Sentencia Penal Nº 71/2014, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 15/2013 de 10 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN TERCERA
SENTENCIA Nº 71
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. JESÚS MARTINEZ ABAD
MAGISTRADOS:
Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID
Dª. CLARA EUGENIA HERNÁNDEZ VALVERDE
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JUZGADO: PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NÚM. DOS DE BERJA
D. PREVIAS: 1209/2004
P. ABREV: 29/2010
ROLLO SALA : 15/2013
En la ciudad de Almería, a 10 de marzo de dos mil catorce.
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente
del Juzgado Primera Instancia e Instrucción Nº Dos de Berja, seguida por delito de estafa e insolvencia punible,
contra el acusado Anton nacido en Almería, el día NUM000 /1965 hijo de Luis Pedro y de Amanda provisto
de DNI núm. NUM001 con domicilio en CALLE000 , NUM002 NUM003 de Almería, sin antecedentes
penales, cuya solvencia e insolvencia no consta, en libertad por esta causa; el acusado Faustino nacido en
Berja (Almería) el día NUM004 /1971 hijo de Luis Pedro y de Amanda provisto de DNI núm. NUM005
con domicilio en CALLE000 nº NUM002 , NUM003 de Almería, sin antecedentes penales, cuya solvencia
e insolvencia no consta, en libertad por esta causa; el acusado Maximo nacido en Berja (Almería), el día
NUM006 /1960 hijo de Luis Pedro y de Amanda provisto de DNI núm. NUM007 con domicilio en CALLE000
, NUM002 NUM003 de Almería, sin antecedentes penales, cuya solvencia e insolvencia no consta, en
libertad por esta causa; y el acusado Jose Ramón nacido en Almería el día NUM008 /1958 hijo de Luis Pedro
y de Amanda provisto de DNI núm. NUM009 con domicilio en CALLE000 , NUM002 NUM003 de Almería,
sin antecedentes penales, cuya solvencia e insolvencia no consta, en libertad por esta causa, representados
por el Procurador D. Adrián Salmerón Morales y defendidos por el Letrado D. Javier Soler Meca. El acusado
Valeriano nacido en Macael (Almería) el día NUM010 /1963 hijo de Aureliano y de María Consuelo provisto
de DNI núm. NUM011 con domicilio en CALLE001 , nº NUM012 - NUM013 - NUM014 de Macael (Almería),
sin antecedentes penales, cuya solvencia e insolvencia no consta, en libertad por esta causa, representado
por el Procurador D. José Manuel Escudero Ríos y defendido por el Letrado D. Francisco Cordero de Oña;

la acusada Valle nacida en Jaén, el día NUM015 /1966, provista de DNI núm. NUM016 con domicilio en
AVENIDA000 , NUM017 , NUM018 NUM019 de Aguadulce (Almería), sin antecedentes penales, cuya
solvencia e insolvencia no consta, en libertad por esta causa, representada por el Procurador D. José Aguirre
Joya y defendida por el Letrado D. Manuel Sánchez Berenguel; el acusado Eulogio nacido en Almería el día
NUM020 /1961 hijo de Jorge y de Consuelo provisto de DNI núm. NUM021 con domicilio en CALLE002 ,
nº NUM022 de Balanegra-Berja (Almería), sin antecedentes penales, cuya solvencia e insolvencia no consta,
en libertad por esta causa, representado por el Procurador D. José Manuel Escudero Ríos y defendido por
el Letrado D. Antonio Luis Hernández Sánchez; el acusado Luis Pedro nacido en Berja (Almería) el día
NUM023 /1936, hijo de Victoriano y de Luz provisto de DNI núm. NUM024 con domicilio en CALLE000 ,
nº NUM025 , NUM026 - NUM013 de Almería, sin antecedentes penales, cuya solvencia e insolvencia no
consta, en libertad por esta causa, representado por el Procurador D. Adrián Salmerón Morales y defendido
por el Letrado D. Francisco Cordero de Oña; el acusado Constantino nacido en Lugo el día NUM027 /1959
hijo de Ignacio y de María Rosario provisto de DNI núm. NUM028 con domicilio en CALLE003 , NUM019
- La Envía (Almería), sin antecedentes penales, cuya solvencia e insolvencia no consta, en libertad por esta
causa, representado por el Procurador D. José Aguirre Joya y defendido por el Letrado D. Luis Docavo Alberti.
Como Responsables Civiles Subsidiarios la Sociedad Proycona S.A., defendida por el Letrado D.
Francisco Cordero de Oña y representada por el Procurador de los Tribunales D. Adrián Salmerón Morales, la
Sociedad Sarte y García S.L., defendida por el Letrado D. Antonio L. Hernández Sánchez y representada por
el Procurador de los Tribunales D. José Manuel Escudero Ríos, y la empresa Tau Diagonal, S.L, defendida
por el Letrado D. Javier Soler Meca y representada por el Procurador D. Adrián Salmerón Morales.
Ha sido parte como acusador particular la entidad mercantil Prourbal S.A., representada por el
Procurador de los Tribunales Dª. Alicia de Tapia Aparicio bajo la dirección Letrada de D. José Manuel Jiménez
Cañadas y el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. CLARA EUGENIA HERNÁNDEZ
VALVERDE.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de querella interpuesta en fecha 21 de octubre de 2.004 por la entidad mercantil Prourbal, S.A contra los acusados Luis Pedro y sus hijos Victoriano , Faustino , Jose Ramón y Maximo , y Valeriano , Valle , Eulogio y Constantino , y las mercantiles Proycona, S.A, Sarte y García, S.L y Tau Diagonal como responsables civiles subsidiarias, siendo turnada de reparto al Juzgado de Instrucción nº 2 de Berja que incoó Diligencias Previas con el nº 1.209/2.004.

Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular que solicitaron la apertura del Juicio Oral y formularon acusación contra los anteriormente circunstanciados; abierto el Juicio Oral, se dio traslado a las defensas de los acusados y de las entidades civilmente responsables que presentaron sus respectivos escritos de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a ésta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar en las sesiones celebradas los días 20 y 25 de Febrero de 2.014 en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de la Acusación Particular, de los acusados, responsables civiles y de sus defensores; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas y a la vista de la prueba practicada retiró la acusación frente a Anton , Jose Ramón , Valeriano , Valle y Constantino , y calificó los hechos procesales como constitutivos de: a) un delito de estafa procesal previsto y penado en los artículos 248 , 249 , 250. 1 , 2º del Código Penal (en redacción anterior a la Ley Orgánica 5/10 de 22 de Junio, actualmente del art. 250.1 , 7º del Código Penal ) como medio para cometer un delito de b) Insolvencia Punible del artículo 257.1 , 2º del código Penal en concurso ideal del artículo 77. 1 y 3 de dicho Texto, reputando responsables de los mismos en concepto de autores a Faustino , Maximo , Eulogio y Luis Pedro , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal , solicitó se les impusiera la pena a cada uno de los acusados por el delito a) un año de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 7 meses, a razón de doce euros diarios con aplicación del artículo 53 en caso de impago y costas, y por el delito b) un año de prisión y multa de 12 meses a razón de 12 # diarios con arresto sustitutorio en caso de impago y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 CP .) y costas. Interesó asimismo la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables de Anton , Jose Ramón , Valle , Valeriano y Constantino y se decretara la nulidad de las transmisiones de las fincas que deberán quedar libremente a disposición de Prourbal S.A, y en cualquier caso decretar la responsabilidad civil subsidiaria de Proycona S.A., Sarte y García S.L. y Tau Diagonal.

La Acusación Particular en sus conclusiones definitivas retiró la acusación de Anton y Valle y aceptó la calificación jurídica del Ministerio Fiscal, manteniendo la acusación, no obstante, respecto de Faustino , Maximo , Jose Ramón , Valeriano , Eulogio y Luis Pedro , adhiriéndose asimismo a la petición de pena del Ministerio Fiscal que hizo extensiva a todos los acusados. Civilmente interesó se declare la nulidad del crédito que dice ostentar la entidad mercantil Sarte y García S.L., frente a la deudora Proycona S.A. como mejor derecho frente a la entidad Prourbal S.A., así como que se efectúe la adjudicación y cesión de remate de cuatro fincas de Proycona S.A. a favor de Sarte y García S.L. y Tau Diagonal S.L. en el proceso civil 196/1999 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Almería (antiguo mixto 3), así como que queden las fincas a disposición de Prourbal S.A., anulando todas las transmisiones de las mismas.



CUARTO.- Las defensas de los acusados en sus conclusiones también definitivas solicitaron la libre absolución de sus patrocinados.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Probado y así se declara que: La sociedad 'Proycona, S.A.', fue inscrita en el Registro Mercantil de Almería el 26/11/1991, siendo presidente, Luis Pedro y vocales sus hijos Faustino y Maximo .

