricta valoración probatoria; b) no se ha formulado el necesario y previo recurso de complementación; y c) pese a las protestas del recurrente todas las cuestiones cuya preterición alega, han obtenido adecuada respuesta en la resolución recurrida, como ya hemos reiterado también al dar respuesta a los motivos de recurrentes precedentes, como el Sr. Carmelo o en los recursos de coacusados responsables de las entidades implicadas en la trama en relación con su recíproca y mendaz facturación.
A todo ello, también debe adicionarse lo expresado en la resolución recurrida, sobre la concreta a actividad de las entidades RED MORENO ó GRIBAL, fundamentalmente que complementa el análisis de su mendaz facturación, largamente motivada y reiterada. También prestó su consentimiento para aparecer como administrador de las empresas RED MORENO e INFANTILES SHEILA, y como secretario de la junta de TRABAJOS AUXILIARES DEL S. XXI (TRAUX).
Además del análisis individualizado de la actuación del recurrente, Florian, que debe integrarse en esa peculiar situación de cada una de las referenciadas empresas, que conformaban el entramado destinado a la falaz facturación:
Florian, tal y como hemos dejado constancia en el relato fáctico, el mismo era administrador de RED MORENO e INFANTILES SHEILA, al igual que secretario de la junta de TRAUX, habiendo emitido poderes en favor de su hermano Juan Manuel. No puede aceptarse la tesis propugnada por su defensa, en el sentido de que el mismo simplemente se limitaba a hacer todo aquello que su referido hermano le indicaba, sin que tuviera mayor participación al respecto. Si bien es cierto que era Juan Manuel quien llevaba la administración de facto de las empresas, no lo es menos que Florian, permitió que aquél realizara todas y cada una de las ilícitas actividades que se han descrito, a sabiendas de que se estaban cometiendo múltiples irregularidades. No es de recibo admitir que, debido a su escasa formación académica, no fuera consciente de todo lo que se llevaba a cabo a su alrededor, puesto que él, prestando servicios reales, como trabajador, en el almacén de RED MORENO, era conocedor de cuál era la verdadera actividad de la empresa, al igual que en el caso de INFANTILES SHEILA.
También por acreditación documental, se constata que cobró un talón librado en fecha 23 de enero de 2001 por DELTA AGRÍCOLA, por un importe de 11.853.686 pesetas, a nombre de PREXINT BOTANICS; así como que firmó los pagarés emitidos por GRIBAL y cargados en sus cuentas de Banesto en Alacuás y de Beniparrell durante el año 2002, y retiró elevadas sumas de dinero en efectivo de las mismas cuentas.
1. Restringe el ámbito de su recurso a la responsabilidad declarada como cooperador en los delitos contra la Hacienda Pública por el delito de sociedades.
2. Como en el noveno motivo formulado por Evelio, indica en esencia en relación a los delitos derivados de su cooperación con ESCOTO y ECYSER, que si el gasto es real pero la factura falsa o falseada, es decir, se ha realizado la obra o prestado el servicio 'en negro', se trataría de gastos ocultos pero reales; y a diferencia de lo que ocurriría en el impuesto sobre el valor añadido, en el Impuesto de Sociedades sería un gasto, que habría de computar al concretar la base imponible. Como ya hemos dicho en varias ocasiones y también el motivo indicado de Evelio, formulado por error iuris, que solo permite examinar el adecuado juicio de subsunción jurídica, sin alteración alguna del relato histórico, no cabe aquí cuestionar valoración probatoria alguna.
Tanto más, cuando ya hemos indicado, la absoluta carencia de prueba sobre la existencia de empleo sumergido en la entidad y magnitud que se pretende; también hemos reseñado la jurisprudencia constitucional sobre las consecuencias de la carencia probatoria de los gastos que se pretenden invocar, así como la endeble capacidad de la entidad RED MORENO, por indicar la sociedad donde resultaba representante, para afrontar las tareas que facturaba; obrando por otra parte la concluyente pericial sobre la mendacidad de la facturación ponderada a los efectos de esta comisión delictiva y la vacuidad de la afirmación de que el parque está construido o del examen físico del mismo para saber qué albañil o jardinero trabajó y por cuenta de quién.
E igualmente reitera en relación con C3, la falta de determinación de la facturación mendaz emitida por esta entidad, cuando la sentencia de manera escrupulosa, incorpora y enumera todas y cada una de las facturas que han servido para conformar las cantidades defraudadas a la Hacienda Pública, tal como describimos igualmente al desestimar el noveno motivo formulado por Evelio.
1. Formulación paralela en enunciación y argumentación a los motivos decimocuarto, decimoquinto y decimosexto de Evelio, que determina que nos remitamos a las consideraciones jurisprudenciales allí expuestas; si bien debemos reiterar que el motivo elegido obliga a respetar absolutamente el relato de hechos probados, su intangibilidad es exigencia inexcusable para que pueda prosperar.
Y en el factum se recoge:
Igualmente participó en la recaudación de dinero, procedente de facturas que no se correspondían a trabajos reales, como se especificará posteriormente. En concreto, cobró un talón emitido a nombre de INFANTILES SHEILA en fecha 30 de diciembre de 2000, por importe de 735.992 pesetas, librado por EXCAVACIONES ESCOTO, S.L., para posteriormente endosárselo a Eusebio.
Florian también cobró un talón librado en fecha 23 de enero de 2001 por DELTA ARGÍCOLA, por un importe de 11.853.686 pesetas, a nombre de PREXINT BOTANICS, sociedad administrada por su hermano Juan Manuel (f. 10.161 y ss, expediente DESARROLLO GRAN VÍA de la AEAT, doc. 238,2, pdf 11 y ss). Florian firmó los pagarés emitidos por GRIBAL y cargados en sus cuentas de Banesto en Alacuás y de Beniparrell durante el año 2002, según la copia de los mismos aportada por las propias oficinas bancarias, retirando elevadas sumas de dinero en efectivo de las mismas cuentas. (f. 9.204 y 9.206, anexo 13 informe AEAT, pdf 82 y 84, respectivamente, talón cobrado el 18 de enero de 2002, por importe de 120.000 € y talón cobrado el 22 de enero de 2002 por importe de 30.000 €). Así mismo, Florian firmó los pagarés emitidos por GRIBAL y cargados en sus cuentas de Banesto en Alacuás y de Beniparrell durante el año 2002, según la copia de los mismos aportada por las propias oficinas bancarias, retirando elevadas sumas de dinero en efectivo de las mismas cuentas. (f. 9.204 y 9.206, anexo 13 informe AEAT, pdf 82 y 84, respectivamente, talón cobrado el 18 de enero de 2002, por importe de 120.000 € y talón cobrado el 22 de enero de 2002 por importe de 30.000 €).
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- REMEL (representada formalmente por Rita quien no habría participado en la gestión de la sociedad pues ésta quedó en manos de Juan Manuel).
- XIMO DUALD (representada de hecho por Íñigo)
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- RED MORENO (representada formalmente por Florian y gestionada efectivamente por Juan Manuel).
- PREXINT (representada por Juan Manuel)
- GRIBAL (representada formalmente por Millán y participando en la gestión efectiva Eusebio).
- Íñigo.
Narración que recoge de manera obvia la participación consciente, efectiva y relevante del recurrente en la trama defraudatoria y lucrativa, a través de mendaz y falsaria facturación, que como describen de manera detallada los hechos probados, en episodios más minuciosos, con precisión de cuantía e identificación de facturas, sirvieron para defraudar a Terra Mítica originado tal puesta en escena el consiguiente engaño y desplazamiento patrimonial de esta entidad; y también a la Hacienda Pública, al aminorar de manera ficticia las ganancias de las entidades de la trama, en las precisas cifras y ejercicios que determinaba la aplicación del art. 305 CP.
Los tres motivos por infracción de ley se desestiman.
1. Afirma el recurrente que así como en los motivos noveno, décimo y undécimo, los dedica a cuestionar el tipo objetivo de los delitos objeto de condena, en el presente motivo aborda la vulneración del artículo 24 de la Constitución y la defectuosa motivación que contiene la sentencia cuando, de esas mismas concretas actuaciones, infiere la existencia del necesario elemento subjetivo en el recurrente.
2. Como ya indicamos al analizar el motivo tercero de Evelio el cooperador debe conocer que existe el peligro concreto de realización del tipo por parte del autor principal, y que su aportación significa un incremento de tal riesgo. La existencia de dolo eventual respecto de la acción del autor principal y de su resultado, depende en gran medida de las circunstancias fácticas en las que se produce o se enmarca la aportación del cooperador, entre ellas, de una cierta inmediatez temporal entre ambas. Aumentarán las posibilidades de apreciar dolo eventual en proporción inversa a las opciones fácticas derivadas directamente de la aportación, en función de su propia naturaleza y de aquellas circunstancias.
3. En autos, esa doble cognoscibilidad, resulta en la abundante acreditación de la conducta del recurrente relacionada con la trama delictiva, donde el recurrente, era uno de los elementos clave, formaba parte integrante de la misma, firmando pagarés, retirando elevadas sumas de sus cuentas corrientes, etc.; no solo era administrador único de RED MORENO, S.L., secretario de la junta de TRAUX, y otorgante de poderes en favor de su hermano Juan Manuel sin que además su papel revelaba la conjunción Eusebio- Juan Manuel, por cuanto era la persona que firmaba los pagarés emitidos por GRIBAL contra sus cuentas en la entidad Banesto en 2002 o endosaba a Eusebio, un talón librado por EXCAVACIONES ESCOTO, S.L a favor de INFANTILES SHEILA, cuando en el acto del Juicio reconoció que el Sr. Eusebio no tenía nada que ver con esta última empresa, o cobraba un talón emitido por DELTA AGRÍCOLA, a nombre de PREXINT BOTANICS; y quien, asimismo, retiraba importantes cantidades en efectivo de las oficinas de la referida entidad bancaria.
También era administrador de INFANTILES SHEILA, donde sus empleados declararon en el plenario que no hacían ropa para mayores, salvo una sola vez (y sin embrago facturaba uniformes al resto de empresas); manifestaron igualmente que tampoco hacían trabajos de jardinería, ni saben por qué los cambiaban de empresa (pero consta que los trabajadores de INFANTILES SHEILA figuraban de alta en empresas de jardinería).
