Sentencia Penal Nº 73/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 163/2011 de 21 de Febrero de 2012

Encabezamiento

RP 163-2011

Juicio Oral 780-2008

Juzgado de lo Penal 3 de Móstoles

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TRIGÉSIMA

C/ Santiago de Compostela, 96

Tfno.: 91.4934582-83

Madrid-28071

SENTENCIA Nº 73/2012

Magistrados:

Pilar OLIVAN LACASTA

Carlos MARTIN MEIZOSO (ponente)

Rosa Mª QUINTANA SAN MAR TIN

En Madrid, a 21 de febrero de 2012

Este Tribunal ha deliberado sobre los recursos de apelación interpuestos por Vicente , ASEMAS, Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, María Inmaculada , la Entidad MUSAAT e Luis Manuel , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal 3 de Móstoles, el 22 de octubre de 2010 , aclarada por dos autos de 4-11-10, en la causa arriba referenciada.

Antecedentes

Primero: El relato de Hechos Probados de la Sentencia apelada dice así:

"En el año 2003 acusado Ángel Jesús , empresario del ramo de la construcción, había sido contratado para la edificación de una vivienda unifamiliar en el término municipal de San Martín de Valdeiglesias. El proyecto técnico de dicha obra había sido elaborado por el también acusado y arquitecto Vicente , quien, junto con la también acusada María Inmaculada , formaba la dirección facultativa de la obra. El arquitecto había realizado el Estudio Básico de Seguridad. No se había designado ninguna coordinación de seguridad en la obra ni elaborado el Plan de Seguridad y Salud, por no estimarse entonces necesario. La dirección facultativa sabía que no existían otros técnicos encargados de la seguridad de la obra y que la empresa constructora era un empresario individual con una plantilla reducida de trabajadores, pese a lo cual no consideraron oportuno reunirse con los trabajadores y empresario para instruirles sobre las medidas de seguridad en la obra, ni elaboraron ningún acta al respecto, limitándose a realizar visitas periódicas a la obra en las que no consta que hicieran advertencia o indicación alguna respecto a la seguridad en el trabajo. En una de sus visitas la dirección facultativa comprobó que se estaba ejecutando el forjado de la planta primera. El día 23 de mayo de 2003 se había terminado el forjado de la primera planta y se estaban realizando trabajos sobre la misma.

Ángel Jesús tenía varios trabajadores contratados en la obra; uno de ellos, Luis Manuel , llevaba trabajando con Ángel Jesús más de un año sin contrato escrito. El acusado, que daba a los trabajadores órdenes sobre la marcha de la obra, no había instruido a sus empleados sobre las medidas de seguridad a emplear en las distintas fases de la misma, ni éstos habían realizado ningún curso sobre riesgos laborales ni tenían más conocimiento sobre éstos que los derivados de su propia experiencia. Así, los trabajadores, en ausencia de Ángel Jesús , iban realizando las tareas de la obra sin tomar medidas de seguridad específicas, y concretamente, el día 23 de mayo estaban realizando tareas sobre el forjado, a una altura del suelo de 2,80 metros, sin que hubiera ninguna valla ni barandilla de seguridad que sirviera de protección frente a caídas accidentales. En un momento dado, los trabajadores decidieron mover un maquinillo que estaba instalado sobre el forjado para subir material, dirigiéndose a realizar tal tarea Luis Manuel , sobre las 16 horas. Como quiera que dicho empleado carecía de toda formación en materia de seguridad y de experiencia suficiente para apreciar el peligro de su acción, procedió directamente y sin tener sujeción individual alguna, a intentar levantar el trípode donde se apoyaba el motor, y al soltarse la mordaza que sujetaba la cola del trípode el trabajador se precipitó con éste desde el forjado al suelo.

A consecuencia de la caída, Luis Manuel sufrió traumatismo craneoencefálico, fractura parietal y de peñasco derechos, contusiones hemorrágicas frontales y temporal izquierdas, hemorragia subaracnoidea y edema cerebral izquierdos, fracturas costales y de clavícula derecha y fractura de cúpula radial y apófisis estiloides cubital derechas, cuya curación precisó ingreso hospitalario, permaneciendo en UCI hasta el 5 de junio de 2003, habiendo precisado intubación orotraqueal con ventilación mecánica y sedación, vendaje en ocho y cabestrillo en hombro derecho, analgésicos y antiepilépticos orales, férula braquial derecha, antidepresivos orales y tratamiento rehabilitador, alcanzando la estabilidad lesional en 220 días, todos ellos impeditivos, de los cuales estuvo hospitalizado 18 días. Como secuelas presenta síndrome postconmocional, del que persiste la cefalea (5-10 puntos) epilepsias tónico-clónicas bien controladas médicamente (15 puntos) trastorno depresivo-reactivo (5-10 puntos), habiéndosele concedido la incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, para su profesión de albañil.

