Sentencia Penal Nº 708/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 212/2021 de 23 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

-AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO APELACIÓN Nº 212/2021

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 20/2021

JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE BARCELONA

S E N T E N C I A nº

Ilmas Srías:

Dª. Montserrat Comas D'Argemir Cendra

D. José Antonio Lagares Morillo

Dª. María Vanesa Riva Aniés

En la ciudad de Barcelona, a veintitrés de noviembre de dos mil veintiuno.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 212/2021, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 20/2021 del Juzgado de lo Penal nº 6 de Barcelona, seguido por un delito de robo de uso de vehículo a motor y un delito de robo con fuerza en las cosas; autos que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Jose Ignacio contra la Sentencia dictada en los mismos el 8 de junio de 2021 por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del referido Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente, una vez aclarado por auto de 14 de junio de 2021:

'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Jose Ignacio como autor responsable de un DELITO DE ROBO CON FUERZA DE USO DE VEHICULO A MOTOR del art. 244.1 y 2 CP en relación con el art. 238.4º y 239.3º CP y de un DELITO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS del art. 237, 238.2º, 3º y 4º, 239.3º y 240 CP, con la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP en ambos delitos, a la pena de 9 meses y 16 días de multa con una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP para el caso de impago por el primer delito, y a la pena de 2 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena por el segundo delito y al abono de las costas.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Jose Ignacio a indemnizar al legal representante de Samar Delively 2000, S.L. en la cantidad de 7.502,29 euros por la mercancía sustraída y la deteriorada más los intereses legales del art. 576LEC.

SE ACUERDA EL DECOMISO de todos los efectos intervenidos y la destrucción del estuche de ruiseñores y el aparato Pandora DXL por ser efectos empleados para el robo, el destino de los 500 euros hallados en poder del Sr. Jose Ignacio al abono de la indemnización del perjudicado y la devolución de la llave inglesa, la linterna y otras herramientas halladas en el vehículo Citroën Xsara con matrícula ....WNY al usuario de dicho vehículo en que fueron halladas en el momento de los hechos, Luis Pedro.

Dado que el acusado fue condenado ejecutoriamente por sentencia firme de 26 de marzo de 2013 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Badalona, D.U. 32/2013, como autor de un delito de robo con fuerza a la pena de 7 meses y 29 días de prisión, ejecutoria nº 1102/2013 del Juzgado de lo penal nº 12 de Barcelona, pena sustituida por multa y revocada parcialmente la sustitución imponiéndole responsabilidad personal subsidiaria de 104 días, suspendida a su vez por dos años, habiéndose notificado la suspensión al acusado el 20703/2019 y ha cometido los presentes hechos por los que ha sido condenado dentro del plazo de suspensión, en concreto el 1 de junio de 2020, procede, a los efectos del art. 86 CP, deducir testimonio de la presente resolución, una vez sea firme la misma, al Juzgado que ejecuta la pena, Juzgado de lo Penal nº 12 de Barcelona, ejecutoria nº 1.102/2013'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la representación procesal del acusado. Admitido a trámite se dio traslado del mismo al Fiscal, quien se opuso a su estimación e interesó la confirmación de la sentencia recurrida. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial donde tuvieron entrada el 6 de octubre de 2021, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, que tampoco fue solicitado por ninguna de ellas, se siguieron los trámites legales de esta alzada.

Señalada la deliberación, votación y fallo para el 23 de noviembre de 2021, y producidos, quedaron los autos sobre la mesa del proveyente para el dictado de la correspondiente resolución.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Lagares Morillo, que expresa el parecer unánime de la Sala

Hechos

Se admiten y se dan por reproducidos los hechos probados contenidos en la sentencia que son del siguiente tenor literal:

