Sentencia Penal Nº 72/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 24/2021 de 12 de Julio de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

C./ Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 65 00

Fax.: 928 30 65 02

Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000024/2021

NIG: 3501643220170002909

Resolución:Sentencia 000072/2021

Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0000063/2018

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria

Apelante: Juan Antonio; Procurador: OLIVIA PIREZ RODRIGUEZ

Apelante: Juan Alberto; Procurador: RUTH ARENCIBIA AFONSO

SENTENCIA

Presidente:

Ilma. Sr. Dª Margarita Varona Faus. (Ponente)

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas.

Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez.

En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de julio de 2021.

Visto el Recurso de Apelación de sentencia nº 24/2021 de esta Sala, correspondiente al Procedimiento Sumario Ordinario 699/2017 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria, en el que por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el rollo nº 63/2018 se dictó sentencia de fecha 30 de octubre de 2020, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

' Que debemos condenar y condenamos al acusado D. Juan Antonio, como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años del artículo 183-1-4-E, en relación con el artículo 74-1-3 del CP del CP, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada del artículo 183-Quater, en la persona de Angelina, a la pena de 2 años y 6 meses de prisión. Con la accesoria de inhabilitacion especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de conformidad con lo previsto en el articulo 192 y 106 e) y j) 8 años de libertad vigilada por cada uno de los delitos, consistente en la prohibicion de aproximarse a menos de 200 metros o de comunicar en cualquier forma con Angelina. Y, sumision a tratamiento de educacion sexual. Por aplicacion del articulo 192.3 del CP inhabilitacion especial para cualquier profesión u oficio, retribuido o no, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 10 años.

Que debemos condenar y condenamos al acusado D. Juan Antonio,como autor responsable de un delito continuados de abuso sexual a menor de 16 años del artículo 183-1-4-E, en relación con el artículo 74-1-3 del CP del CP, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada del artículo 183-Quater, en la persona de Enriqueta, a la pena de 2 años y 6 meses de prisión. Con la accesoria de inhabilitacion especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de conformidad con lo previsto en el articulo 192 y 106 e) y j) 8 años de libertad vigilada por cada uno de los delitos, consistente en la prohibicion de aproximarse a menos de 200 metros o de comunicar en cualquier forma con Angelina. Y, sumision a tratamiento de educacion sexual. Por aplicacion del articulo 192.3 del CP inhabilitacion especial para cualquier profesión u oficio, retribuido o no, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 10 años.

El acusado Juan Antonio indemnizará a Angelina y a Enriqueta, respectivamente, en la cantidad de 20.000 euros en concepto de daños morales, con el interés legal incrementado en dos puntos, conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC. Y, costas.

Que debemos condenar y condenamos al acusado D. Juan Alberto , como autor responsable de un delitos continuado de abuso sexual a menor de 16 años del artículo 183-1-4-E, en relación con el artículo 74-1-3 del CP del CP, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada del artículo 183-Quater, en la persona de Enriqueta, a la pena de 5 años de prisión. Con la accesoria de inhabilitacion especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de conformidad con lo previsto en el articulo 192 y 106 e) y j) 8 años de libertad vilgilada, consistentes en la prohibicion de aproximarse a menos de 200 metros o de comunicar en cualquier forma con Enriqueta, y sumision a tratamiento de educacion sexual. Por aplicacion del articulo 192.3 del CP inhabilitacion especial para cualquier profesion u oficio, retribuido o no, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 10 años.

Que debemos condenar y condenamos al acusado D. Juan Alberto, como autor responsable de un delitos continuado de abuso sexual a menor de 16 años del artículo 183-1-4-E, en relación con el artículo 74-1-3 del CP del CP, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada del artículo 183-Quater, en la persona de Lourdes, a la pena de 5 años de prisión. Con la accesoria de inhabilitacion especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de conformidad con lo previsto en el articulo 192 y 106 e) y j) 8 años de libertad vilgilada, consistentes en la prohibicion de aproximarse a menos de 200 metros o de comunicar en cualquier forma con Lourdes, y sumision a tratamiento de educacion sexual. Por aplicacion del articulo 192.3 del CP inhabilitacion especial para cualquier profesion u oficio, retribuido o no, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 14 años.

Que debemos condenar y condenamos al acusado D. Juan Alberto como autor de un delito de abuso sexual a menor de 16 años del artículo 183-1-3 del CP, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada del artículo 183-Quater, en la persona de Angelina a la pena de 4 años de prisión. Con la accesoria de inhabilitacion especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena inhabilitacion absoluta, y de conformidad con lo previsto en el articulo 192 y 106 e) y j) 8 años de libertad vigilada, consistentes en la prohibicion de aproximarse a menos de 200 metros o de comunicar en cualquier forma con Angelina, y sumision a tratamiento de educacion sexual. Por aplicacion del articulo 192.3 del CP inhabilitacion especial para cualquier profesion u oficio, retribuido o no, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 14 años.

El acusado Juan Alberto indemnizará a Enriqueta y Lourdes, respectivamente, en la cantidad de 20.000 euros y a Angelina la cantidad de 5.000 euros, en concepto de daños morales, con el interés legal incrementado en dos puntos, conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC. Y, costas.

Que debemos condenar y condenamos al acusado D. Rafael como autor de un delito de abuso sexual a menor de 16 años del artículo 183-1-3 del CP, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada del artículo 183-Quater, a la pena de 3 años y 6 meses de prision.Con inhabilitacion especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de conformidad con lo previsto en el articulo 192 y 106 e) y j) 8 años de libertad vilgilada, consistentes en la prohibicion de aproximarse a menos de 200 metros o de comunicar en cualquier forma con Enriqueta, y sumision a tratamiento de educacion sexual. Por aplicacion del articulo 192.3 del CP inhabilitacion especial para cualquier profesion u oficio, retribuido o no, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 8 años.

El acusado Rafael indemnizará a Enriqueta , en la cantidad de 5.000 euros, con el interés legal incrementado en dos puntos, conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC. Con expresa condena al acusado en las costas causadas.

Que debemos condenar y condenamos al acusado D. Saturnino como autor de un delito de abuso sexual a menor de 16 años del artículo 183-1 del CP, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada del artículo 183-Quater, a la pena de 2 años de prision. Con inhabilitacion especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de conformidad con lo previsto en el articulo 192 y 106 e) y j) 5 años de libertad vigilada, consistentes en la prohibicion de aproximarse a menos de 200 metros o de comunicar en cualquier forma con Angelina, y sumision a tratamiento de educacion sexual. Por aplicacion del articulo 192.3 del CP inhabilitacion especial para cualquier profesion u oficio, retribuido o no, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 5 años.

El acusado Saturnino indemnizará a Angelina , en la cantidad de 2.000 euros, con el interés legal incrementado en dos puntos, conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC. Con expresa condena al acusado en las costas causadas.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad que se imponen a los acusados en la presente resolución, se ha de abonar a los mismos todo el tiempo que han estado privado de ella por esta causa.

Póngase en conocimiento de la Dirección General de Protección del Menor del Gobierno de Canarias la presente resolución a los efectos de lo establecido en el apartado final del fundamento quinto.'

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 30 de octubre de 2020 se dictó sentencia cuyo relato de Hechos Probados es el siguiente:

' PRIMERO: Desde al menos diciembre de 2016 los acusados Juan Antonio (nacido el NUM000/1997), Juan Alberto (nacido el NUM001/1992), Rafael (nacido el NUM002/1992) y Saturnino (nacido el NUM003/1990), unidos por vinculos de amistad y en el caso de Juan Antonio y Rafael por vinculos de consanguinidad, frecuentaban, la infravivienda deshabitada (casa terrera) sita en el numero NUM004 de la CALLE000 de Las Palmas, lugar en el que en ocasiones pernoctaban y donde desarrollaban su actividad cotidiana tanto Juan Antonio como Juan Alberto, siendo habitual el consumo, especialmente por los citados Juan Alberto, Saturnino Y Juan Antonio, de sustancias psicotrópicas y estupefacientes.