La mercantil 'Prourbal, S.L.' interpuso demanda frente a la entidad 'Proycona, S.A.', dando lugar al Juicio Ordinario de Menor Cuantía nº 29/93, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Berja, recayendo Sentencia en fecha 20/02/1996 , en la que se estimaba parcialmente aquella, en el sentido de condenar a 'Proycona, S.A.', a 'abonar a la mercantil Prourbal la cantidad que se fije en trámite de ejecución de sentencia, tras el correspondiente informe pericial en los términos que han quedado expuestos, como valor real de venta de las ocho viviendas dúplex a que se refieren los presentes Autos, así como la que igualmente se determine, en su caso, por los perjuicios causados '. Dicha resolución fue confirmada por la Audiencia Provincial de Almería en Sentencia de 14/06/97 dictada en R.A.C. 239/1996 y, finalmente por otra Sentencia de 17/01/2001 de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

En el seno del procedimiento anteriormente señalado (Juicio Ordinario de Menor Cuantía nº 29/93, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Berja), para garantizar la efectividad del mismo, se trabó embargo preventivo por medio de Auto de fecha 12/02/1993 , sobre las fincas registrales números 15.245, 15.246, 15.247, 15.248, 15.249, 15.250, 15.251, 15.252, 15.254, 25.255, 15.256, 15.257 y, además, sobre ocho participaciones y cuarenta centésimas de la registral 3.938, todas del término municipal de Enix, inscritas en el Registro de la Propiedad de Roquetas de Mar a nombre de la entidad 'Proycona S.A.', siendo prorrogado dicho embargo en virtud de mandamiento de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Almería de fecha 12/02/1997.

Posteriormente, la sociedad 'Prourbal, S.A.' interpuso demanda ejecutiva, dando lugar al Procedimiento de Ejecución de Título Judicial nº 84/2001 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Berja, en cuyos autos definitivamente se fijó por la Sección Tercera Audiencia Provincial que la cantidad que adeudaba 'Proycona S.A.' ascendía a 106.992.789 de pesetas (643.028'02 Euros), más intereses y costas.

En fecha 14 de septiembre de 2004, se procedió a la subasta judicial de las referidas fincas registrales, adjudicándoselas la entidad 'Prourbal, S.L.' a cuenta del pago de su crédito, intereses y costas. Ese mismo día, la mercantil 'Sarte y García S.L.', representada para este acto por su administrador único Gaspar , interpuso demanda de Tercería de Mejor Derecho frente a Prourbal S.L y frente a la deudora Proycona S.A., siendo admitida a trámite por el citado Juzgado (procedimiento nº 400/2004) y que en la actualidad se encuentra en suspenso por prejudicialidad penal a resultas del presente procedimiento, en virtud de Auto de 23 de mayo de 2.005.

La mercantil 'Sarte y García S.L.' fue constituida mediante escritura otorgada el día 24 de marzo de 1.998, ante el Notario de El Ejido, Don Joaquín López Hernández, e inscrita en el Registro Mercantil de Almería, en el tomo 378, libro 0, folio 175, sección 8, hoja AL-11242, inscripción 1ª. Gaspar , ostentaba la condición de Administrador Único de la referida mercantil, en virtud de Escritura de elevación a Público de Acuerdos Sociales de fecha 31/10/2.003.

La mercantil 'Sarte y García S.L.' basaba su pretensión tercerista en el hecho de ser titular de un crédito preferente frente a 'Prourbal, S.A.' por importe de 543.011,29 euros, procedente de la cesión de crédito efectuada a su favor por la entidad 'Banco Santander Central Hispano, S.A.' en virtud de escritura de cesión otorgada en fecha 02/12/2.003. Dicho crédito tenía su origen en el reconocimiento de deuda que 'Proycona S.A.' habría realizado a la entidad bancaria cedente, en virtud de escritura de hipoteca de máximo unilateral de fecha 6 de noviembre de 1.992, posteriormente rectificada en escritura de 2 de diciembre de 1.992, por importe máximo de 438.738'84 Euros (73 millones de pesetas), sobre las fincas registrales posteriormente adjudicadas a la entidad 'Prourbal, S.L.' en el procedimiento ejecutivo anteriormente señalado.

Como consecuencia de ello, en fecha 19/05/1999, la entidad 'Banco Central Hispano Americano S.A.' interpuso demanda que dio lugar al proceso ejecutivo nº 196/1999, del artículo 131 de la Ley Hipotecaria , seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 1 (antiguo mixto nº3) de Almería, que tuvo por objeto la ejecución de cuatro de las 14 fincas que garantizaban la escritura de oferta unilateral de hipoteca de máximo de fecha 6/11/1992. No obstante, y a pesar de que con anterioridad a la interposición de la demanda la entidad 'Banco Central Hispano Americano S.A.', había cedido el crédito que ejecuta y cobrado su precio a la entidad 'Sarte y García S.L.' en documento privado de fecha 14/10/1998, dicho proceso ejecutivo dio lugar a la subasta de las fincas, la cual quedó desierta, cediéndose posteriormente en fecha 25/10/2002 el remate de las cuatro fincas subastadas a favor de la entidad 'Tau Diagonal, S.L.', constituida el 04/04/2002 y representada por Maximo , miembro a su vez del Consejo de Administración de la deudora Proycona S.A.