Trasiego de facturas, pagarés, empleados y sumas dinerarias, con frecuencia llevado a cabo materialmente por el recurrente, que conllevaba un necesario conocimiento de la mendaz trama y la finalidad defraudatoria; tanto más, ante la particularidad de tratarse algunas de ellas, con las que más directamente relacionado estaba (incluso como administrador) de empresas tan particulares que con frecuencia carecían de empleados y medios. En definitiva, dolo directo, en la falsedad instrumental para defraudar con obvio ánimo de lucro, a Terra Mítica en las facturas de jardinería, y a la Hacienda pública con aquellas facturas cuya única finalidad era aminorar mendazmente ingresos en otras empresas de la trama.
En cuanto a la falsedad documental, donde responde como autor y donde el tipo no exige ser de propia mano, el dolo falsario se cumplimenta simplemente con el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, esto es, que el documento, en este caso las facturas con las que se opera y dan lugar a los pagarés, endosos y cobros que realiza, contiene la constatación de hechos no verdaderos, en autos, de obras no realizadas; ínsito a la facturación por parte de empresas que carecen de personal, medios e incluso su objeto resulta ajeno al ramo del concepto facturado; e ínsito a la finalidad de lucro constatada en la concatenada actividad de la trama defraudatoria.
El motivo se desestima.
Cuestión ya dirimida al analizar el segundo motivo de los formulados por la representación procesal de Carmelo, a cuya resolución ut supra, nos remitimos para su desestimación.
Cuestión igualmente ya analizada y reiteradamente desestimada, desde que resolvimos el décimo tercer motivo formulado por la representación procesal de Borja, a cuyo contenido nos remitimos para igual suerte desestimatoria.
1. Indica que en declaración a lo largo de todo el juicio y en concreto el día del plenario, el día 29 de abril de 2015, manifestó:
g).- Que en ningún momento autorizo la realización de esas facturas, ni las consintió. Las facturas cuestionadas fueron realizadas por el legal representante de PREXINT BOTANICS sin contar con la anuencia de mi mandante, es decir, se falsificaron el Sr. Juan Manuel.
Manifestaciones que afirma, resultan acreditadas, pues:
a) Las facturas originales de la mercantil HERRERO MANTENIMIENTO SL obran en el CD incorporado en el Tomo 69 de la causa, como ya se ha indicado y estas facturas originales y no cuestionadas por la agencia tributaria, son facturas que van acompañadas por los presupuestos correspondientes, así como por los medios de pago, el diseño de la factura, tal y nada tienen que ver con las facturas presentadas por la mercantil PREXINT BOTANICS que se señalan como falsas; el objeto de las facturas verdaderas se refiere al objeto social propio de HERRERO MANTENIMIENTO, el frio industrial, y no al objeto que refleja las facturas falsificadas por el Sr. Juan Manuel.
b).- En el informe pericial del Sr. Abelardo, ubicado en el Tomo 70 de la causa, se recoge que no compareció el recurrente ante la inspección (folio 82 del informe). Las facturas fueran presentadas por PREXINT BOTANICS. La inspección tributaria requirió a otros clientes de HERRERO MANTENIMIENTO SL, facilitando las facturas a las que aludimos como ciertas, cuyos contenidos corresponden a la instalación de cámaras frigoríficas (folio 83 del informe); en el folio 83 letra G del informe, se indica que ninguna de las facturas presentadas por PREXINT BOTANICS y cuya autoría niega el recurrente,
De donde concluye que las facturas presentadas por la mercantil PREXINT BOTANICS ante la inspección, como libradas por la empresa del recurrente, Herrero Mantenimiento, SL, se hicieron sin su consentimiento ni su conocimiento, y por tanto falsificadas por el Sr. Juan Manuel; y así el actuario que inspeccionó esta entidad, manifestó que era compatible con las investigaciones inspectoras que tales facturas no hubiesen sido realizadas por el recurrente.
2. Como ya hemos reiterado, los documentos que se invocan a los efectos de este motivo han de ser literosuficientes, que acrediten por sí solos, sin necesidad de adición probatoria o explicación complementaria, el extremo que se pretende acreditar; y precisan además, que no resulten contradichos por otra prueba. Ni tampoco integra prueba 'documental', la contestación en la vista de un perito a la formulación de una cuestión hipotética.
3. La argumentación del motivo, no se atiene a estas exigencias jurisprudenciales, sino que integra mera versión alternativa exculpatoria, huérfana de acreditación, obviamente que las falsificadas sean de diverso formato a las que emite cuando son reales, en modo alguno conlleva necesariamente la inferencia de ser expedidas sin conocimiento del recurrente; mientras que por el contrario, la aseveración de la complicidad en la trama defraudatoria resulta corroborada por otras circunstancias como la entrevista mantenida en compañía de Juan Manuel con los Srs. Arsenio y Avelino, donde al margen de su contenido, resulta contradictorio que mantuviera una posición conjunta con Juan Manuel, si realmente este actuaba sin su consentimiento y utilizaba mendazmente el nombre y CIF de su empresa para facturar obras o servicios inexistentes.
La grabación en todo caso, resulta prescindible, pues basta el mero hecho de la entrevista, cuya existencia es admitida, así como el tema objeto de la misma, los sobrecostes en Terra Mítica. Pero además, contamos con el expreso testimonio de los referidos diputados.
Tampoco ayuda a la inferencia conclusiva que pretende, que ante el conocimiento de las siete facturas en nombre la entidad que administra, que reconoce que no obedecen a contrato concertado ni trabajos realizados, ni tampoco autorizara, se abstuviera de formular las acciones correspondientes contra los autores de la mendacidad.
El motivo se desestima.
En cuanto formulado subordinado al éxito del anterior motivo, resta sin objeto.
El motivo ha de desestimarse conforme a las consideraciones expresadas anteriormente, como ha sido al desestimar los motivos uno y undécimo de Carmelo primero de Ernesto, segundo de Eusebio, quinto de Evelio, o segundo de Florian. Valga recordar que al recurrente se le tomó declaración como imputado, el 25 de enero de 2006, cuando aún no habían transcurrido cinco años desde que finalizó el plazo voluntario de declaración, es decir, incluso antes de llegar a la fecha pretendida por el recurrente como
Cuestión igualmente ya analizada y reiteradamente desestimada, desde que resolvimos el décimo cuarto motivo formulado por la representación procesal de Borja, a cuyo contenido nos remitimos para igual suerte desestimatoria.
i) no se expresa claramente y de forma determinante cuales son los hechos que se consideran probados respecto de los únicos delitos que se le imputan a Gonzalo y a Antonieta; y
ii) y iii) resulta manifiesta contradicción entre los hechos que se consideran probados, y que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo, incurriendo en incongruencia.
1. Precisan los recurrentes D. Gonzalo y Dª Antonieta, con voluntarista acotación, que exclusivamente son traídos en concepto de cooperador, de defraudación a la Hacienda Pública cometido por la Mercantil DEPIMSA en el Impuesto de Sociedades del año 2.001 respecto de una factura por importe de 13.920.000 pesetas, I.V.A. incluido; y la realización por parte de D. Gonzalo (Ingeniero Agrónomo) y en nombre de A.S.T. INGENIEROS S.L., de un proyecto reformado de construcción de la Planta Desalinizadora sito en San Juan (Alicante); y condenados por un delito contra la Hacienda Pública, en concepto de cooperadores necesarios, y un delito de falsificación continuado de documento mercantil por el mismo hecho, es decir por la emisión de la factura de 13.920.000 pesetas, I.V.A. incluido a la Mercantil DEPIMSA, por ende actividad ajena a la mediática cuestión conocida como 'Terra Mítica'.
El primer vicio
Dentro de este primer vicio, que titula exclusivamente falta de claridad, también afirma de modo general, sin alusión a concreta expresión, la concurrencia de predeterminación en el fallo en la enumeración de supuestas facturas falsas libradas por los recurrente que no tiene relación con el hecho imputado; e incluso contradicción entre los hechos probados, en directa alusión a la valoración probatoria expresada en la fundamentación jurídica relación a dos dictámenes periciales (folios 330 y 331).
El segundo vicio in iudicando, en relación a la contradicción de hechos probados, lo sustenta entre diversos elementos de prueba que valora desde su subjetiva perspectiva (concepto real de la factura girada a DEPIMSA, facturación obrante en el expediente tributario) y la afirmación probada de que Dª Antonieta conocía la actividad y facturación de su esposo.
El tercero, también por contradicción, deriva de su ponderación probatoria de las relaciones de Prominave con AST Ingenieros en relación determinada nave, donde afirma que esa prueba contradice la declaración probada que la relaciona con Gribal. Asevera que la entrega de las naves nunca se produjo a AST Ingenieros, como afirma la sentencia, sino que se realizó a ALIARGAR SL, por ser quien satisfizo el precio de la compra.
2. Como ya hemos indicado, en motivos precedentes, estos motivos por quebrantamiento de forma, no amparan ningún análisis de valoración probatoria de cualquier signo que fuere.
La falta de claridad de los hechos probados, atiende a su mera expresión literal, cuando se aprecie en el relato fáctico una descripción que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de la descripción fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión, bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que imposibiliten saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que genere dudas acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no; siendo necesario además que los apuntados defectos no permitan calificar jurídicamente los hechos. En modo alguno atiende a un espurgo de aquella parte del relato que no fuere precisa para la subsunción, mientras no resulte damnificada su comprensión. Además, en autos, la claridad en el apartado que motiva la queja es meridiana:
AST INGENIEROS, con NIF B96421524,con domicilio en la calle Málaga nº 21 bajo de Valencia, figurando como administradores solidarios los acusados Gonzalo, y su esposa Antonieta, empresa que inició sus actividades el 23 de marzo de 1995 y cuyo objeto social lo constituía la realización de trabajos de cartografía, topográficos, estudios y proyectos de telecomunicaciones, obras públicas, agricultura, zootecnia, reforestación, ejecución de sistemas de corrección de impactos en las vertientes atmosféricas, al agua, del suelo y de los vertidos, sistemas de riegos entre otros.