El citado inmueble, ocupado por los acusados Juan Alberto y Juan Antonio era utilizado por los mismos para, so pretexto de gozar de un espacio lúdico en el que consumir alcohol y sustancias estupefacientes, invitar a las adolescentes y jóvenes con las que habían coincidido tiempo atrás, en la denominada zona del ascensor existente en el PARQUE000 de esta ciudad, lugar próximo a la casa terrera, y así mantener relaciones con ellas, incluidas las sexuales, en las camas que había en varias de las habitaciones.

SEGUNDO: Con el propósito de obtener satisfacción sexual, los acusados Juan Alberto (nacido el NUM001/1992) y Juan Antonio (nacido el NUM000/1997), contactaron en diciembre de 2016 con las menores de edad Enriqueta (nacida el NUM005-2001), Angelina (nacida el NUM006-2002), y Lourdes (nacida el NUM007-2002, a las cuales invitaron a desplazarse a la vivienda ocupada, siendo plenamente conocedores ambos acusados de la concreta edad de estas, comenzando a frecuentar las menores el numero NUM004 de la CALLE000. En el caso de Angelina, con pernocta en muchas de las fechas del citado mes por cuanto la misma, pese a estar bajo la custodia y guarda del centro Hogar Nuevo Futuro, sito en el numero NUM008 de la CALLE001 de esta ciudad, huía del citado estableciminto y se alojaba en la6 infravivienda ocupada por ambos acusados. En el caso de Lourdes en sus momentos de ocio. Y, en el caso de Enriqueta durante las tardes, una vez salia del CEIP en el que cursaba sus estudios por esa epoca.

TERCERO: En el interior del inmueble referido los acusadosejecutaron con las menores de 16 años los actos de naturaleza sexual que a continuacion se describen:

El acusado Juan Antonio en fechas no determinadas pero comprendidas entre el mes de diciembre de 2016 y el mes de enero de 2017, mantuvo relaciones sexuales completas con penetración vaginal con la menor de edad Angelina, en un numero que no se puede precisar, pero al menos en 5 o 6 ocasiones. De igual modo en dichos encuentros sexuales, en los que no se utilizo por el acusado, preservativo, solicitó y obtuvó de la citada menor la realizacion de felaciones.

De igual modo, el acusado Juan Antonio, en un numero que no se puede precisar, pero al menos 3 o 4 ocasiones, mantuvo relaciones sexuales completas con introducción de su pene por via vaginal con la menor de edad Enriqueta, durante el citado periodo bimensual.

Además, los acusados Juan Alberto y Juan Antonio mantuvieron un encuentro sexual conjunto con las menores Angelina y Enriqueta, en fechas no determinadas pero comprendidas entre los citados meses de diciembre de 2016 y enero de 2017, en los que ambos acusados Juan Antonio y Juan Alberto, procedieron a atar a las menores, tapándoles la boca con cinta adhesiva y llegando a golpear con un látigo a Enriqueta.

En este episodio sexual grupal, los acusados introdujeron su pene por via vaginal a la menor Enriqueta, recibiendo de ambas la practica de felaciones.

El acusado Juan Alberto, durante el mes de enero de 2017, plenamente conocedor de la edad de Lourdes, mantuvo en varias ocasiones, tres al menos, relaciones sexuales completas con la misma, con penetración por via vaginal, logrando de igual modo que esta le practicara una felación en cada uno de los encuentros sexuales, cesando cuando la menor manifestó su voluntad de no continuar con los contactos sexuales.

El acusado Rafael, accedio al inmueble en 3 o 4 ocasiones en el citado periodo, y pese a conocer la concreta edad de la menor Enriqueta, en fecha no determinada de enero de 2017, mantuvo relaciones sexuales completas con la misma, con penetración via vaginal con su pene.

El acusado Saturnino, sin que conste el número pero en mas de 2 ocasiones durante el periodo bimensual citado, con el propósito de obtener satisfacción sexual, se dirigía a la menor Angelina y plenamente conocedor de su edad, la sometía a diversos tocamientos en sus pechos y zona genital por encima de la ropa, con ánimo de obtener satisfacción sexual.

CUARTO: Practicada entrada y registro judicial en el numero NUM004 de la CALLE000, fueron hallados en las habitaciones de la vivienda diversos objetos empleados por los acusados Juan Alberto y Juan Antonio en sus relaciones con connotaciones sadomasoquistas con las menores (guantes de boxeo, cintas elásticas, fustas y látigos).

QUINTO: Los acusados eran plenamente conscientes de la ilicitud de tener sexo con menores de 16 años, habiendo sido expresamente prevenido y advertido de ello el acusado Juan Antonio por una amiga común.

SEXTO:Los acusados Juan Antonio, Juan Alberto y Rafael, han estado privados de libertad por esta causa entre el 3-02-17 y el 23-02-17.

SEPTIMO: En cuanto a antecedentes penales los acusados Juan Antonio y Juan Alberto carecen de antecedentes penales conocidos. Y, los5 acusados Rafael y Saturnino tienen antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia '

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por las representaciones procesales de don Juan Alberto y don Juan Antonio, impugnándose el citado recurso por el Ministerio Fiscal.

TERCERO. El 2 de marzo de 2021 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones a la Magistrada ponente Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus, para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba.

CUARTO. Mediante diligencia de ordenación de fecha 17 de mayo de 2021 se puso en conocimiento del Ministerio Fiscal y demás partes personadas la nueva composición de la Sala.

QUINTO. Por providencia de fecha 9 de marzo de 2021 se acordó señalar para el día 6 de septiembre de 2021 a las 10:30 horas la deliberación, votación y fallo del presente recurso, modificandose el señalamiento en providencia de fecha 28 de abril de 2021, para el día 7 de julio de 2021 a la misma hora.

SEXTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Las representaciones procesales de D. Juan Antonio y de D. Juan Alberto han interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de 30 de octubre de 2020, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el rollo de Sumario nº 63/2018, que dimana del procedimiento de Sumario nº 699/2017, incoado por el Juzgado de Instrucción º 7 de Las Palmas de Gran Canaria, en la que se condena a Juan Antonio, como autor de dos delitos continuados de abuso sexual a menor de 16 años, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada del art. 183 Quater del Código Penal, a las penas de 2 años y seis meses de Prisión por cada uno de los delitos, accesoria legal correspondiente en cada uno de ellos, medida de libertad vigilada de 8 años por cada delito, consistente en la prohibición de aproximación y comunicación con cada una de las víctimas de los delitos, sumisión a tratamiento de educación sexual e inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, retribuido o no, que conlleve contacto con menores por tiempo de 10 años, al pago de las costas procesales, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a las víctimas en la cantidad de 20.000 € en concepto de daños morales; y se condena a Juan Alberto, como autor responsable de dos delitos continuados de abuso sexual a menor de 16 años y de un delito de abuso sexual a menor de 16 años, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada del art. 183 Quater del Código Penal, a las penas de 5 años de Prisión por cada uno de los delitos continuados y de 4 años de Prisión por el delito de abuso sexual, accesoria legal correspondiente en cada uno de ellos, 8 años de libertad vigilada por cada delito, consistente en prohibición de aproximación y comunicación con cada una de las víctimas, sumisión a tratamiento de educación sexual, inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, retribuido o no, que conlleve contacto con menores por tiempo de 10 años respecto a uno de los delitos continuados, y por tiempo de 14 años respecto al otro delito continuado y al delito de abuso sexual del art. 183-1-3 del CP y costas procesales, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a dos de las víctimas en la cantidad de 20.000€ y a la tercera de las víctimas en la cantidad de 5.000€.

El recurso formulado por la representación de Juan Antonio, que se interpone de conformidad con lo dispuesto en el artículo 846 Ter de la LECrim, se fundamenta en los siguientes motivos: Primero.- Por infracción de Ley, por indebida aplicación del art. 183 Quater del CP como atenuante analógica. Segundo.- Infracción de Ley, por inaplicación del artículo 14.3 del CP. Tercero.- Por infracción de Ley, por indebida condena en responsabilidad civil, en concepto de indemnización por daños morales.