La responsabilidad civil del arquitecto Vicente estaba cubierta por le entidad Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija (ASEMAS), por la póliza número NUM000 , y la responsabilidad civil de la aparejadora María Inmaculada , por la entidad Mutua de Seguros a Prima Fija (MUSSAAT), por la Póliza número NUM001 .

La resolución impugnada, una vez integrada con los autos aclaratorios mencionados, contiene el siguiente Fallo:

"I.CONDENO a Ángel Jesús , como autor de un delito contra los derechos de los trabajadores, a la pena de PRISIÓN DE SEIS MESES, con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE SEIS MESES, con cuota diaria de 10 euros, y como autor de un delito de lesiones por imprudencia grave, a la pena de PRISIÓN DE TRES MESES, la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de un tercio de las costas procesales totales.

II.CONDENO a Vicente , como autor de un delito de lesiones por imprudencia grave, a la pena de PRISIÓN DE TRES MESES, con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de un sexto de las costas procesales totales, y le ABSUELVO del delito contra los derechos de los trabajadores por el que se había formulado acusación.

III. CONDENO a María Inmaculada , como autora de un delito de lesiones por imprudencia grave, a la pena de PRISION DE TRES MESES, con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de un sexto de las costas procesales totales, y le ABSUELVO del delito contra los derechos de los trabajadores por el que se había formulado acusación.

IV. CONDENO a cada uno de los indicados acusados a indemnizar a Luis Manuel en un tercio de la suma de 97.700 euros, sin perjuicio de que si alguno deviniera insolvente, tras la vía de apremio, habrá de exigirse la suma correspondiente a los demás ( artículo 116.2, párrafo primero del Código Penal ), con los mismos intereses, las compañías aseguradoras, sin perjuicio de su derecho a repetir sobre los demás (artículo 116.2, párrafo tercero).

Se declara la responsabilidad civil directa de las compañías aseguradoras ASEMAS y MUSSAAT, con los intereses moratorios del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

V. Se declaran de oficio las costas procesales correspondientes a los delitos por los que se dicta sentencia absolutoria.

Segundo: Vicente en su recuso insta su absolución del delito de lesiones por el cual viene condenado.

Tercero: ASEMAS, Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, en parecido sentido, apela por entender procedente la absolución de su responsabilidad civil directa al no existir responsabilidad penal del asegurado o, subsidiariamente, decretar que no procede la imposición de los intereses moratorios del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , o la moderación de su importe.

Cuarto: María Inmaculada y la Entidad MUSAAT solicitaron su absolución del delito de lesiones y, subsidiariamente, la apreciación de concurrencia de culpa del trabajador perjudicado, con consecuente rebaja de las penas e indemnizaciones señaladas, eximiendo a la aseguradora de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro o la moderación de su importe.

Quinto: Luis Manuel interesó se revocara la Sentencia apelada y se dictara otra por la cual se condene a Vicente y María Inmaculada , como autores de un delito contra la seguridad de los trabajadores, previsto y penado en el artículo 317 del Código Penal , a las penas interesadas en sus conclusiones definitivas, e incremente la indemnización establecida a favor del perjudicado hasta la cantidad de 115.683,58 €.

Sexto: El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución impugnada.

Séptimo: María Inmaculada y la entidad MUSAAT se adhirieron al recurso interpuesto por la representación de Vicente y ASEMAS.

Octavo: Luis Manuel impugnó los recursos de apelación formulados por los condenados.

Noveno: Vicente se opuso al recurso de apelación presentado por Luis Manuel .

Hechos

Único: Se aceptan los de la resolución recurrida, si bien se sustituye su párrafo primero por el siguiente:

En el año 2003 acusado Ángel Jesús , empresario del ramo de la construcción, había sido contratado para la edificación de una vivienda unifamiliar en el término municipal de San Martín de Valdeiglesias. El proyecto técnico de dicha obra había sido elaborado por el también acusado y arquitecto Vicente , quien, junto con la también acusada, María Inmaculada , formaba la dirección facultativa de la obra. El arquitecto había realizado el Estudio Básico de Seguridad. No se había designado ninguna coordinación de seguridad en la obra ni elaborado el Plan de Seguridad y Salud, por no estimarse entonces necesario. No se ha acreditado que la dirección facultativa supiera que no existían otros técnicos encargados de la seguridad de la obra y que la empresa constructora era un empresario individual con una plantilla reducida de trabajadores, limitándose a realizar visitas periódicas a la obra en las que no consta que hicieran advertencia o indicación alguna respecto a la seguridad en el trabajo. En una de sus visitas la dirección facultativa comprobó que se estaba ejecutando el forjado de la planta primera. El día 23 de mayo de 2003 se había terminado el forjado de la primera planta y se estaban realizando trabajos sobre la misma, pero no se ha demostrado que la dirección facultativa de la obra estuviera al corriente de ello.

