Sentencia Penal Nº 76/2016, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2, Rec 2/2016 de 03 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
VALLADOLID
SENTENCIA: 00076/2016
C/ ANGUSTIAS S/N
Teléfono: 983 413475
N85860
N.I.G.: 47186 43 2 2014 0060470
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000002 /2016
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: RISI S.A.
Procurador/a: D/Dª FERNANDO RUIZ LOPEZ
Abogado/a: D/Dª MAURICIO FERNANDO ARAUZ DE ROBLES DE LA RIVA
Contra: Eloisa , DISGUM SA. DISGUM SA , Fidela , Simón , EL GNOMO GOLOSO SL
Procurador/a: D/Dª JOSE MARIA TEJERINA SANZ DE LA RICA, OSCAR JUAN ABRIL VEGA , OSCAR
JUAN ABRIL VEGA , JOSE MARIA TEJERINA SANZ DE LA RICA , OSCAR JUAN ABRIL VEGA
Abogado/a: D/Dª JOSE MARIA TEJERINA RODRIGUEZ, JOSE LUIS GONZALEZ CURIEL , JOSE
LUIS GONZALEZ CURIEL , JESUS SEBAL DIEZ , JOSE LUIS GONZALEZ CURIEL
SENTENCIA Nº76/16
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ILMOS. SRES.
D. FELICIANO TREBOLLE FERNANDEZ
D. FERNANDO PIZARRO GARCIA
D. MIGUEL DONIS CARRACEDO
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En VALLADOLID, a cuatro de Abril de dos mil dieciséis.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 2 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con
el número 2/2016, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Valladolid, y seguida por el trámite de
PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de ESTAFA E INSOLVENCIA PUNIBLE, contra Fidela , Eloisa ,
Y Simón , todos mayores de edad y sin antecedentes penales, defendidos respectivamente por los Abogados
D. Jose Luis González Curiel, D. Jesús Sebal Diez y D. Jose María Tejerina Rodríguez. Siendo partes
acusadoras el Ministerio Fiscal y RISI S.A., defendida por el Abogado D. Mauricio Fernando Arauz de Robles

de la Riva. Correspondió el conocimiento de esta causa, en virtud de turno de reparto a esta Sección Segunda,
al Magistrado Ponente Ilmo. Sr. D. MIGUEL DONIS CARRACEDO.

Antecedentes

PRIMERO. - Las presentes actuaciones se instruyeron por presuntos delito de estafa e insolvencia punible, y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.



SEGUNDO. - El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa continuada de los art. 248 , 249 y 250.5 en relación al art. 74 CP en concurso con otro delito de insolvencia punible del art. 257.1 y 4 interesando la pena para Fidela de seis años de prisión, inhabilitación para el sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 12 meses con cuota diaria de 15?, así como las costas procesales. A los acusados Eloisa y Simón solicitó la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación para el sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 9 meses con cuota diaria de 15?. Por vía de responsabilidad civil estas personas deberán indemnizar solidariamente a RISI S.A.

en la suma de 76.364,94?, con responsabilidad civil subsidiaria de las mercantiles DISGUM S.A. y EL GNOMO GOLOSO S.L., cantidad que generará el interés establecido en el art. 576 de la L.E.Civil .

Por la representación de RISI SA se interesó la condena de los tres acusados Fidela , Eloisa y Simón por un delito de estafa, previsto y penado en el art. 248 y 250.1 , 5 º y 6º del CP , así como por un delito de lanzamiento de bienes del art. 257, interesando por el primero la pena de 6 años y un día de prisión y multa de 18 meses con cuota diaria de 100?. Mientras que para el delito de alzamiento de bienes intereso para cada uno de los acusados la pena de 4 años de prisión y multa de 18 meses con cuota diaria de 100?.



TERCERO.- Por las defensas de los tres acusados se solicitó la libre absolución de sus patrocinados al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos. Al igual que la representación de los responsables civiles subsidiarios

CUARTO .- La vista oral tuvo lugar los días 29 de marzo y uno de abril de 2016.

HECHOS PROBADOS Conforme al conjunto de prueba practicada a lo largo de las presentes actuaciones, se declaran acreditados los siguientes: La mercantil querellante (RISI) es una sociedad anónima domiciliada en la localidad de Daganzo de Arriba (Madrid) y a su calle Severo Ochoa nº 2, constituida a través de escritura datada el 12-8-1.967, cuyo objeto social gira en torno a la producción y elaboración de productos alimenticios, concretamente aperitivos (snacks) del tipo de palomitas de maíz, gusanitos o patatas fritas, en todas sus modalidades.

Mientras que DISTRIBUCIONES GUMMYS FOOD SL (en adelante, DISGUM) es otra sociedad constituida a través de escritura de 21-3-2.001, cuyo objeto social gira en torno a la venta al por mayor de productos alimenticios procedentes de diferentes distribuidores. Mercantil ésta en la que, al tiempo de su constitución, trabajaba como vendedora la acusada Fidela , mayor de edad y sin antecedentes penales.

