Sentencia Penal Nº 71/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 56/2019 de 05 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

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Sección: JP

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

C./ Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 65 00

Fax.: 928 30 65 02

Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000056/2019

NIG: 3501643220180002828

Resolución:Sentencia 000071/2019

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000007/2019

Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria

Denunciante: Sonia

Apelante: Marcelino; Procurador: DEYARINA GALINDO CASTAÑO

SENTENCIA

Presidente:

Excmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas.

Magistradas:

Ilma. Sra. Dª. Margarita Varona Faus.

Ilma. Sra. Dª. Carla Bellini Domínguez.

En Las Palmas de Gran Canaria, a 5 de diciembre de 2019.

Visto el Recurso de Apelación de sentencia nº 56/2019 de esta Sala, correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 639/2018 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria, en el que por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el Procedimiento Abreviado nº 7/2019 se dictó sentencia de fecha 17 de junio de 2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Marcelino, ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de un delito de abusos sexuales, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de CUATRO años, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de las costas procesales.

Además se le impone la medida de libertad vigilada por plazo de siete años, a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad y la inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión u oficio que suponga contacto regular o directo con menores durante un plazo de siete años.

A que indemnice a María Purificación con la cantidad de dos mil euros que devengarán los intereses del art. 576.1 de la LEC desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago y que serán satisfechas a través de sus representantes legales

Al abono de las costas procesales.

Es de abono al condenado el tiempo que hubiese estado privado de libertad por esta causa a los efectos de la ejecución de la pena'.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 17 de junio de 2019 se dictó sentencia cuyo relato de HECHOS PROBADOS es el siguiente:

'Son hechos probados, y así se declara expresamente, que el acusado Marcelino, mayor de edad, sin antecedentes penales, con la finalidad de satisfacer sus deseos sexuales, a finales del año 2017, principios de 2018, aprovechando que se encontraba en el salón de su domicilio, sito en el piso NUM000 del número NUM001 de la CALLE000, de Las Palmas de Gran Canaria, a solas con su nieta María Purificación, nacida el NUM002 de 2012, realizó tocamientos en la zona vaginal de la menor y le pidió a la misma que le tocara el pene, a lo que la niña se negó.'

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado D. Marcelino, recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO. El 23 de septiembre de 2019 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia en fecha 9 de octubre de 2019 diligencia de ordenación acordando registrar y formar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones al Magistrado ponente, Excmo. Sr. Don Antonio Doreste Armas, para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba.

CUARTO. Por providencia de fecha 9 de octubre de 2019 se acordó señalar para el 11 de noviembre de 2019 a las 10:30 horas la deliberación, votación y fallo del presente recurso.

Por providencia de fecha 12 de noviembre de 2019 se acordó que la ponencia que había venido correspondiendo al Excmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas pasara a la Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez al haber surgido discrepancia en la deliberación del presente asunto, en aplicación de lo dispuesto en el art. 206 de la LOPJ y el art. 147 de la LECrim., dándose traslado de las actuaciones a la referida Magistrada el mencionado día 12 de noviembre de 2019.

QUINTO. Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Marcelino, condenado en primera instancia como autor de un delito de abusos sexuales a la pena de cuatro años de prisión, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de las costas procesales, a que indemnice a Dª María Purificación con la cantidad de dos mil euros que devengarán los intereses del art. 576.1 de la LEC; así como a la medida de libertad vigilada por plazo de siete años, a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad y la inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión u oficio que suponga contacto regular o directo con menores durante un plazo de siete años, ha sido interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en fecha 17 de junio de 2019.

Los motivos esgrimidos por la parte apelante son los siguientes:

1.- Infracción de Ley del artículo 846 bis c) b) por aplicación indebida del artículo 183.1 y 183.4 apartados a y d del Código Penal.

2.- Vulneración del principio de presunción de inocencia e 'in dubio pro reo' del artículo 24 de la Constitución Española, alegando igualmente error en la valoración de la prueba.

3.- Finalmente considera que no se ha acreditado la existencia de los hechos delictivos por parte del apelante, no procediendo la aplicación de la pena impuesta, además de que la misma resulta desproporcionada, con falta de justificación suficiente.

SEGUNDO.- Empezaremos, por cuestiones de lógica procesal, tratando en primer lugar el segundo de los motivos del recurso, en el cual la parte recurrente denuncia error en la valoración de la prueba y consiguiente vulneración del principio de presunción de inocencia e 'in dubio pro reo' del artículo 24 de la Constitución Española. Entiende el apelante que existe discrepancia en las declaraciones de las testigos doña Sonia, madre de la menor, Diana, hermana de la menor y la propia menor, narrando los hechos de forma diferente, concretamente en cuanto al número de veces en que se produjo el episodio objeto de estas actuaciones, en si era un juego o era un acto lascivo, si los tocamientos se produjeron por fuera o por dentro de la ropa interior, a quién se lo contó, si la menor emplea palabras técnicas y finalmente si la menor se sintió mal o no, queriendo o no volver a casa de sus abuelos. Aduce que estas contradicciones son fundamentales a la hora de determinar la culpabilidad del acusado y que, sin embargo, no han sido tenidas en consideración en el momento de dictar sentencia. Esgrime igualmente que no se ha llevado a cabo una prueba de veracidad por parte de las psicólogas forenses, para finalizar citando jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a los criterios que deben ser tenidos en cuenta a la hora de proceder a la valoración de la declaración de la víctima, pasando a señalar cada uno de ellos pero sin aplicar dichos requisitos -ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación-, a las concretas actuaciones probatorias practicadas en el Plenario.

En relación con la denuncia de vulneración de la presunción de inocencia que se alega en el recurso, conforme indica la STS núm. 216/2019, de 24 de abril ( ECLI:ES:TS:2019:1255 ), 'El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, gira en torno a las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución Española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados? por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente comprobación:

1ª. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente).

2ª. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita).

3ª. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena (prueba suficiente).

4ª. Comprobación de que tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto (prueba de cargo razonada)'.

