Sentencia Penal Nº 76/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 51/2013 de 20 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN 2ª.

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Calle Barroeta Aldamar 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Teléfono / Telefonoa: 94-4016663

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.01.1-09/001377

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48.027.43.2-2009/0001377

Rollo penal abreviado 51/2013-

Atestado nº/ Atestatu-zk.: PARTICULAR

Delito / Delitua: Estafa / Maula /

Contra / Noren aurka: Serafina y Zaida

Procurador/a / Prokuradorea: NURIA VEGA SUAREZ y NURIA VEGA SUAREZ

Abogado/a / Abokatua: JONE ZARRAGA TURREZ y JONE ZARRAGA TURREZ

SENTENCIA Nº: 76/2013

ILMOS SRES.

Presidente D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA.

Magistrado Dª. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Magistrado D. MARÍA JESÚS REAL DE ASÚA LLONA

En la Villa de Bilbao a 20 de noviembre de 2013.

Vista en Juicio oral y Público ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial la presente causa de Rollo Penal nº 51/13, incoado en virtud de causa seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado nº 28/11 ante el Juzgado de Instrucción nº1 de los de Durango, por delito ESTAFA Y/O APROPIACIÓN INDEBIDA Y/O RECEPTACIÓN seguido contra Dª Serafina , nacida el NUM000 /1956, en Villamor Escuderos, con D.N.I. nº NUM001 y contra Dª Zaida , con DNI NUM002 , nacida el NUM003 /1957, ambas en situación de libertad provisional por esta causa, representadas por la Procuradora Dña. NURIA VEGA SUAREZ y bajo la dirección letrada de Dª. JONE ZARRAGA TURREZ, en la que ha intervenido el Ministerio Fiscal representado por D. Antonio Cortés, ejerciendo la Acusación Particular D. José , bajo la dirección letrada de D. JUAN MIGUEL DELGADO OCEJO y representado por el procurador ZIGOR CAPEALSTEGUI CRISTOBAL.

Expresa al parecer de la Sala como Ponente la Magistrada Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones han sido seguidas en fase de instrucción por el Juzgado de Instrucción nº1 de Durango, Procedimiento Abreviado nº 28/11, contra Dª Serafina , Dª Zaida , D. Moises y D. Plácido , habiendo emitido en dicha causa el Ministerio Fiscal escrito de conclusiones provisionales con fecha 13 de octubre de 2011, calificando los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 y 249º CP y alternativamente un delito de apropiación indebida previsto en el artículo 252 CP en relación con el art. 249 CP , estimando como responsables en concepto de autores a D. Moises y D. Plácido , conforme al art. 28 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les impusiera a cada uno de ellos por cualquiera de los dos delitos la pena de 18 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Debiendo indemnizar en concepto de responsabilidad civil, a D. José en la cantidad de 36711, 17 euros con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la LEC . Solicitando respecto de Dª Serafina , Dª Zaida el sobreseimiento provisional parcial de las actuaciones.

La Acusación Particular emitió también escrito de conclusiones provisionales mediante escrito presentado el 4 de enero de 2013 calificando los hechos como constitutivos de un delitos de estafa de los artículos 248 y 250.1.4 º y 6º CP , alternativamente un delito de apropiación indebida del art. 252 CP en relación con el art. 249 CP y alternativamente un delito de receptación del art. 298.1CP . Estimando responsables de los anteriores delitos a Dª Serafina , Dª Zaida , D. Moises y D. Plácido , en concepto de autores, y alternativamente las Sras. Zaida y Serafina en concepto de cómplices por los delitos de estafa y apropiación indebida. Sin concurrencia de circunstancias. Correspondiendo imponer a cada uno de ellos, por el delito de estafa o alternativamente el de apropiación indebida, 3 años y 6 meses de prisión, multa de 9 meses e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Alternativamente a las Sras. Zaida y Serafina por el delito de receptación, 15 meses de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Debiendo indemnizar los acusados, de forma solidaria a D. José en la cantidad de 31.561, 17 euros, más los intereses devengados conforme al interés legal del dinero desde el 27 de noviembre de 2007 hasta el completo pago del principal, siéndole de aplicación a dicha cantidad lo dispuesto en el art. 576 de la LEC .

SEGUNDO.-Dictado Auto de apertura de Juicio Oral con fecha 9 de enero de 2013 se dio traslado a la Defensa de los acusados para la presentación de escrito de conclusiones provisionales, presentando Dª Serafina y Dª Zaida , escrito de Defensa con fecha 4 de abril de 2013 solicitando su libre absolución.