Antonieta, además de intervenir en la firma de documentos como Administradora, autorizó que su nombre figurara en el proyecto Parc Central de Torrent, a raíz del cual se firmaron facturas que no correspondían a trabajos reales (ej. factura 516/2001, f. 11293). Igualmente consintió que se libraran otras facturas igualmente no correspondientes con trabajos efectivamente realizados, como son las facturas siguientes...
Facturas que pasa a enumerar con indicación de su ubicación en el procedimiento, número, fecha, cliente e importe.
Ninguna tacha de incomprensión cabe por tanto. Las valoraciones probatorias y los juicios de subsunción son ajenos al motivo. Mientras que aparezca en el folio 91, la primera alusión a los recurrentes, resulta irrelevante, tanto más cuando la sentencia de 431 folios, incorpora el apartado de hechos probados de los folios 70 al 174.
3. En cuanto al vicio formal de contradicción, entre otras exigencias para su estimación, se exige que sea interna en el hecho probado; en modo alguno resulta predicable como pretende el recurrente, cuando esa contradicción se produzca entre el hecho y la fundamentación jurídica, menos cuando se pretende basarla en valoración probatoria del propio recurrente sobre la participación de Dª Antonieta frente a lo declarado probado; y tampoco, cuando la confrontación resulte entre dos dictámenes periciales. De otra parte, como en el otro vicio alegado, la contradicción se precisa que sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra; no alude a una mera contradicción ideológica o conceptual; exigencia que no resulta en la exposición realizada del motivo.
En el párrafo probado cuestionado, ninguna contradicción gramatical existe, como resulta de su simple lectura:
AST INGENIEROS simuló el pago de las facturas que le fueron emitidas por la sociedad GRIBAL mediante la emisión de pagarés desde su cuenta. Parte de dichos pagarés fueron hechos efectivos por la propia sociedad GRIBAL, aunque otros fueron endosados a la mercantil DESARROLLO GRAN VÍA. Eusebio, administrador de DESARROLLO GRAN VÍA, solicitó un cheque bancario por importe de 45.000.000 ptas. (270.455.447 €) a la entidad Banco Español de Crédito, con cargo a su cuenta nº NUM000 de la sucursal de Paterna.
El cheque emitido por el banco, con fecha 6 de septiembre de 2001, fue ingresado en la cuenta NUM001 de Caixa Rural Altea, abierta a nombre de la mercantil PROMINAVE, en pago de una parte del precio de las naves que adquirió Gonzalo, en nombre de la mercantil AST INGENIEROS SL, a la sociedad PROMINAVE SL, con fecha 6 de septiembre de 2001.
De esta forma el dinero con el que AST INGENIEROS S.L. aparentó el abono de las facturas a la sociedad GRIBAL, retornó de nuevo a AST INGENIEROS SL con el pago por GRIBAL de parte de las naves adquiridas.
Y sea cual fuere el contenido de las diversas fuentes de prueba, de mediar alguna disonancia, es cuestión irrelevante a este motivo, por restar extramuros de su ámbito.
Los tres primeros motivos se desestiman.
1. Aunque no se designa expresamente documento en que sustenta el motivo, de su argumentación se deriva que se trata del dictamen emitido por el Departamento de Ingeniería de la Universidad Miguel Hernández (profesores D. Leonardo y D. Lucio), donde concluyen que el proyecto ejecutado en la desalinizadora del Hotel Hansa de San Juan, es el modificado por el recurrente D. Gonzalo y no el inicial de C3 y por tanto la factura girada por la recurrente AST a DEPIMSA por este concepto, obedece a servicios efectivos, no es mendaz por inclusión de conceptos inexistentes, como afirma la sentencia recurrida.
Si bien gran parte de su argumentario se dedica predicar la parcialidad del perito D. Victor Manuel y la menor credibilidad del informe de los peritos de la Agencia Tributaria.
2. El recurso no puede ser estimado; pues la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECr consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.
Es decir, al margen de la dificultad que conlleva considerar un dictamen pericial como prueba documental, en autos y como también resulta de la propia formulación del motivo existe otro dictamen que concluye de modo contrario, lo que impide conforme el propio tenor literal del motivo su estimación:
Al margen de la fiabilidad de uno y otro dictamen, el que uno tenga una perspectiva jurídica-económica y otro de ingeniería, dado que versan sobre la misma cuestión, en nada empecen a la anterior conclusión; especialmente cuando la cuestión no es que exista un proyecto elaborado por AST y otro por C3 e incluso que difieran, sino cuándo se hizo aquel y si su elaboración fue consecuencia del servicio efectivamente encargado y contratado y fue el ejecutado, o por contra, mera aportación ulterior para tratar de rellenar la vacua facturación inicial.
De otra parte, que no obre en la referida factura del proyecto invocado, la 553/01, de fecha 28 de diciembre (que consta entre otros lugares, al folio 16.533 de las actuaciones), alusión alguna a la recurrente Antonieta, ello no implica necesariamente su falta de participación en su emisión, como requeriría el éxito de este preciso motivo; en cuyo ámbito no cabe el mero cuestionamiento de la suficiencia probatoria de un solo documento o de todo el cuadro probatorio, cuestión que ha de residenciarse en sede de presunción de inocencia.
1. En este caso los documentos invocados son las facturas que no se correspondían con trabajos efectivamente realizados y que la sentencia indica que la recurrente Antonieta, consintió que se libraran:
-documento 257 del anexo 15 al informe de la AEAT, f. 11.263, pdf 53: factura 471/01, de 14 de febrero de 2001, cliente BELVALLE II, S.L., importe 9040,60 €.
-documento 257 del anexo 15 al informe de la AEAT, f. 11.264, pdf 54: factura 503/2001, de 30 de mayo de 2001, cliente BELVALLE II, S.L., importe 152.250 €.
-documento 257 del anexo 15 al informe de la AEAT, f. 11.267, pdf. 57: factura 488/2001, de 23 de marzo de 2001, cliente Ayuntamiento de Folios, importe 17.501,90 €.
-documento 257 del anexo 15 al informe de la AEAT, f. 11.271, pdf 61, factura 483/2001, de 6 de marzo de 2001, cliente GRUPO PRADO-CERVERA, importe de 2.196,09 €.
-documento 257 del anexo 15 al informe de la AEAT, f. 11.274, pdf 64, factura 525/2001, de 27 de septiembre de 2001, cliente RAFAEL CATALÁ, S.A., importe 216.493,80 €.
-documento 257 del anexo 15 al informe de la AEAT, f. 11.293, pdf 83, factura 516/2001, de 3 de agosto de 2001, cliente URBANISTAS INGENIEROS, correspondiente al Proyecto Parc Central de Torrent, importe 16.557,68 €.
-documento 260 del anexo 15 al informe de la AEAT, f. 11.521, pdf 140 (en este caso sí firmada por la referida acusada), factura 561/2001, de 28 de diciembre de 2001, cliente MAGÍN RUÍZ ALBORNOZ, S.L., correspondiente al PAU-21 de Orihuela, importe 9465,94 €.
-documento 264,1 del anexo 15 al informe de la AEAT, f. 12.306 al 12.438, pdf 4 y ss, proyecto de mayo de 2001 del Parc Central de Torrent, se corresponde con la factura 516/2001, proyecto por un coste total de 329.827.298 pesetas.
-documento 266,3 del anexo 15 al informe de la AEAT, f. 13.108, pdf 29, factura 5/2000, de 20 de diciembre de 2000, emitida y firmada por la Sra. Antonieta, y girada a AST INGENIEROS, por importe de 494.999 pesetas, por 33 unidades de Eau de Parfume de 100 ml, como obsequio de Navidad, con pegatina 'Garden Denia'.
El error lo concreta en que del simple examen de las facturas, al igual que su en el proyecto Parc Central de Torrent, se observa que no están firmadas por la recurrente Antonieta sino que en ella figura el sello de la empresa o sociedad (A.S.T. INGENIEROS S.L.), sin que conste firma alguna de Antonieta; si bien la Audiencia lo afirma de la última y antepenúltima factura.
Pero la última factura a la que hace referencia el documento 666.3, del Anexo 15, del Informe de la Agencia Tributaria (folio 13.108 del referido Expediente), firmada efectivamente por Antonieta, pero no como representante de AST, sino por haber vendido una serie de perfumes para obsequio de Navidad, con pegatina Garden Denia, a la Mercantil A.S.T.
Y en la penúltima, documento 260 del Anexo del Informe la Agencia Tributaria (folio 11.521 de dicho expediente), junto al sello de AST, obra el nombre de Antonieta, pero no es su firma y así le antecede las letras
2. De nuevo el cauce elegido, no permite el planteamiento que realiza el recurrente para una revaluación general probatoria. Y en cualquier caso ninguno de los documentos invocados aisladamente considerado, ni en su conjunto, gozan de literosuficiencia para acreditar que Antonieta no autorizó su emisión. Carecen la mayoría de su firma, cuestión que igualmente entiende la Audiencia; pero son emitidas en la entidad de la que es administradora solidaria, con el sello y CIF de la empresa y además, al menos en una ocasión, se firma la factura en su nombre, por poder (p. p.), además de la última reconocida. En sede de error documental, esas facturas no permiten concluir de modo autárquico, como pretende el recurrente, que no existiera la autorización discutida.
Otra cuestión, es la suficiencia para acreditar que la autorización existía, pero ello, en conjunción con el resto del marco probatorio, sólo es dirimible en sede casacional, a través del quebranto de la presunción de inocencia.
1. En relación con la recurrente Antonieta, efectivamente la sentencia se limita a indicar además de su condición de administradora solidaria que autorizó que su nombre figurara en el proyecto Parc Central de Torrent, a raíz del cual se firmaron facturas que no correspondían a trabajos reales (ej. factura 516/2001, f. 11293). Igualmente consintió que se libraran otras facturas igualmente no correspondientes con trabajos efectivamente realizados, que ejemplifica la resolución recurrida con el listado de las nueve facturas trascritas en el fundamento anterior.