'Ha resultado probado que Jose Ignacio, con DNI nº NUM000, mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia habiendo sido condenado ejecutoriamente por sentencia firme de 26 de marzo de 2013 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Badalona, D.U. 32/2013, como autor de un delito de robo con fuerza a la pena de 7 meses y 29 días de prisión, ejecutoria nº 1102/2013 del Juzgado de lo penal nº 12 de Barcelona, pena cuyo cumplimiento está pendiente al haberse sustituido por multa y revocado parcialmente la sustitución imponiéndole responsabilidad personal subsidiaria de 104 días suspendida por dos años, habiéndose notificado la suspensión al acusado el 20703/2019, sobre las 12:30 horas del 1 de junio de 2020, con ánimo de usar el vehículo sin consentimiento de su titular y de obtener un ilícito beneficio patrimonial, acudió a bordo del vehículo Ford Focus con matrícula Q....YG al parking del centro Comercial 'La maquinista' donde lo estacionó y se dirigió al camión frigorífico Iveco Daily con matrícula ....WXF propiedad de Samar Delively 2000, S.L. que su conductor Antonio había dejado estacionado frente a dicho parking, en el paseo de potosí nº 2 de Barcelona para entregar un pedido, debidamente cerrado y con las llaves en el contacto para mantener la cámara frigorífica en funcionamiento y, aprovechando esta circunstancia, abrió la puerta del conductor utilizando un dispositivo electrónico que intercepta la señal y se marchó conduciendo el camión empleando las llaves del contacto.

El acusado acabó estacionado el camión sustraído en la Calle ciencia nº 1 de Badalona, próxima a su domicilio, y forzó la puerta trasera de carga del camión sustrayendo productos congelados que se hallaban en el interior y provocando el deterioro de los que dejó en el mismo al romperse la cadena de frío causando un perjuicio total al titular, por los efectos sustraídos y los deteriorados, de 7.502,29 euros, por los que reclama.

Posteriormente el acusado retornó al parking de la maquinista a recoger el vehículo Ford Focus siendo detenido por agentes mossos d'esquadra que, tras ser alertados de la sustracción por el conductor del camión, se hallaban haciendo vigilancia frente al vehículo Ford Focus, siendo interceptado el acusado cuando iba a subir al mismo.

En el vehículo Ford Focus se halló un estuche de ruiseñores aptos para abrir vehículos y un aparato Pandora DXL que intercepta la señal de la llave original del vehículo y al acusado 500 euros en efectivo'.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante basa su recurso, en primer lugar, en la infracción del art. 24.2CE que reconoce el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa al no haber admitido el juez a quo la prueba pericial morfofisionómica propuesta con anterioridad al acto del juicio y al inicio del mismo que era pertinente, relevante y, por tanto, necesaria, lo que impidió acreditar la imposibilidad de identificar a mi representado como presunto autor del robo del vehículo, razón por la que solicita que se declare la nulidad de las actuaciones, del juicio y de la sentencia impugnada, retrotrayendo las actuaciones al momento anterior del referido señalamiento y que los hechos sean enjuiciados por juez distinto que admita la prueba denegada. En segundo lugar, alega el error en la apreciación de la prueba con infracción del art. 24.2 CE por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, y ello porque no se ha demostrado la mendacidad del relato facilitado por el acusado mientras que los agentes de policía incurrieron en contradicciones sobre el momento y lugar de la detención y la ausencia de explicación a que no hubiese huellas del acusado en las puertas traseras del camión cuando no se ha demostrado que portaba guantes, sin que de las imágenes captadas se desprenda que el individuo identificado como el acusado se subiese al camión o forzara la puerta de entrada, no siendo los agentes peritos de Policía Científica ni tampoco la juez. En tercer lugar, alega la infracción de precepto legal por inaplicación del art. 8 del CP por cuanto el delito de robo de uso de vehículo a motor debería quedar absorbido por el de robo con fuerza en las cosas en virtud de los principios de especialidad y consunción, al perseguir una misma finalidad

SEGUNDO.- En relación al primero de los motivos articulados en el recurso cabe traer a colación la STS de 19 de julio de 2018 que es perfectamente aplicable al presente caso al referirse a la denegación del mismo tipo de prueba cuya práctica interesa la apelante y que debe ser igualmente rechazada en esta segunda instancia. Expone dicha resolución que 'en la STS 253/2016 de 31 de marzo resumíamos la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( artículo 24.2 CE) en los siguientes términos ( STC 86/2008 de 21 de julio y STC 80/2011 de 6 de junio):

a) Constituye un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda (por todas, SSTC 133/2003 de 30 de junio).

b) Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.

c) El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o no se ejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

d) No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el artículo 24.2CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996 de 15 de enero y 70/2002 de 3 de abril ); y, por otro, la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998 de 16 de noviembre y 219/1998 de 16 de noviembre ).

e) Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional ( SSTC 133/2003 de 30 de junio , 359/2006 de 18 de diciembre , y 77/2007 de 16 de abril ).

f) Finalmente, ha venido señalando también el Tribunal Constitucional que el artículo 24CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. En tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia ( SSTC 37/2000 de 14 de febrero , 19/2001 de 29 de enero , 73/2001 de 26 de marzo , 4/2005 de 17 de enero , 308/2005 de 12 de diciembre , 42/2007 de 26 de febrero y 174/2008 de 22 de diciembre ).

También esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva del derecho a un juicio sin indefensión, que garantiza nuestra Constitución ( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de Octubre de 1995), y ha señalado, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional , que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado a que se admitan y practiquen todas las pruebas propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.

En esta línea han establecido una serie de requisitos formales y materiales para que este motivo pueda prosperar, que sintetizan entre otras las SSTS 351/2016 de 26 de abril o 498/2016 de 9 de junio. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, patentizando así su oposición a la denegación a efectos de ulterior recurso. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone; ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión; y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. Todos estos aspectos han de ser acreditados por el recurrente cuando alega en vía de recurso la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes a su defensa.

Cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo las particularidades y finalidad de las propuestas tal como aparecían en el momento de admitir o denegar las pruebas, sino también las demás pruebas ya practicadas en el juicio oral y la decisión que deba adoptar el Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo ya actuado, su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada.

Como dijo entre otras la Sentencia de esta Sala 505/2012 de 19 de junio , la facultad del Tribunal, valorando razonada y razonablemente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba. Por su parte la STS 948/2013 de 10 de diciembre recordaba que a los efectos de esta revisión es determinante que la parte recurrente argumente de modo convincente, que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable en caso de haberse aceptado y practicado las pruebas objeto de controversia, es decir que se ponga de relieve la trascendencia de la prueba en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo ( SSTC 73/2001 de 26 de marzo ; 168/2002 de 30 de septiembre y 71/2003 de 9 de abril , entre otras).

En este caso, la Sala sentenciadora inadmitió la prueba por considerar que participaba de la naturaleza de una diligencia de investigación propia de la instrucción, donde no se solicitó. Sin embargo, se trata de una diligencia de posible práctica en el momento en el que se propuso. Sobre este extremo esta Sala ha señalado, precisamente en la sentencia que cita el recurso ( STS 238/2011 de 21 de marzo , y que recoge la doctrina condensada en otras anteriores como la SSTS 804/2008 de 2 de diciembre , 219/2010 de 11 de febrero 'que la posibilidad de solicitar la pericia durante la fase de instrucción no es razón de inadmisión aceptable: la prueba se propone donde y cuando, como prueba, se puede proponer, es decir en el escrito de conclusiones provisionales en el proceso ordinario ( art. 656 de la LECriminal ); y en el escrito de defensa o en el acto del Juicio Oral en el Procedimiento Abreviado ( art. 784.1 de la LECriminal ). La tesis de que podría haberse solicitado durante la fase sumarial no es admisible. En efecto ya dijo esta Sala en Sentencia de 20 de noviembre de 2000, cuya doctrina reiteran las antes citadas, que la preclusión que resulta de la finalización por resolución firme de unas diligencias sumariales atañe a la actividad sumarial misma, es decir a la práctica de diligencias de esa naturaleza que no pueden confundirse con la actividad probatoria propiamente dicha a desarrollar en el Juicio Oral, y cuya proposición tiene lugar, concluida la fase sumarial, en las conclusiones provisionales, dando lugar a un pronunciamiento de admisión, favorable o no, que depende de la relación existente entre el objeto del proceso y las pruebas propuestas por la parte'.

