Sentencia Penal Nº 73/2021, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 99/2021 de 26 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00073/2021

-

RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA

Teléfono: 981- 54.04.70

Correo electrónico:

Equipo/usuario: EC

Modelo: 213100

N.I.G.: 15078 43 2 2017 0006331

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000099 /2021

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000419 /2019

Delito: DAÑOS

Recurrente: Fermina

Procurador/a: D/Dª NURIA ROMERO RAÑO

Abogado/a: D/Dª GONZALO MIGUEL GESTO QUIÑOY

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 73/2021

ILMOS. MAGISTRADOS:

D. ANGEL PANTIN REIGADA

D. JOSE GOMEZ REY

D. CESAR GONZALEZ CASTRO

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En Santiago de Compostela, a veintiséis de marzo dos mil veintiuno.

VISTO, por esta Sección Sexta de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Romero Raño, en representación de Fermina, contra la Sentencia dictada en el procedimiento PA:419/2019 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Santiago de Compostela; habiendo sido parte en él, como apelante la mencionada recurrente, como apelado el MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. CESAR GONZALEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha diez de diciembre de dos mil veinte, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' Que debo condenar y condeno a la acusada Dª Fermina como responsable en concepto de autora de un delito de daños del art. 263.1 del C.P. y de un delito leve de apropiación indebida del art. 253.2 del C.P., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 6 meses de multa con cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que en caso de impago establece el art. 53 del C.P., por el delito de daños; y 1 mes de multa con cuota diaria de 6 euros, con la misma responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del C.P. en caso de impago, por el delito leve de apropiación indebida; y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a D. Blas en la cantidad de 933,63 euros más el interés del art. 576 de la LEC, así como al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de la hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.-Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.

CUARTO.-Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 17 de marzo de 2021.

Hechos

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia apelada, que es del tenor literal siguiente:

'ÚNICO.- Probado y así se declara que la acusada Dª Fermina, mayor de edad y sin antecedentes penales, ocupó como inquilina el piso sito en la RUA000 nº NUM000- NUM001 de Milladoiro, propiedad de D. Blas, entre febrero de 2015 y noviembre de 2017 habiéndolo recibido con el mobiliario que se relacionaba en el contrato, entre ellos, un televisor, un microondas, tres cuadros, dos cojines, una almohada, cortinas y utensilios del cuarto de baño, efectos que no devolvió a su propietario a la resolución del contrato y que han sido tasados pericialmente, por su valor de usado, en 316,05 euros.

Asimismo, con ánimo de menoscabar la propiedad ajena, deterioró los dos sofás del salón y rompió la encimera y el grifo del lavabo arrancando la madera de la parte alta del mueble, daños cuya reposición fue tasada pericialmente en 617,58 euros.'

Fundamentos

PRIMERO. - OBJETO DEL RECURSO

Los motivos de impugnación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Santiago de Compostela, de fecha 10 de diciembre de 2020 son:

1.- Nulidad por vulneración del derecho de defensa de la acusada al haber modificado el Ministerio Fiscal la calificación en sus conclusiones e introducir un nuevo delito.

2.- Falta de prueba de cargo respecto del delito de apropiación indebida.

3.- Principio de intervención mínima penal respecto al presunto delito de daños

4.- Falta de prueba de cargo o, en su caso, 'in dubio pro reo'.

5.- Aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

SEGUNDO.- NULIDAD POR VULNERACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA DE LA ACUSADA AL MODIFICAR EL MINISTERIO FISCAL SUS CONCLUSIONES

No procede apreciarla:

1.- El artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal afirma que:

'Cuando, en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecien un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas'

2.- Es lo ocurrido en el presente caso. No consta que la defensa hubiese solicitado un aplazamiento del juicio ni ha solicitado nuevas pruebas. No ha existido indefensión. Podría haber propuesto la declaración de nuevo de los testigos y la acusada si lo hubiera considerado necesario.

3.- No existido un cambio en relato de hechos del escrito de acusación.

En tal sentido, la sentencia número 192/2020 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de fecha 20 de mayo:

'El principio acusatorio se concreta en la necesidad de que se formule acusación por una parte ajena al órgano jurisdiccional y que éste se mantenga en su enjuiciamiento dentro de los términos fácticos y jurídicos delimitados por dicha acusación y los introducidos por la defensa. Lo esencial es que la persona acusada haya tenido la oportunidad de defenderse de manera contradictoria y obliga al Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado definitivamente formulados por las partes.

Esa correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de aquella, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso. A los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada. Y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación.