En virtud de Auto de fecha 13 de noviembre de 2.008 se declaró la nulidad del citado procedimiento de ejecución hipotecaria con efectos retroactivos desde el dictado de la Providencia de 16/11/1999, la cual tiene por parte a la entidad Sarte y García, S.L en dicho procedimiento en virtud de la cesión del crédito efectuada por el BSCH, al no constar dicha cesión en documento público y al no constar inscrita en el Registro de la Propiedad.

No se consideran acreditados los hechos relatados en el escrito de querella, ni la participación en los mismos de los acusados en la forma descrita en aquella.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de estafa procesal, previsto en el artículo 250.1.7 del Código Penal , ni del delito de insolvencia punible, previsto en el artículo 257.1.2º del mismo cuerpo legal , que tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular atribuyen a los acusados.

En el presente caso, no hay prueba suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que ampara a los acusados y que permita considerarlos, sin lugar a dudas, autores de los delitos de estafa procesal e insolvencia punible. El básico principio de presunción de inocencia, elevado a la categoría de derecho fundamental de la persona en el artículo 24.2 de la Constitución española , al decir del Tribunal Constitucional, (por todas, STC. nº 217/89, de 21-12-89 ), 'se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del art. 117.3 CE y, de otro, que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba y que la actividad probatoria sea suficiente para desvirtuarla, para lo cual se hace necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea, tanto con respecto a la existencia del hecho punible, como en todo lo atinente a la participación que en él tuvo el acusado, pues la inocencia de la que habla el art.

24 CE ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él'.

En consecuencia, se produce el desplazamiento de la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal, de tal modo que es la parte acusadora, y no la acusada, la que tiene que soportar ese peso; y, en segundo lugar, el resultado de la actividad probatoria ha de ser bastante para generar la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también, como ya se ha dicho de la participación que en él tuvo el sujeto pasivo del proceso, y su propia responsabilidad.

Además, esta actividad probatoria debe sustentarse en auténticos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales y a las exigencias procesales, y han de realizarse precisamente en el acto del juicio oral, bajo el imperio de los principios de inmediación, contradicción, igualdad y publicidad ( SSTC. 14/84 ; 50/86 ; 150/87 ; 217/89 y 41/91 ). Esta interpretación es acorde con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, aplicable a nuestro Ordenamiento Jurídico de acuerdo con el artículo 10.2 de la Constitución , según el cual, los medios de prueba deben obtenerse ante el acusado, en audiencia pública, a salvo el supuesto excepcional del artículo 680 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en el curso de un debate contradictorio ( STEDH 16 de diciembre de 1988 ).



SEGUNDO.- El delito de estafa procesal tiene lugar en aquellos casos en que una de las partes, con la finalidad de conseguir un lucro indebido, engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos de la otra parte o de un tercero acusados del acto de disposición, tal y como tiene establecido reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS 670/2006, de 21-6 , 758/2006, de 4-7 , 754/2007, de 2-10 ; 603/2008, de 10.10 ; 1019/2009 de 28-10 ; 35/2010, de 4-2 , 332/2012, de 30 de abril ). En ese sentido el actual art. 250.1.7º, modificado por LO 5/2010, de 22-6 considera que ' incurren en estafa procesal, los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero'. El fundamento de este subtipo agravado no es otro que el hecho de que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar, como mecanismo de la estafa, el engaño al Juez, razón por la cual parte de la doctrina entiende que se trata de un delito pluriofensivo, siendo ésta la razón que justifica su agravación penológica respecto del tipo básico de la estafa, tal y como se afirma en la STS de 9-5-2003 .

Y en relación a la consumación del delito, la STS nº 172/2005 dispone que si la conducta estuviera encajada dentro de los delitos contra la Administración de Justicia y además se considerase como un delito de falsedad, no existirían problemas de consumación, ya que la acción quedaría perfeccionada por la puesta en marcha del procedimiento y la presentación del documento falso en juicio, tanto si la pretensión era la de iniciar el procedimiento, como cuando éste ya se está tramitando. Pero al ser considerado como un delito patrimonial, la consumación hay que derivarla hacia el resultado. Por ello, lo que verdaderamente consuma el tipo delictivo en la estafa procesal es la producción de una decisión de fondo respecto de la cuestión planteada, pudiendo en los demás casos, integrar la conducta modalidades imperfectas de ejecución; y así puede hablarse de tentativa cuando el engaño es descubierto y el Juez se apercibe del mismo pese a poder ser idóneo. En definitiva, el tipo se consuma cuando recae una decisión sobre el fondo de la cuestión planteada. Ahora bien la Sala Segunda se ha encargado de asentar que 'no existe este delito cuando la finalidad última sea legítima', ( STS 457/2002, de 14-3 ; 1016/2004, de 21-9 ; 443/2006, de 5-4 , y 995/2005, de 26-7 ), concluyendo que 'la estafa procesal consiste en la utilización de un procedimiento para obtener un 'beneficio ilícito', o lo que es lo mismo, el reconocimiento judicial de un derecho que 'no se tiene', no pudiéndose apreciar, por tanto, cuando la finalidad perseguida es perfectamente válida, con independencia de que se le de o no la razón'.