En el presente caso, la alegación de la vulneración de la presunción de inocencia no puede ser estimada. Conforme consta en las actuaciones y, fundamentalmente, en la grabación del juicio oral, se ha podido constatar que el Tribunal de instancia ha contado con prueba de cargo plural, suficiente y practicada con todas las garantías procesales para fundar su convicción condenatoria, a lo que ha de añadirse que la resolución condenatoria está suficientemente motivada y ha sido razonada de una forma lógica y acorde a las máximas de experiencia y al sentido común, por lo que la prueba de cargo obtenida en el Plenario ha permitido a la Sala de audiencia formar aquella convicción. La motivación de la sentencia permite conocer el proceso deductivo del Tribunal a quo y la necesaria explicación de la convicción obtenida a partir de aquel material probatorio, habiéndose respetado así el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución.

La Sala de instancia, así como este Tribunal, ha podido escuchar el testimonio firme, coherente y persistente de la víctima de los hechos, quien de forma constante ha expuesto cómo se desarrollaron aquellos y qué circunstancias de tiempo y lugar concurrían cuando los mismos se producían; también se ha contado con el testimonio de la madre y de una hermana de la víctima, quienes narraron de qué forma les relató la menor de 5 años los tocamientos de que había sido objeto y cómo se había producido la manifestación de la menor. Igualmente se tuvo en cuenta la declaración de la víctima, llevada a cabo bajo la dirección y supervisión de las dos psicólogas forenses, contestando a cuantas preguntas le fueron formuladas por aquellas, así como por la Defensa. Frente a tal acervo probatorio, el condenado y su esposa se han limitado a negar los hechos, no sin antes efectuar dos salvedades. Primero: Que el apelante, don Marcelino, reconoce haber realizado juegos con su nieta de este tenor, pero sin tocamientos por el interior de la ropa y, segundo: Que la esposa del apelante y abuela de la menor, doña Gabriela, afirma con rotundidad y en más de una ocasión, que nunca el abuelo se quedó a solas con su nieta en su casa, lo cual resulta a todas luces bastante improbable, dado que el padre de la menor las dejaba en dicho domicilio durante su régimen de visitas o, en fecha anterior a la separación de los progenitores, cuando las menores iban a ver a los abuelos. La citada testigo insiste en dicha afirmación, por cuanto que sostiene que ella siempre estaba en casa, que no iba ni al baño cuando el abuelo estaba con la menor y que además su hijo también se encontraba en dicho domicilio (grabación 11:29:27 a 11:33:44 del DVD).

En la sentencia recurrida, la Audiencia motiva con suficiencia la concurrencia de aquellos parámetros que, sin constituir requisitos de necesaria confluencia, sirven para orientar al Juzgador a la hora de valorar la credibilidad del testimonio de la víctima que, en el caso de estos delitos de naturaleza sexual, suele ser el único testigo de cargo directo. La Sala de instancia y este Tribunal hemos podido constatar que la menor, de 5 años de edad en la fecha de los hechos, ha sido firme y constante al relatar el episodio de tocamientos padecido, según se desprende de la visualización que tanto el Tribunal de instancia en el juicio oral, como esta Sala al momento de dictar Sentencia, ha realizado de la prueba preconstituida, manteniendo siempre una descripción fiel de los hechos narrados. La víctima comienza haciendo ver a las psicólogas que sabe diferenciar entre lo que es verdad y lo que es mentira, sabe que la verdad es buena y la mentira mala. Relata que le pasó algo con su abuelo, que le hacía cosquillas en el 'chochito' y que se lo tocó, y que luego le dijo que se lo tocara a él, aclarando que lo que quería que le tocara era la 'cuca'. Que fue solo una vez. Que ella se acuerda que estaba en casa de su abuela, en DIRECCION000, y que estaba en el salón, acostada porque su madre dice que tiene que dormir, que su abuela también estaba durmiendo pero no en el salón sino en su dormitorio. Que en el salón estaba ella y su abuelo, que fue por la hora del almuerzo, que tenía el pijama puesto, especificando los colores de la parte de arriba y la de abajo del pijama y que las cosquillas fueron por dentro del pantalón, que debajo del pantalón del pijama tenía puestas sus braguitas, y que el tocamiento fue por dentro de las braguitas, realizando de nuevo esta afirmación dado que una de las psicólogas insiste en que vuelva a repetir si fue por fuera o por dentro de la braguita. Manifiesta que esto se lo contó a su hermana y a su mamá. También frente a preguntas de las psicólogas insiste en que 'lo del abuelo es verdad'. Que cuando se lo contó a Diana estaban en la habitación viendo la tele, 'La que se avecina', y que había pasado poco tiempo desde que pasó. Igualmente señaló de forma reiterada el lugar en donde se produjo el tocamiento, primero identificando en un dibujo la concreta parte del cuerpo, los genitales, y luego, a instancia de la psicóloga que le dijo que se pusiera en pie, señalando en su propio cuerpo la parte donde se produjo el tocamiento (10:07 a 10:30 del DVD de la prueba preconstituida).

No se ha acreditado que existiera un móvil espurio de resentimiento frente al acusado, ni que existiera alguno tipo de enfrentamiento entre las partes implicadas: la menor, la madre o las hermanas de la víctima, como tampoco que alguien hubiera influido o sugestionado a la niña para que se inventara tales hechos. La declaración de la menor ha sido espontánea, veraz, persistente, sin contradicciones, consistente, firme y verosímil. Cuantas veces se le ha preguntado acerca de los hechos en la prueba preconstituida, ha contestado de la misma forma. Tampoco puede atenderse a la posible manipulación que expone el apelante cuando dice que la menor utiliza términos y palabras que no son propias de su edad. Sin embargo, como en todo lo anteriormente expuesto, una simple visión de la prueba preconstituida permite apreciar sin lugar a dudas que, por una parte, cuando la menor habla de este episodio, manifiesta que donde tiene que contarlo es en el Palacio donde vive la juez, es ella misma la que aclara que así se lo ha dicho la propia psicóloga, es decir, manifiesta de dónde viene tal fuente de conocimiento y, por otro, las propias psicólogas forenses, a preguntas de la Defensa acerca de este particular, contestaron (grabación 11:36:01 a 11:43:25) que los niños solo imitan y es posible tener ese lenguaje derivado del propio entorno, lo cual, añade esta Sala, no tiene por qué ser proveniente de la madre, sino que puede ser de las mismas psicólogas (que trataron este tema con la menor), del padre, de la abuela o de haberlo oído en cualquier lugar, incluso en la televisión.