TERCERO.-Mediante Auto de 30 de abril de 2013 se acordó la declaración de rebeldía de D. Moises y D. Plácido , por encontrarse en ignorado paradero y suspendiéndose el curso de las actuaciones hasta su localización.

CUARTO.-Recibidas por turno de reparto las actuaciones originales en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bizkaia, tras los trámites oportunos se señaló el día 2 de octubre de 2013 para la celebración del Juicio Oral respecto a las acusadas Dª Serafina y Dª Zaida , llevándose a cabo el día y hora señalado al efecto la práctica de la totalidad de las pruebas propuestas finalizadas las cuales, el Ministerio Fiscal y la Defensa elevaron sus conclusiones a definitivas. Por su parte la Acusación Particular introdujo una modificación en las conclusiones provisionales para incluir la calificación alternativa de un delito de blanqueo de capitales del art. 301 CP , solicitando la pena de 3 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, solicitando para el supuesto de acordarse la libre absolución la aplicación del art. 122 CP para considerarlas partícipes a título lucrativo debiendo restituir la suma dispuesta al perjudicado.

EL 27 de noviembre de 2007 se formalizó Contrato de Préstamo de Capital entre D. José como prestamista, actuando D. Moises y D. Plácido (a quienes no afecta esta resolución al encontrarse en situación de rebeldía) en nombre y representación de la mercantil prestataria 'SEYMOUR BUSINNES S.L.' en su condición de administradores solidarios.

En dicho contrato el Sr. José manifestaba estar dispuesto a prestar a la mercantil citada la suma ascendente a 34.000 euros, que destinaría a su actividad económica.

Se establecía entre sus cláusulas el plazo vigencia de 1 año, amortización semestral de los intereses al 4% nominal y devolución del principal a su vencimiento, pudiendo el prestatario dar por finalizado el préstamo antes del transcurso del año recibiendo el principal e intereses devengados hasta ese momento, y que en lo no previsto resultaba de aplicación lo establecido en el Código Civil para el contrato de mutuo.

El mismo día de la firma del contrato se ingresó el cheque nº NUM004 por importe de 34.111,17 euros, girado contra la cuenta nº NUM005 abierta en el Banco Sabadell S.A. a nombre de D. José , en la cuenta asociada al crédito en cuenta corriente nº 70.46167.6 que BANKOA S.A. había concedido a la mercantil 'INVER J &M S.L. el 28 de septiembre de 2007, figurando los Sres. Moises y Plácido como avalistas apoderados.

'INVER J &M S.L.' se había constituido mediante escritura de 21 de enero de 1998 por las acusadas Dª Serafina y Dª Zaida con un capital social de 18.750.000 pts, representado por 18.750 participaciones sociales de 1.000 pts de valor nominal cada una, pertenecientes al 50% a cada una, nombrando administradores solidarios a sus maridos D. Moises y D. Plácido .

El mismo día, mediante escritura pública de compraventa de participaciones sociales otorgada ante el Notario de Bilbao D. Elías Moral Velasco, Dª Serafina y Dª Zaida vendieron todas las participaciones sociales de la mercantil 'INVER J &M S.L.' a sus maridos, quienes las adquirían con carácter privativo, a cambio de 9.375.000 pts cada uno.

'SEYMOUR BUSINNES S.L' se constituyó el 23 de febrero de 2006 con un capital social de 3.010 euros, celebrándose el 16 de marzo de 2006 Junta General en la que se nombraron presidente a D. Moises y Secretario a D. Plácido así como administradores solidarios a ambos no constando que tuvieran participación alguna ni en la constitución ni en la posterior actividad de dicha mercantil las acusadas.

El régimen económico matrimonial de Dª Serafina y D. Plácido era el de absoluta separación de bienes según escritura de capitulaciones matrimoniales autorizada ante el Notario de Bilbao D. Elías Moral Velasco el 14 de julio de 1997.

El régimen económico matrimonial de Dª Zaida y D. Moises era también el de absoluta separación de bienes según escritura de capitulaciones matrimoniales autorizada ante el Notario de Bilbao D. Elías Moral Velasco el 12 de mayo de 1995.

D. José no recuperó la cantidad entregada en virtud del contrato de préstamo salvo 2.550 euros el 17 de diciembre de 2007, correspondientes a un semestre calculados al 15% anual.