Pero debe quedar claro que, declarar contrario a la buena fe procesal un determinado acto, no es suficiente para considerarlo constitutivo de una estafa procesal, tal y como establece la reciente STS 266/2011 de 25-3, en la que la Sala Segunda partió de que el engaño ha de ser en todo caso idóneo, lo que en el supuesto de la estafa procesal requiere que tenga entidad suficiente para superar la profesionalidad del juez y las garantías del procedimiento, elevando la cualificación profesional del Juez el parámetro para calibrar la idoneidad del engaño, por lo que la estafa procesal en la mayoría de los casos será la consecuencia de un comportamiento del sujeto activo que se presenta con la entidad adecuada como para contrarrestar la función de control que compete al Juez.

Por tanto, como señala la doctrina, no cabe confundir el delito de estafa procesal con ciertas 'corruptelas' que se producen en el transcurso del procedimiento y que, aunque atentatorias contra la buena fe procesal, son atajadas por el órgano judicial por la vía del -poco aplicado- art. 11.2 LOPJ , así como a través de la condena en costas a la parte que realiza comportamientos procesales manifiestamente contrarios a la consecución de una tutela judicial efectiva. Y es más que evidente, que la simple ocultación de alegaciones no es motivo suficiente para que concurra una estafa procesal, pues de ser así, cualquier demanda desestimada podría ser considerada una forma imperfecta de ejecución del delito. Así en STS 1899/2002 de 15-11 , se estableció que, 'cualquier omisión de información relevante para despegar una posible situación de error, no puede ser considerada equivalente a la producción activa del error. Tampoco la aportación de alegaciones falsas es por sí misma suficiente para hablar de un delito de estafa procesal, sino que es necesario que tenga lugar una verdadera maquinación típica, como ocurre cuando lo que se aporta son documentos o testigos falsos o cuando se miente acerca de hechos determinantes a la hora de crear un elemento de convicción en el juzgador'. En este sentido de la STS 853/2008, de 9-12 , se deduce que no es suficiente cualquier ocultación o inexactitud derivada del planteamiento de la cuestión en sede civil, ya que la quiebra del principio de legalidad, por sí sola, no integra el delito que se dice cometido' (de estafa procesal), añadiendo que: 'la determinación de un alcance típico no puede fijarse criminalizando toda ocultación al órgano jurisdiccional...pues esta forma agravada de estafa (...) no tiene por objeto sancionar a todo aquel litigante que quebrante el deber de buena fe que impone, con carácter general, el art. 11 LOPJ '.

Aplicando la doctrina expuesta al caso de autos, y partiendo del carácter restrictivo que la jurisprudencia viene estableciendo para la apreciación del delito de estafa procesal, a la vista de la documental obrante en actuaciones y de las pruebas practicadas en el acto del plenario, llegamos a la conclusión de que no concurren los elementos típicos de dicho delito conforme a lo expuesto en los párrafos anteriores, ya que si bien los hechos relatados en la querella no se subsumen en los elementos típicos de la figura de la estafa procesal, tampoco podemos efectuar dicha labor de subsunción tras el examen de las pruebas practicadas. Así para la apreciación del mencionado tipo debiera darse en el seno del proceso un engaño, que ha de ser bastante, y directamente encaminado a que el Juez, por error, dicte una resolución injusta que comporte un daño para una persona con el consiguiente lucro indebido para otra, engaño que no podemos apreciar en el caso de autos por el hecho de que la querellada (Proycona, S.A) no pusiese de manifiesto en el seno del procedimiento ejecutivo nº 84/2001, seguido a instancias de la querellante (Prourbal, S.A) ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Berja, la existencia del procedimiento de ejecución hipotecaria nº 196/1999 que se tramitaba ante el Juzgado de igual clase nº 1 de Almería (antiguo mixto 3), ya que la única incidencia que este procedimiento pudiera tener sobre el ejecutivo nº 84/2001 era que la hipoteca que se ejecutaba en aquel versaba sobre las mismas fincas que eran objeto de ejecución en éste.