Mientras que la también acusada Eloisa , igualmente mayor de edad y sin antecedentes penales, realizaba entonces labores administrativas para dicha mercantil que, hasta el año 2.006, presentaba pérdidas.

A través de escritura de 11-12-2.006 la primera de dichas acusadas adquirió las participaciones sociales de DISGUM y asumió sus deudas, siendo a partir de entonces la administradora única, consiguiendo a través de su esfuerzo que en los años posteriores sus cuentas se sanearan. Desde su constitución en 2.001 esta sociedad era distribuidora en exclusiva de los productos elaborados por RISI, en el ámbito geográfico de Valladolid y Palencia, a partir de un contrato verbal suscrito en dicho año entre los entonces representantes de ambas mercantiles.

Como quiera que RISI estuviera interesada en que DISGUM continuara siendo distribuidora en exclusiva de sus productos en el mismo ámbito geográfico, habida cuenta la investigada solvencia económica y profesional de la acusada Fidela , ambas partes suscribieron el 28-11-2.007 un contrato mercantil de distribución en exclusiva de los productos de la primera, que concluiría el 31-12-2.010, pero sería susceptible de irse prorrogando anual y tácitamente, salvo incumplimiento de cualquiera de las partes.

De dicho contrato de distribución cabe destacar, exclusivamente a los efectos de la presente Jurisdicción y causa, su estipulación Cuarta, cuyo tenor literal es el siguiente '... EL DISTRIBUIDOR podrá ejercer su actividad con plena independencia y autonomía, sin tener limitación alguna tanto en lo referente a la venta y distribución de los productos adquiridos a RISI, como en la organización de su actividad... RISI se reserva la facultad de enviar al DISTRIBUIDOR el personal que estime conveniente para verificar la progresión en la distribución de LA ZONA asignada, respetando íntegramente la independencia y autonomía acordadas. Para la distribución de los productos adquiridos a RISI el DISTRIBUIDOR podrá contratar, a su costa y bajo su directa y exclusiva responsabilidad, el personal y los servicios...que bajo su entera libertad estime convenientes...' .

También su estipulación Sexta, que, respecto a la falta de pago de los productos suministrados, entre otras consecuencias implicaría que la distribuidora perdería automáticamente los descuentos por pronto pago y supondría la aplicación de unos intereses moratorios del 1% mensual respecto a lo debido, hasta el completo pago. '... Como la suspensión del suministro hasta el pago de la totalidad de todas las cantidades pendientes de pago... ' . Igualmente que '... el impago o el pago demorado de dos suministros de un mismo ejercicio facultará a RISI para resolver el contrato sin obligación de indemnizar... ' .

Revistiendo suma importancia su estipulación Séptima en relación al anexo IV de dicho acuerdo, referida a la compra mínima anual de DISGUM a RISI como condición esencial del contrato, '... que no podrá ser inferior a las compras del año anterior... ' , cuya cuantía, tomando como punto de referencia lo adquirido por aquella a esta en el año 2.006 (403.809,23 ?), fue incrementada en un 8% hasta llegar a los 436.114 ? para el año 2.007, subdividido en dos cuotas semestrales de 212.090 ? para el primer semestre y de 224.024 ? para el segundo.

Lo anterior venía a suponer semanal y matemáticamente unas compras (s.e.u.o) aproximadas de 8.157 ? para el primer semestre o de 8.616 ? para el segundo, siempre referido al año 2.007. No constando acreditados los exactos importes de las compras que debía contractualmente efectuar DISGUM a RISI en los años posteriores, pero sí afirmar que las mismas se cifraron en torno a los 500.000 ? anuales, lo cual implicaba (s.e.u.o) un volumen de compras semanal por importe de alrededor de 9.615 ?. Los pagos debían efectuarse a 30 días, a partir de la emisión de las correspondientes facturas.

También la estipulación Octava, referida a la exclusividad, pues aunque RISI contractualmente no podía vender sus productos directamente, '... ni indirectamente mediante terceros, ni por cualquier otras sociedad participada o interpuesta... ' . No obstante lo anterior, RISI sí '... se reserva la facultad de vender productos a granel a industriales o con marca propia... marca blanca... sin que por ello quede vulnerado dicho régimen de exclusividad... ' . Mientras que DISGUM se obligó, dentro del territorio y en exclusiva relación '... con snacks y aperitivos... ' , a no '... vender o distribuir, directamente por sí misma, ni indirectamente mediante terceros, ni por cualquier otra sociedad participada o interpuesta... ' .

Redundando en lo anterior, con su estipulación Novena y bajo el título de 'protección de la exclusividad' , '... RISI se obliga a tutelar de forma efectiva la exclusividad cedida en méritos al pacto anterior... ' , sirviéndose para tal fin de la pluralidad de medios personales, con los que notoriamente cuenta esta conocida empresa implantada a nivel nacional.

La ejecución de dicho contrato entre ambas partes se efectuó sin contrastadas vicisitudes, siendo prorrogado tácitamente hasta 2.013. El balance de ventas de DISGUM a 2.012 se cifró en 1.317.271,53 ?, pero la crisis hizo que generara pérdidas por importe de -39.134,95 ? en el año 2.011. A pesar de lo anterior, DISGUM presentaba a 26-8-2.013 una solidez financiera 'excelente' y unos cumplimientos 'excepcionales' .