No se supo explicar ni por parte del acusado ni tampoco por la esposa de éste, el motivo de por qué María Purificación, una niña de apenas 5 años de edad, pudo llegar a manifestar el relato objeto de las presentes actuaciones, no entendiéndose la posibilidad de que ésta sea capaz de inventar hechos como los enjuiciados, pues no se ha acreditado ningún tipo de resentimiento sino, muy al contrario, un aprecio de la niña por su abuelo, si bien ésta fue capaz de verbalizar de forma inmediata a su propio abuelo que: eso no, no me gusta. Es más, fue la propia niña, sin ningún tipo de presión y de forma espontánea, quien relata a su hermana Diana lo sucedido con su abuelo y posteriormente a su madre, sin haberse podido encontrar ningún dato convincente que permita una explicación a la actuación de la menor, que no sea la de la realidad y veracidad de los hechos relatados por ésta.

En cuanto a la declaración de la madre y de la hermana de la víctima, las supuestas contradicciones que alega la parte en su escrito de recurso, no son más que frases aisladas, sacadas de contexto y que demuestran una versión sesgada e interesada de las citadas declaraciones, pues todas las supuestas contradicciones que dice la parte que han ocurrido, no lo son tal si nos atenemos al conjunto de las declaraciones y no a frases aisladas, como lleva a cabo la parte. Así, y en cuanto a la declaración de la madre de la menor, doña Sonia, señalar en primer lugar que ésta niega que existiera animadversión alguna entre ésta y el acusado, así como entre el acusado y sus tres hijas, Raquel, Diana y María Purificación. Igualmente dicha testigo afirma que su hija Diana fue la que le contó que el abuelo le había tocado los genitales a María Purificación, y que ésta se lo cuenta, con 13 años y por tanto con la importancia que dicha acción le supone y consciente de lo que podía estar pasando. Manifiesta igualmente que la versión de Diana y de María Purificación fue la misma: que el abuelo la había tocado por dentro de las braguitas (grabación 11:04:44 a 11:19:50). Relató igualmente que cuando lo supo quedó consternada y sin saber qué hacer durante una semana, hasta que se lo contó a su hija mayor, siendo ésta la que lo puso en conocimiento de la Policía y yendo posteriormente doña Sonia a presentar la debida denuncia. En cuanto a Diana, ella fue la que primero tuvo conocimiento de los hechos, por habérselo relatado su propia hermana María Purificación, contándole ésta que el abuelo le había tocado sus partes, que además el abuelo le había dicho que ella se las tocara a él y que no dijera nada porque se enfadaría. Sostiene que conoce a su hermana y sabría identificar una mentira de ella, cosa que no percibió y que además María Purificación le dijo que el tocamiento había sido por debajo de la ropa interior. Ninguna contradicción aprecia esta Sala salvo que Diana sostuvo que María Purificación le había dicho que fue en más de una ocasión, lo mismo que dice la madre que Diana le dijo. Sin embargo, tal posible contradicción pudo ser debido a una mala interpretación de Diana frente a la consternación que le produjeron las manifestaciones de su pequeña hermana, por lo que este Tribunal de apelación no considera que tal discrepancia pueda constituir motivo de duda alguna frente al resto de la prueba practicada en el Plenario, incluyendo la preconstituida y oída en el Juicio oral.

Como señala la STS 162/2019, de 26 de marzo, 'La valoración de la prueba es un proceso complejo. De un lado existen pruebas que dependen de la inmediación en las que el juez o tribunal de instancia, que presencia la práctica de la prueba, es el que está en mejor posición para apreciarlas. El juez o tribunal presencia lo que se dice y cómo se dice, no solo por su contenido literal, sino por su expresión gestual y por el contexto de su declaración. Sin embargo, la interpretación de ese testimonio, la motivación de la percepción de ese testimonio, otorgándole credibilidad o no, o deduciendo concretas inferencias es una operación racional, que no depende de la inmediación. De otro lado, en los procesos judiciales normalmente se ponderan pruebas distintas, de naturaleza diferente y con un peso incriminatorio también distinto. Las pruebas, además, pueden ser contradictorias entre sí, y acreditar hechos también contradictorios, y el juez o tribunal debe apreciar las pruebas, optar entre unas u otras, darles mayor o menor relevancia para llegar a una conclusión final sobre la culpabilidad o inocencia. La ponderación de ese conjunto de pruebas también es una operación racional ajena a la inmediación y así se deduce de la propia LECrim, que en sus artículos 741 y 717 dispone que el juez valorará la prueba en conciencia y de modo racional'.

En este caso debemos reiterar que el Tribunal de instancia, además de contar con la ventaja de poder presenciar directamente la práctica de las pruebas personales, ha valorado todo el material probatorio de una forma racional, sensata y lógica, motivando la convicción que ha obtenido de las mismas y, particularmente, razonando la credibilidad que aprecia en la víctima de los hechos, sin que esta Sala considere, a la vista de todo el material probatorio obrante, que los hechos no se hallan suficientemente acreditados, pues de la pluralidad de pruebas actuadas, suficientes y de signo incriminatorio, valoradas en conciencia y al amparo de la inmediación que proporciona al Tribunal de instancia el contacto directo con las mismas, se ha obtenido la convicción de culpabilidad del acusado sin ningún género de duda, lo que ha permitido desvirtuar la presunción de inocencia del acusado e impide la aplicación del principio 'in dubio pro reo' al que se hace mención en el recurso. Este principio no significa que el Tribunal esté obligado a dudar, sino que, en caso de duda, se ha de dictar una sentencia absolutoria. En este caso, el Tribunal ha razonado suficientemente por qué tales pruebas tienen el carácter de pruebas de cargo, sin que a la Sala se le haya planteado alguna duda razonable acerca de la realidad de los hechos y la culpabilidad del ahora recurrente. Toda esa fundamentación es, además, plenamente lógica, acorde a las máximas de experiencia y carece de cualquier atisbo de arbitrariedad o mero voluntarismo del Tribunal.