Fundamentos

Primero: Vicente en su recurso, insta su absolución del delito de lesiones cometidas por imprudencia grave, tipificado en el artículo 152.1.1º del Código Penal , por el cual viene condenado.

Niega en primer lugar haber recibido encomienda alguna en materia de seguridad y salud, más allá de redactar el Estudio Básico de Seguridad y Salud, cosa que efectuó, diferente del Plan de Seguridad de la Obra. Sostiene que la responsabilidad en estas materias no recae sobre el mismo.

En efecto, pesa sobre el mismo la alta inspección y vigilancia general del proceso material constructivo. Tiene pues un deber residual de vigilancia. Pero en base al principio de confianza, así como la ley 31/95, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales y los artículos 7 y 15 del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre , por el que se establecen Disposiciones Mínimas de Seguridad y Salud en las Obras de Construcción, este tipo de responsabilidades viene asignada al promotor y el constructor, no al arquitecto superior.

Por otro lado, dice el recurrente, su última visita anterior a los hechos, tuvo lugar antes de los hechos, acontecidos el 23-5-03, en un momento en que no estaba concluido el forjado de la primera planta y no era preciso, por tanto, maquinillo alguno para subir materiales. Nada acredita otra cosa, que el apelante tenga obligación de acudir todos los días a la obra o que supiera que los trabajadores no habían recibido información adecuada en estas materias, que no se hubieran designado otros técnicos encargados de la seguridad o que no se había redactado un plan de seguridad.

La pretensión ha de ser asumida. Nada demuestra que conociera que el día del accidente se hubiera terminado el forjado del primer piso y se decidiera el traslado del maquinillo. Nadie ha dicho que el arquitecto estuviera al corriente del tipo de formación impartida a los trabajadores o de la falta de nombramientos en materia de seguridad. Tampoco es claro que sea precisa una especial formación para saber que no se puede intentar sujetar un objeto pesado en su caída o que es conveniente su desplazamiento por trozos, por lo que no puede anudarse la falta de formación, al resultado producido.

Además, la maniobra del cambio de ubicación de esa máquina no es sino una de las muchas que a diario se realizan en las obras de este tipo, sin que precise especial autorización por parte de la dirección facultativa. No fue ordenada por este apelante, tampoco autorizada por él. Bien pudiera haber sido decidida por los propios trabajadores, sin su conocimiento, como parece deducirse del testimonio de varios de los operarios, entre ellos del de Onesimo . No supone, a priori, un riesgo de relevante intensidad. Su inadecuada manipulación, que determinó el siniestro, nada indica que fuera conocida con anterioridad por parte de este recurrente. Malamente se le puede hacer responsable, ni siquiera a título imprudente, de aquello que desconocía.

Como es sabido, el delito y la falta imprudentes aparecen estructuralmente configurados por la infracción de un deber de cuidado interno (deber subjetivo de cuidado o deber de previsión), que obliga a advertir la presencia de un peligro cognoscible y el índice de su gravedad, y por la vulneración de un deber de cuidado externo (deber objetivo de cuidado), que obliga a comportarse externamente de forma que se controle o neutralice la situación de riesgo previamente advertida o advertible. Esta situación de riesgo no permitido puede haber sido creada por el autor o incluso por personas o factores ajenos a él, siempre que en este segundo caso su deber de garante le obligue o neutralizar o controlar el riesgo ilícito que se ha generado.

A estos requisitos ha de sumarse el nexo causal entre la acción imprudente y el resultado (vínculo naturalístico u ontológico), y la imputación objetiva del resultado a la conducta imprudente, de forma que el riesgo no permitido generado por ésta sea el que se materialice en el resultado (vínculo normativo o axiológico).

Ahora bien, no nos hallamos ante un supuesto de imprudencia grave. A este respecto, conviene dejar claro que la gravedad de la imprudencia se determina, desde una perspectiva objetiva o externa, con arreglo a la magnitud de la omisión del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido que engendra esa omisión con respecto al bien que tutela la norma penal. El nivel de permisión de riesgo se encuentra determinado, a su vez, por el grado de utilidad social de la conducta desarrollada por el autor (a mayor utilidad social mayores niveles de permisión de riesgo). Por último, ha de computarse también la importancia o el valor del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente: cuanto mayor valor tenga el bien jurídico amenazado menor será el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado.