Al objeto de comercializar esencialmente los productos procedentes de RISI y también de otros distribuidores en otras materias, las acusadas Fidela y Eloisa constituyeron al 50%, por escritura datada el 1-3-2.011, una comunidad de bienes (en adelante, CB) denominada ' DIRECCION000 ', con un capital de 6.001,22 ? y un objeto social dedicado al '...comercio menor de todo tipo de productos de alimentación, tanto dulces como salados, elaborados como semielaborados...' . La existencia de esta CB y de su actividad era plenamente conocida por el entorno de RISI, sin que ello motivara infracción alguna de dicho contrato de distribución.

Para el desarrollo de su actividad procedieron al arrendamiento de dos locales, uno de 70 m2 en la calle Mirabel nº 11 de esta ciudad y propiedad de los padres de Eloisa , por importe de 600 ? mensuales, girando en el tráfico mercantil con el nombre de 'DULCES ILUSIONES'. Mientras que el otro está ubicado en el nº 9 del Paseo Juan Carlos I, local este de 27 m2 y por el que pagaban 286 ? mensuales más IVA, girando este bajo el nombre de 'MIL BOCADOS'. En dichos locales, además de productos de alimentación o aperitivos de RISI u otros proveedores, también vendían pequeñas figuras de cerámica o análogas para regalo. Los productos de alimentación que vendía DIRECCION000 en ambas tiendas eran proporcionados por DISGUM y abonados por aquella, previa emisión de las correspondientes facturas.

La crisis económica por la que notoriamente atravesaba y atraviesa este país también hizo mella en el sector en que se desenvolvía DISGUM, implicando una consecuente disminución del volumen de ventas, la concurrencia de otras empresas de la competencia que generaba políticas agresivas para la captación de clientes e implicaba la caída de precios, como las serias dificultades para acudir a la financiación bancaria.

Ello dio lugar a dos consecuencias, la primera que por motivos fiscales, teniendo en cuenta que DIRECCION000 era una CB y tributaba consecuentemente por módulos arrojando pérdidas, fue disuelta y en su lugar, por escritura de 14-5-2.013, constituyeron una sociedad limitada nominada 'EL GNOMO GOLOSO', de la que formaron parte las acusadas Fidela (como administradora única) y Eloisa (con el 33 %), así como el hijo de la primera y también acusado Simón (con el 67%), mayor de edad y sin antecedentes penales.

Su objeto social gira en torno al '... comercio menor y mayor de venta de productos alimenticios, golosinas, pasteles y similares. Comercio menor y mayor de productos alimenticios elaborados y semielaborados. Distribución de productos alimenticios... ' , para el cumplimiento social se sirvieron de los dos locales que ya antes servían a ' DIRECCION000 CB' para la consecución de sus fines. El domicilio social se ubicó en la mencionada calle Mirabel nº 11 (local de 'DULCES ILUSIONES') con un capital social de 26.500 ?, del cual 1.000 ? fueron desembolsados en metálico (670 ? por el acusado Simón y los 330 ? restantes por la también acusada Eloisa ), mientras que el resto fue en especie, a partir de productos de regalo aportados por Simón con un importe de 17.085 ?, también de otros productos valorados en 8.415 ? y aportados por Eloisa .

Todos estos productos o género aportados se encontraban en las dos tiendas ('DULCES ILUSIONES' y 'MIL BOCADOS'), que formaban parte de la extinta comunidad de bienes ' DIRECCION000 ', que también pasaron a formar parte de la nueva SL. Al igual que había sucedido precedentemente con esa CB, los productos alimenticios que vendía EL GNOMO SL en ambas tiendas eran proporcionados por DISGUM, suministrados por RISI u otros distribuidores y abonados por EL GNOMO SL, previa emisión de las correspondientes facturas.

Otra importante consecuencia derivada de la crisis fue que la acusada Fidela hubo de acudir a la financiación bancaria a principios de 2.013, una vez agotados sus medios propios, suscribiendo diferentes créditos con el BANCO DE SANTANDER y con CAJA LABORAL, así como préstamos con aval en el BANCO DE SANTANDER (2), BANCO POPULAR y CAJA LABORAL, lo cual permitió a dicha acusada hacer frente a sus compromisos de pago con RISI y con los demás proveedores, hasta aproximadamente mayo de 2.013.

A principios de dicho mes Fidela contactó con el entorno de RISI, para que, por dificultades de tesorería, se la permitiera aplazar el pago de dos facturas derivadas de entregas de productos suministrados en el mes de abril de dicho año, por importe de 9.589,92 ? (con vencimiento el 17-5-2.013) y de 9.799,12 ? (con vencimiento el 23-5-2.013), así siéndole permitido por RISI y aplazadas respectivamente hasta el 8-10 y 12-12-2.013, por unos importes respectivos, después de aplicar diferentes compensaciones, de 8.025,07 ? y 8.267,92 ?, así siendo plasmado en el correspondiente reconocimiento de deuda suscrito entre las partes y datado el 10-6-2.013.