Dentro de este motivo se alega también por el recurrente que la sentencia incurre en vulneración de la presunción de inocencia en relación con el principio in dubio pro reo, dado que las inferencias que realiza el Tribunal no cumplen con el mínimo de racionalidad exigible, pues no desembocan en una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. Conforme expone la STS 758/2013, de 24 de octubre, '... habrá que señalar que dicho principio es una condición o exigencia subjetiva del consentimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso ( STC. 44/89) de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio. Por tanto debe distinguirse el principio 'in dubio pro reo' de la presunción de inocencia. Esta supone el derecho constitucional imperativo de carácter público, que ampara alacusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquel es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputacion ? el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente ( STS. 20.3.91).'

Es decir, que la significación del principio 'in dubio pro reo' en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal ( SSTS. 15.5.93 y 30.10.95) por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el art. 741 LECrim., llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de una bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la STS. 27.4.98 el principio 'in dubio pro reo', no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

En definitiva, a pesar de la última relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio in dubio pro reo solo entra en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia.

Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTS. 1.3.93, 5.12.2000, 20.3.2002, 18.1.2002, 25.4.2003). Por ello no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas -como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por él directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de los denunciados cual acontece en el caso que nos ocupa'.

En el caso presente, en su razonada y motivada convicción de la naturaleza incriminatoria de la prueba de cargo, valorada cuidadosa y ampliamente, el Tribunal añade que ha alcanzado su convencimiento fuera de cualquier posible duda. Esta contundencia de la Sala impide la aplicación del principio 'in dubio pro reo', máxime cuando este principio no supone que el Tribunal tenga la obligación de dudar.

Por último, también en este motivo de recurso, alega el recurrente que existe error en la valoración de la prueba. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de la prueba, que existan en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, es decir, que sea de una significación suficiente para modificar el sentido del fallo. Así la STS de 7 de noviembre de 2003 señala que 'para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios? b) que se cite con toda precisión los documentos en que se basa la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequivocamente el error padecido? c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales? d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa' (en similares términos lo expresa el reciente Auto de la Sala Segunda del TS nº 280/2019, de 24 de enero de 2019, con cita de la STS 310/2017, de 3 de mayo). También nos recuerda la STS 896/2006, de 14 de septiembre (RJ 2006/6543) que 'Mediante el empleo del motivo tanto puede perseguirse la adición como la modificación o supresión de un pasaje del factum, pero dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error, porque han de acreditar de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad, sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, han de tener aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan'.

En este caso, no se designa por la parte recurrente qué documento permite acreditar un error trascendente y evidente del Tribunal en la valoración de la prueba. Lo que el apelante expone es que no ha existido un informe técnico que valorara la credibilidad de la víctima. Sin embargo tal alegación no puede llegar a desvirtuar el contenido del examen de la menor a través de la psicólogas forenses, primero porque tal informe no es en modo alguno preceptivo, segundo porque la propia parte pudo interesar que el mismo se llevara a cabo y, tercero porque la prueba preconstituida ya citada muestra de forma clara como se produjeron los hechos por la propia declaración de la víctima, de cinco años de edad, a preguntas de las mencionadas psicólogas forenses.

Por tanto, lo único que se desarrolla en el recurso es la legítima valoración de la prueba que hace la parte apelante, aunque esa valoración no deja de ser subjetiva e interesada? en el recurso no se aprecia y valora el resultado de cada una de las pruebas en su integridad, sino que el recurrente entresaca pasajes de las declaraciones y afirmaciones que se descontextualizan de la apreciación de la prueba en su conjunto. No existe el error evidente, notorio y trascendente del Tribunal de instancia que sea de una significación suficiente para modificar el sentido del fallo, tal y como viene exigiendo la Jurisprudencia, ni tampoco documento literosuficiente alguno y con poder demostrativo de la equivocación de la Sala.

Consecuentemente, no se ha constatado la existencia de error alguno en la actividad probatoria llevada a cabo por la Sala de instancia.

Por todo lo cual, el presente motivo de recurso debe ser desestimado en su totalidad.

TERCERO.- El primero de los motivos alegados por el recurrente viene solamente enunciado en el primer apartado y posteriormente fundamentado en el apartado tercero de su recurso, en el que muestra su disconformidad respecto de la sentencia recurrida. Se motiva al amparo del artículo 846 bis c) b) por aplicación indebida del artículo 183.1 y 183.4 apartados a) y d) del Código Penal, al entender que no procede configurar la calificación jurídica de los hechos objeto de enjuiciamiento como delito de abusos sexuales en su modalidad agravada del artículo 183.1 y 4 apartados a) y d) del Código Penal en grado de consumación, debido a que no se ha podido desvirtuar la presunción de inocencia de su patrocinado mediante la prueba practicada en la celebración del juicio oral, por ser la misma escasa y prácticamente inexistente y carente de capacidad incriminatoria suficiente. Además entiende que no se ha podido acreditar la concurrencia de todos los elementos del tipo para poder proceder a la condena de su mandante por el delito de abusos sexuales.

Varios son los argumentos que plantea el recurrente en el presente apartado. Comenzando por el primero de ellos, en el cual insiste en que no se ha podido desvirtuar la presunción de inocencia, esta Sala da por reproducido lo expuesto en el Fundamento anterior, añadiendo que en reiteradas ocasiones la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado la habilidad de las declaraciones testificales de las víctimas para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Nuestro Alto Tribunal ha brindado criterios de valoración cuyo objeto es el de proporcionar elementos de racionalidad para valorar la prueba testifical, conforme al artículo 717 de la Ley procesal penal, correspondiendo al tribunal, que con inmediación percibe la prueba, la valoración de la misma, máxime cuando esta prueba es de carácter personal y por lo tanto aparece sujeta a las condiciones de valoración del tribunal que las percibe con inmediación. Los criterios a los que alude el recurrente son, precisamente, criterios de valoración y en ningún caso convierte una prueba personal, que debe ser valorada en conciencia por el tribunal que la percibe, artículo 741, en reglas de valoración de la prueba. Se trata de la actividad probatoria plural, regular en su obtención, practicada en condiciones de licitud, y con el sentido preciso de cargo que el tribunal expone en el fundamento tercero de la sentencia. La fundamentación, de forma racional y lógica, expone la convicción y lo hace en términos de racionalidad sobre la base de una prueba directa y personal que valora.

En cuanto a la inexistencia de los elementos del tipo, incidiendo la parte en la falta del requisito, a su entender, imprescindible, cual es el ánimo libidinoso, por cuanto que por su condición de salud no dispone de la necesidad de satisfacer ningún tipo de deseo sexual, se hace preciso empezar aclarando que esta afirmación es total y absolutamente gratuita por parte del recurrente, pues nada ha sido acreditado mediante pericial al efecto. Y por cuanto atañe a los requisitos, es de resaltar que se trata de un delito de ataque a la libertad sexual, sin mediar violencia o intimidación para vencer la voluntad contraria, en el que el sujeto activo no cuenta sin embargo con un verdadero consentimiento de la víctima, valorable como libre ejercicio de su libertad sexual ( STS 1796/02, 25-10).

El abuso sexual se comete cuando se pretende satisfacer el instinto sexual mediante tocamientos de la más diversa índole, siempre que dichos tocamientos afecten a zonas erógenas o a sus proximidades, debiendo buscarse el criterio para distinguir entre los actos punibles y los que no lo son en las acciones que una persona adulta consideraría razonablemente como intromisiones en el área de su intimidad sexual, susceptibles de ser rechazadas si no mediara consentimiento ( STS 87/11, 9-2).

Y por lo que respecta al ánimo libidinoso que la parte expone en su recurso, es preciso a tal fin citar el ATS de fecha 25 de julio de 2019, en el que se recoge que: 'No obstante, cabe recordar que, como señala la STS 433/2018, de veintiocho de septiembre, el tipo penal del abuso sexual no requiere un elemento subjetivo especifico que, a veces, se ha expresado con la identificación de unos ánimos, lascivo, lúbrico o libidinoso, sino que requiere en su tipicidad subjetiva el dolo, entendido, en su acepción clásica, como conocimiento y voluntad de agredir la libertad sexual o la indemnidad de una persona, sin necesidad de que se concrete en un ánimo lúbrico o libidinoso, que no viene requerido por la tipicidad.'

Esa misma citada sentencia de 28/09/2018 ROJ: STS 3522/2018 - ECLI:ES:TS:2018:3522 expone: 'Reiteradamente esta Sala ha declarado que el tipo penal de los abusos sexuales es un delito contra la libertad y la indemnidad sexual del sujeto pasivo, en este caso dos menores, cuyo contenido objetivo es la realización de actos de inequívoco carácter sexual realizado por una persona contra otra que no consiente, o que no tiene capacidad para consentir la agresión, de manera que perjudica su intimidad y su indemnidad sexual. Desde la tipicidad objetiva lo relevante es una conducta con un inequívoco contenido sexual, inconsentida o viciadamente consentida, que sea agresiva en la libertad o a la indemnidad sexual. El tipo penal del abuso sexual no requiere un elemento subjetivo especifico que, a veces, se ha expresado con la identificación de unos ánimos, lascivo, lúbrico o libidinoso, sino que como delito contra la libertad requiere en su tipicidad subjetiva el dolo entendido, en su acepción clásica, como conocimiento y voluntad de agredir la libertad sexual o la indemnidad de una persona, sin necesidad de que se concrete en un ánimo lúbrico o libidinoso, que no viene requerido por la tipicidad.

Ahora bien, es cierto que hemos acudido a esas expresiones de ánimos para asegurar la concurrencia de la tipicidad subjetiva como voluntad y conocimiento del contenido del acto agresivo a la libertad, pero no integran elementos de la tipicidad...

La tipicidad subjetiva no requiere una finalidad libidinosa ( STS 424/2017, de 13 de junio), lo que exige es la descripción de la naturaleza sexual del acto que se realiza voluntariamente y, junto a ello, la concurrencia de la afectación del bien jurídico, la libertad y la indemnidad sexual. Ciertamente, es normal que las sentencias, para dar un mayor énfasis a la conducta, expresen la finalidad libidinosa, pero no es una exigencia típica, de manera que puede atentarse a la libertad e indemnidad sexual, como en el caso de esta casación, sin que concurra el ánimo que se menciona en el hecho, de la misma manera que puede agredirse a la libertad sexual por una finalidad de odio, racismo, xenofobia, etc.. ( STS 411/2014, de 26 de mayo, 897/2014, de 15 de diciembre).'

Pues bien, en aplicación de la jurisprudencia citada, y respecto del ánimo libidinoso o lascivo que la parte insiste en que no se ha producido, hemos de colegir que tal ánimo no se precisa para dar por probados los hechos que hoy se debaten en apelación, por cuanto que sí ha sido sobradamente acreditada la existencia de los tocamientos, la zona del cuerpo de la menor en la que los mismos se produjeron y la ausencia de consentimiento, al haber sido efectuados a una menor de cinco años de edad.

Finalmente, cita la parte los apartados a) y d) del art. 183.1 del CP pero sin llevar a cabo ninguna valoración de los mismos, como tampoco efectuando alegación alguna al respecto, limitándose simplemente a señalarlos. Pues bien, el citado artículo dispone:

'1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.

....

4. Las conductas previstas en los tres apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Cuando el escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima, o el hecho de tener un trastorno mental, la hubiera colocado en una situación de total indefensión y en todo caso, cuando sea menor de cuatro años.

...

d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

.....'

Ninguno de los apartados descritos en el párrafo anterior han sido desmentidos o rechazados por la parte apelante en su escrito de recurso. No existe duda ni ha sido objeto de debate la edad de la menor, como tampoco el parentesco y la relación existente entre el abuelo y la nieta. De hecho, como ya dijimos, nada alega la parte al respecto y nada tampoco tiene esta Sala que oponer o tachar a lo ya expuesto por la Sala de instancia.

Consecuencia de lo anteriormente expuesto, el motivo se desestima.

CUARTO.- Como último motivo de recurso y sin fundamentación sustantiva ni adjetiva alguna, considera el apelante que no se ha acreditado la existencia de los hechos delictivos por parte del apelante, no procediendo la aplicación de la pena impuesta, además de que la misma resulta desproporcionada, con falta de justificación suficiente.