El principio acusatorio que informa nuestro proceso penal particularmente en la fase plenaria o de juicio oral, es una consecuencia más del sistema constitucional de garantías procesales. Lo esencial es que la defensa del acusado tenga conocimiento con antelación suficiente de lo que se le atribuye y la oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates del juicio, sin que la sentencia pueda condenar de modo sorpresivo por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual, consiguientemente, no pudo articular su estrategia defensiva. La acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula, y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación, sin introducir elementos nuevos respecto de los cuales no haya existido antes posibilidad de defenderse.

Lo decisivo a efectos de la lesión del artículo 24.2 CE es la efectiva constancia de que no hubo elementos esenciales de los hechos o de la calificación final que no pudieran haber sido plena y frontalmente debatidos, pues lo determinante es verificar que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo (entre otras muchas ( SSTS 241/2014, de 26 de marzo ; 578/2014 de 10 de julio ; 638/2016 de 19 de abril ; 798/2017 de 11 de diciembre , entre otras muchas). El principio acusatorio aparece íntimamente unido al derecho de defensa, de manera que la acusación debe ser comunicada a la defensa con antelación suficiente para que ésta pueda preparar su participación en el proceso, lo que excluye acusaciones sorpresivas.

En línea con ello, la STC 34/2009 de 9 febrero señaló 'al definir el contenido del derecho a ser informado de la acusación, este Tribunal ha declarado reiteradamente en anteriores resoluciones que 'forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación', derecho que encierra un 'contenido normativo complejo', cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria [ SSTC 12/1981, de 10 de abril , FJ 4 ; 95/1995, de 19 de junio, FJ 3 a ); 302/200, de 11 de septiembre, FJ 2]. Esta exigencia se convierte así en un instrumento indispensable para poder ejercer el derecho de defensa, pues mal puede defenderse de algo quien no sabe qué hechos en concreto se le imputan. Hemos señalado también que, a efectos de la fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas, el cual debe contener 'los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación jurídica e integrar un determinado delito', que es lo que ha de entenderse 'por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensa' ( STC 87/2001, de 2 de abril , FJ 6). Por eso no es conforme con la Constitución ni la acusación implícita, ni la tácita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresa y en términos que no sean absolutamente vagos o indeterminados ( SSTC 36/1996, de 11 de marzo, FJ 5 ; 87/2001, de 2 de abril, FJ 5 ; 33/2003, de 13 de febrero, FJ 3 ; 299/2006, de 23 de octubre, FJ 2 ; 347/2006, de 11 de diciembre , FJ 2)'.

Lo que determina los márgenes de la controversia son en consecuencia las conclusiones definitivas. En palabras que tomamos de las SSTS 651/2009 de 9 de junio ; 777/2009 de 24 de junio ; 1143/2011 de 28 de octubre ; 448/2012 de 30 de mayo ; STS 214/2018 de 8 de mayo o 704/2018 de 15 de enero de 2019 , el proceso es de cristalización progresiva. Las conclusiones provisionales ( artículo 650 LECRIM ) permiten definir los términos de los debates del juicio oral. Pero son las conclusiones definitivas las que delimitan el objeto del proceso, tanto en su dimensión objetiva como subjetiva. Y son precisamente tales conclusiones definitivas, formuladas una vez practicada las pruebas en el juicio oral, las que han de ser tomadas como referencia para determinar la ineludible correlación entre la acusación y el fallo, presupuesto inderogable del principio acusatorio.

Doctrina consolidada de esta Sala ha afirmado que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas. Sobre éstas y no sobre las provisionales ha de resolver la sentencia. La fijación de la acusación en el escrito de calificaciones provisionales privaría de sentido a los artículos 732 y 793.7 (ahora art. 788.4) de la LECRIM y haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral ( SSTC 12/1981 de 10 de abril ; 20/1987 de 19 de febrero ; 91/1989 de 16 de mayo , 284/2001 de 28 de febrero ). Ni el procesamiento ni la calificación provisional vinculan de manera absoluta al Tribunal sentenciador. El verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas y a él debe ser referida la relación de congruencia del fallo ( SSTS de 7 de septiembre de 1989, rec. 3259/1986 ; 1273/1991 de 9 de junio ; 2.222/1992 de 30 de junio ; 2389/1992 , 11 de noviembre; 490/1994 de 14 de febrero , rec.1799/1993 ; 1/98 de 12.1 y STC 33/2003 de 13 de febrero ).