No ha resultado probado ningún tipo de participación en los hechos ni aprovechamiento económico por parte de las acusadas.

Fundamentos

PREVIO.- Cuestiones Previas.

Al inicio de la Vista las partes, al amparo de lo previsto en el art. 786.2 LECrim , han planteado diversas cuestiones, habiendo sido rechazada por la Sala la virtualidad de ninguna de ellas para suspender su celebración, acordando la unión al procedimiento de la prueba documental aportada pendiente de su valoración en sentencia.

En concreto, ha solicitado la Acusación Particular, la aportación de 6 documentos.

Doc. nº1 depósitos de cuentas de la sociedad 'INVER J &M S.L.' acreditativos, afirma, de la inexistencia de actividad real a fecha actual. Doc. nº2, depósitos de cuentas de la sociedad 'SEYMOUR BUSINNES S.L' acreditativos, afirma, de la inexistencia de actividad real a fecha actual. Doc. nº3, certificado de la Jefatura de Tráfico de titularidad de vehículo a nombre de una de las acusadas. Doc. nº4, tasación de valor de dicho vehículo. Doc.nº5, certificado del Instituto Nacional de la Seguridad Social revelador de que el Sr. José es perceptor de una pensión de escasa cuantía. Y doc. nº6, consistente en información registral revelador de la carencia de titularidades vigentes a nombre de 'INVER J &M S.L.'.

Pese a la oposición formulada a su unión como prueba documental por la Defensa, los motivos aducido para solicitar su unión se consideran suficientemente justificativos para acordarlo, tratándose en cualquier caso de cuestiones que no han sido objeto de controversia en las actuaciones, siendo fehacientes los hechos a los que se refieren al estar incorporados en documentos oficiales, notariales o fiscales, discrepando las partes únicamente en la interpretación que haya de efectuarse en relación con los que son objeto de acusación.

PRIMERO.- Valoración probatoria

La Defensa mantiene que las acusadas no conocían de nada al perjudicado, sabiendo prácticamente por referencias que sus respectivos maridos se dedicaban a inversiones, niega que hubieran estado presentes en ningún tipo de encuentro con los clientes inversores, en particular con el Sr. José , y rechaza cualquier tipo de participación en la formalización del contrato objeto de reclamación o que hubieran cobrado todo o parte del dinero entregado.

Frente a dicha postura, del resultado de la documental y personal aportada se desprende que en las relaciones previas a la firma del contrato de préstamo que nos ocupa D. José no trató en ninguna ocasión con las acusadas, no contando tampoco su intervención en la elaboración del documento firmado el 27 de noviembre de 2007.

Y así, ha declarado el perjudicado en el juicio, de forma invariable a como lo había venido haciendo desde el inicio de la instrucción, que conocía desde hacía once o doce años a D. Moises y a D. Plácido , no así a sus esposas, sabiendo que se dedicaban los primeros a realizar inversiones a particulares. Que habló con ellos porque amigos suyos que habían realizado ya inversiones les había ido bien. Diciéndole en una comida que si tenía dinero se lo podían invertir al 15%, hablándole de operaciones de cambio de divisas, sin concretar más, por lo que él en realidad cuando acudió en noviembre de 2007 a la oficina sita en Plateruen Plaza nº5, piso 1º de Durango para firmar que les entregaba 34.000 euros, no sabía en qué iban a invertir el dinero. Que era la segunda vez que realizaba una operación de este tipo con ellos, haciéndose la primera vez con garantía de embargo sobre un chalet en Loredo. Niega que con anterioridad al 27 de noviembre hubiera tratado en ninguna ocasión con las acusadas sobre dicha operación, no habiéndole tampoco en ningún momento hablado de ellas ni teniendo constancia de que participaran en las inversiones a las que se dedicaban sus maridos, si bien en el pueblo mantiene que era vox populique estaban al tanto del trabajo de sus maridos.

Afirma también que tras convencerle de que era una buena inversión por la rentabilidad que le ofrecían y ofrecerle la posibilidad de recuperar el dinero antes del plazo si lo necesitaba, llegaron a un acuerdo que se materializó en la firma del contrato de préstamo que consta unido a los folios 12 y 13 de la causa, nominado como 'Contrato de préstamo de capital'.