Del resto de operaciones narradas sobre SAT Ingenieros, no se precisa actuación concreta suya; solamente en el fundamento trigésimo quinto se hacen algunas consideraciones específicas en relación a esta recurrente, Antonieta, para combatir el contenido de su breve declaración en el acto del Juicio Oral, donde se limitó a afirmar que es decoradora y publicista de profesión; que no trabajaba en AST, pese a que era administradora solidaria; que no firmó proyectos ni ningún tipo de documentos ni cheques. Añadió que no intervino en la facturación de AST a DEPIMSA y que tenía firma autorizada en las cuentas, pero lo hacía todo su marido; y continúa la resolución recurrida:
Sin embargo, la documental obrante en el expediente, y dada por reproducida en el acto del Juicio Oral, pone de manifiesto una situación diferente. En primer lugar, ya en la escritura de constitución de AST INGENIEROS, S.L., de fecha 23 de marzo de 1995 (f.11055, doc. 248, pdf 19 y ss, anexo al expediente 15 informe AEAT), comparece y es nombrada por primera vez administradora solidaria de la sociedad. En el documento 250, folio 11085, pdf 49 de igual expediente y anexo, vemos como nuevamente acude la Sra. Antonieta al Notario para firmar una escritura de rectificación de la anterior (2 de junio de 1995), al ser denegada la inscripción de la anterior en el Registro Mercantil. Por tercera vez, en fecha 6 de marzo de 1998 (folio 11085 del documento 250, pdf 49 de igual expediente y anexo), la Sra. Antonieta firma una escritura de formalización de acuerdos sociales, cesando como administradores solidarios Gonzalo y Antonieta, para posteriormente, en la misma escritura, volver a ser nombrados ambos con carácter indefinido. Ello, unido al dato ya apuntado, de que tenía firma autorizada en las cuentas, y de que no era lo que podríamos calificar un 'ama de casa al uso', sino que era una persona de cierta formación, que ejercía su profesión de forma independiente a su marido, hace que sea de todo punto inverosímil que la Antonieta ignorara la trascendencia de sus actos, el desarrollo de los negocios de su marido, y que fuera totalmente ajena al hecho de que hubiera un número sustancial de facturas emitidas a su nombre.
En concreto, tenemos los siguientes actos de administración llevados a cabo por la misma:
-Su nombre figura en el proyecto Parc Central de Torrent, a raíz del cual se firmaron facturas que no correspondían a trabajos reales (ej. factura 516/2001, f. 11293):
-documento 257 del anexo 15 al informe de la AEAT, f. 11.263, pdf 53: factura 471/01, de 14 de febrero de 2001, cliente BELVALLE II, S.L., importe 9040,60 €.
-documento 257 del anexo 15 al informe de la AEAT, f. 11.264, pdf 54: factura 503/2001, de 30 de mayo de 2001, cliente BELVALLE II, S.L., importe 152.250 €.
-documento 257 del anexo 15 al informe de la AEAT, f. 11.267, pdf. 57: factura 488/2001, de 23 de marzo de 2001, cliente Ayuntamiento de Foios, importe 17.501,90 €.
-documento 257 del anexo 15 al informe de la AEAT, f. 11.271, pdf 61, factura 483/2001, de 6 de marzo de 2001, cliente GRUPO PRADO-CERVERA, importe de 2.196,09 €.
-documento 257 del anexo 15 al informe de la AEAT, f. 11.274, pdf 64, factura 525/2001, de 27 de septiembre de 2001, cliente RAFAEL CATALÁ, S.A., importe 216.493,80 €.
-documento 257 del anexo 15 al informe de la AEAT, f. 11.293, pdf 83, factura 516/2001, de 3 de agosto de 2001, cliente URBANISTAS INGENIEROS, correspondiente al Proyecto Parc Central de Torrent, importe 16.557,68 €.
-documento 260 del anexo 15 al informe de la AEAT, f. 11.521, pdf 140 (en este caso sí firmada por la referida acusada), factura 561/2001, de 28 de diciembre de 2001, cliente MAGÍN RUÍZ ALBORNOZ, S.L., correspondiente al PAU-21 de Orihuela, importe 9.465,94 €.
-documento 264,1 del anexo 15 al informe de la AEAT, f. 12.306 al 12.438, pdf 4 y ss, proyecto de mayo de 2001 del Parc Central de Torrent, se corresponde con la factura 516/2001, proyecto por un coste total de 329.827.298 pesetas.
-documento 266,3 del anexo 15 al informe de la AEAT, f. 13.108, pdf 29, factura 5/2000, de 20 de diciembre de 2000, emitida y firmada por la Sra. Antonieta, y girada a AST INGENIEROS, por importe de 494.999 pesetas, por 33 unidades de Eau de Parfume de 100 ml, como obsequio de Navidad, con pegatina 'Garden Denia'.
De todas las anteriores, como ya hemos señalado, únicamente la última y la antepenúltima aparecen firmadas por la Sra. Antonieta, pero una valoración conjunta de la prueba practicada, lleva a la Sala a la conclusión, de que la misma prestó su consentimiento para que se emitieran los antedichos documentos en su nombre, sin preocuparle las consecuencias que pudieran tener sus actos, y, en cualquier caso, aceptando las mismas. Así, su conducta queda claramente englobada, como mínimo, en un dolo eventual.
2. La cuestión estriba sin embargo en que el sustento de la cooperación necesaria en el delito contra la Hacienda Pública por el que viene condenada la recurrente es la factura emitida por AST INGENIEROS contra DEPIMSA, n° 553/01, de fecha 28 de diciembre de 2001 (folio 16533) en concepto de 'honorarios y gastos suplidos, incluso toma de datos, desplazamientos y dietas en la colaboración de redacción del Proyecto reformado y de ejecución, Dirección de Obra, incluso control de calidad y cantidad de la planta desalinizadora del Hotel de Hansa Urbana en San Juan (Alicante)', por importe de 12.000.000 pesetas, más 1.920.000 en concepto de IVA, con un total de 13.920.000 pesetas; donde no consta ni se afirma participación alguna de Antonieta.
Como cooperadora necesaria de tal delito contra la Hacienda Pública respecto a la defraudación cometida en el ejercicio de 2001 por la entidad DEPIMSA, por el impuesto de sociedades, lo que debía haberse acreditado es que conocía (por su condición de administradora) la emisión de esa factura, que esa factura no correspondía a un servicio u obra prestada y que su finalidad era con la generación de un gasto ficticio, en definitiva disminuir el importe de los beneficios de la entidad DEPIMSA, que le permitiera reducir el importe de la cuota tributaria.
Pero es más, ni siquiera existe prueba alguna acerca de que prestara su consentimiento a la utilización de su nombre de manera genérica o en relación a algún específico documento para su uso irregular o ilícito, por otra parte innecesario, pues su condición de administradora era solidaria en función de nombramiento con años de antigüedad, de modo que no precisaba respaldar la actividad del otro administrador solidario, ni que su cónyuge, ingeniero administrador de esa entidad AST INGENIEROS, igualmente administrador solidario, precisara de asentimiento complementario.
Nada obsta a que responda uno solo de los administradores solidarios si sobre su persona recaían las obligaciones fiscales y actuó con dominio del hecho, existiendo exclusión de dolo o conocimiento de todos los demás. Es decir, si un administrador solidario tiene capacidad decisoria y gestiona esa área específica cabe su exclusiva responsabilidad, ninguna responsabilidad es exigible a los demás administradores.
Del examen de la documentación citada en la sentencia de instancia se observa su nombre en las facturas incorporadas a los folios 11.263, 11.264, 11.267, 11.271, 11274, 11.293 y 11521; pero no existe firma en ninguna de ellas, salvo en la última citada, en rúbrica que no se parece en nada a otras de la recurrente que obran en autos; y en el documento que se cita incorporado en los folios 12.306 a 12.438, aunque se indica justificante de la factura 516/2001, del folio 11.293, ni siquiera aparece su nombre.
Sí consta nombre y firma al folio 13.108, en documento 266.3 del anexo 15 al informe de la AEAT, f. 13.108, pdf 29, factura 5/2000, de 20 de diciembre de 2000, girada a AST INGENIEROS, por importe de 494.999 pesetas, por 33 unidades de Eau de Parfume de 100 ml, como obsequio de Navidad, con pegatina 'Garden Denia', efectivamente reconocida su emisión y firma por la recurrente (su mero cotejo visual evidencia su disparidad con la que se le atribuye al folio 11521), pero que se afirma realizada en función de actividad profesional ajena la empresa, desarrollada por la recurrente; y pese a la suspicacia que pueda originar tal autocontratación y abono al contado, tampoco media prueba alguna de su mendacidad.
Es más, aunque se afirma en la resolución recurrida que todas esas facturas no correspondían a trabajos efectivamente realizados, no sé explica la razón de esa aseveración.
En definitiva, ninguna prueba de cargo sobre su actuación propia en la cooperación a la defraudación tributaria en el impuesto de sociedades del año 2001 de la entidad DEPIMSA, ni sobre su complacencia y colaboración a tal actividad por parte del otro administrador solidario, por más que fuera su marido. Tales circunstancias de administradora solidaria (aunque desde varios años atrás) y la mención de su nombre en contados documentos, llevan a la Audiencia a firmar la existencia de un supuesto de ignorancia deliberada; pero como ya hemos indicado anteriormente, tal doctrina no es aceptable cuando se utiliza para eludir 'la prueba del conocimiento en el que se basa la aplicación de la figura del dolo eventual', o, para invertir la carga de la prueba sobre este extremo ( STS 374/2017, de 24 de mayo). Absolución cuya argumentación conlleva así mismo su proyección al delito de falsedad documental.
El motivo se estima para esta recurrente.
2.1. En cuanto al otro recurrente, el también administrador solidario Gonzalo, reconoce la autoría material de la factura n° 553/01, de fecha 28 de diciembre de 2001 (folio 16533) en concepto de 'honorarios y gastos suplidos, incluso toma de datos, desplazamientos y dietas en la colaboración de redacción del Proyecto reformado y de ejecución, Dirección de Obra, incluso control de calidad y cantidad de la planta desalinizadora del Hotel de Hansa Urbana en San Juan (Alicante)', por importe de 12.000.000 pesetas, más 1.920.000 en concepto de IVA, con un total de 13.920.000 pesetas, que motiva la condena por cooperación en delito contra la Hacienda Pública, pero niega su mendacidad, afirma que le fue encargado y fue el proyecto que se ejecutó; e invoca fundamentalmente en su favor como justificación probatoria, la pericial presentada por la representación de Carmelo, administrador de hecho de DEPIMSA, para atacar la racionalidad y suficiencia de la afirmada como de cargo.