La parte reprodujo la petición al comienzo de las sesiones del juicio, y al no admitirse la práctica entonces, formuló la oportuna protesta. Explica la sentencia recurrida que la denegación se efectuó con carácter provisional, a resultas de la práctica del resto de la prueba, y que concluida ésta la defensa no reprodujo su petición. Tal omisión no es suficiente para hacer decaer su derecho respecto a la prueba que propuso en los momentos procesalmente idóneos.

El éxito del motivo ahora planteado determinaría la nulidad de la sentencia recurrida para la práctica de la prueba omitida ( artículo 901 bis a. LECRIM ). Para la anulación de una resolución judicial por la no práctica de alguna prueba es necesario que la diligencia cuya omisión va a determinar la retroacción del procedimiento para ser practicada, sea no solo pertinente y posible, sino también necesaria. La necesidad es requisito inmanente a todos los motivos de casación en los que se solicita la anulación para practicar pruebas omitidas. Como decíamos en la STS 351/2016 de 26 de abril, si la prueba no practicada podía ser pertinente en un juicio ex ante, pero carece de utilidad a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. Asimismo la STS 250/2004 de 26 de febrero explicó que mientras la pertinencia se mueve en el ámbito de la admisibilidad de las pruebas, la necesidad se desenvuelve en el terreno de la práctica de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse, por muy diversas circunstancias, entre ellas la decisión del Tribunal de no suspender el juicio pese a la incomparecencia de algún testigo; o, trasladándonos a la fase de recurso la ponderación sobre si la anulación de la sentencia y repetición del juicio se revela como indispensable para salvaguardar los derechos del recurrente. Si la prueba carece de aptitud para variar el sentido del fallo, pese a su eventual pertinencia, no puede arrastrar una nulidad que redundaría negativamente en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. La STC 142/2012, de 2 de julio, aunque desde una perspectiva diferente (amparo constitucional por vulneración del art. 24.2 de la CE) así lo expresa: '...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero, FJ 2)'.

Desde esa óptica, es cierto que entre los indicios que se valoraron respecto a la intervención en los hechos del recurrente, algunos se basaron en datos de su indumentaria, especialmente del calzado, o en la camiseta con el anagrama cotronic plasmados en fotogramas en los que no se distinguían nítidamente sus facciones. Ahora bien, explicó la sentencia recurrida que, en algunos momentos de las grabaciones obtenidas, el mismo se acerca a la cámara, lo que permite determinar su identidad. Si a ello se une su aparición en otras grabaciones ataviado con la indumentaria de un trabajador de telefonía o que el mismo fue visto personalmente por los investigadores en el curso de los seguimientos realizados, la virtualidad de la prueba no practicada para modificar el fallo se desvanece'

Pues bien, no cabe duda de que el supuesto de hecho al que se refiere la citada sentencia presenta claras similitudes con el actual, salvo en una cuestión, y es que la denegación de la práctica de la prueba por motivos formales, esto es atendido el momento procesal en que se pidió, también está justificada. Efectivamente, como se acaba de exponer, en el procedimiento abreviado, la prueba ha de proponerse en el escrito de defensa o al inicio del juicio oral, la defensa del acusado no lo hizo en el primero, sino en escrito posterior una vez llegó la causa al Juzgado de lo Penal para su enjuiciamiento, pero anterior al acto del juicio oral, no siendo momento procesal hábil para hacerlo al no tratarse de la solicitud de citaciones o notificaciones sino de la práctica de una prueba pericial, sin que tampoco esta pudiera ser llevada a cabo en el acto del juicio oral. Pero, es más, ya entrando en las razones materiales, la prueba interesada se revela escasamente útil por cuanto ya se manifestó por la juez y se comprueba por los fotogramas que las imágenes no ofrecen la nitidez suficiente como para llevar a cabo con precisión la pericia que se pretende, por lo que su resultado no sería concluyente en el sentido de afirmar o negar que el acusado fuese el individuo que aparece en ellas, y, a mayor abundamiento, su práctica se reveló innecesaria desde el momento en que los agentes que realizaron la investigación pudieron visionar, como también la juez, que el individuo que se llevó el camión, fue el que aparece en uno de los fotogramas como vestido con una camiseta roja de manga corta y un chaleco de color verde encima de la misma, indumentaria muy poco común como para pasar desapercibido entre el resto de la población. A ello se añade que dicho individuo presentaba un gran parecido con quien aparece en la foto policial como detenido, especialmente en cuanto a la calvicie y la barba rasurada pero visible, y que se observa en las imágenes sale del vehículo Ford Focus con matrícula Q....YG, que después se comprobó que pertenecía a una pariente del acusado, y se dirige a la furgoneta Iveco con matrícula ....WXF, se monta en ella y abandona el aparcamiento con ella, vehículo que posteriormente sería hallado en las proximidades del domicilio del acusado, quien con posterioridad a los hechos regresó al aparcamiento a por el Ford Focus vistiendo la misma indumentaria reconocida por los agentes, no así el primo del mismo que le acompañó en un vehículo Citröen hasta el estacionamiento. Los indicios apuntados por la juez conducen inexorablemente a pensar que se trata del mismo individuo y la pericial pretendida se revela absolutamente innecesaria, criterio que esta Sala debe mantener. En consecuencia, se desestima el primer motivo articulado.