El recurso formulado por la representación de Juan Alberto, interpuesto a tenor de lo previsto en los arts. 846 Ter, 790, 791 y 792 de la LECrim, se formula en base a los siguientes motivos: Primero.-Infracción de Ley, por aplicación indebida del art. 183.1.4-E y 183.1.3 del Código Penal. Segundo.- Infracción de Ley por aplicación del art. 24.2 de la CE, y Tercero.- Conclusiones.

Recurso de Juan Antonio

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso formulado por la representación de Juan Antonio denuncia la infracción de Ley, por la indebida aplicación del art. 183 Quater del Código Penal como circunstancia atenuante analógica muy cualificada. Discrepa el recurrente con la sentencia de instancia porque considera que dada la simetría de edad entre el recurrente y las víctimas de los delitos por los que aquel ha sido condenado, y el similar grado de desarrollo y madurez entre uno y otras, la Sala debería haber apreciado la circunstancia de exención de responsabilidad criminal que establece el precepto y no una circunstancia atenuante analógica muy cualificada. Entiende el recurrente que la simetría de edad entre el recurrente, de 19 años de edad a la fecha de los hechos, cumplidos el día 7 de diciembre de 2016, y las víctimas, una de 15 años de edad ( Enriqueta) y otra de 14 años ( Angelina), es evidente, y, en cuanto al grado de desarrollo y madurez, aunque es cierto que no se ha solicitado una pericial psicológica forense que pudiera determinar aquel desarrollo y grado de madurez de las víctimas, también lo es que, frente a lo que señala la sentencia al respecto, no hubo invitación o incitación por el recurrente hacia las menores para mantener relaciones sexuales, estando ellas acostumbradas a tenerlas, y, además, el entorno desfavorable en el que vivían el apelante y las menores era similar, con similares conceptos culturales, de formación y de formas de entendimiento.

El precepto del art. 183 Quater del Código Penal recoge que 'El consentimiento libre del menor de dieciséis años, excepto en los casos del artículo 183.2 del Código Penal, excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este capítulo cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica'.

La STS nº 478/2019, de 14 de octubre de 2019 ( ECLI:ES:TS:2019:3397 ), que se cita en la sentencia impugnada, expone lo siguiente 'La doctrina señala sobre este precepto que el artículo 183 quater, incorporado al Código Penal por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, no aparecía en la primera versión del Anteproyecto, la de 2012. Se incorporó en la segunda y definitiva versión, la de 2013, de donde pasó literalmente al Proyecto y, por último, a la nueva Ley Orgánica. Se trata de destipificar conductas en las que la edad del sujeto activo se aproxime a la del menor de edad, por cuanto entonces habría una madurez similar en ambos. El propio artículo 183 quater atiende tanto a la edad como al grado de desarrollo o madurez.

Y se justificó la adición señalando que, en este sentido, estamos en línea con el Informe del Consejo de Estado, así como el Consejo Fiscal, al ser aplicable el artículo 183 a conductas ejecutadas por menores de 18 años, sería conveniente incluir 'la asimetría de edades cuando los actos sexuales son realizados por menores'. En Derecho comparado, como señala el Consejo Fiscal, se ha tenido en cuenta esta circunstancia y menciona diferentes legislaciones: Italia, donde no es punible el menor que comete actos sexuales con otro menor que haya cumplido 13 años, si la diferencia de edad entre ambos no es superior a 3 años; o Austria, donde tampoco es punible si la edad del autor no supera la del menor en más de 3 años, con algunas excepciones; otros países con similares regulaciones son Noruega y Suiza. Ahora bien, esa escasa diferencia de edad ha de ser tenida en cuenta no solo cuando el autor es menor sino también cuando está próximo a la mayoría de edad aun superándola.

Como doctrina jurisprudencial aplicable podemos recordar:

1.- ATS nº 67/2016, de 21 de enero: Caso de abusos sexuales en el que, en el momento de cometerse los hechos, el adulto tenía 46 años y la menor 11 años. 'Resulta evidente que en el caso de autos no será de aplicación la regla prevista: 'Aun siendo muy generosos a la hora de interpretar los conceptos 'persona próxima por edad y madurez' no puede extenderse a supuestos como el presente [...]. La diferencia de edad entre ambos es de tal magnitud que no se puede sostener la existencia de un consentimiento libremente prestado por la menor -cuya edad se aleja tanto del actual límite del consentimiento sexual, como del anterior fijado en los 13 años-, y menos que exista una proximidad entre él y la menor por razones de edad o de desarrollo

2.-La STS no 782/2016, de 19 de octubre contempla un caso de relaciones consentidas entre personas de 29 años y 14, respectivamente. Esta Sala considera dicha diferencia 'abultada'. Ahora bien, en el caso concreto, el nacimiento de la relación es anterior a la reforma de la LO 1/2015 y se inicia en una fecha en que se situaba dentro del margen permitido por la legislación penal (mayor de 13). 'Se produce así la paradoja de que una relación sentimental -la sentencia habla del 'amor' que Ariadna sentía por el acusado y de su deseo de mantener una 'relación de noviazgo'-, permitida por el derecho penal, se convierte en delictiva a raíz de la publicación de la reforma de 2015 en el Boletín Oficial del Estado. De este modo, una decisión de política criminal -cuya legitimidad formal no es objetable- condena a la clandestinidad una relación afectiva que, más allá de la excepcionalidad con la que pueda contemplarse la diferencia de edad de sus protagonistas, ha nacido en un entorno social de tolerancia y, como tal, indiferente al derecho penal. Desde esta perspectiva, estimar que el error de prohibición que los Jueces de instancia reconocen como probado sólo tiene carácter vencible, supone aceptar que todo aquel que mantiene una relación sentimental fronteriza con los límites en los que el derecho penal sitúa la capacidad de autodeterminación sexual, está obligado a una consulta periódica de los boletines oficiales en los que se publican las reformas legislativas, con el fin de descartar que un cambio de política criminal lo haya convertido en delincuente sexual. Se trata de una conducta no exigible que, por tanto, desborda los límites del error vencible de prohibición y genera, por su carácter invencible, la plena exclusión de la culpabilidad'.

3.- La STS nº 946/2016, de 15 de diciembre. Se trata de un supuesto de relaciones consentidas entre persona de 11 años y otra mayor que ella en 8 años y 7 meses, en una relación de 'seudonoviazgo o prenoviazgo', estimando que 'la relativamente próxima edad entre los mismos' se encontraba 'fuera de los límites señalados, para la exclusión de responsabilidad, por la novedosa figura introducida, por la LO 1/2015, en el art. 183 quater del CP'.

4.- La STS nº 1001/2016, de 18 de enero examina otro asunto en el que la relación consentida se establece con una diferencia de 'más o menos, veinte años y medio del acusado y los, aproximadamente, once años y ocho o nueve meses de la menor'. 'El nuevo art. 183 quater 'no establece mínimo alguno en orden a la prestación de un consentimiento libre', pero, 'sin embargo sí se fijan dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos y de su grado de desarrollo o madurez, calidad de próximo aplicable a ambos criterios'. La resolución expresa que 'se trata pues de tener en cuenta el equilibrio de la pareja atendiendo a las circunstancias legales, es decir, la edad y el espíritu y mentalidad de ambos, debiendo rechazarse los casos de desequilibrio relevantes y notorios desde el punto de vista objetivo pero también subjetivamente cuando aquél pueda inferirse del contexto en el que tiene lugar la relación, lo que determina un cuidadoso examen de cada caso'.

Así, como recuerda la Circular 1/2017, de 6 de junio de 2017, de la Fiscalía General del Estado, sobre la interpretación del art. 183 quater del Código Penal, en los dos últimos casos 'la diferencia de edad es superior a los ocho años y medio' y que 'a ello debe añadirse que se produce entre jóvenes de más de veinte años y niñas que no han alcanzado todavía los doce años cuando sucedieron los hechos, lo que desde luego influye igualmente en el grado de desarrollo y madurez alejándolo de la proximidad mencionada'.