A su favor cuenta la existencia de un Proyecto de ejecución elaborado por él, aportado al procedimiento, ciertas diferencias de ese Proyecto con el elaborado por C3, así como la existencia de pagaré, librado por DEPIMSA a favor de AST el 25 de abril de 2002 y vencimiento de 30 de junio de ese año, por el importe equivalente en euros de la referida factura, 83.660,88, cargado en esta última fecha en la cuenta de Banesto de aquella entidad.
Aunque no se expresa en qué cuenta se abona, cuestión relevante, dada la práctica ya descrita, en la trama organizada, de cobrar directa o indirectamente los pagarés, aunque sean emitidos a favor de tercero, por el propio emitente.
Pero el Proyecto no está visado, de modo que no consta certeza de la data en que fue elaborado; mientras que la necesidad de su elaboración y su misma existencia, es puesta en entredicho por los propios términos del contrato entre Hansa Urbana SA y Depimsa, de 5 de septiembre de 2001, para 'la ejecución de las obras consistentes en el suministro de material e instalación de una planta desalinizadora de agua salobre y captación de aguas subterráneas' en los terrenos del campo de golf ubicados en la Unidad de ejecución número 1 del Plan Parcial 'La Condomina' (folios 15207 y ss. del expediente de la AEAT sobre DEPIMSA).
Entre en el contenido del referido contrato que desmiente que el proyecto invocado fuera el encargado y ejecutado, destacan:
i) La estipulación segunda, rubricada como
Si existía el 5 de septiembre un Proyecto elaborado por C3, a quien además efectivamente le estaba encomendada la Dirección facultativa de la obra, cuya existencia conocía Depimsa, carece de sentido que Depimsa encargue otro Proyecto, elaborado en fecha posterior.
ii) La estipulación tercera, rubricada como
Es decir, el Proyecto de C3, no es un proyecto básico, sino que es un Proyecto de ejecución.
Por otra parte, la Dirección facultativa (que conforme la LOE comprende tanto la figura del director de obra como la dirección de ejecución de obra) se prevé ajena al contrista, en este caso Depimsa, por lo que supone un contrasentido (contractual pero también metódico) que esta entidad asuma la tarea de Dirección de obra a través de AST o de Gonzalo. Mayor incongruencia aún, facturar la integridad de este concepto, cuando la tarea no se ha prestado aún.
iii) La estipulación octava del anexo de 24 de abril de 2001 (debe entenderse 2002 -como el propio recurrente admite-, al folio 15219 y ss.) donde las únicas correcciones al inicial contrato -por ende con sujeción al proyecto de C3-, son las que indica en el Anexo nº 1 de este anexo al contrato, expresamente con conste cero; de modo que se estipula: 'en todo lo no modificado en el presente Anexo, continuará plenamente vigente el contrato de ejecución de obra suscrito por las partes en Alicante el cinco de septiembre de 2001'.
Es decir, no tiene sentido que por parte de la contratista, se encarguen modificaciones al proyecto que supongan mayor coste que debe pechar la propia contratista. Pero sobretodo, cuando se afirma a 24 de abril de 2002, que no median alteraciones al Proyecto que no sean las ahí especificadas; es decir, que no existen las modificaciones del Proyecto que el recurrente factura.
iv) Pero la mayor incongruencia y absurda conclusión que conlleva el afirmar que el Proyecto realizado es el firmado por Gonzalo en representación de AST (se dice porque hubo de reformarse el realizado por C3 y además se añadió el informe de Higiene y Seguridad), es por su inconsistencia económica.
Las facturas remitidas por Depimsa a Hansa por la realización de la referida obra, conforme obran en autos e incluso afirma el dictamen de parte que el recurrente invoca, son las siguientes:
Es decir, que Depimsa cobra por el suministro de materiales y ejecución de la obra realizada para Hansa, 308.778.558 pesetas; y se pretende que el proyecto llevado a cabo es el realizado por AST -con mayor medición y precios a la baja-, que suponía 328.792.284 pesetas (folio 16298), además tuvo que hacer frente por imperativo contractual al plan de seguridad (estipulación octava) que AST, se cuantifica en 2.479.798 pesetas; y a ello se sumaría el importe de los 13.920.000 pesetas de la factura que analizamos; en definitiva Depimsa por realizar la obra no obtendría beneficio alguno, sino que tendría que 'poner de su bolsillo', más de treinta y seis millones de pesetas de la época.
Si además, como indica la resolución recurrida, tanto en el expediente de comprobación que se seguía con C3, como en el seguido con HANSA URBANA, figuraban aportadas las facturas expedidas por C3 a favor de HANSA URBANA, números 59/01 y 71/01 en concepto de honorarios por la redacción del proyecto ejecutivo de captación de aguas subterráneas y planta desalinizadora de aguas salobres en la Condomina T.M. de Alicante, la primera de ellas, y por los gastos derivados del visado del proyecto la segunda, y cuyos importes son 11.800.000 y 353.916 pesetas respectivamente, la duplicación mendaz de la facturación del recurrente, se corrobora.
En definitiva, la conclusión de la sentencia donde afirma que el servicio indicado en la factura n° 553/01, de fecha 28 de diciembre de 2001 (folio 16533) girado por AST a DEPIMSA no ha sido prestado, es consecuencia de inequívoca, lógica y cerrada inferencia.
2.2 De otra parte, la facturación mendaz recibida por AST por parte de TRAUX, o de VIVEROS EL CHORRO -factura nº 84/2000-, o las 11 facturas en 2000 y 6 facturas en 2001 emitidas por GRIBAL, S.L, resulta motivada y racionalmente justificada en la resolución recurrida, así como la posición de AST en la cadena financiera, donde simulaba su abono mediante el libramiento de pagarés para abono de esas mendaces facturas y recibidos por Gribal, o bien resultaban endosados a terceras empresas con las que no había relación comercial que justificase tales endosos (VALCOE y DGV), o bien eran ingresados en cuenta bancaria y retirados sus importes en efectivo, lo que indica una intención de lograr la ocultación de los destinatarios últimos de los fondos.
De modo que contra el recurrente, Gonzalo ingeniero agrónomo, administrador de AST INGENIEROS, S.L., de quien se admite en el propio recurso llevaba la sociedad, mediaba suficiente prueba de cargo para concluir su participación en los delitos donde ha resultado condenado.
Además de cuestionar de nuevo la valoración de la prueba, materia ajena a este motivo que sólo permite analizar el juicio de subsunción jurídica partir de la intangibilidad del relato de hechos probados, afirma que A.S.T. INGENIEROS, y por tanto D. Gonzalo (pues Dª Antonieta no interviene nunca en ninguna cuestión relativa a la Sociedad, precisa), regulariza su situación tributaria, y como consecuencia de la inspección realizada ello termina en un procedimiento judicial de lo contencioso administrativo, aportado a la causa.
Pero al margen de que el administrador de AST, no resulta condenado por defraudación tributaria en los impuestos de esta entidad, sino de un tercero, DEPIMSA, en ningún caso cabe hablar de regularización a los efectos de la entonces calificada exención penal en la literalidad del art. 305 CP, pues exigía entonces e igualmente ahora, aunque no la califique, un imperativo requisito cronológico, que sea
De nuevo el recurrente prescinde del relato de hechos probados, para negar la mendacidad por simulación absoluta de la factura girada a Depimsa y se olvida de la simulación del pago de las facturas que le fueron emitidas por la sociedad GRIBAL.
Como ya hemos reiterado, el motivo por infracción de ley, exige partir de un inalterado relato histórico declarado probado; pues en otro caso, como aquí sucede, la causa de inadmisión prevista en el art. 884.3 LECr, deviene en este momento procesal en causa de desestimación.
Nos dice la sentencia 54/2014, de 18 de junio, que
Por ende, si conforme al relato de hechos probados, al que es inexorable atender, dado el motivo formulado, DEPIMSA se dedujo en el ejercicio 2001 gastos procedentes de facturas irreales emitidas por la mercantil AST que concreta a continuación en cuadro donde indica que es la factura de 28 de diciembre de 2001, de importe de 12.000.000 pesetas más 1.920.000 euros de IVA, por Honorarios gastos suplidos colaboración redacción proyectos planta desalinizadora HANSA URBANA S. JUAN; queda manifiesta la relevante cooperación a la minoración fraudulenta de la cuota a satisfacer por la contribuyente DEPIMSA en el impuesto de sociedades de ese ejercicio. Deuda de la obligada tributaria, que es la que debe superar las cuantías establecidas en el art. 305 CP, pues el cooperador no ejecuta el hecho típico, que es ajeno, simplemente el aporta algún elemento relevante.
Y admitida por el recurrente Gonzalo, la emisión de esa factura, del propio relato resalta igualmente la concurrencia del elemento subjetivo, pues quien emite una factura como ingeniero de un servicio que no ha prestado, conoce necesariamente su mendacidad, así como sus consecuencias, que en esa cifra resultan rebajadas falazmente las ganancias del destinatario de la factura y correlativamente el importe de la cuota tributaria; en definitiva, el doble dolo exigido.
De otra parte, también resulta el acuerdo, entre ambos, cuando la mendaz factura, es efectivamente contabilizada por Depimsa, a pesar que el servicio girado no le ha sido prestado.
El motivo se desestima.
Esta cuestión ha sido ya analizada y desestimada, desde el inicial recurrente que lo formuló, Borja, en su motivo décimo tercero; y a lo ya expuesto, no remitimos para reiterar su desestimación.
Únicamente adicionar, por una parte, que el recurrente, no invoca ningún elemento fáctico que no haya ponderado la Audiencia; y por otra, que concorde jurisprudencia del TEDH, el plazo a computar a estos efectos, no es el de la comisión del delito, sino desde que se inicia el proceso contra el recurrente hasta que se dicta sentencia; así en el asunto
Criterio jurisprudencial, por otra parte, aplicado reiteradamente por esta Sala; y así sobre el
1. Argumenta, de nuevo con absoluta inobservancia de la inmutabilidad del relato de hechos probados a que obliga el motivo formulado amparado por el art. 849.1 LECr, que el decomiso que se pretende las naves sitas en La Nucia y que se dicen ser propiedad de A.S.T. INGENIEROS S.L. es del todo improcedente y contrario a derecho porque la inexistente (sic) compra de las naves sitas en La Nucia por parte de A.S.T. INGENIEROS S.L. a la Mercantil PROMINAVE no se puede atribuir a la comisión de ningún delito por el que se haya condenado a D. Gonzalo a Dª Antonieta y por ende a la Mercantil A.S.T. INGENIEROS S.L. Nada tienen que ver ni han tenido que ver con la Mercantil DEPIMSA, recalca, ni con la factura relativa a la Planta Desalinizadora de San Juan de Alicante el hecho de la pretensión de compra de unas naves industriales sitas en La Nucia y propiedad de la Mercantil PROMINAVE.