El artículo 732 LECRIM arbitra la posibilidad de modificación de conclusiones al formularse la calificación definitiva a la vista del resultado arrojado por la prueba practicada en el juicio. Es esta definitiva calificación donde queda fijado el ámbito del debate y sobre la que se establece la exigencia de correlato entre acusación y fallo. Por ello la ley habilita la posibilidad de suspender el enjuiciamiento para tomar conocimiento de una modificación de las conclusiones definitivas que suponga una alteración del objeto del proceso ( artículo 788.4 LECRIM de aplicación supletoria al procedimiento ordinario), en el entendido de que queda vedada a la acusación una modificación que supongan alteración sustancial del objeto dentro del proceso precisamente por la adhesión al derecho de defensa. No caben mutaciones tan esenciales que supongan una alteración de los elementos básicos identificadores de la pretensión penal tal y como quedó plasmada provisionalmente en los previos escritos de acusación evacuados en la fase de preparación del juicio oral (entre otras STS 684/2013, de 3 de septiembre ).

La SSTC 9/1982 de 10 de marzo ; o la 228/2002 de 9 de diciembre (entre otras) precisaron que las modificaciones del escrito de calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que impongan una calificación más grave no lesiona el derecho a no ser condenado sin conocer la acusación, pues al ceñirse a las definitivas el órgano judicial habrá respetado este derecho. Sin embargo, esas modificaciones pueden vulnerar el derecho de defensa contradictoria si el acusado no ha podido ejercer la defensa de forma plena en el juicio oral, ni proponer las pruebas que estimara pertinentes, al no conocer con carácter previo a su apertura dicha acusación.

Si bien, como aclaró STC 33/2003 de 13 de febrero , tampoco esa vulneración se produce con carácter automático derivada de la introducción de modificaciones esenciales en el escrito de calificaciones definitivas, si el acusado ha ejercido el derecho de defensa contra dicha acusación a partir de su conocimiento. Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el marco de la regulación del procedimiento ordinario establece la posibilidad de que se modifiquen las calificaciones provisionales al fijarlas de forma definitiva, pues eso puede resultar necesario en virtud de la prueba practicada ( artículo 732 LECRIM ). Y faculta al órgano judicial, una vez efectuadas las conclusiones definitivas, a someter a las partes una nueva calificación jurídica, si considera que la efectuada incurre en manifiesto error, en cuyo caso puede suspender el juicio oral si las partes indicaren que no están suficientemente preparadas para discutir la propuesta ( artículo 733 LECRIM ). Asimismo, prevé la suspensión del juicio oral a instancia de parte 'cuando revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones sustanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria' ( artículo 746.6 en relación con el art. 747 LECRIM ). Con mayor precisión, la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé para el procedimiento abreviado (artículo 793.7 actual 788.4), que 'cuando en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecie un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá conceder(en la actual redacción -podrá considerar-) un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas.'. Y concluía la citada sentencia 33/2003 'En suma, no toda modificación de las calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que incide en elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que implica una nueva calificación jurídica infringe el derecho de defensa si, utilizando las vías habilitadas al efecto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se permite su ejercicio respecto de esos nuevos hechos y su calificación jurídica'.

Doctrina esta que ha tenido amplio reflejo en la jurisprudencia de esta Sala. Son exponente, entre otras, las SSTS 1185/2004 de 22 de octubre ; 203/2006 de 28 de febrero ; 1498/2005 de 5 de diciembre ; 609/2007 de 10 de julio ; 295/2012 de 25 de marzo ; 720/2017 de 6 de noviembre ; 214/2018 de 8 de mayo ; o 631/2019 de 18 de diciembre .

Ahora bien, no toda modificación de conclusiones es admisible. El objeto del proceso, delimitado por el hecho punible y la persona o personas a quienes formalmente se les atribuye, ha de permanecer invariable. No cabe una alteración subjetiva que aboque a la introducción de nuevos responsables penales o civiles, ni tampoco una mutación de identidad sustancial del hecho. La modificación de conclusiones no puede en principio variar el objeto procesal sustituyendo unos hechos por otros distintos desde el punto de vista naturalístico, es decir, hecho entendido como suceso o acontecimiento; pero sí aquellos elementos factuales no sustanciales o su valoración jurídica. En palabras que tomamos de la STS 631/2019 de 18 de diciembre ' en todo lo accidental, también en aquello que, no suponiendo variación sustancial fáctica, tiene relevancia jurídica (base factual de las atenuantes o agravantes o del grado de participación o ejecución) la libertad para modificar las conclusiones provisionales carece de límites, aunque está compensada, para ahuyentar cualquier género de indefensión, por el mecanismo del artículo 788.4º LECrim '.