Destaca la antes citada Circular sobre la interpretación del art. 183 quater del Código Penal que: 'El núcleo del injusto en los delitos de abuso sexual infantil radica en que el sujeto activo mantiene una relación sexual con una persona que por su minoría de edad se encuentra en una situación de desigualdad madurativa que le impide decidir libremente. En estos casos, no se da en puridad una actividad sexual compartida, dada la diferencia de experiencias y expectativas en la relación sexual. Consiguientemente, la cláusula objeto de análisis devendrá aplicable precisamente cuando, pese a ser uno de los intervinientes en la relación menor de dieciséis años, hay una decisión libre y una actividad sexual compartida con una persona que, aun siendo mayor de edad, es próxima al menor en edad y madurez.

La regla del art.183 quater CP, como complemento de la fijación de la edad mínima de consentimiento sexual en los 16 años, tendrá consecuencias en relación con la posibilidad de apreciar error de tipo respecto del elemento de la edad cuando las relaciones sean consentidas. En definitiva, si el adulto mantiene una relación sexual con un menor de 16 años en la creencia de que superaba dicha edad y se dan simetría de edad y madurez o desarrollo, el error no tendrá incidencia y resultará de aplicación la exención de responsabilidad del art. 183 quater. Si, por el contrario, se mantienen relaciones sexuales con error sobre la edad (siempre que obviamente concurran elementos que permitan dar verosimilitud al error) y se produce una asimetría de edad o del grado de madurez o desarrollo podría apreciarse el error vencible de tipo.'

Como conclusiones de interpretación sobre el art. 183 quater destaca la citada Circular que:

'1º El fundamento de la excepción contemplada en el art. 183 quater CP radica en evitar interpretaciones estrictas que castiguen las relaciones sexuales consentidas entre adolescentes o personas jóvenes entre las que no existan diferencias sustanciales en cuanto edad y madurez. Dicha situación excluye la noción de abuso.

2º El Legislador, para conferir eficacia al consentimiento del menor de 16 años, ha optado por un criterio mixto fundado en dos parámetros: uno cronológico (edad similar) y otro biopsicosocial (semejante grado de desarrollo o madurez).

3º El art. 183 quater no define franjas concretas de edad. Es posible, no obstante, fijar marcos de protección según la víctima sea impúber (en todo caso), haya alcanzado la pubertad y no sea mayor de 13 años (la exención se limitaría generalmente a autores menores de 18 años), y menores de 14 y 15 años (cuyos contactos sexuales podrían abarcar a sus iguales jóvenes).

4º Dentro de la franja de edad de los adultos jóvenes, debe precisarse entre la comprendida entre 18 y menos de 21 y la situada entre 21 y 24 años inclusive. En la última subdivisión, solo muy excepcionalmente podrá contemplarse la exclusión o la atenuación habida cuenta de la importante diferencia de edad y el alejamiento de las franjas cronológicas que, ordinariamente, resultan del derecho comparado (entre 2 y 5 años). Estos criterios deben considerarse orientadores.

5º La capacidad de comprender y evaluar las consecuencias de los actos no va ligada, de manera uniforme, a la edad cronológica. Las diferencias en este aspecto deben constatarse caso por caso y, sobre todo atender al hecho de que, cuanto mayor sea la diferencia de edad, mayor necesidad habrá de acreditar la semejanza en cuanto a desarrollo o madurez.

6º En lo que atañe a la LORPM , siguen manteniendo su vigencia, mutatis mutandis, los pronunciamientos de la Circular 9/2011, de 16 de noviembre. Se buscará la respuesta individualizada en cada caso, que puede ser el archivo (art. 16LORPM ), cuando por las circunstancias y proximidad de edad se estime que los hechos no afectan ni a la libertad ni a la indemnidad sexual y quedan al margen del ámbito de protección de la norma penal.

7º En el caso del autor adulto, de acreditarse las circunstancias del art. 183 quater, procederá el sobreseimiento del art. 637 no 2 LECrim.

8º Cabe la posibilidad de construir una atenuante por analogía en tanto que la concurrencia parcial puede excluir la idea de abuso en forma relativa. Deberá atenderse al caso concreto y la situación deberá abarcar necesariamente la proximidad por edad dispuesta en el precepto, siendo graduable el grado de desarrollo o madurez al objeto de establecer el alcance de la atenuación.

Debe admitirse la posibilidad de apreciar la atenuante analógica como muy cualificada, para los supuestos en los que sin ser admisible la exoneración total, atendidas las circunstancias concurrentes, la relación entre el autor y el menor sea muy cercana a la simetría en el grado de desarrollo y madurez.

9º La exención no podrá aplicarse a acciones típicas en las que concurra violencia, intimidación o prevalimiento.

En relación con el delito del art. 183 ter apartado primero (grooming) podrá teóricamente apreciarse la exención en relación con el tipo básico, pero no respecto del agravado, que exige la concurrencia de violencia, intimidación o engaño.

No podrá apreciarse esta cláusula en el delito del apartado segundo del art. 183 ter (sexting), por ser incompatible el 'consentimiento libre' que se exige en el art. 183 quater con el 'embaucamiento' propio de este tipo' .

Esta resolución de la Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo ha sido reiterada en las SSTS nº 13/2020, de 28 de enero (Recurso 2243/2018) y en la nº 700/2020, de 16 de diciembre (Recurso 10434/2020), en la que también se recuerda que 'Ahora bien, dadas las características del delito que nos ocupa, hay que reconocer que está en juego la libertad, en este caso sexual, en que, debido a que el grado de madurez del individuo no está sujeto a reglas rígidas, sino que pasa por la formación y condicionantes de cada cual, ha dispuesto en el art. 183 quáter una causa de exención de la responsabilidad, cuya naturaleza se aproxima a una causa de exclusión de la tipicidad, pues, como decíamos en nuestra STS 478/2019, de 14 de octubre de 2019, con ella 'se trata de destipificar conductas en las que la edad del sujeto activo se aproxime a la del menor de edad, por cuanto entonces habría una madurez similar en ambos'.

En todo caso, se trata de una cláusula para cuya aplicación en la relación sexual de un mayor de edad con un menor de 16 años precisa que la edad del mayor sea próxima a la del menor, y que, también, ambos sean próximos en madurez; son, pues, dos requisitos cumulativos, que, de no concurrir ambos, descartan de raíz la aplicación de dicha cláusula de exención de responsabilidad penal.

No ha optado nuestro legislador por un criterio cronológico puro, sino que lo ha combinado con la relación de proximidad entre la edad del mayor y el menor, y en la simetría de madurez entre ambos, y ello porque estos son factores no sujetos a reglas fijas, lo que no significa que no podamos encontrarnos casos claros en que ni uno ni otro, o bien que uno u otro, se presenten sin duda, porque, si esto es así, cae por su base la aplicación de la referida cláusula de exoneración'.

En los hechos declarados probados de la sentencia con incidencia en este concreto motivo, hechos que han de ser respetados y resultan intangibles para este Tribunal de apelación dado el motivo de infracción legal que se alega, se declara lo siguiente: 'PRIMERO: Desde al menos diciembre de 2016, los acusados.frecuentaban la infravivienda deshabitada (casa terrera) sita en el número NUM004 de la CALLE000 de Las Palmas, lugar en el que en ocasiones pernoctaban y donde desarrollaban su actividad cotidiana tanto Juan Antonio como Juan Alberto.El citado inmueble era utilizado por los acusados para, so pretexto de gozar de un espacio lúdico en el que consumir alcohol y sustancias estupefacientes, invitar a las adolescentes y jóvenes con las que habían coincidido tiempo atrás,.y así mantener relaciones con ellas, incluidas las sexuales, en las camas que había en varias de las habitaciones.SEGUNDO:.Los acusados contactaron en diciembre de 2016 con las menores Enriqueta, Angelina y Lourdes, a las cuales invitaron a desplazarse a la vivienda ocupada, siendo plenamente conscientes ambos de la concreta edad de éstas.TERCERO: El acusado Juan Antonio (.) mantuvo relaciones sexuales completas con penetración vaginal con la menor Angelina, en un número que no se puede precisar, pero al menos en 5 o 6 ocasiones.en dichos encuentros sexuales, en los que no se utilizó por el acusado preservativo, solicitó y obtuvo de la citada menor la realización de felaciones. De igual modo, el acusado Juan Antonio, en un número que no se puede precisar, pero al menos 3 o 4 ocasiones, mantuvo relaciones sexuales completas con introducción de su pene por vía vaginal con la menor de edad Enriqueta.Además los acusados mantuvieron un encuentro sexual conjunto con las menores Angelina y Enriqueta, en los que ambos acusados procedieron a atar a las menores, tapándoles la boca con cinta adhesiva y llegando a golpear con un látigo a Enriqueta. En este episodio de sexo grupal, los acusados introdujeron su pene por vía vaginal a la menor Enriqueta, recibiendo de ambas la práctica de felaciones. CUARTO: Practicada entrada y registro judicial en el número NUM004 de la CALLE000, fueron hallados en las habitaciones de la vivienda diversos objetos empleados por los acusados en sus relaciones con connotaciones sadomasoquistas con las menores (guantes de boxeo, cintas elásticas, fustas y látigos)'.