Sin embargo, a tenor de lo plasmado en los Fundamentos anteriores, queda fuera de toda duda la existencia de la autoría del hecho delictivo por parte de don Marcelino, por lo que procede la pena impuesta, tal y como queda razonado en el Fundamento Quinto de la sentencia recurrida, añadiendo que una mera lectura del Fundamento citado rechaza el argumento de la falta de motivación del mismo, pues no sólo se ha razonado y motivado la pena privativa de libertad impuesta, sino también, aunque de forma parca, las penas de libertad vigilada y de inhabilitación a las que igualmente ha sido condenado, por lo que el motivo se desestima.

QUINTO.- Aun habiendo sido desestimado el recurso interpuesto, no se efectúa especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Visto los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del apelante, don Marcelino, contra la sentencia dictada en el procedimiento abreviado nº 7/2019 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas con fecha 17 de junio de 2019, la cual confirmamos en su integridad.

No procede efectuar pronunciamiento de costas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas.

Contra esta resolución cabe recurso de casación, el cual ha de anunciarse en el plazo de cinco días ante esta Sala, y se ha de formalizar ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

Que formula el Presidente de esta Sala al amparo de lo dispuesto en el art. 260 LOPJ y que formaliza con el mayor de los respetos al criterio de mis compañeras, las Iltmas. Sras. integrantes de la Sala de lo Penal de este Tribunal Superior de Justicia, debiendo ser elogiado el intenso esfuerzo argumental desplegado en la Sentencia para sustentar el criterio mayoritario, del que debo apartarme, por muy bien motivado que esté.

1.- Prefacio y resumen de la discordancia.

Mi disidencia del voto mayoritario de la Sala y de la Sentencia de instancia se sustenta en el criterio del dicente, sostenido en otras Sentencias de esta misma Sala en esta materia de delitos sexuales cometidos en el ámbito o en el entorno familiar. Tanto en las Sentencias en las que he intervenido como ponente, (ejemplo de las cuales es la de 16-7-19 entre las absolutorias) como en las que he formulado Voto Particular (ejemplo de las cuales son las de 28-3-19, 28-05-19, 22- 07-19), mantengo el mismo criterio que puede sintetizarce así: sólo cabe condena cuando concurren todos los elementos y con toda nitidez (se insiste: todos y con toda nitidez) que establece la doctrina jurisprudencial para ello, en particular en el presente caso, falta la credibilidad subjetiva, al fallar la solvencia de la declaración de la presunta víctima por su inmadurez (5 años de edad) y falta la concurrencia de (al menos) algún elemento periférico probatorio.

2.- Exposicion de la doctrina general en esta materia de delitos sexuales cometidos en el ámbito familiar.

I.- Consideraciones generales

a- De entrada, procederá recordar que esta Sala se enfrenta a la resolución de un recurso de apelación, en el sentido propio técnico-procesal, del término, lo que le faculta para poder revisar la probanza practicada en el plenario, pues de otro modo no existiría el principio procesal de la doble instancia, eje del sistema jurídico garantista de nuestro Ordenamiento Jurídico, con mayor vigor en el proceso penal, tanto desde el punto de vista adjetivo o procesal (revisión de las probanzas) como desde la perspectiva sustantiva (destrucción de la presunción de inocencia). En palabras de la jurisprudencia ordinaria ( STS 14-10-14, con cita de otras muchas) y con apoyo de la jurisprudencia constitucional ( STCo. 60/08), 'el sistema casacional' (hoy de apelación a la vista de la modificacion legal a la que ahora se aludirá) 'no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas'

Así, debe reconocerse que esta clase de motivos es la idónea para que el órgano judicial superior efectúe un control sobre la apreciación racional de la probanza, control que la doctrina jurisprudencial viene ensanchando ( STS de 10 de Octubre de 2.008), doctrina judicial ya positivizada tras la reforma legal citada Ley 41/15, que desplaza la competencia funcional a esta Sala, dejando al TS el contenido casacional en sentido estricto, lo que refuerza la naturaleza de apelación de este recurso, que se erige en la única oportunidad de revisar los aspectos fácticos de la condena.

Desde luego que , como dice la Sentencia de la que discrepo acogiendo el razonamiento general de otro de los Votos Particulares que he formulado, la inmediación dá a la Sala de instancia una ventaja clara en la apreciación de la convicción judicial en los 'facti' materializados en la relacion de Hechos Probados y dificulta la tarea de la Sala de apelación para acoger el motivo legal de error en la valoración de la prueba, dado que, para ello, es preciso que esta valoración se haya apartado de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia o los conocimientos científicos, como recuerda la doctrina jurisprudencial, que hace hincapié en que la expresión 'en conciencia', referenciada en el art. 741 antes citado no se refiere al cerrado o personal criterio del órgano judicial de instancia (sea individual o colegiado), sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de carácter objetivo, de forma que el Juez (o Tribunal, como es el caso) 'debe tener la seguridad de que lt;su concienciagt; es entendida o compartida fundamentalmente por la conciencia de la comunidad social a la que pertenece y sirve' ( STCo. 1096 / 96 de 16 de Enero), todo ello sin perjuicio de que, como instrumento revisorio propio (que es la esencia de la apelación, como instituto procesal) el órgano judicial 'ad quem' puede examinar y corregir la ponderación valorativa probatoria efectuada por el órgano judicial de instancia ( STCo. de 8 de Noviembre de 1993), muy especialmente cuando la condena se funda en los solos testimonios de quienes denuncian.

Lo contrario, entregarse sin crítica a la apreciacion del Tribunal de instancia, limitando el control del órgano de apelacion a la sola supervisión de aspectos meramente formales (si ha habido una mínima y lícita probanza), conlleva una abdicacion de la potestad valorativa que es esencial en el mecanismo de la apelacion penal, fundamentada en el motivo de error en la valoracion de la prueba, que es uno de los motivos del instrumento procesal de la apelacion ex art. 790.2 LECr.

b.- Argumentos generales adicionales

1.- Opera igualmente en pro de una perspectiva más abierta, en cuanto a la operatividad de este Tribunal Superior en su tarea revisora de la Sentencia de instancia, el factor conceptual derivado de la Reforma de la LECr. (Ley 41/15 ) al crear este recurso.