2. Sin embargo la declaración de hechos probados, indica dentro del epígrafe dedicado al
Eusebio, administrador de DESARROLLO GRAN VÍA, solicitó un cheque bancario por importe de 45.000.000 ptas. (270.455.447 E) a la entidad Banco Español de Crédito, con cargo a su cuenta nº NUM000 de la sucursal de Paterna.
3. Otra vez, la causa de inadmisión deviene ahora causa de desestimación. Aunque incluso en sede de presunción de inocencia, tampoco podría prosperar, cuando se pretende cuestionar la racionalidad de las inferencias de la sentencia recurrida (en el motivo tercero del recurrente, que enlaza y remite a este undécimo), con la aseveración de que es ALIARGAR SL, quien en 2001 abona cuarenta millones de pesetas (5.600.0000+3.000.000+32.000.000) como parte del precio de las naves, cuando por una parte obra el recibí de esa cantidad en 2001, firmado por PROMINVE, donde expresa que la recibe de AST INGENIEROS SL, con CIF B-96421524 y cuando además ALIARGAR SL, no se constituye hasta el 5 de abril de 2004, concorde se indica en la escritura pública de compraventa aportada por los recurrentes, de 10 de junio de 2005 (al folio 26 del tomo 84 de las actuaciones).
Ciertamente es ALIAGAR, la adquirente en ese instrumento notarial, pero ello como consecuencia del contrato privado, donde se mencionan ya las naves 19 y 43 (f. 14.058 y ss, doc. 267, pdf 25 y ss., anexo 15 referido a la entidad AST del expediente AEAT), donde si bien, diáfanamente consta que Gonzalo, las adquiere para AST; se facultaba a esta compradora que en la elevación a escritura pública, designe otra persona física o jurídica en cuyo favor haya de otorgarse; y en nueva maniobra de oscurecimiento, lo hace a otra entidad, constituida en 2004, que igualmente administra desde su constitución.
El motivo se desestima.
Argumenta que base fáctica sobre la que se construye la sentencia una supuesta trama de emisión y recepción de facturas supuestamente ficticias y que la sentencia, en su propio relato de hechos probados, les otorga la calificación jurídica de 'falsas'; así en el relato de Hechos Probados de la sentencia, indica, se recogen las siguientes la expresión 'facturas falsas' 17 veces y 13 veces la expresión 'facturación falsa'.
Idéntica cuestión fue analizada al examinar el primer motivo formulado por Eusebio, a cuyo contenido remitimos para su desestimación con cita de algún precedente jurisprudencial que contempla específicamente la expresión 'facturas falsas'; si bien valga repetir que el relato de hechos probados debe en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de la imprescindible lógica en la subsunción jurídica que conduce al fallo; el error
Ahora se refiere a la expresión 'administrador de hecho' para referirse al recurrente como legal representante de la mercantil XIMO DUAL, SL.
En este caso la expresión alegada no supone una expresión técnico-jurídica solo cognoscible por profesionales del Derecho, sino que es entendible e interpretable por cualquiera sin necesidad de conocimientos específicos. Así el Diccionario de Lengua Española, en su cuarta acepción de administrar, la define como ordenar, disponer, organizar, en especial la hacienda o los bienes; contenido usual y conocido, mientras que 'de hecho', indica como igualmente supone en lenguaje común de personas ajenas al derecho, que ejerce esa tarea sin nombramiento formal.
Por otra parte, recordemos que la predeterminación del fallo requiere los siguientes requisitos para constituir un vicio determinante de la nulidad:
a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;
b) que sean, por lo general, sólo asequibles a juristas y no compartidas en el lenguaje común;
c) que tengan valor causal respecto del fallo;
d) que suprimidos tales conceptos jurídicos predeterminantes, dejen el hecho histórico sin base suficiente para la subsunción.
Mientras que como recoge el propio recurrente, se indica igualmente en el relato histórico que
De otra parte, como igualmente reconoce el recurrente, estamos ante un tipo delictivo especial, en la que la imputación a título de autor solo es atribuible a las personas en las que concurra determinada condición, dicha condición tiene necesariamente que declararse acreditada en el relato fáctico, como sucede por ejemplo, con la condición de Juez en el art 446 CP, sin que constituya, por ello, un concepto jurídico predeterminante.
En idéntico sentido, la sentencia de esta Sala núm. 765/2013, de 22 de octubre. El motivo se desestima.
1. En cuanto a los delitos contra la Hacienda Pública, conforme a las consideraciones ya expresadas al desestimar los motivos uno y undécimo de Carmelo, el primero de Ernesto, el segundo de Eusebio...; hemos de recordar nuevamente que la consecuencia interruptora de la prescripción, inherente a la existencia de un acto del procedimiento, es ajena a su validez y, por ello, aquella consecuencia subsiste si se declara su nulidad ( STS núm. 1169/2011, de 3 de junio); de modo que interrumpida prescripción en noviembre de 2005, sin haber transcurrido cinco años desde la comisión de los delitos imputados, es obvio que comenzando de nuevo a correr el plazo en esa data, hasta mayo de 2006, tampoco había transcurrido un quinquenio.
2. En cuanto a facturación falsa narrada en la declaración de hechos probados debida al recurrente, tanto como persona física como administrador de XIMO DUAL, que incomprensiblemente niega, valga recordar algunos pasajes de ese relato, donde tras indicar que XIMO DUALD S.L., con NIF B-97058101 y domicilio social en la calle Escultor García Más nº 1 - 8ª de Valencia, donde figuraba como administrador legal el acusado Teodosio, aunque el mismo confirió poderes amplios al también acusado Íñigo, que es quien tenía firma en la cuenta de esta sociedad, empresa que inició sus operaciones el día 1 de enero de 2001, constituyendo su objeto la prestación de servicios propios del ámbito de la construcción, rehabilitación y reforma de todo tipo de inmuebles; se recoge:
- XIMO DUALD (representada de hecho por Íñigo)
- Íñigo.
(...)
También se le menciona en dos ocasiones, al mencionar la conducta de las empresas de segundo nivel:
- XIMO DUALD (representada de hecho por Íñigo)
- Íñigo. (...)
Más adelante:
Íñigo, autorizado en las cuentas de XIMO DUALD, fue su verdadero administrador.
Éstos fueron Roberto (para el cual no se sigue la causa), Teodoro (para el cual no se sigue la causa), Jose Manuel (no ha declarado en la causa por problemas de enfermedad mental), y los acusados Justino, Mariano, Teodosio (contra el que se ha retirado la acusación), Íñigo, Bruno, José, Melchor, Leovigildo y Marcelino.
(..)
1.
2.
De donde tampoco resultaría prescritas las falsedades instrumentales de diversas defraudaciones contra la Hacienda pública, que resultan sujetas al mismo plazo que el delito fin, al ser de mayor gravedad.
- Denuncia de la Agencia Tributaria folios 3 a 118 y cajas 1 a 19, posteriormente introducido en el Tomo 6 f. 1.633.
- CD de la Agencia Tributaria que obra al folio 16.658. Tomo 59
- Informe Pericial correspondiente al folio 19.463 de las actuaciones.
Argumenta que en las liquidaciones tributarias de las empresas Gribal, SL, Ecyser Mediterráneo, SL, Excavaciones Escoto, SL, Depimsa y C3 Ingenieros, SL contenidas en esos documentos, el error consiste en que para determinar la cuota tributaria defraudada no se han verificado cuales son los ingresos reales de los obligados tributarios, solo se han investigado los gastos ficticios de cada un sujeto pasivo investigado en cada ejercicio fiscal sometido a enjuiciamiento. Para la correcta determinación de las bases imponibles era necesario haber investigado los ingresos reales de cada entidad. Así ponemos de manifiesto que las bases liquidables sobre las que se calcula la cuota defraudada han sido obtenidas mediante la conversión de gastos ficticios en ingresos, sin comprobar si realmente los sujetos pasivos han obtenido dichos ingresos en el periodo fiscal sujeto a enjuiciamiento. En concreto, es el concepto incluido en todas las liquidaciones que más adelante se indican, denominado 'minoración de gastos' el que ha sido 'trasformado' en ingresos cuando lo correcto deberían haber sido eliminarlos de la fórmula (que no sume ni reste). Tanto el Actuario que realizó el primer informe de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, (T. 6 f. 1.633) como el perito judicial Sr. Abelardo (T. 59 f. 16.658) ha utilizado de forma errónea el concepto 'minoración de gastos' confundiendo los gastos indebidamente deducidos con los gastos ficticios.
Motivo absolutamente coincidente con el quinto formulado por la representación procesal de Eusebio, a cuyo examen nos remitimos para concluir igual suerte desestimatoria.
Se trata de cuestiones coincidentes con las planteadas por anteriores recurrentes; que desde las inicialmente analizadas al examinar los motivos décimo tercer y décimo cuarto motivo de Borja, reiteradamente hemos desestimado; y en aras de innecesarias repeticiones, damos por reproducidas las consideraciones allí contenidas.
1. En el resumen del motivo indica que la sentencia considera que las diecinueve falsedades documentales objeto de condena al recurrente, han sido un medio necesario para la ejecución de la estafa y de los dieciocho delitos fiscales, sin embargo, a Íñigo no se le acusó, ni condenó, ni por la estafa ni por los delitos fiscales numerados en el fallo con los ordinales 4º, 5º, 7º, 8º, 12º, 17º,18º, 19º, 20º, 21º, y no solo eso, sino que además no existe en la causa ni una sola factura que haya sido emitida, o recibida, por el recurrente, y por ello se considera vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por no haber sido desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia del mismo.