No obstante lo anterior Fidela , al objeto de proveer de productos a sus clientes, siguió solicitando y pagando las mercancías que RISI la suministró a lo largo de los meses de mayo a junio (inclusive) de 2.013, por unos importes que oscilaron entre los 9.000 y 10.000 ? semanales, hasta que las solicitadas los días 8, 11, 17, 24 y 31 de julio o 5 de agosto, que dieron lugar a respectivas facturas por importe de 9.570,75 ?, 9.593,22 ?, 9.574,69 ?, 10.546,11 ?, 10.391,20 ? y 10.395,20 ? (total: 60.071,95 ?), no fueron satisfechas.

Ello motivó diferentes reuniones entre dicha acusada y su gestor con el entorno de RISI a partir de agosto de 2.013, poniendo aquella en conocimiento de esta sus dificultades para hacer frente al pago de lo adeudado, manifestándoles incluso su deseo de '...tirar la toalla y traspasar...' , llegándose no obstante al acuerdo entre ambas partes, con el objeto de no desabastecer de mercancía a sus clientes en época veraniega, que RISI seguiría suministrando productos a la acusada previo pago en efectivo, así haciéndose los días 20, 22 y 28-8-2.013.

A pesar de las concretas facturas no satisfechas a RISI, la acusada Fidela siguió pagando durante esa época las procedentes de otros suministros, que regularmente también le hacían otros proveedores, tales como ACEITES Y DERIVADOS MEDEL SL, COMERCIAL RUFINO SL, APERITIVOS MATARILE SA, COMERCIAL FRANCISCO PÉREZ, DULCE GOLOSINA SLU, ESTRUSIONADOS Y DULCES SL, FLEER ESPAÑOLA SA, VIDAL GOLOSINAS SA, HARIVO ESPAÑA SA, GOLOSINAS SL, LA ISCARIENSE SA, entre otras más.

El importe adeudado a RISI se cifra en 76.364,94 ?.

La acusada Fidela es deudora de aludidas entidades bancarias, alguna de la cual ya ejercitó las correspondientes acciones civiles en reclamación de las cantidades por ella debidas. El 9-9-2.013 dicha acusada hubo de despedir a la plantilla de DISGUM, dejando consecuentemente y desde esa fecha de hacer pedidos a RISI. El 13-9-2.013 RISI remitió a dicha acusada un burofax, resolviendo el contrato de distribución suscrito por las partes el 28-11-2.007, que se había desarrollado sin incidencias desde dicho acuerdo hasta aproximadamente mayo de 2.013.

Presentado el escrito rector de querella el 10-3-2.014 fueron incoadas las correspondientes Previas, dando lugar a una actividad Instructora suficiente, acordándose a partir del auto de 30-7-2.014 del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de esta ciudad su sobreseimiento provisional, que fue revocado por auto de 24-4-2.015 de esta AP, siguiendo a partir de entonces su ordinaria tramitación, motivando las correspondientes sesiones del juicio oral que tuvieron lugar los pasados 29-3 y 1-4-2.016.

Fundamentos

PRIMERO .- Del conjunto de actividad probatoria practicada a lo largo de las presentes actuaciones, tanto en fase instructora como plenaria y vigente en esta cuantos principios la conforman, los miembros de esta Ilma. Sala hemos llegado a la unánime convicción ( art. 741 LECr ) que los hechos por los que los acusados vienen a ellas no son constitutivos del delito continuado de estafa ( arts. 248 , 249 y 250,1 , 5 CP en relación al 74 CP ) propugnado por el Fiscal, en concurso con otro de insolvencia punible ( art. 257, 1 y 4 CP ). En menor medida aún y en su caso, resultaría factible sancionar esas posibles infracciones (el de estafa, además, concurriendo la agravante específica del 250,1,6 CP) por separado, como así propugna la Acusación Particular.



SEGUNDO .- Y llegamos a referida conclusión absolutoria, respecto a todos los acusados, pues pro reo no se cumplen presupuestos básicos para la existencia del delito continuado de estafa, por ende tampoco concurrirían las agravantes específicas contenidas en el art. 250,1 , 5 y 6 CP . Ni tampoco concurren los presupuestos del delito de insolvencia punible en su modalidad de alzamiento de bienes, por lo que se fundamentará en un posterior Fundamento.

Pues para la existencia del delito de estafa se precisa de una maniobra torticera y falaz del sujeto activo, por medio de la cual este, ocultando la realidad, actúe aparentemente para ganar la voluntad del perjudicado, por tanto haciéndole creer y aceptar aquello que no es verdadero.

Para su concurrencia se precisa una serie de requisitos objetivos y subjetivos. Entre los primeros figura esencialmente el 'engaño', que precisa ser idóneo o bastante y valorado en función intuitu persona (entre otras, STS 6-3-2.014 ), para producir el necesario error en el sujeto pasivo. Engaño que precisa ser precedente o coetáneo y no sobrevenido o subsiguiente, conforme a muy reiteradas STS que por suficientemente conocidas ociosa haría su cita, aún cuando también resultaría factible, a partir del Acuerdo del Pleno del TS datado el 28-2-2.006 y seguido (entre otras) por la STS 30-5-2.008 , que la intención de engañar en el agente surja durante la ejecución del contrato, aunque inicialmente este creyera que pudiera cumplir con su obligación de pago, pero sucesivamente y cuando comienza dicha ejecución es absolutamente conocedor de la imposibilidad de su cumplimiento, que no constituye, por lo que más adelante se expondrá, el caso presente.

En relación con lo anterior cabe afirmar que también existe la posibilidad que el engaño surja por 'omisión', a través de la ocultación por el sujeto activo de situaciones reales que, si hubieran sido conocidas por la otra parte contratante y a la que en definitiva va dirigido el ardid, hubiera motivado que esta no hubiera accedido a realizar o autorizar la prestación y el consecuente desplazamiento patrimonial (entre otras, STS 31-12- 2.008 ó 28-1-2.004 ). En definitiva y en base al art. 11, b) CP , la omisión engañosa es equiparable a la acción engañosa cuando la creación activa u omisiva de un riesgo, respecto al bien jurídicamente protegido, genera el deber de garantizar que ese riesgo no se materialice en el resultado típico, que, por lo que posteriormente fundamentaremos, tampoco constituyó el caso.

Precisándose igualmente de la concurrencia de un 'error' en el sujeto pasivo, consecuencia de la acción engañosa provocada por el agente; de un acto de 'disposición patrimonial' de aquel, a causa del 'ánimo de lucro' de este y en necesaria relación causal; como del siempre necesario 'elemento subjetivo del injusto', concretado en una voluntad defraudadora del sujeto activo tanto a título de dolo directo como eventual, pero excluyéndose cualquier modalidad de comisión culposa, conforme a lo establecido en el art. 12 CP .

Una de las posibilidades de concurrencia del delito de estafa surge a partir de la presencia del llamado 'negocio jurídico criminalizado' o de la también llamada 'defraudación de una expectativa contractual' (entre otros, ATS de 14-1-2.016 ). Modalidad de estafa, cualquiera que sea su denominación, que nacería a la vida jurídico-penal cuando el sujeto activo hubiera simulado un propósito serio de efectuar un contrato, aún privado y verbal ( art. 1.255 CC ), pero en realidad lo únicamente pretendido era aprovecharse del cumplimiento de la prestación a la que se obligó en el caso el distribuidor (RISI), ocultando aquel a este su intención de incumplir sus obligaciones contractuales.

Por tanto se aprovecha el agente de la confianza y buena fe del perjudicado (entre otros, arts. 1.258 ó 1.281 CC y 57 CCo ) con intención inicial de incumplir lo convenido, por lo que de dicha manera se altera el necesario sinalagma contractual para instrumentalizarle al servicio de un ánimo de lucro propio, desplegándose así conductas que, ya desde su fase interna de ideación, parten ab initio de una voluntad de no cumplir las correspondientes contraprestaciones que impone el haber celebrado un negocio jurídico bilateral, dando lugar consecuentemente no a un vicio de consentimiento en el marco de la simulación, pero sí a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo penal concreto. Más sinópticamente y con el ATS de 16-12-2.014 , a través de esta modalidad de negocios '... se sabe ex ante que no habrá cumplimiento por parte de uno de los contratantes y sí sólo aprovechamiento del cumplimiento del otro... ' .

En el sentido apuntado citar, entre las más recientes, STS de 10 , 18 y 22-6-2.015 .



TERCERO .- Trasladando lo anteriormente referido al caso presente, nos encontramos con que las conductas de los acusados no revisten componente penal en relación a la estafa, pro reo respecto a Fidela .

Respecto a los otros dos acusados, pues ni siquiera se acredita su participación en ella, lo anterior a partir de la densa prueba documental obrante y de las diferentes manifestaciones vertidas en el plenario (acusados y testigos), vigentes en esta fase procesal cuantos principios son propios y especialmente los de contradicción e inmediación, lo cual no obsta para que la mercantil distribuidora-acreedora pudiera ejercitar, en su caso, las correspondientes acciones en Jurisdicción diferente a la presente en reclamación de la cantidad adeudada, interponiendo las acciones individuales (art. 241 de la LSC) o sociales (art. 238 de la LSC) que pudieran corresponderla.

En apoyo de lo precedentemente manifestado hemos de partir de una serie de relaciones comerciales previas con los anteriores propietarios de DISGUM, que se remontan al año 2.001 a partir de un contrato verbal de distribución (así reconocido ya al Hecho Segundo de querella, folio 2 ó 4 del T-I) con sus entonces representantes. Una vez que la acusada adquiriera en 2.006 DISGUM y se subrogase en sus pérdidas anteriores, como así manifestó el Director de RISI en el plenario al paso aproximado 20:05 y ss, suscribieron con ella un contrato mercantil de distribución (folios 29 y ss del T-I), habida cuenta '... la confianza que le merecen los dueños de la empresa distribuidora... ' (estipulación 13ª).

Coadyuvó a ello que '... RISI se informó previamente con FESDE y CRÉDITO Y CAUCIÓN... RISI sabía que Fidela tenía solvencia (tierras) y por ello se contrató con ella también...' , así manifestado por citado testigo y Director de RISI en sede plenaria (aproximados pasos 19:15 y ss). De la solvencia económica de esa acusada, que llevó a RISI a firmar dicho contrato, da cuenta precisamente el anexo 16 de la documental unida al escrito rector de querella (folios 131 y ss del T-I). También el documento nº 3 (folios 47 y ss del T- I) unido igualmente con el escrito de querella, en el que se informó que DISGUM y a 26-8-2.013 presentaba una solidez financiera 'excelente' , como unos cumplimientos 'excepcionales' .

Mención especial requiere el contrato de distribución firmado por ambas partes, acaso más propiamente de 'concesión comercial', por definición atípico; mercantil (cláusula 14, folio 38); de duración continuada; generalmente con tintes adhesivos, como así se acredita de alguna de sus cláusulas (entre otras y a los meros efectos de la presente causa las 6ª, 7ª y 8ª, por lo que resultaría factible aplicar la ley 7/1.998 de CGC); consensual; bilateral; oneroso; basado en la confianza mutua (cláusula 13ª, intuitu personae); que supone la mutua colaboración de dos empresarios independientes, para distribuir uno de ellos, de manera exclusiva, los productos fabricados por el otro a través de franquicias o empleando elementos propios del concesionario; cuyo régimen jurídico vendrá determinado por lo que las partes libremente hayan pactado, supletoriamente por las normas del CC y CCo (cláusula 14ª) y, en su defecto, por las normas del contrato de agencia que le sean analógicamente aplicables (ley 12/1.992, que traspuso la Directiva 86/653/CEE).

Examinadas a los meros efectos de la presente Jurisdicción su clausulado y en lo que aquí interesa, la Cuarta (folio 32) establece que el distribuidor (DISGUM) podrá ejercer su labor con independencia y autonomía, reservándose no obstante RISI su control '... para verificar la progresión en la distribución de la zona...' , a partir de la profusión de medios personales con los que notoriamente ( art. 281,4 LEC en relación a su art. 4) cuenta una empresa como RISI, radicada en todo el territorio nacional.

La cláusula Sexta (folio 33) resulta ambivalente, por lo que tratándose de un contrato con tintes adhesivos podrían resultar de aplicación reglas contra proferentem ( art. 1.288 CC ), al establecer que la falta de pago en el plazo pactado o su pago retrasado implicará una modalidad de cláusula penal en el ámbito mercantil, consistente en la pérdida de los descuentos, la imposición de unos intereses de demora del 1% mensual respecto a lo debido y hasta el pago completo, '... como la suspensión del suministro hasta el pago de la totalidad de todas las cantidades pendientes de pago... ' . A pesar de lo anterior, el párrafo último de dicha cláusula Sexta establece que, constituyendo el pago una cláusula esencial, '... el impago o el pago demorado de dos suministros en un mismo ejercicio facultará a RISI para resolver el contrato sin obligación de indemnizar... ' (folio 33).

Otra cuestión relevante se encuentra en su cláusula Séptima, en relación a su anexo IV (folios 33 y 45-46) y relativa a la ' compra mínima-cuota anual y semestral año 2.007' , que para el momento de formalización de dicho contrato se cifró en 403.809,23 ?, tomando como cantidad referencial la compra del año anterior e incrementada en un 8%, viniendo a suponer semanal y matemáticamente en el años 2.007 unas compras (s.e.u.o) aproximadas de 8.157 ? para el primer semestre o de 8.616 ? para el segundo. Compras por parte de DISGUM a RISI que en años posteriores rondaron los 500.000 ? anuales, como así se evidencia a partir del acta de manifestación efectuada por Hugo al folio 123 vuelto del T-I, en base a documentación aportada (documento nº 14) precisamente por la querellante con su escrito de querella, lo cual vendría a suponer (s.e.u.o) un volumen de compras semanal por importe de 9.615 ? aproximadamente.

La ejecución de dicho contrato transcurrió sin incidencias, pues no cabe calificar así que las acusadas Fidela y Eloisa constituyeran en 2.011 (folios 266 y ss del T-I) una comunidad de bienes (CB) denominada ' DIRECCION000 ', en la que vendían productos alimenticios de RISI, como de otros proveedores y también artículos de regalo. Comunidad de bienes esta que era autónoma de DISGUM, por tanto con medios (locales alquilados de 'DULCES ILUSIONES' y 'MIL BOCADOS', folios 284 y ss, 289 y ss del T-I) y personal propios, pues las compras que DIRECCION000 hacía a aquella se pagaban previa factura, como así se acredita a partir de los folios 501 a 781 del T-II, referidos al período que media entre el 8-3-2.011 y el 14-1-2.013.

Actividad paralela esta que estaría amparada en la cláusula Cuarta de dicho contrato de distribución y no conculcaría por ello exclusiva alguna, pues el gestor de zona de RISI ( Pio ) en sede plenaria manifestó '... que su función es vigilar a los distribuidores y sí conocía DIRECCION000 y lo que vendía y lo comunicó a RISI...

sí sabían que en DIRECCION000 vendían productos de la competencia de RISI... ' (pasos aproximados 14:52 y ss del vídeo 3 del Juicio), que podría constituir, caso de no considerarse como acorde a dicha cláusula, un acto propio de RISI habida cuenta su específico aquietamiento a lo largo del tiempo e incidiendo así en el principio de autoresponsabilidad (entre otras, STS 22-10 - 2.09 ó 5-5-2.008 ). Testigo este precisamente propuesto por la Acusación Particular, en su escrito de conclusiones provisionales (folio 370 del T-II) Las incidencias económicas en la ejecución de dicho contrato surgieron a partir de abril-mayo de 2.013, cuando la acusada Fidela puso en conocimiento del entorno de RISI sus dificultades para hacer frente a sus compromisos solutorios, pese a haber acudido insistentemente al crédito bancario o al préstamo con aval (folios 880 y ss del T-III) para conseguir liquidez, acordándose entre las partes el aplazamiento del pago para los días 8-10 y 12-12-2.013 de las dos facturas con vencimiento inicial los días 17 y 23-5-2.013, no sin antes ser instada dicha acusada a firmar el 10-6-2.013 un reconocimiento de deuda por su importe (folios 66 y ss del T-I).

Pese a sus acreditadas dificultades financieras dicha acusada seguía pagando en ese concreto período de tiempo a sus diferentes proveedores, como así se objetiva a partir de los folios 836 al 854 del T-III (Libro Mayor de DISGUM), no impugnados. Respecto a RISI, los folios 849 a 851 son sumamente elocuentes, pues en ellos se acreditan múltiples (20) pagos por dicha acusada a esa mercantil por un importe cada uno semanal y muy cercano a los 10.000 ?, hasta la emisión de aludidas facturas cuyo pago se pospuso. Existiendo después otros once pagos por semejantes importes hasta el 8-7-2.013 en que dejó de pagar cinco facturas, que junto a las ya aplazadas fundamentaron el delito de estafa, existiendo un nuevo pago el 2-8-2.013 y otros tres más, a partir de otra reunión mantenida por dicha acusada con el entorno de RISI, en que se acordó el suministro de género previo pago y al objeto de no dejar desabastecido el mercado.

De cuanto hasta ahora se viene manifestando no cabe inferir precisamente, menos aún pro reo y aún partiendo de la hipótesis que DISGUM se encontrara en crisis, que realizara unos pedidos excesivos o desorbitados a RISI sabiendo que no iba a cumplir sus obligaciones, pues los mismos se situaron en regulares parámetros cuantitativos y muy semejantes a aquellos que sí fueron efectivamente satisfechos. Tampoco de lo actuado cabe inferir que las relaciones comerciales habidas entre DISGUM y RISI fueran inducidas capciosamente por los tres acusados, ya desde el inicio del contrato de distribución en 2.007 y dentro de una estrategia concreta e individualizada de defraudación a RISI (entre otras, STS de 5-11-2.004 ó 30-10-1.998 ), máxime si la acusada Eloisa únicamente efectuaba labores administrativas en DISGUM y no consta su participación en los pedidos. Y otro tanto manifestar respecto al tercer acusado, Simón .

Consecuentemente, teniendo en cuenta la ausencia de elementos esenciales del imputado delito de estafa, al no constar acreditado el engaño previo o coetáneo e incluso omisivo durante la fase de ejecución del contrato de distribución, como tampoco viso alguno de autoría en Eloisa y Simón , hemos de ABSOLVER a los tres acusados del delito de estafa imputado, por considerar que en el caso concurrió un proyecto empresarial fallido con posible insolvencia sobrevenida, motivado sustancialmente por las circunstancias sociales, económicas y financieras concurrentes, cuya solución debe remitirse a una Jurisdicción diferente a la presente.



CUARTO .- Tampoco concurriendo en el caso la acusada insolvencia punible del anterior art. 257 CP (actualmente llamada 'frustración de la ejecución', a partir de la LO 1/15) por faltar elementos esenciales, que, de existir y en relación a la estafa, implicaría que ambas infracciones estarían en concurso real y sería susceptible de ser aplicado el art. 8,3 CP (entre otras, STS 31-3-2.014 ó 25-5-2.012 ), en lugar de penarse separadamente como así concretamente se pretendió.

Con carácter genérico y previo, manifestar que esta modalidad delictiva constituye una infracción del deber de mantener íntegro el propio patrimonio de un deudor, como garantía universal en beneficio de cualquier acreedor en sede del art. 1.911 CC , tutelándose también a través de él el interés colectivo, consistente en el buen funcionamiento del sistema crediticio. Se trata de un delito de resultado cortado, de actividad o riesgo, pues para su existencia y consumación basta con una situación de provocada insolvencia parcial, con el fin de burlar la actuación procesal o extra procesal de cualquier acreedor.