En este caso, la sentencia de instancia estima de aplicación, como atenuante muy cualificada, la cláusula de exención de la responsabilidad criminal que prevé el precepto del art. 183 Quater del Código Penal, que había sido solicitada por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas. El Tribunal a quo, que acoge en el Fundamento Jurídico Quinto de su resolución una pormenorizada exposición doctrinal y jurisprudencial de la cuestión suscitada, entiende que, en el caso del recurrente Juan Antonio, aunque es cierto que la diferencia objetiva de edad entre el acusado y las víctimas es más bien poca, tampoco puede calificarse sin más de simetría con la de las víctimas, que tenían 14 y 15 años de edad a la fecha de los hechos. En cuanto a la madurez de las menores víctimas de los hechos, la Sala señala que no se ha practicado una prueba pericial psicológica forense que permitiera evaluar con mayor precisión su grado de desarrollo -psíquico y emocional- en relación a su autodeterminación sexual en el momento de los hechos, aunque entiende la Audiencia que la misma se sitúa en plano de la más estricta normalidad como propio de su edad. Añade el Tribunal que la madurez sexual no es propiamente equiparable a la experiencia sexual, sino que aquella va más allá, con lo que, aunque puede ser ésta última (la experiencia) un dato de innegable interés, no resulta determinante el que las menores hubieran tenido o no efectivamente relaciones sexuales anteriores a los hechos. En base a la prueba practicada, fundamentalmente el testimonio coincidente de las víctimas, el de las testigos Berta y Brigida, así como del material intervenido en el registro realizado en la vivienda donde acontecían los hechos (guantes de boxeo, cintas elásticas, fustas, látigos), la Sala afirma que en el caso se dan unas circunstancias especiales: de una parte, la invitación e incitación por los acusados al consumo y abuso de alcohol y estupefacientes por las menores, en relación con las actividades sexuales mantenidas entre ellos, y, de otra parte, la inducción iniciática por los autores a la participación por las menores en experiencias sexuales tales como el sexo grupal, prácticas sadomasoquistas y grabaciones de las relaciones mantenidas, que se sitúan, objetivamente, más allá de la concepción de la sexualidad ordinaria en la sociedad actual, mucho más permisiva y abierta en este sentido que las anteriores. De todo ello, en ese contexto, concluye la Sala de instancia que mal puede hablarse de un paralelismo sexual entre los autores y las víctimas menores de 16 años, cuando todas esas pruebas y circunstancias de las relaciones ponen de manifiesto una madurez y desarrollo sexual de los acusados que no es equiparable a la de las víctimas; además, aprecia el Tribunal que hay una subordinación de las víctimas a los acusados, cuando éstos incluyen en sus relaciones con las menores prácticas sexuales que tienen unos componentes de violencia y sometimiento (prácticas sadomasoquistas) que exceden de aquello a lo que puede ser expuesto una menor de 16 años, sin alterar el normal desarrollo de su personalidad, prácticas éstas que, además, fueron vivenciadas por las menores Angelina y Enriqueta de forma negativa, como así expresaron. A ello une también la Sala la situación de vulnerabilidad en la que se encontraban dos de las tres menores víctimas, que estaban tuteladas por la Administración en un Centro de Menores, lo que limita de suyo su libertad de autodeterminación sexual e influye negativamente en cualquier equiparación madurativa que se pretenda para justificar la exención punitiva.

Sin olvidar que la apreciación de la exención que establece el artículo 183 Quater del Código Penal requerirá, además del consentimiento libre, la concurrencia cumulativa de los dos presupuestos que incorpora la cláusula: proximidad en edad y proximidad en el grado de desarrollo y madurez, madurez que, como recuerda el Comité de los Derechos del Niño, hace referencia a la capacidad de comprender y evaluar las consecuencias de un asunto determinado, siendo que los niveles de comprensión no van ligados de manera uniforme a la edad cronológica, pues la información, la experiencia, el entorno, las expectativas sociales y culturales y el nivel de apoyo contribuyen al desarrollo de la capacidad del niño (Circular 1/2017 de la Fiscalía General del Estado, de 6 de junio de 2017, del Excmo. Sr. Fiscal General, D. José Manuel Maza Martín), la respuesta del Tribunal de enjuiciamiento es contundente. El pronunciamiento de la Sala es plenamente coherente con el resultado de las pruebas actuadas y declaraciones prestadas en el plenario por las víctimas, y, además, se funda en máximas de experiencia, es lógico y razonable y está motivado de forma intachable. Sólo cabría añadir a este Tribunal ad quem que el nivel de independencia en que se desenvolvía el recurrente, según lo relatado en el primero de los hechos probados, su dominio de la situación y de las circunstancias en que se desarrollaban los encuentros sexuales con las menores, a quienes proponía la realización de prácticas sexuales que exceden de lo ordinario, como es la realización de sexo en grupo con las víctimas, las prácticas sexuales de connotaciones sadomasoquistas y la grabación de alguna de las relaciones sexuales, realidad ésta que no han desvirtuado las afirmaciones contenidas en el motivo de recurso, son circunstancias particulares que permiten afirmar que la madurez sexual y desarrollo del recurrente no era equiparable a la de las víctimas, quienes, por su edad, vulnerabilidad personal y escaso nivel de apoyo y de referentes personales, no tenían la misma madurez de aquel.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.- En el segundo de los motivos del recurso se alega infracción de Ley, por inaplicación del artículo 14.3 del Código Penal y se alega que el recurrente ha manifestado desconocer que mantener relaciones sexuales con menores de 16 años era delito, sin olvidar que también desconocía la edad exacta de Angelina y de Enriqueta. Señala el apelante que constituye una prueba diabólica el demostrar que, efectivamente, el recurrente desconocía la ilicitud de mantener aquellas relaciones sexuales con menores de 16 años, puesto que la edad del consentimiento se había elevado por una norma penal reformada apenas un año antes, y no se puede considerar que Juan Antonio haya vivido en un entorno propio del ciudadano medio, pues carece de estudios y en la fecha de los hechos no mostraba otro interés que el de acudir a la casa a fumar, sin preocuparse de la actualidad del país y, mucho menos, de la norma penal. Sin efectuar modificación de sus conclusiones provisionales, que se elevaron a definitivas, la alegación del error se introdujo por la defensa en vía de informe.

Ha de partirse, nuevamente, del absoluto respeto a los hechos probados que impone el motivo de infracción legal alegado.