Figura en el apartado de partes contratantes del documento: De una parte D. José .... Y de otra D. Moises y D. Plácido ... actuando el primero de ellos en su propio nombre y derecho y los segundos en representación de la mercantil 'SEYMOUR BUSINNES SL'

Como OBJETO del contrato :Que 'SEYMOUR BUSINNES SL precisaba de la cantidad de 34.000 euros y D. José está dispuesto a prestar la cantidad de 34.000 euros.

Y de entre las nueve CLÁUSULAS de que se compone resultan relevantes para el enjuiciamiento de los hechos:

Primera: D. José en adelante prestamista, entrega a la firma del presente documento a SEYMOUR BUSINNES SL en adelante prestatario la cantidad de 34.000 euros en concepto de préstamo. Segunda: el prestatario destinará el préstamo a su actividad económica. Tercera.- El préstamo tendrá una duración de UN AÑO, y se amortizará los intereses semestralmente, según cuadro de amortización, devolviendo el principal al vencimiento. Sexta: En caso de ser incumplida la obligación de pago de cualquiera de los plazos, se devengará un interés de demora que ambas partes convienen fijar en el 10% a calcular sobre el importe del plazo aplazado. Novena: Dada la naturaleza civil del presente contrato, en todo lo no previsto, será de aplicación lo establecido para el Contrato de Mutuo en el Código civil. '

Asimismo no es tampoco objeto de discusión, al haber sido acreditado mediante prueba documental unida a los autos, que en cumplimiento de lo acordado D. José . entregó el cheque nº NUM004 por importe de 34.111,17 euros, girado contra la cuenta nº NUM005 abierta a su nombre en el Banco Sabadell S.A. en la cuenta asociada al crédito en cuenta corriente nº 70.46167.6 que BANKOA S.A. había concedido a la mercantil 'INVER J &M S.L. el 28 de septiembre de 2007 , figurando los Sres. Moises y Plácido como avalistas apoderados (f. 416 y 417). Y del examen asimismo del extracto de movimientos bancarios unido a los f. 473 y 474 se desprende que se destinó a disminuir el saldo negativo que presentaba la cuenta de 80.840,69 a 46.729,52 €.

A partir de ese momento mantiene el perjudicado que solo recibió por la suma entregada 2.550 euros el 17 de diciembre de 2007, correspondientes a un semestre calculados al 15% anual, no habiendo cobrado a partir de entonces nada más. Que cuando preguntaba a los Sres. Moises y Plácido por los intereses y la devolución del principal cada vez cambiaban la información que le deban sobre el destino del dinero.

Expuesto lo anterior, dirigiéndose ahora únicamente la acción penal contra las Sras. Serafina y Zaida , y no contra los acusados por su situación de rebeldía, los hechos objeto de enjuiciamiento deben circunscribirse por tanto a dilucidar:

Si del resultado de la prueba practicada puede concluirse que el contrato de préstamo suscrito pudo ser el núcleo de un engaño en el que colaboraron éstas para convencer al Sr. José de la entrega del dinero a sabiendas de que no iban a devolver dicha cantidad ni abonar tampoco los interese pactados, en la ficticia apariencia de una voluntad real de cumplir con sus obligaciones para conseguir inducir a error a la otra parte causante del desplazamiento patrimonial.

Si, pese a existir al momento de la firma, voluntad por ambas partes contratantes, con posterioridad, quebrantando la confianza otorgada por los depositantes, las acusadas participaron de alguna forma en desviar la cantidad recibida mediante el ingreso en la cuenta de crédito abierta a nombre de 'INVER J &M S.L. de un destino concreto pactado, y si dicho destino era consustancial al título por el que se recibió el dinero.

Si aun no habiendo colaborado en los hechos, con posterioridad, de manera intencional o no, se han podido beneficiar económicamente o posibilitado el aprovechamiento por terceros de la cantidad entregada por el perjudicado en perjuicio de este último.

O si, tesis exculpatoria de la Defensa y sustento de la petición de sobreseimiento provisional de las actuaciones respecto a ambas acusadas solicitado por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional, no tuvieron ninguna participación previa, simultánea ni posterior a los hechos ni consta que se beneficiaran por los mismos.

Y negando las Sras. Serafina y Zaida haber tenido ningún género de participación en las negociaciones, elaboración y firma del contrato de préstamo, o haberse visto beneficiadas de manera directa o indirecta del dinero pagado por el perjudicado, afirmando que ellas se dedicaban a sus ocupaciones desconociendo todo lo relacionado con las actividades de sus maridos, nada de ello ha sido desmentido ni por el propio Sr. José ni por las restantes testificales practicadas.