Como dijo en su día la STS 1141/2004 de 8 de octubre , que el recurso invoca, lo único que, en principio, no cabe al formular las conclusiones definitivas 'es alterar los hechos o las personas a las que se imputen, por exigencias propias del principio acusatorio, según el cual no pueden traspasarse los límites de la acción ejercitada, constituidos por los hechos y los sujetos a los que se imputen (v., ad exemplum, STS 18 de noviembre de 1998 )'. Y añade 'solamente cuando, en este trámite, se produzca una modificación esencial de los hechos y de la calificación jurídica provisional, podrá lesionarse el derecho de defensa - consecutivo al derecho a conocer la acusación- si la defensa de los acusados ha solicitado la suspensión de la vista y propuesto nuevas pruebas o una sumaria instrucción suplementaria y el Tribunal rechazase sin suficiente fundamento tal pretensión (v. arts. 746.6 , 747 y 788.4 LECrim ., art. 24 C.E ., y, ad exemplum, STS de 13 de febrero de 2003 )'.'

TERCERO. - SOBRE EL ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y PRINCIPIO INTERVENCIÓN MÍNIMA.

A.- NORMATIVA APLICABLE Y DOCRTINA JURISPRUDENCIAL

1.- El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley, lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos , descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad.

2.- Tal y como ha establecido también la Sala Segunda del Tribunal Supremo en jurisprudencia reiterada y consolidada, el principio ' in dubio pro reo' supone que el tribunal no puede resolver en contra del reo las dudas respecto de los hechos. Dicho de otra forma, si el tribunal, tras la valoración de la prueba, no tiene razones para afirmar una determinada secuencia fáctica u otra distinta, no puede resolver la duda optando por la que resulta más perjudicial para el acusado. El citado principio, en definitiva, entra en juego cuando se ha practicado prueba pero el órgano judicial tiene alguna duda sobre el carácter incriminatorio de la misma, duda que puede alcanzar tanto a la realidad de los hechos como a la autoría de los mismos por parte de la persona acusada, y ante la duda la opción necesaria es la de absolver. Si del análisis de la prueba de cargo y de descargo, los tribunales no llegan a una certeza en un contenido penal, y se mantienen las dudas -juicio de probabilidad- respecto de la responsabilidad o no del acusado en el hecho que se le imputa, tal duda debe disiparse en favor del reo, nunca en contra. Dicho de otra forma, si el tribunal, tras la valoración de la prueba, no tiene razones para afirmar una determinada secuencia fáctica u otra distinta, no puede resolver la duda optando por la que resulta más perjudicial para el acusad

3.- Conforme también a una reiterada doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia es preciso constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente , referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iterdiscursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

4.- El principio de intervención mínima establece que el derecho penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. Dicho principio forma parte del de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal: a) el ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son más importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes; y b) el ser un derecho subsidiario que como última ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.

5.- La segunda instancia no es un nuevo juicio.

6. La modificación del relato fáctico está reservada a la objetivación de patente error en la consideración del hecho como acreditado, o de omisión valorativa de pruebas producidas en plenario que de manera manifiesta contraríen la inferencia a que se ha llegado, o, excepcionalmente, cuando nuevas pruebas en el marco del artículo 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal demuestren la equivocación en la conclusión que estableció probado un determinado hecho o un componente relevante que altere el sentido del fallo.

Lo anterior nos sitúa en la imposibilidad de una nueva interpretación de la prueba practicada en la instancia cuando se trata de prueba de carácter personal, en la que juega la inmediación, quedando ajeno al órgano de apelación un control del fondo. Los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, imponen inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en la actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción.

7. - La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo fija la doctrina de que las pruebas deberán ser valoradas libremente por el juzgador de instancia según su conciencia, adecuando ésta a los dictados de la razón y la lógica, con base en su inmediación material. A este respecto, el tribunal valorará la prueba practicada según el principio de inmediación, por lo que prevalece el relato de hechos probados que consta en la sentencia resultado de la prueba directamente percibida por el tribunal, frente al contenido del acta. La libre apreciación de la prueba conlleva la libertad del juzgador de instancia para valorarla. Ahora bien, esta libertad no implica arbitrariedad, sino que exige que el juez explique el itermental que ha seguido. En los supuestos en que el hecho probado permita diversas interpretaciones, es preciso motivar expresamente las razones por las que se condena por un delito con preferencia a otro posible, en especial, cuando se opta por el que comporta pena más gravosa para el acusado.

B.- APLICACIÓN AL PRESENTE CASO

1.- En el presente caso, es correcta y racional la valoración probatoria realizada por el juez a quo.

Como ya se ha dicho, en esta apelación se tiene que verificar si las pruebas se han practicado con todas las garantías y si la valoración conjunta del material probatorio ha sido procedente. El tribunal se limita a comprobar si la apreciación conjunta de la prueba es la correcta por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Solo puede enmendar la sentencia de instancia si se han apreciado las pruebas de forma ilógica, arbitraria, incongruente, contradictoria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica.

En el presente caso, lo que pretende la recurrente es sustituir el criterio objetivo e imparcial de la sentencia de instancia por el suyo propio y hace una interpretación parcial e interesada de la prueba practicada, incidiendo en los aspectos que le interesan y obviando los que le perjudican. La correcta valoración de la prueba exige que se haga en su conjunto y con libertad de conciencia de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

2.- En relación con el delito de apropiación indebida, la sentencia razona los motivos para determinar que la acusada se apoderó de un televisor, un microondas, tres cuadros, dos cojines, una almohada, cortinas y utensilios del cuarto de baño y no los devolvió al propietario. La acusada reconoció que retiró parte de ellos y afirmó que los trasladó a un trastero. El acusado manifestó que no se encontraban allí. La magistrada de instancia consideró creíble su versión. No existen motivos espurios o de otro tipo para no creerle. No se ha justificado el destino de los bienes que se reconocían en el contrato. La denunciada no ha dada explicación lógica de su paradero. Lo que ha relatado sobre el lugar a donde los traslado ha sido negado por el dueño del trastero.

En cuanto la posible intervención de terceros, debido a la entrega de las llaves, nada se ha probado sobre tal circunstancia.

3.- Sobre la concurrencia del elemento intencional en el delito de daños, igualmente la sentencia realiza un análisis detallado. Descarta daños que considera que pueden ser accidentales o por el uso o transcurso del tiempo. Se comparte dicho criterio. Conforme a la documental gráfica, el estado que presenta el sofá, el grifo, la encimera del lavabo y la madera del mueble del lavabo del cuarto de baño, no se corresponde con daños faltos de intencionalidad por la configuración de los mismos y el tipo de deterioro producido. No parece lógico que los muebles fueran entregados en arrendamiento en el estado que presentan actualmente.

CUARTO.- SOBRE LAS DILACIONES INDEBIDAS

No cabe su apreciación:

1.- Establece actualmente el artículo 21.6 del Código Penal que es circunstancia atenuante:

'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.'

2.- Ha señala la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que la dilación indebida es considerada como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional - derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-.

En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

También tiene establecido dicha sala que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia.

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva. Por lo tanto, esa pérdida de derechos derivada del menoscabo del derecho fundamental debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues esta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no comporta, por lo tanto, que disminuya o se extinga.

3.- Ha señalado también la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que la atenuante de dilaciones indebidas, para poder ser aplicada, exige de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas.

4.- La atenuante de dilaciones indebidas está contemplada para supuestos en que es el órgano judicial el responsable de la dilatada tramitación, y lo cierto es que, un somero análisis de las actuaciones no permite apreciar la existencia paralizaciones significativas teniendo en cuenta la duración del procedimiento. La defensa no ha precisado cuales serían los plazos de paralización significativos.

5.-En todo caso, la concurrencia de dicha atenuante sería irrelevante desde el momento en que se impone a la acusada las penas mínimas.

QUINTO. - COSTAS PROCESALES.

El uso de la facultad prevista en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite la declaración de oficio de las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales D. ª Nuria Romero Raño, en nombre y representación de Fermina, contra la sentencia número 274/2020, de fecha 10 de diciembre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Santiago de Compostela en el procedimiento abreviado 419/2019, manteniendo la totalidad de los pronunciamientos en ella contenidos.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, que contra esta sentencia no cabe ulterior recurso, salvo el de casación en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (siempre que el procedimiento se haya incoado a partir del 6 de diciembre de 2.015), en los estrictos términos del artículo 790.4 , 847.1) b y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (infracción de ley sin alteración de hechos probados), que deberá ser preparado ante este tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847.1 b) de la citada ley, en su redacción dada por la Ley 41/15 de 5 de octubre; a salvo de lo establecido respecto de la revisión de sentencias firmes o para la impugnación de sentencias firmes dictadas en ausencia del acusado, sin perjuicio de la posibilidad de solicitar aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución. Así mismo, podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, que se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución Española, siempre que no haya podido denunciarse antes de esta sentencia, conforme a lo dispuesto en el art. 241 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , según modificación operada por Ley Orgánica 6/2.007, de 24 de mayo, derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de la indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución.

Devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta resolución de la que se pondrá certificación literal en el rollo de su razón, incluyéndose el original en el libro correspondiente, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.