El error de tipo 'es entendido por la doctrina como un error sobre los elementos del tipo objetivo, o como la negación del cuadro de representación requerido para el dolo. Y la Jurisprudencia viene sosteniendo que para excluir el error resulta suficiente con que pueda racionalmente inferirse que el sujeto agente tenía conciencia de una alta probabilidad de que concurriese el elemento típico. De modo que, para excluir el error de tipo, no se requiere la plena seguridad sobre la concurrencia de un hecho constitutivo de la infracción, sino que basta con que se tenga conciencia de la alta probabilidad de que dicho elemento concurra y pese a todo se opte consciente y voluntariamente por realizar la acción típica' ( Auto del TS nº 806/2020, de 19 de noviembre (Recurso 10154/2020), y, respecto al mismo, 'el desconocimiento interesado no es cauce para exonerar su conducta.Alegar desconocer la edad cuando es evidente que se conoce, y así consta probado, no le exonera de su responsabilidad. El autor no puede ampararse en una mera mención acerca de que 'no sabía la edad que tenía' para apelar a un interesado error, que no puede ser aplicable cuando existe probanza de que ese error no existía ni podía existir.' ( STS 478/2019, de 14 de octubre, antes citada), lo que es trasladable al caso de autos, en el que la sentencia declara expresamente como probado que ambos acusados eran plenamente conocedores de la concreta edad de las víctimas (Hecho Probado SEGUNDO), lo que así declararon éstas y sostuvieron en todo momento en el plenario, no solo porque ellas se lo habían dicho sino porque, además, se conocían de antes de ocurrir los hechos, al haberse encontrado con los acusados en el ascensor de PARQUE000 al que todos acudían.

En relación al error de prohibición que establece el artículo 14.3 del Código Penal, la STS nº 13/2020, de 28 de enero de 2020 (ECLI:TS:ES:2020:256), expone que '.como señalábamos en las sentencias núm. 482/2007, de 30 de mayo y 782/2016, de 19 de octubre, resulta fundamental 'el análisis de las condiciones psicológicas y de cultura del agente, las posibilidades de las que dispone para recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la transcendencia jurídica de sus actos. También se debe prestar atención a la naturaleza del hecho delictivo, sus características y la posibilidad de ser conocido por el sujeto activo'.

En el presente caso, hemos de partir de lo declarado en el Hecho Probado QUINTO de la sentencia de instancia, en el que se relata que 'Los acusados eran plenamente conscientes de la ilicitud de tener sexo con menores de 16 años, habiendo sido expresamente prevenido y advertido de ello el acusado Juan Antonio por una amiga común'. Efectivamente, la testigo Berta fue clara y contundente al declarar que sí que le dijo a Sixto (nombre con el que también era conocido el recurrente Juan Antonio), dos días después de que le viese manteniendo relaciones sexuales con Angelina, a la vista de todos, que tuviese cuidado con Angelina porque era menor y que otra amiga, Tarsila, también le dijo a Sixto que no tuviera relaciones con menores.

Por ello, la Sala de instancia considera que no ha quedado probado, sino todo lo contrario, esa falta de consciencia sobre la antijuridicidad de la acción que se alega. Razona la Audiencia que en el caso enjuiciado se trata de relaciones sexuales de un adulto de 19 años con dos menores de 14 y 15, sin relación sentimental alguna entre ellos y producidas un año y medio después de la entrada en vigor de la reforma del artículo 183 del CP, operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo. La Sala declara que el recurrente era consciente de la ilicitud de su actuación y de la antijuridicidad que la misma conlleva, independientemente de que no tuvieran un exacto conocimiento de los concretos términos de la respuesta penal a que ello pudiera conducir. Y ello, no sólo porque, como antes señalábamos, la testigo Berta, amiga de los acusados y con los que dijo tener una relación 'superbuena', declaró haber prevenido expresamente a Juan Antonio del peligro de tener sexo con menores (lo que supone que era evidente para todos que las víctimas lo eran), sino porque, además, aunque los estudios del recurrente sólo hubieran llegado hasta 1º de la ESO y él no tenga especial interés en las noticias legales, pertenece al acervo común de cualquier ciudadano medio, y no se acredita que el recurrente no lo sea, la plena conciencia de la ilicitud de mantener relaciones sexuales con menores de 16 años, sobre todo dada la sensibilización de la sociedad con la edad de las víctimas en los delitos sexuales relacionados con menores, siendo, además, frecuentes las noticias y reportajes que se emiten sobre estos casos, y el hecho de que, como razona la Sala, el aumento de la edad legal de los 13 a los 16 años, introducido en la reforma del art. 183 del Código Penal estaba ya más que consolidado y no era especialmente reciente, dado que cuando acaecen los hechos la norma llevaba ya en vigor un año y medio. Concluye el Tribunal, que el recurrente se hallaba en una posición de plena igualdad respecto del ciudadano medio, estaba en disposición de conocer, de tener un conocimiento al menos potencial de la ilicitud de mantener relaciones sexuales con menores de 16 años, sin que concurran causas de excepcionalidad para la aplicación del error de prohibición, e, insistiendo en ello, habiendo sido el recurrente expresamente advertido por una buena amiga que, además, pertenece a su propio entorno.

Por ello, el motivo ha de ser desestimado

CUARTO.- En el tercer motivo del recurso, que entendemos amparado en el artículo 790.2 de la LECrim pues ninguna norma se cita en el recurso, se alega infracción de ley por la indebida condena al recurrente en responsabilidad civil, en concepto de indemnización por daños morales causados a las menores. Discrepa el recurrente con la que denomina desorbitada cantidad de 20.000 € establecida en la sentencia y con las conclusiones que expresa el Tribunal, por cuanto ni se ha acreditado ni alegado por las menores el haber sufrido perjuicio, daño moral o experiencia traumática, sino que se ha manifestado que todos los hechos ocurridos fueron con su pleno consentimiento.

Como expone la STS nº 461/2020, de 17 de septiembre de 2020 ( ECLI:ES:TS:2020:4525 ), 'Como hemos señalado con reiteración, la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, art. 120 CE,puesta de relieve por el Tribunal Constitucional respecto de la responsabilidad civil ex delicto (SSTC. 78/86 de 13.6 y 11.2.97) y por esta Sala (SS. 22.7.92, 19.12.93, 28.4.95, 12.5.2000) impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación), y no lo es, o alcanza dificultades a veces insuperables, explicar la indemnización por daño moral, difícilmente sujeta a normas preestablecidas. En la STS.24.3.97 recuerda que no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones.

En los casos de daños morales derivados de agresiones sexuales la situación padecida por la victima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad, legitimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad, este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -libertad e indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( SSTS. 105/2005 de 29.1, 40/2007 de 26.1).

El daño moral, además, -dice la STS 1366/2002, 22 de julio-, no deriva de la prueba de lesiones materiales, como parece sostener la defensa al considerar que no está probado en el proceso, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.

Y en relación a la falta de prueba de que la victima haya quedado afectada psicológicamente, hay que insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos, ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo, entre otras).

La traducción de estos criterios en una suma de dinero solo puede ser objeto de control en casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada.

STS. 514/2009 de 20.5 daño moral en delito contra la libertad sexual 'En materia de daños morales constituye una doctrina arraigada en esta Sala que 'el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura están ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados, porque lo cierto es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico'.

En este caso, la Sala de instancia considera que la condena en responsabilidad civil al recurrente deviene de la existencia de un daño moral que no admite mayor controversia, puesto que atendida la corta edad de las menores cuando sucedieron los hechos, el perjuicio viene implícito al hecho en sí y a la experiencia traumática que supone para las perjudicadas, de manera que teniendo en cuenta el impacto negativo sobre las víctimas, el daño es innegable; por ello, se determina como indemnización la cuantía solicitada por el Ministerio Fiscal, que es procedente y ajustada a los perjuicios sufridos por las víctimas.

La Audiencia ha justificado de forma racional y suficiente las razones por las que ha fijado la indemnización, así como el concreto importe indemnizatorio por el daño moral. Este daño, además, deriva también de la circunstancia que expone la propia sentencia de que algunas de las prácticas sexuales llevadas a cabo con las menores fueron vivenciadas por éstas de forma negativa, y también deben tenerse en cuenta la naturaleza del tipo delictivo, la forma de su ejecución y la reiteración temporal. El motivo se desestima.

Recurso de Juan Alberto

QUINTO.- En el primer motivo de recurso se alega infracción de Ley, por aplicación indebida del art. 183.1.4-E y 183.1.3 del Código Penal. El motivo se asienta sobre tres argumentos, que son: I-Sobre la veracidad otorgada al testimonio de las víctimas, del que se afirma la existencia de contradicciones, imprecisiones y vaguedades. II- Sobre la madurez sexual del acusado Juan Alberto y III- Sobre el error de prohibición como elemento del tipo y consciencia de la antijuridicidad de la acción.