En efecto, frente a las Sentencias dictadas, en sede penal por las Audiencias Provinciales la norma anterior preveía el recurso de casación, pero este nuevo recurso (el que ahora pende ante este Tribunal Superior) es de apelación, y, por tanto, su naturaleza ha variado, de forma que, no estableciéndose en la modificación legal limite alguno que lo convierta en recurso extraordinario o excepcional, se mantiene íntegra su naturaleza de recurso ordinario, es decir, que comparte íntegra la naturaleza propia de la apelación, como recurso de cognición plena, erigièndose en una segunda instancia en sentido pleno y propio, es decir, con la posibilidad de que el órgano 'ad quem' efectúe una nueva valoración del litigio, en todos sus aspectos: procesales, jurídico-materiales y (especialmente por lo que aquí se defiende) fácticos. Y en este sentido, abundando en lo antes apuntado, los apartados del art. 790.2 LECr. que regulan los motivos de apelación ('quebrantamiento de las normas y garantías procesales', 'infraccion de normas del Ordenamiento Jurìdico' y 'error en la valoración de la prueba') no contienen limitación alguna (en particular de esta última vía, de revisión fáctica) que distinga esta apelación de su modelo ordinario (el de los arts. 456 y ss. de la LECv. y 81 y ss. de la Ley 29/1998, LJCA,) a diferencia de la segunda instancia en el orden social, en la que, precisamente por ser de cognición limitada (recurso extraordinario y especial) su denominación no es la de recurso de apelación, sino de suplicación (arts. 190 y ss. LJS). Por tanto, no es sólo que el legislador, al crear este nuevo recurso, le ha denominado precisamente de apelación, sino que en su regulación normativa no se introdujo ningún linde o excepcion que permitiera restricción alguna en la funcion revisora de esta segunda instancia penal, y -dato clave- máxime cuando pervive el recurso de casacion contra ella (éste sí de cognición limitada, acorde con su naturaleza).

2.-De otro lado, toda restricción al recurso de apelación choca contra el art. 14.5 del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos de Nueva York, de 19-12-66 (ratificado por España el 27-4-77, y por tanto, incorporado al Ordenamiento Jurìdico Español ex art. 1.5 CCiv.), que garantiza la doble instancia, principio que ha de contemplarse con mayor vigor en el 'ager' penal, que es el orden jurisdiccional cuyas Sentencias son las que más afectan a los derechos fundamentales (penas de privación de libertad, restringiendo el derecho constitucional del art. 17.1, además de las penas accesorias que afectan, entre otros, a los derechos políticos de los arts. 19 y 23 de la Constitución, aparte de afectar a otros derechos constitucionales, aunque ya no del rango de fundamentales, como el del art. 35.1) y que es el que mayor afliccion produce en el ciudadano, por su dimensión de reproche social que constituye un auténtico estigma social y público que nunca puede borrarse, ni siquiera mediante la cancelacion de antecedentes penales, sino sólo difuminarse.

Por eso es preciso que la apelación penal adquiera mayor amplitud, otorgándose al Tribunal 'ad quem' una superior capacidad de valoración de la prueba, que, por lo demás, obedece al texto legal del art. 790.2 ('error en la valoración de la prueba') en el que no se contienen limitaciones o restricciones en esta vía de la apelación, de revisión de la valoración de la prueba practicada.

II.- Doctrina jurisprudencial en relacion a la valoracion probatoria de la declaración de la victima en materia de delitos sexuales.

Para la eficacia valorativa de estas declaraciones, en este tipo de delitos, es de recordar la doctrina jurisprudencial ( SSTS 7-5 y 8-6-98) relativa a los requisitos de estas declaraciones incriminatorias, doctrina que la Sentencia de instancia expone con precisión.

En este sentido, ha de examinarse la credibilidad del testimonio (en su triple vertiente de objetiva, subjetiva y persistencia), que debe ser objeto de aplicación con flexibilidad, como indica la misma doctrina ( STS 13-7-16).

De otro lado, debe independizarse la concurrencia de uno de los elementos valorativos que pueden integrarse en el segundo de los tres elementos antes citados (concretamente, el apoyo en datos objetivos, de carácter periférico ( STS 17-3- 09), que corroboren la credibilidad objetiva, que es lo que la jurisprudencia denomina como el requisito de coherencia externa. Este elemento valorativo puede examinarse desde la perspectiva positiva (existencia de datos que desmerecen la versión de la denunciante) o negativa (inexistencia de datos que deberían concurrir para la coherencia de la declaración incriminatoria).

En relacion a la credibilidad subjetiva (traducción de lo que la jurisprudencia llama ausencia de incredibilidad subjetiva), deben indicarse los elementos más frecuentes que la desvirtúan, tanto de orden interno (deficiencias síquicas o sensoriales, edad infantil) como, más comúnmente, de orden externo (móviles de resentimiento o despecho, odio, venganza o ánimo de proteger a algún tercero o, aún más frecuentemente, interés de cualquier clase). En esta delicada materia, pues, esta Sala debe examinar con cuidado tal testimonio, dado el riesgo de condena sin suficiente prueba, con la consiguiente infraccion constitucional al art. 24 de la Constitución, si el testimonio es fruto de una invención o tergiversación de la realidad acaecida.

De todas maneras, la concurrencia de este elemento es obvia en la mayoría de los casos de condena, pues las retractaciones de las declaraciones incriminatorias, siquiera sean parciales o simplemente ofrezcan una postura débil o dubitativa, ya las desvirtúan, y, al ser la única probanza, conducen al sobreseimiento o a la absolución, según la fase procesal en la que se produzcan.

En relacion con los elementos de incredibilidad objetiva, éstos se disocian en dos: los de coherencia interna del relato y la concurrencia de elementos o datos periféricos que, como antes se dijo, corroboren (aspecto positivo) o desvirtúen (aspecto negativo) el testimonio de quienes manifiestan las declaraciones incriminatorias.

III.- Sistematizada tal doctrina, cabe exponer que la valoracion de este testimonio, cuando se erige en única probanza de cargo, se sujeta, en el presente supuesto, a los siguientes elementos, sin cuya concurrencia opera la presunción de inocencia, al no haber prueba 'suficiente' ( STCo. 160/88 y STS 31-2-05).