De otra parte, y desde una perspectiva subjetiva o interna (relativa al deber subjetivo de cuidado), la gravedad de la imprudencia se dilucidará por el grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de la situación de riesgo, atendiendo para ello a las circunstancias del caso concreto. De forma que cuanto mayor sea la previsibilidad o cognoscibilidad del peligro mayor será el nivel de exigencia del deber subjetivo de cuidado y más grave resultará su vulneración.

Pues bien, en el supuesto contemplado no puede afirmarse que estemos ante una imprudencia penalmente relevante. En primer lugar, porque el recurrente ignoraba que iba a ser desplazada la maquinaria a la que nos estamos refiriendo, que además tiene una capacidad lesiva no muy notable. Y así se comprende que no fueran muchos los perjudicados.

En segundo, porque el Código Civil, en sus artículos 1902 y siguientes , sanciona las formas de imprudencia, en las que el legislador quiso que operase el principio de "intervención mínima" del derecho penal y que pueden recoger el hecho, con las importantes ventajas añadidas, de invertir la carga de la prueba y operar de forma más amplia la responsabilidad objetiva. Pues no podemos pasar por alto que la falta de cuidado mejor acreditada, es la del propio perjudicado, quien movió el aparato de forma inadecuada, no llevaba casco, ni estaba unido a un punto firme, mediante una línea de vida.

En consecuencia, si se no se le considera autor de un delito contra la seguridad de los trabajadores, tampoco puede reputársele autor del delito de lesiones imprudentes, que la sentencia recurrida anuda a la comisión coetánea del delito anterior ( SAP Madrid, Sección 6ª, 64/2009 ).

A pesar de haberse acogido el anterior motivo de impugnación, es procedente resolver parte de los subsidiarios, atinentes a la eventual concurrencia de culpas y el consecuente importe de las responsabilidades civiles. Esto es así por cuanto que el perjudicado tiene derecho a un resarcimiento de los daños (ex artículos 109 y siguientes del Código Penal ), si quiera sea a cargo de otro de los acusados, Ángel Jesús , cuya condena no se ha cuestionado y que, por ello, han de ser cuantificados correctamente.

Consideramos que el monto de la indemnización ha de verse minorada en un 20%, por ser esta la medida en la que la víctima contribuyó a sus lesiones, pues a nadie se le oculta el peligro de operar en altura, sin anclarse a un punto fijo, cerca de un lugar desprovisto de barandilla, por ser esto consustancial al aparato de que se trata.

También estimamos acertado aplicar la actualización del año 2010 del baremo, por ser este el momento en que se dictó la sentencia de instancia, en lugar del correspondiente al año 2004, como solicita el apelante, por mantener que ha de acudirse al momento de la sanidad o estabilización de las lesiones.

La cuestión ha sido debatida largamente. Los Magistrados Civiles y Penales de esta Audiencia Provincial, en Juntas de Unificación de Criterios de 10-6-2005 y 29-5-08, acordaron dar una solución coherente y coordinada a la materia decidiendo aplicar el status legal existente al tiempo del siniestro -por entender que las normas carecen de eficacia retroactiva ( artículo 2.3 del Código Civil )-, a la vez que consideraron que la indemnización, así considerada, debía ser actualizada mediante las variaciones experimentadas por el Índice de Precios al Consumo (deuda de valor), lo que nos lleva a establecer las secuelas conforme a la Tabla VI del Sistema para la Valoración de los Daños y Perjuicios causadas a las Personas en Accidentes de Circulación incorporado como Anexo al Decreto 632/1968, de 21 de marzo, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley 122/1962, de 24 de diciembre, sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, por la Disposición Adicional 8ª de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados -con las modificaciones, en su caso, introducidas por la Ley 34/2003- vigente al tiempo del siniestro, pero actualizando el importe resultante con los sucesivos Índices de Precios al Consumo.

En cuanto a la indemnización por incapacidad permanente total, creemos justo conceder 42.000 € y no los 50.000, otorgados por la sentencia cuestionada. El baremo del año 2010 permite recorrer la horquilla de 17.612,709 a 88.063,513 €. El apelante se opone a la concesión de importes superiores a esos 42.00 € y compartimos su opinión dado que el informe emitido por un detective, aportado por la defensa de Ángel Jesús , permitió comprobar que tal incapacidad no era tan grave por cuanto que le permite realizar algunas labores de albañilería.