D. Amadeo afirmó que conocía tanto a las acusadas como a sus maridos; y que éstos en las comidas de amigos que solían hacer en Durango les hablaban de las inversiones que hacían, entregándoles en varias ocasiones dinero y recibiendo mensualmente cantidades como intereses, que en nada de eso intervenían las mujeres, no habiéndolas visto nunca por la oficina. Otros testigos como D. Balbino y Dª Candelaria declararon, en la misma línea, negando cualquier tipo de participación en esos negocios por parte de las ahora acusadas, que invirtieron su dinero en donde les dijeron los maridos de las acusadas porque en el pueblo había mucha gente que lo había hecho ya; que recibieron intereses mensuales entre los años 2000 a 2007/08, pero con posterioridad a estas fechas no han podido recuperar lo invertido, hablando de cantidades elevadas. Confirmando en el mismo sentido los testigos Dª Dolores y D. Cristobal la ausencia de las acusadas en la oficina de Durango desde donde sus maridos realizaban las operaciones de inversiones referidas atendiendo a clientes y/o amigos potenciales inversores, y su nula participación en las mismas.

Ninguna participación por acción u omisión se desprende por tanto de la prueba personal que tuvieron las acusadas para convencer, mediando o no engaño, al Sr. José a que entregara el cheque a sabiendas de que no iban a devolver dicha cantidad ni abonar los intereses pactados, ni tampoco en la firma del contrato, cobro del cheque o posteriores actos de disposición.

Y tampoco el examen de la documentación unida a las actuaciones conduce a la interpretación incriminatoria de las Sras. Serafina y Zaida pretendida por la acusación particular.

De dicha documentación se desprende en efecto que 'INVER J &M S.L.', mercantil beneficiaria de la cuenta asociada al crédito en cuenta corriente de Bankoa en la que se ingresó el cheque del Sr. José , se había constituido mediante escritura de 21 de enero de 1998, casi diez años antes a la firma del contrato de préstamo, por las acusadas Dª Serafina y Dª Zaida con un capital social de 18.750.000 pts, representado por 18.750 participaciones sociales de 1.000 pts de valor nominal cada una, pertenecientes al 50% a cada una, nombrando administradores solidarios a sus maridos D. Moises y D. Plácido .

También que el mismo día, mediante escritura pública de compraventa de participaciones sociales otorgada ante el Notario de Bilbao D. Elías Moral Velasco (f. 663 a 667) Dª Serafina y Dª Zaida vendieron todas las participaciones sociales de dicha mercantil a sus maridos (f. 663 a 667), quienes las adquirían, expresamente se hacía constar que, con carácter privativo a cambio de 9.375.000 pts cada uno. Siendo estos quienes, casi diez años después, actuando en nombre y representación de 'INVER J &M S.L.', y como avalistas, solicitaron a Bankoa la apertura de una línea de crédito en cuenta corriente, que les fue concedida el 28 de septiembre de 2007, en cuya cuenta asociada se ingresó el cheque del Sr. José . Y del examen de los extractos bancarios unidos a los folios 473 y 474 resulta que dicha suma, de manera análoga a otras de similar cuantía, durante el período de noviembre de 2007 a marzo de 2008, se ingresó en dicha cuenta para disminuir el saldo negativo derivado de la línea de crédito concedida, observándose igualmente diversos actos de disposición de fondos sin destino acreditado.

Pero sobre dicha cuenta no ostentaban ningún tipo de titularidad ni autorización para disponer las acusadas, no habiéndose acreditado que fueran las destinatarias últimas de las cantidades dispuestas. Y tampoco que tuvieran participación alguna en la constitución ni con posterioridad ni en la actividad o gestión de la mercantil 'SEYMOUR BUSINNES S.L', en cuyo nombre y representación manifestaban actuar los Sres. Moises y Dolores a la firma del contrato de préstamo de 27 de noviembre de 2007, se había constituido el 23 de febrero de 2006 con un capital social de 3.010 euros, celebrándose el 16 de marzo de 2006 Junta General en la que se nombraron presidente a D. Moises y Secretario a D. Plácido , y administradores solidarios a ambos, (folios 13 y 14).