A.- Credibilidad del testimonio:

1.- Objetiva.

a.- Coherencia interna del relato. En relato fáctico, tan vago e impreciso, carece de elementos de coherencia, porque sólo se manifiesta por la menor (se insiste: de sólo cinco años de edad) que el abuelo le hizo tocamientos externos, sin siquiera precisar ubicación cronológica ('finales del 2.017 o principios del 2.018') o datos que permitan apreciar coherencia, lo que por otra parte es normal dada la edad de cinco años de la declarante.

b.- Persistencia: Tampoco es posible apreciar la persistencia porque la única declaración de la menor, en sede judicial (el resto son referencias de terceros) es la prestada en Sala 'Gesell' (espacio especial habilitado para las declaraciones de menores) , sin que volviera a declarar en el acto del juicio.

La dificultad de apreciar estos dos requisitos, la coherencia y al persistencia, derivan de la edad de la menor, pero, obviamente, esto no puede conllevar que se dén por cumplidos, sino al contrario, que se incumplen.

c.- Elementos periféricos: No hay ninguno. Es más, es que lo hay a favor de la postura negatoria, porque las declaraciones de la familia (la abuela de la menor y esposa del acusado, la madre de la menor y la hermana de la menor) coinciden en afirmar que nunca habían apreciado actitudes como las que aquí se enjuician, de lo que se desprende claramente un indicio exculpatorio, que la Sentencia rechaza con el inaceptable (desde la personal perspectiva jurìdica de este Voto, y con todo respeto) argumento de que 'ello no significa que no haya cometido los hechos', como si para que valiera su testimonio (de nada menos que los tres familiares directos de ambos, del condenado y de la niña) tendrían que haber estado todos siempre en presencia del abuelo y la niña. Es más, es que cuando estos familiares afirman que el abuelo nunca se quedó a solas con la niña, la Sentencia vuelve a rechazar esta coincidente declaración de los tres familiares (abuela, madre y hermana de la niña) porque 'lo más coherente es que en algún momento hayan estado a solas, como explicó la propia María Purificación'. Es, para quien suscribe, totalmente inaceptable esta argumentación para desvirtuar las declaraciones, porque a esas tres declaraciones coincidentes se opone sólo una apreciación puramente especulativa de la Sala ('lo más coherente es que en alguna ocasión estuvieran solos') y la declaración de una niña de cinco años.

No hay informe de credibilidad psicológico, sino sólo una 'intervención' de psicologas en la declaración de la niña, lo que, de nuevo, abunda en la falta de fiabilidad de esa declaración.

2.- Subjetiva.

a.- De orden externo:

Ciertamente que no se aprecian elementos de incredibilidad subjetiva por móviles de resentimiento, venganza, intereses u otros, pero es de ver que difícilmente podía haberlos en una menor de tan corta edad.

b.- De orden interno:

Al igual que se razonó en el Voto Particular a la Sentencia condenatoria recaída en el reciente recurso de apelación nº 49/2019 de fecha 23 de octubre de 2019, la edad de la menor es, por sí misma ('ex re ipsa') un elemento de incredibilidad subjetiva que, por sí, se basta para decantarse por la postura absolutoria. La inmadurez de una persona de cinco años impide dar tanta fiabilidad a su sola declaración como para que se condene penalmente (cuatro años de cárcel, aparte de penas accesorias) al apelante.

Pero, además, hay otros datos objetivos que operan en pro de la versión del apelante:

De un lado, la edad de la menor desde la perspectiva de su desarrollo físico: a los cinco años de edad, el cuerpo femenino no está desarrollado, por lo que, por mucho que se pueda pensar en instintos o tendencias sexuales perversas o altamente desviados, es difícil entender que pueda haber atractivo (incluso perverso, se insiste) en ese cuerpo, siendo obvio que cuando hay desviaciones sexuales se producen con menores de mayor edad, en la adolescencia o preadolescencia. Aún admitiendo que pudiera existir tal perversión no hay antecedentes algunos (ni siquiera con base a meros comentarios o rumores) que apunten a tal grado de perversión sexual. De otro lado, la edad del acusado, de 68 años, edad en la que, como es igualmente notorio, la líbido sexual ha menguado en alta medida (hecho exento de prueba ex art. 281.4 LECr) y más con la inexistencia de antecedentes o referencias (recuérdese las declaraciones de los tres familiares, la madre, la abuela y la hermana de la niña, que son la hija, la esposa y la otra nieta del acusado) que claramente dicen que nunca notaron comportamiento anómalo alguno en la persona del acusado.

En resumen: se condena penalmente a un abuelo de 68 años porque en la única declaración judicial, su nieta de 5 años (CINCO AÑOS) dice que le hizo tocamientos en sus partes sexuales, sin más prueba, y sin hacer caso alguno a las declaraciones exculpatorias de la abuela, la madre y la hermana de la menor.

Traduciendo lo anterior a la perspectiva jurìdico-penal a la vista de la jurisprudencia antes citada, falta: uno: el requisito de credibilidad objetiva (inmadurez por edad, cinco años); dos: tampoco hay elemento periférico alguno que confirme los hechos y tres: en cambio, sí hay elementos periféricos que desvirtúan la declaración de la menor (las coincidentes declaraciones de la abuela, de la madre y de la hermana de la menor) y menos cuando la convicción del Tribunal ni siquiera se ha obtenido de la percepción directa de la declaración de la niña, sino del visionado de la grabación de su declaración hecha en la sala especial habilitada para ello, con lo que ni siquiera se puede invocar la consabida (y excesivamente utilizada) argumentación de la prevalencia de la valoración del Tribunal por haber recibido directa y personalmente, la declaración.

Cualquiera de estos tres elementos bastaría para absolver al acusado, y concurren nada menos que tres, por lo que no alcanzo a comprender la condena.

Por tanto, entiendo que, pese al esfuerzo argumental de la Sentencia y por bien elaborada que esté, debió revocarse a través de la estimación del motivo legal de error en la valoración de la prueba ( art. 790.2 LECr.), adecuadamente formulado en el recurso de apelación, y, por tanto, este Tribunal del que formo parte debió absolver al apelante.

Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de Diciembre de 2.019.-

Antonio Doreste Armas.