Finalmente, resulta que el accidentado fue declarado incapaz el 15-11-05, percibiendo una pensión por tal concepto desde esa fecha. También que se ha decretado la responsabilidad del constructor, Ángel Jesús , con el consiguiente recargo de prestaciones del 30%, establecido por la Secretaría de Estado de la Seguridad Social, Dirección Provincial de Madrid (Expediente Falta de Medidas NUM002 ), firme en vía administrativa el 16-6-08 (folios 1124 y ss.). Lo que supone que la víctima ya está siendo indemnizada en ese importe por causa del accidente, a cargo del condenado. Parece injusto duplicar la reparación del daño en esa cuantía.

En consecuencia fijamos el importe total de la indemnización en 41.510 €, correspondientes a 18 días de hospitalización, a 66,00 €, 202 días restantes de incapacidad, a 53,63 €, 25 puntos de secuelas, a 1.296,89 € el punto, 42.000 € por la incapacidad permanente total, a cuyos importes procede añadir el factor de corrección del 10% y reducir en un 20% por concurrencia de culpas. Ello arroja un resultado de 72.710,00 €, que minorado en el importe de 31.200 €, correspondiente a los incrementos de recargos citados, hace el total señalado.

Las costas relativas a este acusado, habrán de ser declaradas de oficio, de conformidad con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Segundo: La primera parte del recurso presentado por ASEMAS, Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, es casi idéntica a la del anterior recurrente y por ello debe correr la misma suerte, sin que sean necesarios otros razonamientos. No hace falta recordar que la responsabilidad civil directa del asegurador es consecuencia de la responsabilidad penal del asegurado.

La respuesta a la segunda parte de su apelación deriva de lo anterior. Al no declararse responsabilidad penal de su asegurado, es obvio que no ha lugar a la imposición de intereses de mora a la entidad aseguradora.

Tercero: María Inmaculada y la Entidad MUSAAT apelaron, solicitando su absolución del delito de lesiones y, subsidiariamente, la apreciación de concurrencia de culpa del trabajador perjudicado, con consecuente rebaja de las penas e indemnizaciones señaladas.

Alegan en primer término infracción del principio acusatorio. Sostienen que han sido condenados en base a unos hechos distintos de los concretados en los escritos de acusación, de los que no han tenido ocasión de defenderse.

La petición ha de ser estimada. Las imputaciones fácticas que formulan el Ministerio Fiscal y la acusación particular en sus escritos de calificación provisional, elevados a definitivos, con modificaciones no significativas, en el plenario, revelan lagunas y deficiencias que ponen gravemente en entredicho la cumplimentación de las garantías propias del principio acusatorio como eje del debido proceso, porque no se describen en el relato de hechos imputados, los presupuestos esenciales necesarios para sustentar el delito de lesiones imprudentes por el que se ha condenado a estos recurrentes.

A este respecto, el Tribunal Constitucional tiene declarado que "el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación. Provoca en el proceso penal la aplicación de la contradicción, o sea, el enfrentamiento dialéctico entre las partes, y hace posible el conocer los argumentos de la otra parte, el manifestar ante el Juez los propios, el indicar los elementos fácticos y jurídicos que constituyen su base, y el ejercitar una actividad plena en el proceso" ( STC 53/87 ).

Y en el análogo sentido se pronuncia al afirmar que "nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, y tal como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia" ( SSTC 11/92 , 95/95 , 36/96 , 225/97 y 302/2000 ).

A lo que añade el Tribunal Constitucional que "el debate procesal en el proceso penal vincula al Juzgador, impidiéndole excederse en los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma, ni sobre las cuales, por lo tanto, el acusado ha tenido ocasión de defenderse" ( SSTC 205/89 , 161/94 y 225/97 ).

Por último, el principio acusatorio implica que "nadie puede ser condenado en un proceso penal si no se ha formulado previamente contra él una acusación suficientemente determinada, por quien puede iniciar el proceso y mantener la pretensión acusatoria, de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria" ( SSTC 54/85 , 57/87 , 95/95 y 302/2000 ). Y advierte, en igual sentido, que el artículo 24 de la Constitución prohíbe los escritos de calificación imprecisos, vagos o insuficientes ( SSTC 9/82 , 20/87 y 87/2001 ), por lo que deben rechazarse las llamadas acusaciones tácitas o implícitas ( SSTC 163/86 , 319/94 y 230/97 ).

La doctrina referida ha sido también acogida en numerosas sentencias por la Sala 2ª del Tribunal Supremo. Y así, en las resoluciones que se han ido dictando al respecto se afirma que el juez penal no puede pronunciarse sobre hechos no aportados al proceso y que no han sido objeto de acusación, imponiéndose como exigencia de carácter material que el acusado conozca con claridad y precisión los hechos objeto de la acusación ( STS 13-6-97 ). Y especifica también que las conclusiones definitivas constituyen la cuestión a dilucidar, el tema, los límites del juicio y la vinculación del Tribunal, integrando el apoyo básico para la construcción de la sentencia ( SSTS 18-11-91 , 28-10-97 y 13-7-2000 ).