2. Aunque la redacción no sea afortunada es obvio que el recurrente no ha sido condenado por diecinueve delitos continuados de falsedad en documento mercantil, sino por un solo delito continuado de esa naturaleza; y así la pena que la ha sido impuesta, congruente con la condena por un solo delito y el propio contenido del fundamento décimo tercero relativo a la participación de los acusados, exclusivamente
Diecinueve delitos, que concorde el contenido del fallo, la argumentación de ese fundamento y passim, son los que atribuye y condena respectivamente a:
1 Borja y Benjamín
2 Carmelo y Soledad
3 Gonzalo y Antonieta
4 Eliseo
5 Juan Manuel
6 Eusebio
7 Evelio
8 Florian
9 Ernesto
10 Gaspar
11 Íñigo
12 Justino
113 Mariano
14 Bruno
15 José
16 Melchor
17 Leovigildo
18 Marcelino
19 Pedro Francisco
3. Es jurisprudencia reiterada de esta Sala Segunda que el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano, de modo que para ser autor no se exige que materialmente la persona concernida haya falsificado de su propia mano los documentos correspondientes, basta que haya tenido el dominio funcional de la acción y que otra persona, aún desconocida, haya sido el autor material. De modo que tanto es autor quien falsificó materialmente, como quien aporta al anterior los elementos esenciales para que la falsificación se lleve a efecto en su provecho.
En cuya consecuencia, dado que el relato de hechos probados, describe que Íñigo, autorizado en las cuentas de XIMO DUALD, fue su verdadero administrador: y que tanto esta sociedad como el propio recurrente, facturaban como proveedores en mendaces facturas a empresas que nada habían suministrado para que estas aminoraran sus ingresos y correspondientes cuotas tributarias, e incluso, en el caso de su relación con ECYSER, tanto le suministraba facturas que recogían trabajos o prestación de servicios que nunca habían tenido como a su vez ofreció facturas de trabajos no reales a TRAUX y GRIBAL, para que pudiesen compensar ante la Hacienda Tributaria el ingreso e IVA generado que les suponía la emisión de dichas facturas a ECYSER.; se describe la conducta típica sin necesidad de que conste quien era el amanuense, mecanógrafo u operario que materialmente las redactase.
4. En cuanto a la prueba de tal mendaz actividad por parte del acusado, como administrador de XIMO y como persona física, es racionalmente valorada por la sentencia de instancia en el vigésimo segundo fundamento y con frecuencia reiterada al analizar la prueba respecto de las empresas destinatarias de estas facturas (e incluso en relación a las falsas recibidas):
En el fundamento vigésimo tercero dedicado especialmente a VALCOE S.L se añade:
El papel que desempeñó CONSTRUCCIONES Y REFORMAS VALCOE S.L. en la trama de empresas que nos ocupa, fue la de elaborar facturas falsas, exclusivamente a TRABAJOS AUXILIARES DEL SIGLO XXI, S.L. (TRAUX). No obstante, también recibió facturación no ajustada a la realidad, concretamente de ALTOS DEL CARRICHAL, GRIBAL, Íñigo y Marco Antonio.
En el fundamento quincuagésimo octavo, se contiene una recapitulación, con precisión de la fuente documental de acreditación, en defecto de los específicos documentos que contiene las facturas:
En definitiva, prueba de cargo, racionalmente motivada, con indicación de la facturación específica considerada y de la inductiva conclusión inferencial de su mendacidad.
El motivo se desestima.
1. Expone que 'tras el fallecimiento del legal representante de la mercantil ECYSER S. L, antes Excavaciones Escoto S. L se devolvió el procedimiento a la AEAT continuando contra la persona jurídica desde la vía administrativa y contencioso administrativa, habiéndose dictado en ambas vías resoluciones administrativas.
Narra así, el acontecer histórico-procesal:
i) El presente procedimiento se inició con la denuncia interpuesta por el Ministerio Fiscal en el año 2005 contra, entre otros, D. Jesús en representación de la mercantil Excavaciones Escoto S. L, que recayó en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Valencia, DP 4990/05. Posteriormente se acumuló a dicho procedimiento las Diligencias Previas 302/2008 iniciadas por la denuncia interpuesta por el Ministerio Fiscal en fecha 14 de enero de 2008, que recayó en el Juzgado de Instrucción nº 15 de los de Valencia en contra D. Jesús en calidad de administrador único de Ecyser Mediterráneo SL y contra otros.
ii) En la fase de instrucción del procedimiento y en concreto el 28 de mayo de 2009 (T. 58 f. 16. 352) se dicta auto de sobreseimiento por el fallecimiento del Sr. Jesús, acordándose la extinción de la acción penal contra el mismo y, posteriormente y a pesar de que se habían ya acumulado las diligencias provenientes del Juzgado de Instrucción nº 15, esto es las referidas a ECYSER MEDITERRANEO SL se vuelve a dictar otro auto de sobreseimiento libre con fecha 2 de marzo de 2010 (T63, F. 17. 343), mediante el que se acuerda el sobreseimiento libre de las diligencias previas nº 302/08, como decimos, las acumuladas provenientes del Juzgado de Instrucción nº 15.
iii) A partir de ese momento ninguna actuación de las llevadas a cabo en el procedimiento se notificó ni al Sr. Jesús, ni tampoco a las mercantiles, EXCAVACIONES ESCOTO SL y ECYSER MEDITERRANEO SL.
iv) Inmediatamente por parte de la AEAT se retoma de nuevo el procedimiento y ello a tenor de lo previsto en el art 180 de la Ley General Tributaria. Retomó el procedimiento y el 22 de diciembre de 2009 expidió orden de modificación de carga en el plan.
v) Tras esa reanudación, sucede:
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a. 05/02/2010. Comunicación a ECYSER MEDITERRANEO SL reanudación investigación de las actuaciones de Impuesto de Sociedades 2000 y 2001 e IVA de 2001.
b. 23/02/2010: Acuerdo de 23/02/2010 mediante el que se declara la prescripción del Impuesto de Sociedades de los ejercicios 2000 y 2001 y el Impuesto sobre el valor añadido de 2001.
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c. 05/02/2010. Comunicación a ECYSER MEDITERRANEO SL reanudación investigación de las actuaciones de Impuesto de Sociedades e IVA de 2002 a 2004.
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d. Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de valencia de 25 de septiembre de 2013 mediante la que se anulan las liquidaciones de IVA de los años 2002, 2003 y 2004.
- En cuanto al
e. Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso Administrativo de 18 de marzo de 2015 mediante la que se consideran prescritos los acuerdos de liquidación y sanción del impuesto de sociedades ejercicios 2002, 2003 y 2004 y se considera prescrito también el derecho de la Administración a determinar la deuda tributaria (sentencia recurrida en casación por la Abogacía del Estado)
f. La Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en sentencia 2482/2016 de fecha 21 de noviembre de 2016, desestimó el referido recurso de casación
vi) Tres años después de dictado el sobreseimiento libre, se dictó por el Juzgado de Instrucción el Auto de Procedimiento Abreviado, auto de 2 abril de 2013 que consta al tomo 80 (F. 113 a 117), en el que la única mención que se hace de Jesús era para decir que la acción penal se había extinguido por el fallecimiento del mismo. No considerándose en dicho auto que las personas jurídicas, esto es Excavaciones Escoto S. L y Ecyser Mediterraneo S. L tuvieran responsabilidad alguna en el procedimiento penal, desde luego no se hacía referencia a una posible responsabilidad civil, ni mucho menos a título lucrativo.
vii) Dictado el auto de conversión en procedimiento abreviado la Abogacía del Estado se aquieta y nada dice respecto a una posible responsabilidad civil de las mercantiles.
viii) El Ministerio Fiscal en fecha 13 de abril de 2013 presenta escrito, en el que se decía se notificara a las empresas a las que pertenecían los imputados el auto citado de 2 de abril.
ix) Posteriormente el 21 de mayo de 2013 se efectúa el escrito de acusación por el M. F. que consta al Tomo 81 pág. 132 y siguientes y, es en este momento cuando se dirige la acusación como responsable civil subsidiario contra la mercantil ECYSER. También la Abogacía del Estado, en su escrito de acusación, dirige la acción civil contra las recurrentes, en calidad de responsables civiles subsidiarias. Se solicita pues, en ambos casos contra las mercantiles la responsabilidad civil subsidiaria, abriéndose el juicio oral también contra las mismas.
x) Al tomo 86, folios 188 siguientes, en el Auto de apertura del Juicio Oral, consta que el presente procedimiento se apertura contra ECYSER como responsable civil subsidiario.
xi) El Abogado del Estado, en el trámite de conclusiones definitivas, modificó su escrito de conclusiones provisionales, solicitando en este trámite por primera vez para la recurrente responsabilidad civil a título lucrativo, conforme al art. 122 del Código Penal.
2. En cuanto a la motivación de la condena por este título lucrativo, respecto a Excavaciones Escoto, S.L. y Ecyser Mediterráneo, S.L., la resolución recurrida únicamente indica que 'dado que quien fue su administrador, Jesús falleció, por lo que se decretó la extinción de la responsabilidad penal en cuanto al mismo, con arreglo al artículo 130,1-1º del Código Penal, pero es evidente con arreglo a todo lo expuesto, que la mercantil -con ambas denominaciones- obtuvo pingües beneficios de las ilícitas actividades desarrolladas a través de la misma, debe responder como partícipe a título lucrativo de tales delitos, igualmente bajo el auspicio de lo prescrito en el mencionado artículo 122 del Código Penal.
3. Al margen de la cuestionada viabilidad de trasmutar la obligación tributaria
4. Dicho artículo establece que
Contenido que no supone responsabilidad penal alguna, sino mera restitución civil, y su presupuesto se limita a la participación lucrativa de los beneficios de un delito ( STS 845/2016, de 8 de noviembre).