Consta, por último, de lo actuado que el régimen económico matrimonial de Dª Serafina y D. Plácido era el de absoluta separación de bienes según escritura de capitulaciones matrimoniales autorizada ante el Notario de Bilbao D. Elías Moral Velasco el 14 de julio de 1997. Al igual que el de Dª Zaida y D. Moises según escritura de capitulaciones matrimoniales autorizada en la misma Notaría el 12 de mayo de 1995.

TERCERO.- Calificación Jurídica

Del relato de hecho resultado de la prueba practicada no se desprende la participación de las acusadas en ninguno de los tipos penales que han sido objeto de petición alternativa por la acusación particular.

En primer lugar, en cuanto al delito de estafa del artículo 248.1 CP se configura en la Jurisprudencia como la creación de un artificio con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio para el segundo derivado del desplazamiento patrimonial, generalmente en dinero y todo ello presidido por un ánimo de lucro o de enriquecimiento en el sujeto activo.

Son elementos de este tipo penal: 1) un engaño bastante, precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio; 2) la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente; 3) un acto de disposición patrimonial derivado del error sufrido; 4) el nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido; 5) el ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial. Y, en particular, el engaño que constituye el elemento básico y nuclear de la estafa, ha de ser bastante, entendido como suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial consecuencia del error sufrido por el perjudicado, pero a su vez, tal desplazamiento debe entenderse con virtualidad para hacer propio el sujeto activo, o un tercero con él concertado, el objeto delictivo. Y ha de ser antecedente al error producido al sujeto pasivo y estar preordenado a este fin de equivocar a la víctima, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o concurrir en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el « dolo subsequens», o sobrevenido ( SSTS nº 697/2008 de 10 de noviembre , nº 47/2005, de 28 de enero ).

Junto a ello para que un contrato pueda ser considerado punible desde el punto de vista penal, el Tribunal Supremo ha venido precisando ( SSTS de 12-5-98 , 1-3-99 , 23-2-2001 , 21-11-2001 , 12-4-2002 ) que es preciso que surja a modo de medio engañoso y sea utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Es suma, se entiende que en dicho tipo de contratos, denominados por la doctrina contratos criminalizados, el sujeto activo excluye de antemano el cumplimiento de los deberes asumidos contando con que así lo hará, en cambio, la otra parte contratante, enriqueciéndose con la prestación realizada por ésta.

Dicha figura delictiva no puede aplicarse a la participación de las acusadas ni como autoría ( art. 28 CP ) ni como complicidad ( art. 29 CP ) resultando ajeno a dicha conclusión los motivos y circunstancias que pudieron haber concurrido previa y simultáneamente a la firma por parte del Sr. José del contrato de préstamo con los Sres Moises y Plácido que no han sido objeto de prueba en este juicio. No consta que aquellas hubieran desplegado en dicha dinámica de forma principal o colaborativa ninguna actuación engañosa suficiente, adecuada e idónea para generar la creencia errónea en el Sr. José de que el negocio inversor era rentable y seguro. Ni que éste acudiera a la firma desconociendo que era una mera apariencia y de que la parte prestataria únicamente quería aprovecharse de su cumplimiento contractual como prestamista/inversionista.

Tampoco su participación, dada la dinámica comisiva descrita, en un delito de apropiación indebida del art. 252 CP .

En el Derecho Penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a perseguir convertirse en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el mismo, disponiendo de él como si fuese propio, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron, unificándose en dicho tipo dos conductas de distinta morfología y perfectamente diferenciadas entre sí: la apropiación indebida propiamente dicha y la modalidad legalmente caracterizada como distracción.

La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas en el art. 252 CP , el sujeto activo de la acción ha recibido, con obligación de entregar o devolver, una cosa mueble no fungible, teniendo así la legítima posesión de ésta pero no el dominio, que no le ha sido transmitido. La segunda, denominada distracción, tiene como presupuesto la traslación legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta para el receptor la adquisición de su propiedad, aunque con la obligación de darle un determinado destino según lo estipulado con el transmitente. En este supuesto, la acción típica no consiste tanto en incorporar lo recibido al patrimonio del sujeto activo, sino en darle un destino diferente del pactado, irrogando un perjuicio a quien hizo la entrega ya que, en virtud de dicho pacto, tenía el derecho de que a lo entregado se le diera el destino convenido o de que le fuera devuelto. Habiendo venido considerando la jurisprudencia títulos encuadrables en el art. 252 CP , no solo los de mandato, aparcería, transporte, prenda, comodato, sociedad, arrendamiento de cosas, obras o servicios, compraventa con pacto de reserva de dominio, sino también relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil. Pero siempre con el requisito de que el título que motiva el inicial desplazamiento patrimonial de los bienes fungibles origine una obligación de entregar o devolver y que su contravención por parte de quien los recibe suponga un perjuicio al transmitente. Descartando por ello que concurra dicha obligación en los casos de compraventa, préstamo, mutuo, permuta, donación, prenda irregular o contratos con garantía pignoraticia, considerando en este último caso que se trata de relaciones complejas, que se transmite la propiedad de lo pignorado sin obligación de darle un destino concreto, surgiendo a cambio la obligación de devolver no la cosa recibida sino otra equivalente ( SSTS 2339/2001, de 7 de diciembre ; 11/2006, de 30 de noviembre ; 29/09 de 9 de junio )