En esa misma línea razona, apoyándose en resoluciones del Tribunal Constitucional, que la efectividad del principio acusatorio exige, para excluir la indefensión, que el hecho objeto de acusación y el que lo es de condena permanezcan inalterables; es decir, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya el supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. Y matiza también el Tribunal Supremo que el objeto del proceso no es un "crimen", sino un "factum", y que el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema ( STS 23-2-98 ).

Esta jurisprudencia sobre las exigencias procesales del principio acusatorio sólo se ve atemperada en su rigor y exigencias por la distinción entre hechos nucleares o básicos del tipo delictivo y hechos totalmente accesorios o periféricos, que en realidad sólo aderezan o complementan la narración histórica sin afectar a su esencia. En lo que concierne a estos últimos el Tribunal Supremo se muestra mucho más flexible y abierto en sus criterios, de tal forma que si bien con respecto a la base fáctica de la acusación el juzgador no puede introducir en la sentencia ningún hecho nuevo en perjuicio del reo que antes no figurara en la acusación, sí permite, en cambio, ampliar los detalles o circunstancias de lo ocurrido conforme a la prueba practicada en el plenario en aras de una mayor claridad expositiva o de una mejor comprensión del supuesto de hecho enjuiciado ( SSTS 24-5-96 , 7-12-96 , 26-9-2001 , 13-7-2000 y 20-3-2001 , entre otras muchas).

Ciñéndonos al caso objeto de examen los escritos de acusación no concretaron la supuesta acción u omisión en que incurrió María Inmaculada que pudiera tener relación con el delito de lesiones imprudentes que nos ocupa.

En efecto, la acusación particular sostenía (folios 553 y ss.) el montaje del maquinillo se realizó por los operarios de la obra sin dirección ni supervisión de ningún tipo por parte de los responsables de la seguridad... El estudio de básico de seguridad se había elaborado, junto con el proyecto técnico por..., quien a su vez contrató como asalariada los servicios de la arquitecto técnico doña María Inmaculada . Ambos ejercían las funciones de dirección facultativa de la obra...

Por su parte el Ministerio Fiscal en su calificación provisional (folios 560 y ss.) afirmaba que María Inmaculada ..., quien ejerció la coordinación de Seguridad y Salud en la obra, no impidieron que D. Luis Manuel ejerciese su actividad laboral sin las referidas medidas de seguridad.... no facilitaron al trabajador accidentado los cursos de formación teórica ni práctica en materia de prevención de riesgos laborales acerca de los riesgos del puesto de trabajo susceptibles de provocar daños a la seguridad y salud y sobre las medidas preventivas aplicables, ni impedir que el trabajador accidentado realizase su actividad laboral sin haber recibido los referidos cursos formativos...

Es decir, se limitan a acusar por el mero hecho de ostentar el cargo de directora de ejecución material de la obra, sin indicar cuál es la supuesta acción u omisión en relación con las obligaciones asumidas en tal calidad, que tengan relación, no ya con el delito contra la seguridad en el trabajo por el que han sido absueltos los recurrentes, sobre el que luego hablaremos, sino con el delito de lesiones imprudentes por el cual vienen condenados.

El Juzgador de instancia les condena por entender que María Inmaculada tenía atribuida la responsabilidad técnica en materia de seguridad laboral, que no comprobó la adecuada formación de los trabajadores, que ostentaba posición de garante, debiendo haber controlado las instalaciones provisionales, los medios auxiliares de la construcción y los sistemas de protección. Pero ello, amen de afectar más al tipo del delito contra la seguridad de los trabajadores, que al de lesiones imprudentes, no aparecía especificado en los escritos de acusación.

Y ello sin tomar en consideración de que buena parte de los motivos tenidos en cuenta para estimar el recurso interpuesto por la representación de Vicente , le son extensibles. Así que la responsabilidad en materia de riesgos le incumbe al empresario o encargado, que son las personas que permanecen a pie de obra, con conocimiento constante de su evolución e incidencias. O que las circunstancias concurrentes en el caso concreto apuntan a la falta de cuidado del trabajador al manipular la maquinaria en forma indebida, sin línea de seguridad y sin que lo conociera la aparejadora, quien no se encontraba en el lugar ese día.

Visto lo anterior no hace falta entrar a resolver sobre la eventual prescripción de la falta de lesiones imprudentes alegada por estos recurrentes.

Tampoco sobre la exención de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro . Aquí es reproducible lo dicho anteriormente en relación con el recurso formulado por ASEMAS, Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija.

En los supuestos de absolución procede declarar de oficio la parte correspondiente de las costas procesales, según los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Cuarto: Recurso de Luis Manuel :

Antes de resolver sobre el fondo de las cuestiones que plantea, procede señalar que en contra de lo insinuado por Vicente , al evacuar el trámite de alegaciones, este recurso de apelación está presentado dentro del plazo legal, previsto en el artículo 790.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La sentencia y sus autos de aclaración, fueron notificados al Ministerio Fiscal el 16-11-10 (folio 1.238). La representación de ASEMAS, Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija e incluso la propia de Vicente , formularon recursos de apelación el 26-11-10 (folio 1.248 y ss.). Se dio traslado a las demás partes por providencia de 26-11-10 (folio 1.323), notificada al Ministerio Fiscal el 9-12-10 (folio 1.332). El 27-12-10 (folio 1.373), esto es, antes de las 15 horas del día hábil inmediato posterior al vencimiento del plazo de los 10 concedidos (ex artículos 135 de la ley de Enjuiciamiento Civil y 790.1, párrafo segundo y 5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), Luis Manuel presentó su escrito de apelación.

Este apelante interesó se revocara la Sentencia apelada y se dictara otra por la cual se condene a Vicente y María Inmaculada , como autores de un delito contra la seguridad de los trabajadores, previsto y penado en el artículo 317 del Código Penal .

Al margen de lo ya expuesto al resolver los otros recursos, tenemos que indicar la existencia de otro obstáculo procesal que impide estimar su apelación.

El Tribunal Constitucional, señala que la amplitud del criterio fiscalizador de los Tribunales de segunda instancia, que se proclama en el plano normativo, se ve cercenada, sin duda, en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el juez "a quo". Especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordialmente o exclusivamente, en la prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia.

Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa o explicativa, etc.

Es obvio que todos estos datos no quedan reflejados en el acta del juicio, donde ni siquiera consta el contenido íntegro de lo declarado, dada la precariedad de medios técnicos que se padece en los juzgados y tribunales. Ha de admitirse, pues, que esta perspectiva relevante del material probatorio resulta inaccesible al juzgador en la segunda instancia, de modo que el escollo de la falta de inmediación le impide ahondar con holgura en el análisis de la veracidad y credibilidad de los diferentes testimonios.

Ahora bien, ello no quiere decir que no quepa revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una zona franca y accesible de las declaraciones, integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador a quo, sí pueden y deben ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos.

Sin embargo, toda esta doctrina sobre el recurso de apelación ha sido matizada y, en no escasa medida, rectificada por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre , para los recursos de apelación contra sentencias absolutorias. En estos casos, cuando la apelación se funda en la apreciación de la prueba, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas, es exigible la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico 1º, en relación con los fundamentos 9º y 11º).

Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la precitada sentencia, se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal Constitucional (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 y 212/2002 ) y del Tribunal Europeo de Derecho Humanos (García Hernández c/ España). De forma que, incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a tales principios ante el tribunal ad quem ( STC 198/2002 ).

Así las cosas, y ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sólo caben dos interpretaciones:

1. Entender que resulta factible revocar una sentencia absolutoria practicando de nuevo en segunda instancia, las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación o de contradicción. Ello entraña, no obstante, graves inconvenientes, pues no existe garantía ninguna de que las pruebas reproducidas en la segunda resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime si se ponderan el tiempo transcurrido desde la ejecución de los hechos y los perjuicios y precondicionamientos con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron en el juzgado. Sin olvidar tampoco, y ello es todavía más relevante, que la repetición de pruebas no sería legalmente posible, a tenor de las restricciones que impone el artículo 790.3 de la ley procesal penal . El acusado no tendría, obviamente, obligación de someterse a un segundo procedimiento ante la Sala sin un precepto que así lo impusiera o permitiera expresamente.

2. Entender que no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal.

Esta segunda es la única interpretación correcta que cabe hacer de la nueva jurisprudencia constitucional sobre los límites de la revisión probatoria de las sentencias absolutorias dictadas en primera instancia.

Aplicando la doctrina precedente al caso que nos ocupa, resulta que procede la confirmación de la resolución impugnada, pues para resolver la cuestión suscitada es imprescindible entrar a valorar las declaraciones escuchadas durante la celebración del Juicio Oral y ello resulta imposible en esta instancia.

Más aún tras la STC 120/2009 , que viene a proclamar que el mero visionado la grabación audiovisual del juicio oral celebrado, no permite realizar una nueva valoración de las pruebas de carácter personal practicadas en el dicho juicio, ni colma las garantías de inmediación y contradicción exigibles. Postura que fue asumida por los magistrados de esta Audiencia en Junta de Unificación de Criterios de 18-6-09.

Es más, si bien la STC 167/2002 , anteriormente citada, consideraba que no se vulneraba el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el núcleo de la discrepancia entre las resoluciones de la instancia y de la apelación versaba sobre una cuestión de estricta calificación jurídica de los hechos que la de la instancia declara probados, pudiendo en tal caso el tribunal de apelación decidir adecuadamente sobre lo actuado, así como controlar y rectificar las inferencias realizadas por el órgano de instancia a partir de los hechos que éste consideró acreditados, la dictada por el mismo Tribunal el 7-9-09, STC 184/2009 , estableció que aún cuando la divergencia entre la sentencia absolutoria de la instancia y la condenatoria dictada en apelación se circunscribiera a una cuestión puramente jurídica, ajena a la valoración de las pruebas personales, se vulneraba el derecho a la defensa cuando no se le da al apelado la ocasión de ser escuchado por el Tribunal que originaria y definitivamente le condena, con independencia de la naturaleza personal o no de las pruebas que, en su caso, debieran ser valoradas por órgano judicial que conoce del recurso y de que el apelado no hubiera solicitado la celebración de la vista en su escrito de impugnación del recurso de apelación interpuesto de contrario.

Por si fuera poco, la STC 45/2011 permite revocar determinados Fallos absolutorios de primera instancia, pero exige que la cuestión planteada por el apelante sea estrictamente jurídica y no sea necesario modificar el relato fáctico de la sentencia dictada por el juez a quo, supuesto que no se da en el caso que nos ocupa, donde el recurrente solicita que, en contra de lo establecido en la sentencia impugnada, se tenga por acreditado que todos aquellos que dirigían y se hallaban al cuidado de la obra, estaban obligados a velar por que ésta se ejecutara con las adecuadas medidas de seguridad de todos los operarios.

También interesa que se incremente la indemnización establecida a favor del perjudicado hasta la cantidad de 115.683,58 €.

Tal pedimento ha quedado en buena medida resuelto al dar respuesta a los otros recursos. Nos remitimos a lo dicho.

Por otra parte, sostiene este recurrente que su impedimento se prolongó desde el 23-5-03 hasta el 18-4-04, momento en que obtuvo el alta médica por el servicio de neurología dependiente de la mutua patronal, lo que supone 331 días de incapacidad, no 220, como establece la sentencia apelada.

Nosotros, sin embargo, compartimos con el juez a quo la creencia de que fueron solo 220 días, pues así lo fijó el médico forense, más imparcial que la perito de parte, Micaela . Y es que el criterio forense de estabilidad lesional, parte del momento en que se da por consolidada una secuela, que, por su carácter exclusivamente médico, puede no coincidir con el alta médica, de efectos administrativos. Así es perfectamente asumible y hasta frecuente, que aunque el alta se produzca con posterioridad, una vez que se comprueba que una dolencia no se cura y se estabiliza, implica una incapacidad permanente indemnizable por otro concepto, no por el de incapacidad temporal.

En consecuencia, con declaración de oficio de las costas de esta instancia

Fallo

Se estiman los recursos formulados por Vicente , ASEMAS Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, María Inmaculada y la Entidad MUSAAT, para así absolverles del delito de lesiones imprudentes por el cual vienen condenados y de las responsabilidades civiles anexas, declarando de oficio las costas que les incumben.

Se desestima el presentado por Luis Manuel .

En consecuencia el Fallo quedará redactado como sigue:

"I.CONDENO a Ángel Jesús , como autor de un delito contra los derechos de los trabajadores, a la pena de PRISIÓN DE SEIS MESES, con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE SEIS MESES, con cuota diaria de 10 euros, y como autor de un delito de lesiones por imprudencia grave, a la pena de PRISIÓN DE TRES MESES, la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de un tercio de las costas procesales totales.

II. ABSUELVO a Vicente de los delitos contra los derechos de los trabajadores y de lesiones por imprudencia grave por los que ha sido acusado, declarando de oficio una tercera parte de las costas.

III. ABSUELVO a María Inmaculada de los delitos contra los derechos de los trabajadores y de lesiones por imprudencia grave, por los que ha sido acusada, declarando de oficio una tercera parte de las costas.

IV. CONDENO a Ángel Jesús a indemnizar a Luis Manuel en un la suma de 41.510 €, euros.

No se declara la responsabilidad civil directa de las compañías aseguradoras ASEMAS y MUSSAAT.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Publicación: leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia, por el magistrado que la dicta, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Doy fe.