Como señala la STS 227/2020, 'El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia. Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico'. También en esta alzada, la invocación del motivo de la infracción de normas del ordenamiento jurídico exige partir de los hechos que se han declarado probados y que, por tanto, resultan intangibles para este Tribunal.

Debe señalarse con carácter previo, que la referencia contenida en el Fallo de la sentencia a la condena al recurrente por dos delitos continuados de abuso sexual del artículo 183.4-E del Código Penal constituye un mero error de transcripción en el Fallo, puesto que en el Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia se califican los hechos por los que se condena como constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de 16 años, previsto en el artículo 183 del CP, en el tipo agravado del nº 3, y es respecto a este precepto sobre el que la Sala razona la concurrencia de los elementos integrantes del subtipo cualificado del art. 183-3º del Código Penal, lo que vuelve a reiterar la Audiencia en el párrafo primero del Fundamento Jurídico Tercero de su resolución.

Dado el motivo de infracción legal en el que se funda el recurso, la valoración de la declaración testifical de las víctimas de los delitos resulta ajena al mismo, dado que, como hemos reiterado, el motivo de infracción de Ley que se alega exige el respeto a los hechos que se han declarado probados, dado que lo que justifica el motivo es la incorrecta aplicación de la Ley pero no el cuestionamiento del relato histórico ni la motivación fáctica y la valoración de la prueba contenidos en la sentencia. En cualquier caso, la sentencia de instancia, en línea con la reiterada doctrina del Tribunal Supremo relativa a la validez del testimonio de la víctima como prueba de cargo, analiza detalladamente el testimonio prestado en el plenario por las víctimas de los hechos, su detalle, coherencia, orden y lógica, sin que existan en las mismas contradicciones de importancia o ambigüedades, de tal manera que, en virtud de su inmediación y de la percepción directa de aquella prueba testifical, la Sala llega al pleno convencimiento de que la declaración prestada por las víctimas es creíble y en ella concurren los parámetros de valoración de esta prueba testifical que ha expuesto la Jurisprudencia del TS, así por ejemplo en STS 328/2019, de 24 de junio, prueba ésta de la declaración testifical de las víctimas a la que se unen las propias declaraciones de los acusados, que admiten algunos de los hechos, y los testimonios prestados en el juicio oral por la testigo Consuelo, que declaró que Angelina y Enriqueta tenían relaciones sexuales con Sixto ( Juan Antonio) y Juan Alberto; también por Brigida, que relató lo que le contó Angelina cuando las dos estaban acogidas en el Hogar Nuevo Futuro, y que viene a coincidir con lo manifestado en juicio por Angelina; y por la testigo Berta.

En este caso, hemos de reiterar los siguientes hechos probados a los que hacíamos referencia en el F. Jco. Segundo de esta resolución, esto es, 'PRIMERO: Desde al menos diciembre de 2016, los acusados.frecuentaban la infravivienda deshabitada (casa terrera) sita en el número NUM004 de la CALLE000 de Las Palmas, lugar en el que en ocasiones pernoctaban y donde desarrollaban su actividad cotidiana tanto Juan Antonio como Juan Alberto.El citado inmueble era utilizado por los acusados para, so pretexto de gozar de un espacio lúdico en el que consumir alcohol y sustancias estupefacientes, invitar a las adolescentes y jóvenes con las que habían coincidido tiempo atrás,.y así mantener relaciones con ellas, incluidas las sexuales, en las camas que había en varias de las habitaciones.SEGUNDO:.Los acusados contactaron en diciembre de 2016 con las menores Enriqueta, Angelina y Lourdes, a las cuales invitaron a desplazarse a la vivienda ocupada, siendo plenamente conscientes ambos de la concreta edad de éstas'. A estos hechos se han de agregar también los siguientes: 'TERCERO:.Además los acusados mantuvieron un encuentro sexual conjunto con las menores Angelina y Enriqueta, en los que ambos acusados procedieron a atar a las menores, tapándoles la boca con cinta adhesiva y llegando a golpear con un látigo a Enriqueta. (.). En este episodio sexual grupal, los acusados introdujeron su pene por vía vaginal a la menor Enriqueta, recibiendo de ambas la práctica de felaciones. El acusado Juan Alberto, durante el mes de Enero de 2017, plenamente conocedor de la edad de Lourdes, mantuvo en varias ocasiones, tres al menos, relaciones sexuales completas con la misma, con penetración por vía vaginal, logrando de igual modo que ésta le practicara una felación en cada uno de los encuentros sexuales, cesando cuando la menor manifestó su voluntad de no continuar con los contactos sexuales. CUARTO: Practicada entrada y registro judicial en el número NUM004 de la CALLE000, fueron hallados en las habitaciones de la vivienda diversos objetos empleados por los acusados en sus relaciones con connotaciones sadomasoquistas con las menores (guantes de boxeo, cintas elásticas, fustas y látigos). QUINTO: Los acusados eran plenamente conscientes de la ilicitud de tener sexo con menores de 16 años, habiendo sido expresamente prevenido y advertido de ello el acusado Juan Antonio por una amiga común'. En base a tales hechos declarados probados, la subsunción o calificación jurídica de los mismos que efectúa la sentencia de instancia en su Fundamento Jurídico Segundo es plenamente ajustada a Derecho, pues los referidos hechos quedan incardinados en el artículo 183.1 y 3 del Código Penal, al concurrir en los mismos los elementos objetivos y subjetivos típicos de la figura penal; el relato de hechos probados es lo suficientemente preciso como para sustentar el juicio de subsunción que sobre él se realiza, como constitutivo de un delito continuado de abuso sexual del artículo 183 1.3. véase STS 401/2021, de 12 de mayo de 2021- ECLI:ES:TS:2021:1898.

Por lo que se refiere al apartado del motivo relativo a la madurez sexual del recurrente, se viene a alegar la infracción legal, por la indebida inaplicación del artículo 183 Quater del Código Penal como causa de exención de la responsabilidad criminal, puesto que lo que ha quedado acreditado ha sido la existencia de un paralelismo en el desarrollo sexual de las menores y de los acusados, dado que las menores se desenvolvían con absoluta normalidad en el desarrollo de las prácticas sexuales.

Con el respeto a los hechos probados antes expuestos que exige el motivo, hemos de remitirnos a las consideraciones y razonamientos efectuados en el Fundamento Jurídico Segundo de la presente resolución a fin de evitar repeticiones innecesarias. En este caso, no sólo había una diferencia de edad ya importante entre el recurrente y las menores, de 10 años con dos de ellas ( Angelina y Lourdes) y de 9 años con la tercera ( Enriqueta), sino que además, concurre también en relación al recurrente el presupuesto de la diferente madurez sexual con las víctimas que se ha expuesto al resolver el recurso de Juan Antonio. Como ya señalábamos, concurren en los hechos datos y circunstancias que revelan esa diferencia madurativa del recurrente respecto a las víctimas, como son: la invitación e incitación por los acusados al consumo y abuso de alcohol y estupefacientes por las menores, en relación con las actividades sexuales mantenidas entre ellos, en una vivienda acondicionada para el esparcimiento de los acusados y de la que ellos disponían a su libre albedrío; la inducción iniciática por los autores a la participación por las menores en experiencias sexuales tales como el sexo grupal y prácticas sadomasoquistas, que se sitúan, objetivamente, más allá de la concepción de la sexualidad ordinaria en la sociedad actual; la subordinación de las víctimas a los acusados, cuando éstos incluyen en sus relaciones con las menores prácticas sexuales que tienen unos componentes de violencia y sometimiento (prácticas sadomasoquistas) que exceden de aquello a lo que puede ser expuesto una menor de 16 años, sin alterar el normal desarrollo de su personalidad, prácticas que, además, fueron vivenciadas por las menores Angelina y Enriqueta de forma negativa; tampoco se puede desatender a la situación de vulnerabilidad en la que se encontraban dos de las tres menores víctimas de los hechos, que estaban tuteladas por la Administración en un Centro de Menores, y que, como expone la Audiencia, limita de suyo su libertad de autodeterminación sexual e influye negativamente en cualquier equiparación madurativa que se pretenda para justificar la exención punitiva. Si a todo ello se une, como dijimos con anterioridad, el nivel de independencia en que se desenvolvía el recurrente, según lo relatado en el primero de los hechos probados, su dominio de la situación y de las circunstancias en que se desarrollaban los encuentros sexuales con las menores, a quienes se proponía la realización de prácticas sexuales que exceden de lo ordinario, como es la realización de sexo en grupo con las víctimas y las prácticas sexuales de connotaciones sadomasoquistas, constituyen todas ellas un conjunto de circunstancias particulares, incluidas en el relato de hechos probados, que permiten afirmar que la madurez sexual y desarrollo del recurrente no era equiparable a la de las víctimas, quienes, por su edad, vulnerabilidad personal y escaso nivel de apoyo y de referentes personales, no tenían la misma madurez de aquel, aun cuando las mismas pudieran haber tenido ciertas experiencias sexuales anteriores.

Por último, se alega también en el motivo la concurrencia del error de prohibición, como elemento del tipo y consciencia de la antijuridicidad de la acción. Señala el recurrente que el artículo 183 del Código Penal debe abarcar tanto el conocimiento de la edad de la víctima como elemento del tipo, como la consciencia de la antijuridicidad, y que, en este caso, la única información obtenida al conocer a las menores era la derivada de la imagen que proyectaban, su desarrollo físico, que descartaba una minoría de edad por debajo de los 16 años, de manera que aparentaban una edad superior a la biológica. La defensa alega que se ha de poner en duda el testimonio de las víctimas sobre el hecho de que hubieran dado a conocer su edad al recurrente, dada la ausencia de verdad y coherencia de su relato, y se afirma, por último, que lo declarado por la testigo Berta, de que previno del peligro de tener sexo con menores, sólo hace referencia a que advirtió a Juan Antonio, pero no significa que el recurrente estuviera al corriente de ese dato, y, en cualquier caso, ni esto ni la residencia de dos menores en un Centro demuestra que conociera que la supuesta minoría de edad lo era por debajo de los 16 años. Al igual que ocurría en el otro recurso, la alegación del error se introdujo por la defensa en vía de informe, sin modificación de las conclusiones provisionales, que fueron las elevadas a definitivas.

Debe recurrirse nuevamente al relato de hechos probados, intangible en la denuncia de infracción legal por la que se encauza el motivo. Así, en el Hecho Probado Segundo se declara que los acusados 'eran plenamente conocedores de la concreta edad de las menores' con las que contactaron y a las que invitaron a desplazarse a la vivienda ocupada, y en el Hecho Probado Quinto que 'Los acusados eran plenamente conscientes de la ilicitud de tener sexo con menores de 16 años, habiendo sido expresamente prevenido y advertido de ello el acusado Juan Antonio por una amiga común'.

A fin de evitar innecesarias repeticiones, nos remitimos a lo expuesto en el Fundamento Jurídico Tercero y a las citas jurisprudenciales que allí se efectúan. En el caso del recurrente, hemos de reiterar que las víctimas de los hechos fueron firmes y contestes al declarar que ambos acusados conocían sus edades, de 14 años dos de ellas y 15 la tercera, porque ellas se lo habían dicho expresamente, ya que todos paraban por el ascensor de PARQUE000 y sabían sus edades, por lo que no puede apreciarse la existencia de error sobre uno de los elementos del tipo, cual es el de la edad de las víctimas. Ante este hecho declarado probado, carece de relevancia la alegación relativa a la edad que pudieran aparentar las menores o su forma de vestir .

Por lo que se refiere a la concurrencia del error de prohibición, hemos de insistir que en el hecho probado quinto se declara que ambos acusados eran plenamente conscientes de la ilicitud de su conducta, aunque hubiera sido Juan Antonio el directamente prevenido de ello por su amiga Berta. En este caso, el recurrente tenía ya 24 años de edad cuando ocurrieron los hechos y conocía la edad de las menores con las que mantenía relaciones sexuales, sin que mantuviera relación sentimental con alguna de ellas. Aunque alega no haber sido él el destinatario de la advertencia hecha por Berta y otra chica sobre el peligro de tener sexo con menores, de tener cuidado con tener relaciones sexuales con menores, el recurrente, por su edad, porque no se acredita que esté afectado en su normal capacidad de entendimiento, por su condición de ciudadano medio que puede conocer la sensibilización de la sociedad con la edad de las víctimas en los delitos sexuales relacionados con menores, siendo, además, frecuentes las noticias y reportajes que se emiten sobre estos casos, y el hecho de que, como razona la Sala, el aumento de la edad legal de los 13 a los 16 años, introducido en la reforma del art. 183 del Código Penal estaba ya más que consolidado y no era especialmente reciente, dado que cuando acaecen los hechos la norma llevaba ya en vigor un año y medio, permiten considerar que el recurrente estaba en disposición de conocer, de tener un conocimiento al menos potencial de la ilicitud de mantener relaciones sexuales con menores de 16 años.

En consecuencia, se desestima el motivo en su integridad.

SEXTO.- En el segundo motivo de recurso se denuncia infracción de Ley por aplicación del art. 24.2 de la Constitución. Lo que se alega en el motivo es que el referido precepto constitucional proscribe la indefensión en el marco de un proceso judicial y que el acusado debe poder valerse de medios de prueba pertinentes para su defensa, afirmando que la falta de un informe pericial de madurez sexual ha repercutido de forma determinante en la defensa del acusado, por la incapacidad de acreditar la proximidad de la madurez sexual entre las partes. En el mismo motivo alega también el recurrente que carece de justificación la condena indemnizatoria impuesta al mismo, dado que ninguna de las denunciantes ha vivido los hechos como una experiencia traumática ni ha padecido ningún tipo de alteración psicológica.

Por lo que se refiere a la primera de las alegaciones, no puede aceptarse la invocación del artículo 24.2 de la Constitución y la supuesta indefensión que se afirma por el recurrente, dado que el mismo ha sido asistido y defendido por Letrado en todo momento y, por ello, ha tenido la disponibilidad y asistencia legal necesaria para solicitar la práctica de cuantas diligencias estimara adecuadas a su defensa y, entre ellas, lógicamente, la práctica de un examen pericial psicológico de las víctimas y aún del propio recurrente, que permitiera establecer el nivel madurativo de unas y otro. Indudablemente no puede afirmarse la existencia de indefensión cuando la negligencia que pudiera provocarla sólo cabe atribuirse a la parte.

En relación a la alegación de que carece de justificación la condena indemnizatoria impuesta al recurrente, nos remitimos íntegramente a lo expuesto en el Fundamento Jurídico Cuarto de la presente resolución. Por ello, el motivo se desestima.

SÉPTIMO.- En una alegación Tercera que se denomina Conclusiones, la parte recurrente señala la procedencia de la aplicación del art. 14.1 del Código Penal, dado que en el mismo concurrió un error sobre un hecho constitutivo de la infracción penal, en concreto sobre el hecho de que las menores no habían cumplido los 16 años.

Como ya hemos señalado, en este caso no cabe alegación alguna de la existencia de error de tipo, referido al conocimiento del elemento objetivo del tipo de la menor edad de 16 años de las víctimas, puesto que, como se ha declarado probado, el recurrente era perfecto conocedor de que las menores con las que estuvo manteniendo las relaciones y prácticas sexuales por las que ha sido condenado, tenían dos de ellas 14 años y la tercera 15 años, por lo que tenía un conocimiento claro y preciso de dicha circunstancia y, por tanto, de que las mismas no alcanzaban la edad de 16 años.

OCTAVO.- No obstante la desestimación de los recursos, no se efectúa imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos y Jurisprudencia citados.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de D. Juan Antonio y de D. Juan Alberto contra la sentencia de fecha 30 de octubre de 2020, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el rollo 63/2018, que dimana del procedimiento de Sumario nº 699/2017, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria, resolución que confirmamos en todos sus pronunciamientos, sin efectuar imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Contra esta resolución cabe recurso de casación, el cual ha de anunciarse en el plazo de cinco días ante esta Sala, y ha de formalizarse ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.