Aplicando dicha doctrina a los hechos que nos ocupan, resultando discutible que el contrato firmado denominado 'de préstamo de capital', por la mera mención en la segunda de sus cláusulas que el prestatario debía destinar la cantidad recibida 'a su actividad económica' constituyera un título idóneo para conformar el delito de apropiación indebida, al no resultar evidente por las manifestaciones efectuadas por el perjudicado que no se concediera a la parte prestataria una plena disponibilidad del capital entregado, no se ha acreditado en cualquier caso, ningún género de participación en la firma de dicho contrato por parte de las acusadas.

Tampoco de la prueba examinada consta que hubieran cometido un delito de receptación del art. 298.1 CP o de blanqueo de capitales del art. 301 CP , habida cuenta que no ha resultado acreditado por los motivos expuestos la perpetración delictiva de cuyo aprovechamiento se hubieran podido beneficiar las acusadas. Ni que, como mantiene la acusación particular, hicieran de 'pantalla' de los acusados rebeldes al haber aportado a la constitución de la sociedad unos inmuebles de su titularidad y vender el mismo día la totalidad de las participaciones sociales a sus maridos, sin que accediera al Registro Mercantil dicha venta para seguir figurando frente a terceros como titulares, siendo así que en el art. 104 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital 1/2010 de 2 de julio , se establece que es en el Libro de socios donde ha de figurar la titularidad originaria y las sucesivas transmisiones de las participaciones sociales, debiendo en todo caso realizarse en documento público, art. 106 como se hizo en el presente caso. No pudiéndose dejar de recordar el dilatado período de tiempo transcurrido, casi diez años, desde la transmisión de las participaciones hasta la firma del contrato de préstamo, que hace que decaiga, a falta de otros elementos que lo avalen, cualquier intento de enlazar ambas actuaciones. No constando tampoco que tuvieran ninguna intervención en la apertura de la cuenta asociada al crédito en cuenta corriente en la que se ingresó el cheque del denunciante, ni tampoco en la mercantil parte prestataria del contrato, siendo el régimen económico matrimonial de ambas acusadas el de separación de bienes desde los años 1995 y 1997.

Dichos motivos impiden igualmente que se acuerde la condena civil de las acusadas solicitada alternativamente por la acusación particular al amparo del art. 122 CP como partícipes a título lucrativo, o receptación civil, al diferenciarse únicamente del delito del art. 298.1 CP en el desconocimiento del origen delictivo, pero teniendo los mismos presupuestos de aprovechamiento económico que en el presente caso no se han probado.

A la vista de todo ello, no habiendo llegado la Sala a un nivel de convencimiento que permita excluir dudas razonables y alcanzar una certeza objetiva de la participación de las acusadas en los hechos, decae la legitimación que justificaría un pronunciamiento condenatorio debiéndose dictar en su favor un fallo absolutorio con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.-En materia de costas con arreglo a lo dispuesto a los arts. 123 del Código Penal y 239 y 240(2º) Ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar de oficio la totalidad de las causadas, sin expresa condena en costas para la Acusación Particular al no apreciar temeridad o mala fe en su actuación.

Vistos, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ABSOLVEMOS A Dª Serafina Y A Dª Zaida DE LOS DELITOS OBJETO DE ACUSACIÓN EN LA PRESENTE CAUSA CON TODOS LOS PRONUNCIAMIENTOS FAVORABLES.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente resolución a todas las partes intervinientes con la advertencia de que contra la misma se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, mediante escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as.

Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico, de lo que yo el/la Secretario certifico.