Así, el procedimiento hipotecario nº 196/1999 fue iniciado a instancia del Banco Central Hispano Americano, S.A, como ejecutante frente a la ejecutada Proycona, S.A, a raíz del incumplimiento por parte de ésta de las obligaciones derivadas del préstamo con garantía hipotecaria contraído a favor del citado banco en fecha 6 de noviembre de 1.992 sobre las fincas que a su vez fueron embargadas en el procedimiento ejecutivo nº 84/2001, y que eran propiedad de Proycona, siendo perfectamente lícito que sobre unos mismos bienes inmuebles puedan existir varias cargas, las cuales al reclamarse judicialmente pueden dar lugar a la existencia de varios procedimientos de apremio. Por esta razón no podemos considerar dicha omisión de información relevante para despegar una posible situación de error, y ello porque la parte ahora querellante pudo obtener dicha información en el seno del procedimiento mediante la correspondiente solicitud de certificación de cargas al Registro de la Propiedad, a efectos de determinar los gravámenes existentes sobre los bienes embargados a su favor, hecho que desconocemos si se produjo, ya que en la documental obrante en autos no consta testimonio alguno de dicho procedimiento ejecutivo.

Y además, es que dicha omisión de información no provocó error alguno en el Juez que, a su vez le llevara a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero, requisito esencial para la apreciación del delito de estafa procesal, ya que la posterior presentación de la demanda de tercería de mejor derecho por la mercantil Sarte y García, S.L ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Berja el mismo día de la celebración de la subasta no ha conllevado aún el dictado de resolución judicial alguna, pues si bien se celebró el juicio con toda su actividad probatoria, el trámite para dictar sentencia quedó en suspenso al haberse apreciado prejudicialidad penal como consecuencia de la querella que da origen al presente procedimiento ( art. 40.3 LEC ), y ello sin perjuicio de que en el caso que llegara a dictarse sentencia pudiera entenderse que la misma fuera perjudicial para los intereses de la mercantil querellante. En consecuencia, no concurriendo los elementos típicos del delito de estafa procesal definido en el artículo 250.1.2º del CP , el cual se consuma cuando recae una decisión sobre el fondo de la cuestión planteada al tratarse de un delito de resultado, tal y como reiteradamente ha establecido la jurisprudencia, y no constando que en el seno del procedimiento ejecutivo nº 84/2001 se haya dictado resolución judicial alguna motivada por engaño, que perjudique los intereses de la parte ejecutante en el mismo y querellante en el presente, es por lo que procede la libre absolución de los acusados por este delito.



TERCERO.- En cuanto a las insolvencias punibles el Código Penal tipifica el alzamiento y también unas específicas insolvencias asimiladas al alzamiento de bienes, y en concreto castiga en el párrafo 2º del artículo 257.1 a 'quien con el fin de perjudicar a sus acreedores realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación'. Por lo tanto, para estimar la comisión de este delito es preciso que el deudor haya actuado sobre sus bienes propios de forma que pueda entenderse que pretendió situarlos fuera del alcance de las acciones que corresponden a los acreedores para la efectividad de sus créditos, originándoles el correspondiente perjuicio en sus derechos, bien porque resulte imposible hacerlos efectivos ante la inexistencia de bienes sobre los que dirigir la reclamación, o bien porque su actuación suponga una dificultad seria y relevante para ello. Y así debemos recordar que la modalidad delictiva recogida en el citado precepto, queda consumada cuando concurren los requisitos siguientes: a) Existencia previa de una obligación contraída válidamente que coloca al deudor en situación de tener que hacer frente a las obligaciones asumidas. En este punto, tenemos que advertir que ha sido superada la antigua discusión sobre la naturaleza y exigibilidad de la obligación, ya que el actual artículo 257.2 del Código Penal establece, de forma terminante e inequívoca, que el tipo penal entra en juego cualquiera que sea la naturaleza u origen de la obligación o deuda cuya satisfacción o pago se intente eludir, incluidos los derechos económicos de los trabajadores y con independencia de que el acreedor sea un particular o cualquier persona jurídica pública o privada.

b) Que se trate, en todo caso, de obligaciones de dar, ya que las obligaciones de hacer no son susceptibles, inicialmente, de ser exigidas mediante el embargo o procedimiento ejecutivo de apremio. Sólo a través de su cumplimiento sustitutorio se pueden transformar en obligaciones de dar.

c) La acción delictiva se integra por el hecho de realizar el acto de disposición con el fin de dilatar, dificultar o impedir la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio.

d) Y en último término, como elemento subjetivo del injusto, se exige la intencionalidad o voluntad de actuar movido por el ánimo de perjudicar a los acreedores, siendo indiferente que se trate de uno o de varios ( STS, Sala 2ª, de 14 de octubre de 2000 ).

En definitiva el tipo que se comenta viene a sancionar todas aquellas maniobras del deudor que tienden a entorpecer, obstaculizar o impedir la satisfacción de un crédito para el que ya se esté en fase de ejecución o de previsible ejecución, en perjuicio del titular de dicho crédito ( STS, Sala 2ª, de 23-7-2001 ). La STS núm.

1253/2002, de 5 de julio , recuerda que uno de los elementos del delito es la producción de «un resultado, no de lesión sino de riesgo, pues es preciso que el deudor, como consecuencia de las maniobras descritas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial o, lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo» ( SSTS. 31.1.2003 , 5.7.2002 ). Ha de incidirse en la estructura totalmente abierta a la acción delictiva, ya que la norma tipifica el 'realizar cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones', de ahí que la constitución de un préstamo hipotecario, no parece razonable entender que implique de por sí una reducción del patrimonio sino sólo la obligación de su cumplimiento.

Haciendo uso de la jurisprudencia expuesta en los párrafos anteriores, y partiendo del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio, así como de la abundante documental obrante en las actuaciones, igualmente llegamos a la conclusión de que no se dan todos los elementos típicos de esta modalidad de insolvencia punible, toda vez que iniciado a instancias de Prourbal, S.A procedimiento ejecutivo nº 84/2001 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Berja, a fin de lograr la efectividad de su crédito, no consta que la entidad deudora querellada (Proycona, S.A) realizara acto de disposición patrimonial con la finalidad de dilatar, dificultar o impedir la eficacia del mismo, ya que los supuestos 'actos de disposición patrimonial o generadores de obligaciones' que la querellante refiere como ejecutados por la querellada, y que identifica con la supuesta venta a terceras personas de cuatro de las catorce fincas embargadas, así como la constitución de una hipoteca de máximo a favor del BCHA sobre las fincas embargadas, que derivó en el procedimiento ejecutivo nº196/1999 seguido ante el Juzgado nº1 de Almería (antiguo mixto nº 3), y la presentación de la demanda de tercería de mejor de derecho ante el Juzgado nº1 de Berja, no constituyen actos encuadrables en la conducta delictiva tipificada en el mencionado precepto en los términos que expondremos a continuación.

Así en primer término, en cuanto a la venta a terceras personas de las cuatro fincas que estaban embargadas a favor de la querellante en el ejecutivo nº 84/2001, no podemos concluir que dicha venta llegara a perfeccionarse como tal, pues practicada la testifical en juicio de los supuestos compradores, Higinio , Jose Manuel y Indalecio , en concreto éste último declaró que si bien acordó con Luis Pedro la compra de estas fincas para a su vez poder pagar a los anteriores testigos las deudas que tenía contraídas con ellos, llegándose a otorgar escritura de compraventa sobre las mismas en las que el referido testigo figuraba que actuaba como mandatario verbal de los anteriores, dichas escrituras, pendientes de ratificación por los supuestos mandantes, nunca llegaron a ser ratificadas por éstos que, a su vez expresamente negaron en su declaración testifical haber encargado a Indalecio la compra de las fincas, de modo que estas compraventas no se formalizaron, pues ni se ratificaron las escrituras de compra ni las fincas se inscribieron en el Registro de la Propiedad a nombre de los supuestos compradores, por lo que no podemos apreciar en dicha conducta acto de disposición patrimonial alguno en los términos pretendidos por la querellante.

En lo que atiende a la constitución de la hipoteca de máximo que la deudora Proycona, S.A efectuó sobre las fincas a favor del entonces denominado Banco Central Hispano Americano, S.A (hoy BSCH) en fecha 6 de noviembre de 1992, si bien pudiera considerarse dicho acto de constitución de hipoteca como acto generador de obligaciones, por cuanto hace responder a cuatro de las fincas embargadas a favor de la querellante de la constitución de una garantía hipotecaria sobre las mismas, hemos de poner de manifiesto que dicha obligación hipotecaria se constituyó en fecha anterior (6/11/1992) al embargo de las fincas a favor de Prourbal, S.A, el cual fue decretado judicialmente como medida cautelar en fecha 15 de febrero de 1.993 en el seno del procedimiento de menor cuantía nº 29/1993 del que posteriormente derivó el ejecutivo nº 84/2001, y ello ha de entenderse sin perjuicio de lo que pueda determinarse en orden a la preferencia para el cobro de los créditos. Y no podemos entender que la finalidad de este acto generador de obligaciones fuera dirigida a dilatar o dificultar la eficacia del embargo trabado sobre dichas fincas a favor de la querellante, pues cuando se constituyó la hipoteca sobre las mismas aún no constaba el embargo sobre las mismas a favor de Prourbal, siendo en todo caso perfectamente legítimo que un mismo bien pueda estar afecto al mismo tiempo a la satisfacción de varios créditos.

Los acontecimientos acaecidos a partir de la constitución de la hipoteca son los siguientes: el crédito garantizado con dicha hipoteca fue cedido por parte de la entidad bancaria a favor de la mercantil Sarte y García, S.L en fecha 14 de octubre de 1998, sociedad de la que era administrador el acusado Faustino junto con el también acusado Eulogio , hijo y yerno (en ese momento) respectivamente del acusado Luis Pedro , prestando éste expresamente su consentimiento a la cesión, y ante el incumplimiento de las obligaciones contraídas por la deudora Proycona, S.A la entidad bancaria instó el procedimiento de ejecución hipotecaria nº196/1999, procediéndose a la cesión del remate, tras la celebración de la subasta, y la adjudicación de las fincas a favor de la mercantil Tau Diagonal, S.L en fecha 25 de octubre de 2.002, sociedad de la que era administrador el acusado Maximo , también hijo del acusado Luis Pedro , y si bien pudiéramos entender que dichas actuaciones estaban motivadas por la intención de transferirse las fincas a favor de las sociedades representadas por los citados acusados, este propósito no llegó a materializarse dado que por Auto de 13 de noviembre de 2.008 dictado en el seno de dicho procedimiento de ejecución hipotecaria se declaró la nulidad de gran parte de las actuaciones ante la imposibilidad de inscribirse las fincas en el Registro de la Propiedad a favor de la adjudicataria tras la cesión del remate de la subasta (Tau Diagonal, S.A), acordando dicho Auto la retroacción de las actuaciones al dictado de la Providencia de 16/11/1999, la cual tiene por parte en el procedimiento a la mercantil Sarte y García, S.L en virtud de la cesión expuesta, a la vez que requiere a dicha mercantil para que aporte escritura pública de cesión de crédito. Por lo que es evidente, que resultando frustrada la supuesta finalidad pretendida por los acusados, no podemos hablar de acto alguno de disposición patrimonial que haya obstaculizado la eficacia del embargo trabado sobre las fincas a favor de la querellante.

Y en cuanto a la ulterior presentación de la demanda de tercería de mejor derecho que Sarte y García, S.L planteó en el seno del procedimiento ejecutivo nº 84/2001 el mismo día de la celebración de la subasta, tampoco podemos considerar que haya dilatado, dificultado o impedido la eficacia de dicho procedimiento, pues si bien desconocemos el estado actual de tramitación de dicho ejecutivo, sí podemos concluir que en el procedimiento de tercería quedó en suspenso el trámite para dictar sentencia por la prejudicialidad penal que se decretó a instancia de Prourbal, S.A, a raíz de la presentación de la querella que ha dado origen al presente procedimiento. Y hemos de matizar que no cualquier actuación que pueda 'dificultar' la eficacia de un embargo es punible o constitutiva del delito de alzamiento de bienes, dado que este tipo penal es de aplicación restrictiva, tal como argumenta la jurisprudencia ( STS. 984/2009 de 8-10 ), y exige que se produzca un verdadero perjuicio al acreedor que dificulte o impida el ejercicio de su derecho y que la conducta del deudor esté movida por el dolo especifico de perjudicar o defraudar a los acreedores, bien porque resulte imposible hacerlos efectivos ante la inexistencia de bienes sobre los que dirigir la reclamación, o bien porque su actuación suponga una dificultad seria y relevante para ello, elementos que no han resultado acreditados en los términos expuestos, pues tal y como declaró el representante legal de Prourbal, S.A, Justino , el hecho de que las fincas fueran objeto de ejecución en el procedimiento hipotecario no le causó perjuicio patrimonial alguno, ya que entiende que su crédito está garantizado con un embargo que tiene carácter preferente, lo cual en su caso será objeto de la resolución que se dicte en el procedimiento de tercería.

En definitiva, no existirá delito aunque exista disposición de bienes si permanece en poder del deudor patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores, ya que la existencia de este tipo delictivo no supone una conminación al deudor orientada a la inmovilización total de su patrimonio en tanto subsista su deuda ( SSTS 1347/2.003 , de 15 - 10 y 7/2005, de 17-1 ). Y en base a ello, hemos de concluir que ninguna de las pruebas practicadas se ha orientado a acreditar la insolvencia total o parcial, real o ficticia del deudor, ni que haya experimentado una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo, de modo que desconocemos si en su patrimonio existen otros bienes con los que pudiera hacer frente a la deuda, para el caso de que con los que son objeto de ejecución no pudiera. Por todo ello, al no haberse producido prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que constitucionalmente ampara a los acusados procede su absolución del delito de insolvencia punible.



CUARTO.- En consecuencia, al decretarse la libre absolución de los acusados por los delitos de estafa procesal e insolvencia punible objeto de acusación, no procede efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a la responsabilidad civil.



QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 123 'contrario sensu' del Código Penal , y habida cuenta de la absolución de los acusados, deben declararse de oficio las costas del proceso.

VISTOS además de los citados, los artículos 1 , 2 , 3 , 5 , 10 , 116 y 123 del Código Penal vigente, y 14, 141, 142, 239, 240, 741, 742, y 779 y S.S. de la Ley procesal Penal.

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Luis Pedro , Faustino , Jose Ramón , Maximo , Valeriano y Eulogio , de los delitos de estafa procesal e insolvencia punible de los que habían sido acusados en la presente causa, declarando de oficio las costas del proceso.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.