TERCERO.- En cuanto al segundo, el principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio, 189/1998, de 28 de septiembre o 61/2005, de 14 de marzo), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001, por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal al respecto, considerando que el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003, que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

Como apunta la STS de 27 de abril de 1.998, 'el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él...'.

La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 o de 12 de marzo de 1998, entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y, por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, la STC 317/2006, de 15 de noviembre, sostiene que: 'de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE' (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3; y 54/2009, de 23 de febrero, FJ 2). Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia, entendida por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, ' una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos'.

Respecto a la singularidad de la revisión en segunda instancia de sentencias condenatorias dictadas valorando prueba indiciaria, es menester la reciente doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sentada entre otras por la STS 1296/2014, de 18 de marzo de 2014, según la cual: 'Hemos dicho recientemente ( STS 31/2014, de 27 de enero) que la prueba indirecta no es de menos intensidad convictiva que la directa, ni enerva la presunción de inocencia del acusado de forma diversa. En ambos casos, la culpabilidad del acusado ha de ser probada más allá de toda duda razonable. Y ello porque para que la prueba indirecta pueda servir para destruir tal principio presuntivo, es necesario que cumpla con los requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

Como es sobradamente conocido, nuestro control en segunda instancia se limita a la racionalidad de la inferencia. También hemos dicho que la prueba indiciaria no puede descomponerse en las varias evidencias en que descansa, sino que aparece como un todo que debe ser estudiado en su integridad, ya que indicio a indicio pudieran no ser significativos, pero apreciados en su conjunto, suponen una sólida prueba de aquello que pretenden acreditar. Éste es el verdadero significado de la prueba indirecta o circunstancial ( STS 607/2012, de 9 de julio). También recientemente, en esa misma línea jurisprudencial se sitúa la STS 4447/2014: 'Como se dijo en las SSTC 135/2003 de 30.6 y 263/2005 de 24.10, el control constitucional de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho de que se hace desprender de ellos o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, no siendo pues, razonable, cuando la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa, si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio.