El partícipe a título lucrativo no es un responsable penal. No puede ser, por tanto, condenado (en ese concepto). Su responsabilidad es exclusivamente civil y como tal ha de ser declarada, por más que se ventile en un proceso penal. A esta conclusión no se opone el hecho de que esa responsabilidad -insistimos, de carácter civil- se derive de una acción delictiva ejecutada por otro. La responsabilidad como partícipe a título lucrativo es una responsabilidad civil directa declarada en sentencia constitutiva, pero cuya existencia en nada puede confundirse con la responsabilidad criminal, pese a que su declaración se verifique en un mismo proceso. No existe una igualdad axiológica entre el responsable penal y el partícipe a título lucrativo. La responsabilidad de éste no debe estar expuesta al mismo juicio de reproche que sirve de fundamento a la declaración de culpabilidad penal. Desde este punto de vista, existe una desconexión con el delito objeto de enjuiciamiento, tanto en relación a su autoría y participación, como respecto a la eventual posibilidad de comisión por un tercero de un delito de encubrimiento. El partícipe a título lucrativo, por definición, no puede tener conocimiento alguno del hecho típico ejecutado por otro y del que se derivan sus activos patrimoniales. Dicho con otras palabras, el partícipe a título lucrativo participa de los efectos del delito, esto es, participa del delito, pero no en el delito. De ahí que su llamada al proceso no tenga otro objeto que la interdicción del enriquecimiento ilícito. Su exigencia en el proceso penal no puede perder de vista la naturaleza que le es propia.
Presupuestos de esta figura son ( SSTS 447/2016, de 25 de mayo; ó 433/2015, de 2 de julio):
1º) que exista una persona, física o jurídica que hubiere participado de los efectos de un delito, en el sentido de haberse aprovechado de ellos por título lucrativo, por lo que quedan excluidas las adquisiciones en virtud de negocios no susceptibles de esta calificación jurídica;
2º) el adquiriente debe ignorar la existencia de la comisión delictiva de donde provienen los efectos, a fin de impedir la aplicación del 'crimen receptationis' en concepto de autor, cómplices y encubridor;
3º) la valoración antijurídica de la transmisión de los objetos y su reivindicabilidad se ha de hacer de acuerdo con la normativa que regula el tráfico jurídico, y la determinación del resarcimiento se realizará por la cuantía de la participación.
En sucinta síntesis, el concepto de tercero beneficiario a título lucrativo exige dos elementos: a) que se haya beneficiado con los efectos del delito y b) que no haya participado, ni conocido el hecho base del que deriva el beneficio que ha obtenido ( STS 625/2015, de 22 de diciembre).
Y aunque sea figura basada en el enriquecimiento ilícito, no todo enriquecimiento de esta naturaleza, conlleva la aplicación del partícipe a título lucrativo, si no concurren los anteriores presupuestos.
Pues bien, en autos, la recurrente:
a)
Su administrador legal, actuaba en su nombre; y la persona jurídica a través del órgano que legalmente le representaba, desarrollaba la conducta ilícita.
b) En cuanto era su administrador único el que actuaba, órgano ejecutivo encargado de la gestión de la sociedad y de representarla en sus relaciones con terceros, la entidad
c) En los delitos contra la Hacienda Pública, con la elusión del abono del impuesto, se consigue retener lo que ya se tenía;
5. Si bien la argumentación anterior, resulta de plena aplicación en el caso del impuesto de sociedades, no sucede igual en relación con el IVA; y no sólo en caso de indebidas devoluciones, sino también en su concreción de apropiación, cuando no se ingresa el saldo positivo entre el IVA repercutido y el soportado.
No obstante, aunque estrictamente no se trate un supuesto de
(...) como han venido a aclarar las últimas reformas penales, las indemnizaciones en favor de la Hacienda Pública que pueden fijarse en un proceso penal (antes eran obligados esos pronunciamientos) seguido por alguno de los delitos del art. 305 no constituyen en rigor responsabilidad civil nacida de delito (regida por los arts. 110 a 122 CP); sino una deuda tributaria, regida por la legislación tributaria (que señala quiénes son los responsables y en qué cuantías y con qué condiciones), aunque exigible en el proceso penal por virtud de una norma de atribución específica. No rige respecto de esa deuda la previsión del art. 122 CP que no va anudada a la capacidad económica (que inspira la determinación del deudor tributario y el monto de su obligación), ni se corresponde con las personas que la ley tributaria considera responsables cuando se elude el pago de impuestos.
Ese régimen no varía por el hecho de que se haya producido un delito. Sería absurdo un travestismo de la deuda tributaria y la mutación de sus obligados (unos son sustituidos por otros que no estaban y aparecen) por el dato de que la cuantía rebase los 120.000 euros. Como absurda e inexplicable sería luego una eventual reconversión a sus términos iniciales, en ejemplo muy gráfico propuesto por algún tratadista, por una vicisitud como la muerte del responsable penal que lleva a archivar el proceso penal y reabrir la vía recaudatoria original mutándose otra vez absurdamente su régimen jurídico, y los obligados al pago en un ir y venir sin sentido.
La evolución del régimen de la supuesta responsabilidad civil nacida de los delitos de defraudación tributaria ha sido tortuosa. Hoy puede considerarse aclarado (también para el pasado: no es un cambio de concepción pues solo podía ser esa la correcta), tras muchas vueltas y revueltas, que estamos ante una responsabilidad tributaria -regida por la norma tributaria y no la penal-, que, aunque no ha nacido directamente del delito, es ejercitable en el proceso penal (en la actualidad y tras la reforma de 2012 solo excepcionalmente y con muchos matices, contraexcepciones, y vericuetos procedimentales). Pero, es deuda tributaria a fin de cuentas ( art. 305 CP); lo que nunca dejó de ser. Subsiste alguna aislada previsión que parece distorsionar esta concepción, pero la normativa actual parece dejarlo mucho más diáfano que los textos que la precedieron.
La deuda tributaria es el presupuesto del delito; no su consecuencia. Eso no impidió que la jurisprudencia (por todas, STS 1940/2000, de 18 de diciembre) y la praxis judicial abrumadoramente mayoritaria consideraran que estos delitos debían dar lugar en el mismo proceso penal a la condena al pago del importe de la cuota defraudada. La doctrina era discutible. Razones obvias de economía y eficiencia procesal impusieron esa solución que, sin embargo, no podía significar que se olvidasen y arrumbasen como inservibles las reglas de la legislación tributaria, Una empresa que adeuda por impuesto de sociedades una cantidad que no abona por virtud de las maniobras defraudatorias pergeñadas por su administrador (que quizás ni siquiera es socio) no podía verse liberada de esa deuda por tal hecho pasando a ocupar su posición de deudor principal ese administrador, o quizás el asesor fiscal. La responsabilidad de éstos ha de establecerse con arreglo a la normativa tributaria y no a la pensada para la responsabilidad civil nacida de delito. Hacerlo de otro modo aboca a perniciosas consecuencias que indefectiblemente surgen cuando el deudor tributario es una persona jurídica -y en algún caso, un particular-, pero se llega al responsable penal por virtud del mecanismo contemplado en el art. 31 CP (actuaciones en nombre de otro). Como la responsabilidad civil nacida de delito recae primariamente sobre el autor, sucederá que la obligación tributaria de la sociedad se desplazará a la persona física, normalmente el administrador (art. 31), quedando la persona jurídica como simple responsable civil subsidiario. Principios básicos de orden tributario son así pisoteados. Ni siquiera cabría un derecho de repetición que nunca tiene el responsable penal frente al responsable civil subsidiario.
El legislador quiso respaldar la interpretación que llevaba al proceso penal la exigencia de la deuda tributaria con una modificación legal que dejó claramente sentada la necesidad de anudar a la condena por la comisión de los delitos contra la Hacienda Pública el pago de la cuota defraudada. Se alentaba, no obstante, el peligro de provocar una suerte de transformismo de la deuda tributaria, de transustanciación escribió algún comentarista echando mano de una expresiva terminología que tomaba prestada de la teología sacramentaria. Pero eso era solo un riesgo, no una conclusión indefectible. Lo que era una obligación legal regida por las normas tributarias y por tanto con unas personas responsables, podría ser tratada absurdamente como responsabilidad civil ex delicto con otros obligados que sustituyen a los reales. La deuda dejaría de regirse por los principios tributarios y se convertiría en algo sustancialmente diferente (transustanciación).
El administrador responsable de la defraudación tributaria afectante a la persona jurídica (o física), aunque su capacidad económica personal fuese escasa, pasaría a ocupar la primera posición entre los llamados a cancelar esa deuda. Quien era principal responsable de acuerdo con las normas tributarias solo respondería subsidiariamente, en caso de insolvencia del primero. Si éste procede al pago de la responsabilidad civil, el real deudor tributario quedará exonerado de su obligación legal sin que exista ningún mecanismo legal que habilite para repetir. Esa responsabilidad civil impuesta a quien no era deudor tributario podía llegar a adquirir de hecho una naturaleza similar a la de otra pena pecuniaria añadida a la ya prevista en el art. 305 CP.
Es la, hoy reformada, Disposición Adicional décima de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria la que dio un espaldarazo a la praxis generalizada. Decía:
El sistema así diseñado se configuró, sin embargo, quizás no explícitamente pero sí de facto, más propiamente como deuda tributaria exigible en el proceso penal. Nótese que la norma hablaba de deuda tributaria y no de importe de la deuda tributaria locución ésta que, si apareció en la redacción del art. 305 conferida en 2010, aunque ya para contemplar un supuesto muy singular que pervive. Una deuda tributaria -que no responsabilidad nacida de delito- con reglas propias, por tanto, y entre ellas, una previsión especial de intereses que la jurisprudencia no ha dudado en aplicar.
Esa norma luego en gran parte se trasplantó al Código Punitivo (reforma de 2010).
Más lejos llegaron las reformas de 2010 y 2012 del CP. Abrieron la posibilidad de seguir caminos paralelos -tributario y penal- con ciertos matices. Los primeros pasos dados en la reforma de 2010 fueron completados y aclarados en 2012. Hoy es relativamente pacífico aceptar que no estamos estrictamente ante responsabilidad civil nacida de un delito, sino ante responsabilidad tributaria que en algunos casos excepcionalmente puede ejercitarse en el proceso penal, pero sin verse transformada en su régimen. Esa concepción, más nítida hoy en la ley, era también la correcta bajo el imperio de normas anteriores que, aunque podían generar confusión, la doctrina más solvente interpretaba en los términos hoy confirmados.
La consecuencia, es que operada una de las modalidades de prescripción del ámbito tributario, ya fuere referida a la potestad liquidatoria...
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes y la que seguidamente se dicta e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Andrés Martínez Arrieta Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
Alberto Jorge Barreiro Andrés Palomo Del Arco Ana María Ferrer García
RECURSO CASACION núm.: 1385/2016
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández