Sentencia Penal Nº 71/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 686/2018 de 14 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
NGS10
37051530
/
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0082607
Procedimiento Abreviado 686/2018
Delito: Estafa
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1312/2016
SENTENCIA Nº71/2019
ILMOS. SRES.
D./Dña. ISABEL MARÍA HUESA GALLO
D./Dña. MANUEL CHACÓN ALONSO (ponente)
D./Dña. ANTONIO ANTON Y ABAJO
En Madrid, a catorce de febrero de dos mil diecinueve.
Visto en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el procedimiento
abreviado 1312/2016 del Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid, seguido contra D. Miguel Ángel mayor de
edad con DNI NUM000 nacido EL NUM001 -1965, sin antecedentes penales.
Habiendo sido partes el Ministerio Fiscal representado por Alejandra Navarro Herrera y el mencionado
acusado representado por la procuradora Isabel Mora García y defendido por la letrada María Isabel Toledano
Moraga.
La representación de Dña. Natividad presenta escrito de fecha 15 de enero de 2019 por el que renunció
al ejercicio de la acusación particular.
Ha sido designado Ponente el Ilmo. Sr Don MANUEL CHACÓN ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 y 250.1º, 5º y 6º CP, vigente en la fecha de los hechos, del que aparece responsable en concepto de autor el acusado D. Miguel Ángel , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal , para el que solicitaba la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de siete meses con una cuota diaria de 50 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el art. 53 CP, con imposición de las costas procesales. En concepto de responsabilidad civil deberá el acusado indemnizar a la perjudicada en la suma de 80.000 euros con aplicación de los intereses prevenidos en el art. 576 LEC.

El Fiscal en el plenario elevó a definitivas sus conclusiones anteriores, añadiendo a la expresada calificación jurídica de los hechos por un delito de estafa la continuidad delictiva prevista en el artículo 74 CP, modificando la pena a imponer al acusado en 3 años y 8 meses de prisión, en lugar de los 2 años, con la pena de multa de diez meses con la misma cuota diaria de 50 euros, manteniendo el resto de los pronunciamientos, si bien retirando la solicitud de indemnización en concepto de responsabilidad civil a la perjudicada al haber renunciado ésta al ejercicio de la acusación particular.



SEGUNDO.- La defensa de la acusada Natividad , en igual trámite, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, solicitando la libre absolución de su defendida.



TERCERO.- En el acto del juicio se practicaron las pruebas propuestas por las partes, con el resultado que obra en el acta.



CUARTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

HECHOS PROBADOS ÚNICO- El acusado, Miguel Ángel (DNI NUM002 ), nacido el NUM001 .1965, sin antecedentes penales, mantenía relación de amistad de varios años de duración con la Sra. Natividad durante el tiempo que ésta venía residiendo en España.

En el marco de esta confianza, la Sra. Natividad entregó al acusado la suma total de.120.000 euros, entrega que se instrumentó en contratos de préstamo, de fecha 22 de febrero de 2012, 7 de septiembre de 2012, resolutorio del anterior, 11 de marzo de 2013 y10 de octubre de 2014 a través de los cuales la prestamista, Sra. Natividad , entregaba al acusado respectivamente la suma de 70.000. 20.000 y 30.000euros, pactando la devolución en un plazo máximo de dieciocho meses desde la entrega con un interés anual del 12% respecto de los primeros 90.000 euros recibidos y del 8% en la suma restante. La entrega de las cantidades se materializó mediante tres transferencias bancarias, realizadas por la Sra. Natividad a la cuenta corriente de la entidad Banesto, ES NUM003 titularidad del acusado; la primera de ellas, el 22 de febrero de 2012, por importe de 70.000E, la segunda, el 7 de septiembre de 2012, por importe de 20.000 E y la tercera, el 10 de octubre de 2014, por importe de 30.000E.

El acusado realizó devoluciones parciales por importe de setecientos euros en los meses de marzo a agosto de 2012 y por importe de novecientos euros mensuales desde abril de 2013 a junio de 2015, así como en agosto de 2013, y dos entregas por importe de cinco mil euros, cada una de ellas, en junio de 2015.

La devolución efectuada por el acusado a la perjudicada asciende a 40.000E antes de la interposición de la querella.

No se ha acreditado que la Sra. Natividad no fuera conocedora de que a la firma de dichos negocios jurídicos estaba suscribiendo sendos contratos de préstamo y que las cantidades que entregaba al Sr. Miguel Ángel lo fueran para que éste las invirtiera y le consiguiera así una mayor rentabilidad de su dinero.

Tampoco que el Sr. Miguel Ángel no tuviera desde un principio intención de cumplir con las obligaciones que asumía con dichos contratos, incumpliendo posteriormente, por el contrario, a su otorgamiento los plazos de devolución de los préstamos suscritos.

A la fecha de la celebración del juicio oral se ha llegado a un acuerdo liquidatorio entre las partes de las deudas que tenía el querellado.

Fundamentos

A) CONSIDERACIONES GENERALES
PRIMERO.- Sabido es que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución (RCL 19782836), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 19481]; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [RCL 19792421], y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [RCL 1977893]). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004).

Procede pues, analizar: a/ Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente) b/ Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita) c/ Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo' en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)'.



SEGUNDO.- Asimismo, cabe recordar que son elementos típicos integradores del delito de estafa los siguientes (por todas la STS 49/2013 de 29 de enero): 1º.- El engaño que ha generado un riesgo (jurídicamente desaprobado) para la producción del error; 2º.- El error que efectivamente se produce, por lo que el riesgo patrimonial generado se concreta en la realización de un acto de disposición; y, 3º.- Es este acto de disposición el que provoca el perjuicio patrimonial para la víctima y el beneficio ilícito para los acusados concertados en la maniobra fraudulenta.

Para que concurra un delito de estafa en contratos civiles o mercantiles (negocio civil criminalizado), es necesario que la intención de engañar inspire la conducta o actuación del sujeto activo desde el inicio del negocio fraudulento (dolo antecedente o precedente), a diferencia del dolo civil que ha de ser posterior a la conclusión del negocio ilícito contraído de buena fe (dolo subsequens) apareciendo en su fase de cumplimiento o ejecución. De esta manera, cuando concurre delito de estafa, el contrato mismo es una operación de engaño que se erige en instrumento simulador. En este sentido, la jurisprudencia tiene declarado que ' el incumplimiento contractual queda criminalizado bajo la forma de la estafa cuando con ocasión de la contratación de negocios jurídicos de carácter privado, ya sean civiles o mercantiles, uno de los contratantes - el sujeto activo- simula desde el principio el propósito de contratar con otra persona, cuando lo verdaderamente apetecido es aprovecharse del cumplimiento de la otra parte contratante, pero sin intención de cumplir la suya.

En tal sentido, hemos afirmado que existe estafa en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento' ( STS 819/2015, de 22 de diciembre).

En un negocio civil criminalizado la clave radica en la concurrencia de la simulación de un propósito serio de contratar (mediante el cumplimiento de las prestaciones de las que se compromete en virtud del contrato) cuando éste propósito en realidad no existe de tal forma que oculta a la otra parte su real intención de incumplir ( SSTS 819/2015, de 22 de diciembre, y 660/2014, de 14 de octubre) De esta forma, cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado. Y ha de considerarse bastante el engaño si la actuación realizada por los acusados es razonablemente suficiente para generar la confianza del perjudicado en que la contraparte tiene efectivamente la intención de cumplir lo pactado, aparentando la realidad y seriedad suficientes ( STS 660/2014, de 14 de octubre, que cita la STS 265/2014 de 8 de abril).

B) VALORACION DE LA PRUEBA.



TERCERO.- En el presente supuesto no se ha practicado una prueba de cargo suficiente que enervando la presunción de inocencia del acusado permita a este Tribunal sostener con el rigor que este pronunciamiento requiere un fallo condenatorio, existiendo una duda razonable y razonada en la forma que a continuación se expondrá que ha de resolverse en favor del acusado conforme al principio in dubio pro reo.

De esta forma, la única acusación formulada en el plenario representada por el Ministerio Público (la representación de Dña. Natividad renunció al ejercicio de la acusación particular) atribuye al acusado D.

Miguel Ángel la comisión de un delito continuado de estafa en los términos expuestos. Refiere que, en el año 2012, la Sra. Natividad pretendió adquirir una vivienda en la localidad de Madrid, sin obtener la financiación bancaria precisa para su compra, por lo que solicitó la ayuda del acusado, con quien mantenía una relación de amistad de varios años de duración, en la confianza de su sólida situación económica y sus conocimientos jurídicos y financieros. Con tal fin, la Sra. Natividad entregó al acusado para que lo invirtiera y consiguiera una mayor rentabilidad su dinero, la suma total del 120.000 euros, entrega que se instrumentó en contratos de préstamo, de fecha 22 de febrero de 2012, 7 de septiembre de 2012, resolutorio del anterior, 11 de marzo de 2013 y 10 de octubre de 2014 a través de los cuales la Sra. Natividad entregaba al acusado respectivamente la suma de 70.000, 20.000 y 30.000 euros, pactando la devolución en un plazo máximo de dieciocho meses desde la entrega con un interés anual del 12% respectos de los primeros 90.000 euros recibidos y del 8% en la suma restante. La entrega de las cantidades se materializó mediante tres transferencias bancarias, realizadas a una cuenta corriente de la entidad Banesto titularidad del acusado, la primera el 22 de febrero de 2012 por importe de 70.000 euros, la segunda el 7 de septiembre de 2012 por importe de 20.000 euros y la tercera el 10 de octubre de 2014 por importe de 30.000 euros. Entiende el Fiscal que el acusado, que tenía un inicial propósito de apropiarse de las cantidades recibidas por la Sra. Natividad , realizó devoluciones parciales por importe de 700 euros en los meses de marzo a agosto de 2012, con el objeto de obtener la renovación del préstamo en septiembre y por importe de 900 euros mensuales desde abril de 2013 a junio de 2015, así como en agosto de 2013, y dos entregas por importe de cinco mil euros, cada una de ellas en junio de 2015.

Tales pagos no eran sino devoluciones de las cantidades previamente entregadas por la Sra. Natividad , realizadas por el acusado con el objeto de renovar sucesivamente el contrato y aumentar la cantidad recibida.

La devolución efectuada por el acusado a la perjudicada asciende a 40.000 euros.

Con dicha acusación, hemos de partir como el acusado D. Miguel Ángel en su declaración como investigado en instrucción declaró que ' es cierto el contenido de los préstamos como tal, incluso son más de los que se dicen en la querella, fueron unos 160.000 euros, habiéndole devuelto por una parte 40.000 euros y dos veces 5000 euros, de principal y de interés, y unos 30.000 euros'. Añadió que ' le pagó según lo pactado hasta que tuvo un problema de liquidez... el último préstamo era de octubre de 2014 y vencía en octubre de 2015.....' Que 'con la querellante tenía una relación de amistad'. 'Quiso hacerle el prestado en billetes a lo que el declarante se negó diciendo que se lo hiciera por transferencia bancaria y fue el declarante quien dijo que tenían que hacer un contrato para que después no hubiera ningún problema'. Preguntado si después del abono de las anteriores cantidades habló con la querellante para llegar a una solución, respondió que 'si, le ofreció bienes pero no estuvo de acuerdo queriendo en metálico, no estando el declarante en situación de abonarlo por un problema fiscal importante'. ' En ningún momento ha tenido intención de engañar ni de apropiarse del dinero siendo siempre su intención abonar las cantidades debidas. Para él la querella ha sido una sorpresa ya que incluso la querellante estuvo de acuerdo en que los intereses se redujeron del 12 al 8% en el último contrato de préstamo'. Finalmente, en relación a los conocimientos de la querellante, preciso que ' desconoce la formación académica que tiene, sí sabe que hablaba cuatro idiomas... realizó algún curso en la Universidad Menéndez Pelayo de formación superior.... y los contratos se redactaban en español idioma que hablaba perfectamente la querellante... además se los llevaba y después al día siguiente si estaba conforme los firmaba... la conoció a ésta antes de la firma de los préstamos 6 o 7 años seguro'.

En el acto del juicio oral el acusado refirió, a preguntas del Fiscal, que 'es abogado y empresario' ( del 'mundo de la aviación'), habiendo tenido una relación de amistad con la querellante ('éramos amigos desde hacía varios años', precisó). Preguntado si le solicitó ayuda ésta última para comprarse una casa en el año 2012, refirió que ' le solicité yo a ella en un momento de iliquidez un préstamo remunerándoselo muy bien al 12% anual, pero soy yo el que acude a ella'. 'Es cierto que sorpresivamente me presentó una querella', pero 'no es cierto que me dijera que tuviera que comprar una vivienda', 'yo tenía un momento puntual de iliquidez, era mi amiga... el banco es más lento... le dije oye, me lo puedes prestar.. te lo voy a pagar al 12% anual, le dije te voy a dar una declaración de bienes que ni conocía ni sabía ella por si a mí me pasaba algo... para que puedas recuperar tu préstamo'. 'Le pido dinero, le digo que quiero que me lo haga por transferencia, hago un documento de préstamo muy sencillo.... y le digo que sepas que esto es lo que tengo y le doy una relación de bienes, la misma que doy a los bancos'... 'tenía y tengo patrimonio.... pero a veces te quedas sin liquidez'.

Preguntado porqué no señaló esta circunstancia sobre la falta de liquidez en su declaración judicial, señaló que 'no sabe si se hizo constar o no pero 'si se le pide dinero a alguien es evidente que es porque se necesita el dinero', ' no sé si se transcribió todo lo que dije'. Preguntado si no le manifestó la querellante que le daba ese dinero para que usted se lo financiara, respondió que 'si hubiera sido así no habría habido un contrato de préstamo en el que ella es la prestamista'. También, a preguntas del Fiscal, reconoció los contratos de préstamos, que constan en la causa /folios 57 a 63), así como que recibió en total de la querellante 120.000 euros, todo ellos en sucesivas fechas entre el 2012 hasta el 2014, incidiendo en que 'la primera cantidad recibida se la pido yo, pero las sucesivas ampliaciones surgen a instancia de ella'. Además, puntualizó, 'hay además un préstamo de 40.000 euros que lo pido yo, que no se documenta porque es a muy corto plazo, me lo transfiere y yo 4 días después o una semana se lo devuelvo, y no llegamos a hacer ningún documento en la confianza que había entre ambos'. También precisó que 'devolví 80.000 euros y actualmente se ha devuelto todo', 'hemos llegado a un acuerdo liquidatorio', 'se le devolvieron 80.000 antes de la interposición de la querella'. Puntualizó que 'ella no me reclamó nunca, antes del vencimiento del préstamo me dijo necesito me devuelvas 5.000, así se hizo, luego me volvió a pedir otros 5.000, se le mandaron por transferencia y luego cuando llega el vencimiento ya no tenía liquidez y halamos si lo renovamos o si se quedaba con un negocio que le pudiera interesar, lo estuvimos viendo y me encuentro sorpresivamente una carta de unos abogados, reclamándome el dinero, la llamé, hablamos, cenamos, éramos amigos, ... yo cometo un error, entre los acreedores que tengo le doy prioridad a otros ( Hacienda, bancos, Seguridad Social), por lo ejecutivos que son, en lugar de a ella que era amiga y así sorpresivamente recibo una querella', 'me enfadé', 'no recibí ni un monitorio, ni un burofax, ni una llamada telefónica diciéndome devuelve el dinero, ni un procedimiento civil, cuándo yo le había señalado los bienes que tenía', 'no me hizo reclamación, sólo me presentó la querella', 'éramos amigos y surge esto', 'tenía problemas de liquidez, sino no recurro a un préstamo, no tenía problemas de patrimonio, ni entonces ni ahora', 'no vendí nada para pagarle porque no fui apremiado para ello... se trata de una deuda que yo reconocí... yo soy el que la documenta... soy el que dice se haga por banco para dejar rastro de todo para que quede transparente.. está pagada, se ha finiquitado'.

A preguntas de la Defensa en el mismo acto señaló que en total se le prestó 160.000 euros. Hubo un préstamo de 40.000 'que no está documentado porque es verbal, pero sí está la transferencia de ida y vuelta después', este préstamo 'debe ser históricamente el tercero, está en medio de los otros '..'Había devuelvo antes de la querella en total 80.000'. 'Le dije incluso que no podía pagar el 12% de interés y lo bajamos al 7 u 8%, porque me era el préstamo muy gravoso'. 'Me pidió dos pagos parciales, me dijo necesito 5.000 euros, se los mandé, luego otros 5.000, se lo adelanté'. 'No recibimos ningún requerimiento, le dije que la devolución te la garantizo yo y todas mis empresas'. Concluyó que ' mi deuda la estoy refinanciando día a día' y respecto de la querellante 'hemos llegado a un acuerdo'.

Junto con el anterior testimonio se ha contado con la versión de la querellante, Sra . Natividad , quién en fase de instrucción señaló como 'si recuerda que el querellado le devolvió 40.000 euros, 10.000 en dos pagos de 5000 euros e intereses si bien ese importe no lo recuerda'. También indicó que 'conoció al querellado poco después de llegar a España, la relación con él no era profesional sino de carácter personal'. 'Como la querellante quería comprarse una casa le dijo que él podía invertirle cantidades para obtener un rendimiento, firmó los contratos y en ellos se hace constar un interés del 12% excepto en el último que es un 8 %'.'Le dio el dinero con la única finalidad de obtener un rendimiento que le permitiera comprar una vivienda'. Señaló igualmente que 'no han interpuesto ninguna demanda civil para reclamar el cumplimiento de los contratos', pero 'intenté reclamarte personalmente el dinero al querellado y no atendía sus llamadas'.' Los estudios que ella tiene los cursó en su país sólo hasta los 16 años, habla un español coloquial pero no entiende el contenido jurídico'. Concluyó que 'siempre pensó que el querellado era una persona solvente porque cada vez que firmaba un contrato le daba una relación de bienes y siempre presumía de los relojes, coches y cuadros que tenía, siempre mantuvo el querellado que su dinero no comía ningún riesgo...' En el juicio la querellante, a preguntas del Fiscal, relató que en la fecha de los hechos 'era bailarina profesional', 'tiene estudios básicos en su país'. Respecto del querellado, 'era mi mejor amigo y asesor legal' (me aconsejaba en 'temas de contratos, de bancos, no le pagaba por eso'. ) , 'sabía que era abogado'.

Precisó que 'quería comprar una casa, traer a su madre, estaba ahorrando, el me quería ayudar', 'yo daría dinero y él me daría porcentajes, mi dinero iba a aumentar', 'yo confiaba en él, yo no tenía amigos, éramos muy buenos amigos, no tenía familia aquí, además era abogado', 'me dijo saldrá bien'. Señaló que en total 'entregué 120.000 euros'. 'Me iba pagando al principio un porcentaje'. 'Yo entendí que firmaba una cosa que daba un porcentaje y al final me compraba la casa'. ' Me devolvía determinadas cantidades, la devolución era mensualmente'. ' En principio iba pagando, con el primer contrato me pagaba, con el segundo me iba devolviendo, luego ya no me devolvió', entonces, la declarante 'le mandaba mensajes, llamaba por teléfono, iba a su despacho, hablé con su secretaria, no me atendía....' Al firmar los contratos 'me dio una hoja con sus bienes porque yo le pregunté como asegurarme'. 'Presenté la querella porque no me atendía, le di 120.000, me devolvió 40.000, me debía 80.000... ahora hemos llegado a un acuerdo y no reclama nada más'.

A preguntas de la Defensa incidió en que 'lleva residiendo 12 años en España, en el momento de los contratos llevaba unos 5 años'. El querellado 'le aconsejaba en cosas de contratos, deudas de bancos, me asesoraba'. En total 'le dí 120.000 euros'. Preguntada entonces si no hubo otro préstamo, contestó que 'hubo un préstamo que me pidió en un momento dado de 40.000 euros', 'me dijo que necesitaba ayuda, por favor' , pero este 'era un préstamo aparte'. Preguntada entonces qué diferencia había entre éste préstamo y los otros, señaló que 'me dijo necesitaba urgentemente 40.000 euros', pero me los devolvió, 'no recuerdo lo que tardó'. También respondió que quería el dinero 'para comprarse una vivienda' en una horquilla de precios de 'alrededor de 150-170.000 euros' y que estuvo reclamando al querellado la devolución del dinero entregado 'no teniendo noticias del mismo hasta la querella'. Preguntada si sabía si el querellado tenía bienes con los que responder, señaló que 'le enseñó una hoja con una relación de bienes' y que no le reclamó civilmente porque ' me trajo la hoja, era mi amigo, mi mejor amigo'. Concluyó, en relación a su formación, que sí aparece en una página como traductora, 'hablo español y ruso refirió'.

Junto a los anteriores testimonios se ha contado con la declaración testifical de Valentín , Director de la entidad bancaria Bankinter, sita en la calle Fuencarral nº 131 de Madrid, de la que eran clientes querellante y querellado, refiriendo en la vista oral, a preguntas de la Defensa, como el querellado es cliente de Bankinter a nivel personal y con sus diferentes empresas con las que ha trabajado habitualmente, con la querellante ha coincidido en diferentes comidas en que ha visto juntos a ambos como amigos. Seguidamente, refirió que la Señora Natividad le manifestó que 'tiene unos contratos de préstamo con Miguel Ángel , se acerca a la oficina, me dice que le ayude para poder cobrar esos préstamos, así lo hago, llamo a Miguel Ángel , se hacen dos transferencias desde mi oficina de 5000 euros, paliando así los retrasos que tenía en el pago de esos préstamos'.' Natividad se acercó con unos documentos a mi oficina, venía con 3 o 4 documentos de préstamo muy sencillos, se identificaba a las partes, se decía el capital, el importe y la fecha de pago, le dije que se lo diría a Miguel Ángel y vería la oportunidad de recobrar esos préstamos', 'le aconseje que si no tenía oportunidad realizara las reclamaciones judiciales oportunas y eso es me imagino por lo que estamos aquí ahora'. Preguntado entonces si Natividad tenía claro en esas conversaciones que se trataba lo que había suscrito de préstamos, respondió 'ella no solamente sabía que eran préstamos sino que yo la identifiqué que eran préstamos, normales y corrientes, además observé que Miguel Ángel los avalaba a título personal en los documentos que vi y yo sabía que a nivel patrimonial era solvente y los podría recuperar evidentemente', 'yo le expliqué qué era un contrato de préstamo'. Preguntado entonces si sabía si el querellado tenía problemas de liquidez, contestó que 'a una de sus empresas le facilité un préstamo de 650.000 euros con una vivienda que tenía en la CALLE000 , a día de hoy nos debe 400.000 euros', 'sí ha tenido problemas porque a mi lleva 3 ó 4 años sin pagarme las cuotas puntualmente, ha tenido pequeños retrasos, problemas económicos importantes, que le ha llevado no sólo a tener problemas con Bankinter, sino con préstamos en otros bancos, Banco Popular, Sabadell, ha tenido retrasos en todos',' a mí me interesa como entidad cobrar, yo le he ayudado a restructurar esos préstamos', 'le facilité un préstamo con el que se canceló uno anterior que tenía con Banesto, debía 140.000 euros, yo le facilité 650.000, fue hace 5 años, sería a finales de 2013'. Preguntado si le constaba la solvencia del querellado, señaló que 'para dar un préstamo, además de pedir unos ingresos, se le pide una declaración patrimonial , resultando que en aquella época tenía dos inmuebles en la CALLE000 , uno su despacho, entre otros bienes'.Si no le extrañó que una persona con tantos bienes inmuebles, aunque le faltaba liquidez, pidiera que le dejara dinero ella a él refirió 'no es cosa muy normal', pero 'sí es cierto que si una persona tiene un ahorro particular y en los bancos estamos dando un % de interés, y hay una persona que con un documento le ofrece una rentabilidad de un 10 ó 12 %, si lo estima oportuno y le quiere dar el préstamo, si le quiere dar el dinero.... Prestamistas particulares existen en todos los sitios'. Concluye reiterando que 'sabía que el querellado tenía problemas de liquidez', de hecho 'tengo conocimiento de que viviendas que tenía libres de cargas en Ibiza estaban a la venta'.

Consta en las actuaciones como documental contratos que se dicen de préstamo suscritos entre Dña.

Natividad y D. Miguel Ángel de fechas 22 de febrero de 2012, 7 de septiembre de 2012, resolutorio del anterior, 11 de marzo de 2013 y 10 de octubre de 2014 (folios 57, 60, 62 y 63 de la causa), a través de los cuales la prestamista Sra. Natividad entregaba al acusado respectivamente la suma de 70. 000 euros, 20.000 y 30.000 euros, pactando la devolución en un plazo máximo de dieciocho meses desde la entrega con un interés anual del 12% respecto de los primeros 90.000 euros recibidos y del 8% en la suma restante, así como las transferencias bancarias realizadas por la Sra. Natividad a la cuenta de la entidad Banesto NUM003 , titularidad del acusado, la primera de ellas el 22 de febrero de 2012 por importe de 70.000 euros, la segunda el 7 de septiembre de 2012 por importe de 20.000 euros y la tercera el 10 de octubre de 2014 por importe de 30.000 euros. En dichas transferencias (folios 64,65 y 66) se significa que el concepto en que se realizan todas ellas es por 'préstamo'. También consta como documental devoluciones parciales realizadas por el acusado en los meses de marzo a agosto de 2012 por importe de 700 euros, desde abril de 2013 a junio de 2015 por importe de 900 euros, así como una específica en agosto de 2013 y dos entregas por importe cada una de cinco mil euros en junio de 2015 (folios 106 y ss de la causa). Consta al folio 67 escrito suscrito por un letrado en representación de Dña. Natividad de Fecha 29 de febrero de 2016 solicitando le sea abonada la deuda que el acusado sostiene con la misma con aviso de que en caso contrario ejercería las acciones judiciales pertinentes.

También consta averiguación patrimonial integral de bienes del querellado correspondiente a los ejercicios en los que los anteriores contratos se concertaron (folios 160 y ss). Finalmente, aportada en la vista oral, Escritura elevando a público Acuerdo liquidando préstamos suscrito entre D. Miguel Ángel y Dña.

Natividad , otorgada ante el Notario de Madrid D. Ignacio Martínez Gil Vich con el número 92 de su protocolo.



CUARTO.- Los antecedentes señalados reflejan a juicio de esta Sala la ausencia de una prueba de cargo que permita entender acreditado en la conducta del acusado los elementos necesarios para el nacimiento del delito de estafa, tipo penal por el que se ha formulado acusación por el Ministerio Público y se ha centrado el debate en el juicio oral, en concreto que D. Miguel Ángel , prevaliéndose de su cualificación profesional y de la relación de confianza que le unía a la Sra. Natividad , utilizando engaño bastante para producir error en la misma con la finalidad de que ésta le entregara en sucesivas fases 120.000 euros en la forma expuesta, teniendo intención de apropiarse de dichas cantidades, no siendo la querellante consciente de que lo que había suscrito con el querellado se trataba de contratos de préstamo, entendiendo, por el contrario, que le había proporcionado el dinero a éste último para que lo invirtiera y consiguiera así una mayor rentabilidad.

Sabido es que como se ha dicho anteriormente se aprecía el tipo penal de estafa en la modalidad ahora analizado cuando el actor no tiene desde un principio intención de cumplir la prestación a la que se obliga, aprovechándose así del cumplimiento que realiza la otra parte a la que consigue engañar con sus maquinaciones fraudulentas. Así, entre otras, se expresa la reciente STS 150/2018, de 27 de marzo, cuando pone de relieve que 'cabe la posibilidad de integrar una estafa si el contrato se presenta como una mera apariencia engañosa que esconde desde el principio la decidida voluntad por el sujeto de no cumplir con el servicio prometido'..

En este caso, de la prueba personal y documental practicado se desprenden los siguientes extremos en los que este Tribunal basa su convicción: 1) Hay que partir del marco de relaciones existente entre querellante y querellado, reconociendo ambos una relación previa de amistad incluso de colaboración ( la Sra. Natividad refirió que aquél le ayudada y asesoraba en asuntos de bancos y contratos), llevando esta última residiendo en España durante varios años (incidió que cinco en el momento de la celebración de los contratos).Respecto de su formación, la propia querellante señaló que realizó estudios básicos en su país y ha ejercido como traductora hablando español y ruso. 2) Respecto del desconocimiento que se alega sobre que la querellante fuera consciente de que estaba firmando unos contratos de préstamo, a juicio de esta Sala no resulta acreditada tal circunstancia de las diligencias probatorias practicadas. Así, los documentos que aparecen incorporados a la causa sobre dichos contratos hacen constar incuestionablemente tal naturaleza de préstamo de los negocios jurídicos otorgados, señalando la cantidad entregada, los períodos de devolución así como el interés devengado, constando también según se observa tal circunstancia en las transferencias bancarias realizadas por la propia Sra. Natividad a favor de la cuenta corriente del querellado entregando las cantidades acordadas. Cabe significa que dichos contratos y transferencias se realizan en distintos y sucesivos períodos temporales, lo que dificulta el que la querellante no hubiera llegado a conocer la real naturaleza de lo que estaba suscribiendo. Por otra parte, cabe subrayar que el testigo Sr. Valentín , directos de la sucursal de Bankinter, preguntado sobre esta cuestión incidió que 'no solamente sabía ( la Sra. Natividad ) que eran préstamos, sino que yo la identifiqué que eran préstamos normales y corrientes'. Siendo también un dato significativo el que la querellante reconociera en el plenario que el querellado le pidió en otro momento ( en un período temporal que éste último fija 'en medio de los otros') un préstamo por 40.000 euros que le devolvió, diciéndole que ' necesitaba ayuda' y que lo necesitaba 'urgentemente', no habiendo explicado convincentemente porque tal préstamo difería su sentido de los demás préstamos. También en la Escritura aportada por la Defensa en la vista oral se hace constar expresamente que los intervinientes 'han suscrito un documento privado de acuerdo extrajudicial de liquidación de préstamo'. Habiendo manifestado, finalmente, el querellado, tanto en su declaración en instrucción como en el plenario, que celebró con la querellante contratos de préstamo en la que ésta última era la prestamista. 3) Respecto de la intención de no responder a sus obligaciones desde un principio por el querellado, apropiándose así de las cantidades recibidas, como se incide por el Ministerio Público, tampoco resulta justificado dicho extremo, pues de lo actuado se deduce que el querellado, después de la celebración de los referidos negocios jurídicos, procedió a la devolución de ciertas cantidades, en los períodos que se detallan en los hechos probados y se reconocen por el Fiscal, en cantidades de 700 y 900 euros durante ciertos meses, dos entregas de 5000 euros, lo que hacía un total de devolución a la perjudicada de 40.000 euros de los 120.000 euros entregados. Ello, sin perjuicio del otro préstamo de 40.000 euros, que al parecer no se contabilizó en su momento en la denuncia presentada porque fue devuelto con prontitud. Lo que vendría a avalar cierta voluntad de cumplimiento por parte del querellado, junto a la también circunstancia reconocida en el plenario tanto por la Sra. Natividad como por el querellado de que éste último cuándo se otorgaron los préstamos le proporcionó a aquélla una hoja con la relación de sus bienes para que así pudiera utilizarla en caso de necesidad para resarcirse de la cantidad entregada. Junto a dichos extremos también se ha ponderado por este Tribunal la propia declaración del querellado al señalar que no pudo hacer frente a sus obligaciones, no obstante el importante patrimonio que posee, por un problema de 'liquidez' habiendo cometido 'el error' de dar prioridad a otros créditos ( de Hacienda, Seguridad Social, etc..) que al de la querellante que era su amiga, no habiendo recibido reclamación de ésta hasta la carta de un abogado que recibió (según se acredita, en efecto, al folio 67, de fecha 29 de febrero de 2016). Extremo que aparece avalado por la declaración del testigo Sr. Valentín , Director de Bankinter, al señalar que el querellado tuvo 'importantes problemas' de liquidez, habiéndole facilitado un préstamo, llevando cierto tiempo sin pagarle las cuotas puntualmente y habiéndole ayudado a restructurar sus deudas con otras entidades bancarias. También la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial de Madrid en su Auto de 21 de febrero de 2018, resolutorio del recurso de apelación interpuesto contra el auto que acuerda continuar las diligencias por los trámites del procedimiento abreviado, reconoce que ' De la averiguación de bienes realizada a través de la Agencia Tributaria resultan unos ingresos muy irregulares del investigado' (folio 423). Sin olvidar que, finalmente, como se ha expuesto, se ha llegado a un acuerdo liquidatorio entre las partes, manifestando la querellante en el plenario a preguntas del Fiscal que no reclama cantidad alguna.

Todo lo expuesto nos conduce a una situación en que lo que ha ocurrido es un posible incumplimiento por parte del querellado de las obligaciones que había asumido en los contratos de préstamo celebrados, debiendo recordarse que, como ha reiterado el Tribunal Supremo, la criminalización de los negocios jurídicos se produce cuando el propósito defraudatorio surge antes o en el momento de celebrar el contrato y es capaz de mover por ello la voluntad de la otra parte, mientras que el dolo en el cumplimiento de las obligaciones o dolo subsequeus ( art 1902 CC) difícilmente podrá ser vehículo de criminalización, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere ( SSTS 1288/99, de 17-9 y 1649/2001, de 24-9, entre otras).

Procede, en consecuencia, absolver al acusado Miguel Ángel del delito de estafa objeto de acusación por el Ministerio Público.



QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el art 240 LECrim procede declarar de oficio las costas procesales.

Fallo

Se absuelve a D. Miguel Ángel del delito de estafa objeto de acusación, declarándose de oficio las costas procesales del presente procedimiento.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la correspondiente Comunidad Autónoma que deberá prepararse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de diez días hábiles a contar desde el siguiente a la notificación de la presente resolución Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada la anterior resolución en el día de la fecha.