En cuanto al supuesto error en la valoración de la prueba, la Sala carece de la inmediación necesaria para valorar las referidas pruebas personales practicadas en el acto del juicio que han llevado a la juzgadora a dictar su sentencia condenatoria, circunstancia por la que no puede censurar la credibilidad que ha dado a la rememoración de hechos efectuada por los testigos, en quienes no parece concurrir ningún móvil espurio o intención específica de perjudicar al acusado con su declaración. En el caso que nos ocupa, se contó con el testimonio del perjudicado, del usuario de la furgoneta sustraída que aseguró que dejó esta cerrada, y con el testimonio de los agentes de policía que, además de constatar los desperfectos ocasionados en las puertas traseras de la furgoneta y la ausencia de forzamiento en la cerradura de la puerta del conductor de la misma, compatible con el uso de los utensilios hallados en el Ford Focus, pudieron reconocer al acusado en las imágenes captadas por las cámaras de videovigilancia. La versión proporcionada por el acusado no le ofrece ninguna credibilidad a la juez, y tanto las imágenes como el hallazgo del vehículo sustraído en las proximidades del domicilio del acusado lo ponen de manifiesto, considerando que sus palabras no han tenido refrendo en el testimonio de su primo que no fue traído al juicio para corroborarlas. Las contradicciones de los policías sobre si detuvieron al acusado antes de montar en el Ford Focus o cuando ya estaba dentro del mismo resultan superfluas y no restan verosimilitud alguna a su testimonio, y que no se hallaran huellas del acusado en las puertas traseras de la furgoneta que fueron violentadas para hacerse con lo que de valor había en su interior no significa que él o terceras personas a su instancia hubiesen llevado a cabo dicho forzamiento, es más, el hecho de que no aparezcan huellas dactilares de nadie es indicativo de que o fueron limpiadas o se usaron guantes, aun cuando estos no los portase el acusado encima o en el Ford Focus, siendo indicios importantes de que la finalidad del acusado de llevarse la furgoneta de su lugar de estacionamiento era sustraer su mercancía valiosa, hasta el punto de que en el momento de su detención se le incautó una cantidad de dinero importante, 500 euros, que podría responder a la venta de parte de dicha mercancía, pues el acusado no dio justificación alguna a su origen lícito, así como también se le incautaron útiles aptos para la apertura de puertas y apalancamiento de las mismas. La Sala comparte el criterio de la juez a quo, que ha valorado correctamente la prueba por indicios, no siendo su inferencia ilógica o irrazonable. En consecuencia, se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado y la misma no ha sido erróneamente valorada por la juez a quo, lo que lleva a la desestimación del segundo de los motivos del recurso.

CUARTO.- Respecto al tercero de los motivos del recurso, debe prosperar. La regla fundamental para conocer si estamos ante un concurso de delitos o de normas ha de ser necesariamente una valoración jurídica por la cual, si la sanción por uno de los dos delitos fuera suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible, nos hallaríamos ante un concurso de normas; y en el caso contrario, ante un concurso de delitos. No cabe duda de que nos encontramos en el primero de los casos, puesto que la finalidad del acusado de llevarse de su lugar de estacionamiento la furgoneta en cuestión era apoderarse de la mercancía que transportaba, y ello explica que tras conseguirlo la dejase abandonada a su suerte en las proximidades de su domicilio, sin ninguna pretensión de hacerla servir para su transporte, pues para ello contaba con el Ford Focus del que era usuario y al que regresó haciendo uso del vehículo de su primo. En este caso el robo de uso de vehículo a motor debe quedar absorbido por el delito de robo con fuerza en las cosas, bien por la regla de la consunción del nº 3 del artículo 8 del CP, bien por la regla residual del nº 4 del mismo precepto. Dichas normas establecen que 3.ª El precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél, y 4.ª En defecto de los criterios anteriores, el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor. Es este el caso, por lo que el acusado habrá de ser condenado sólo por un delito de robo con fuerza en las cosas en el sentido calificado en la sentencia, con la agravante de reincidencia, y a la pena de 2 años y 6 meses de prisión impuesta en ella, pues la sentencia de apelación no puede agravarla pese a apreciar un plus agravatorio en la conducta del acusado. En base a ello, procede estimar ese tercer motivo del recurso y absolver al acusado por el delito de robo de uso de vehículo a motor y condenarle sólo por el delito de robo con fuerza en las cosas, así como al pago de la mitad de las costas procesales.

TERCERO.-Conforme a lo previsto en el art. 240 de la L.E.Crim, se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Jose Ignacio contra la sentencia dictada el 8 de junio de 2021 por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Barcelona en los autos de Procedimiento Abreviado nº 20/2021, y, en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia en el sentido de absolverle por el delito de robo de uso de vehículo a motor y condenarle sólo por el delito de robo con fuerza en las cosas, ya definido, a las penas impuestas por el mismo en la citada sentencia, manteniendo el resto de pronunciamientos, salvo el de condena en costas de la primera instancia que habrá de limitarse a la mitad de ellas.

Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la LECrim que habrá de prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución. No preparado el recurso o una vez resuelto éste devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por quienes integran el Tribunal, constituidos en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que la Letrada de la Administración de Justicia da fe.