Se precisa para su existencia de un derecho de crédito por parte del acreedor y correlativamente de una obligación dineraria del deudor, exigible, vencida y líquida. Que en el presente caso sí concurriría a partir tanto del reconocimiento de deuda firmado por Fidela el 10-6-2.013 (folios 66 y ss del T-I), como a mayor abundamiento del propio reconocimiento efectuado por ella en sede plenaria y de la documental obrante, respecto al resto de lo debido. También se precisa que el deudor oculte o destruya su activo, a partir de enajenaciones reales o ficticias, liberalidades excesivas o cualquier otra actividad homogénea a las anteriores, conducta del sujeto activo que pudiera burlar las legítimas expectativas de cualquier acreedor para que su crédito sea satisfecho.

Requisito que en el caso presente no concurre con la disolución de la comunidad de bienes ' DIRECCION000 ' y la constitución por escritura de 14-5-2.013 (folios 817 y ss del T-III) de la sociedad limitada 'EL GNOMO GOLOSO', pues de lo obrante se deduce que el ánimo que guió a ello fue el resultar más beneficioso a efectos fiscales en época de pérdidas, como así suasoriamente declaró el perito-testigo y asesor financiero de DISGUM en sede plenaria, no resultando contradichas pericialmente esas aseveraciones a pesar de la evidente facilidad probatoria ( art. 217,7 LEC , en relación al art. 4 LEC ) que cabe presuponer a una mercantil como RISI, aún cuando el letrado de la Acusación Particular hiciera un encomiable esfuerzo tratando de demostrar lo contrario.

Incluso y aún cuando la constitución de dicha SL pudiera calificarse como una sucesión de empresa, no consta acreditado en el caso que la misma fuera efectuada al objeto de crear obstáculos jurídicos impeditivos para la efectividad del crédito (entre otras, STS 24-6-2.003 ). Ni tampoco su constitución implicó la despatrimonialización de DISGUM, pues dicha SL se nutrió de los mismos medios materiales (locales y existencias) que ya existían en ese momento en la extinta CB, que sustancialmente y además no formaban parte del género que servía RISI a DISGUM.

Bastando para acreditar lo anterior con observar la lista de productos que aquella suministraba a esta (anexo 2 del contrato de distribución, folios 41 a 43 del T-I), cotejarles con los aportados por los acusados Eloisa y Simón , que constan anexados en la escritura de su constitución (folios 828 al 830 del T-III), para concluir que los aportados por este nada tienen que ver con los suministrados por RISI, al tratarse notoriamente ( art. 281,4 y en relación al 4 LEC ) de objetos de regalo.

Mientras que de los aportados por Eloisa únicamente cabría suponer que los 'aperitivos en bolsita' podrían proceder de los suministrados por RISI, pues el resto claramente forman parte de los suministrados por otros proveedores (encurtidos, gominolas, caramelos, chocolatinas, juguetes, helados o pastas). Y ni siquiera se podría atribuir la titularidad de RISI respecto a los 'aperitivos a granel', en virtud del párrafo segundo de la cláusula Octava del contrato de distribución que les ligaba, pues RISI se reservaba '... la facultad de vender productos a granel a industriales o con marca propia... marca blanca...sin que por ello quede vulnerado dicho régimen de exclusividad... ' (folio 39 del T-I).

A mayor abundamiento de lo anterior, aún cuando pudiéramos considerar en hipótesis de laboratorio la posibilidad de concurrencia de una posible apropiación indebida respecto a esos 'aperitivos en bolsita', para su apreciación tropezaríamos con diferentes problemas. Pues la posibilidad de apreciar una no acusada apropiación indebida, en lugar de la sí acusada estafa, implicaría un escollo tan escasamente salvable como es el derivado del principio acusatorio, habida cuenta la clara heterogeneidad entre ambas figuras (entre otras, STS 16-4-2.014 ó 20-12- 2.008). Y otro tanto cabría decir respecto a la apropiación indebida en relación a un delito de insolvencia, en su modalidad de alzamiento de bienes (entre otras, STS 7-2-1.990 ó 3-5-1.989 ). A lo anterior se añadirían otros obstáculos, pues al tiempo de empezar a girar en el tráfico jurídico 'EL GNOMO GOLOSO SL' (el 1-6-2.013) se desconocería, pro reo, la génesis de los 'aperitivos en bolsita' traspasados de la CB a la SL, en el sentido de si eran de RISI u otra empresa competidora, incluso si los mismos ya había sido pagados, pues del mes de abril a junio de 2.013 constan efectuados al menos cinco pagos de DISGUM a RISI (folio 850 del T-III). Sin pasar por alto, entre otras cuestiones, el valor de tales aperitivos a efectos de considerarla como delito o leve.

Igualmente se precisa de un resultado no de lesión y sí de riesgo, en el sentido que el deudor se coloque en situación de insolvencia total o parcial, real o aparente, en suma, que su activo patrimonial sufra una sensible disminución con la acción típica. Pero para la existencia de este delito no se precisa que el deudor tenga inmovilizado plenamente su patrimonio mientras subsista la deuda, por lo que no concurrirá este delito si en poder del deudor existen bienes suficientes y libres, para satisfacer adecuadamente los derechos de sus acreedores (entre otras, STS 27- 12 - 2.007 ó 15-6-2.006 ).

Y en el caso presente constan bienes propiedad de Fidela , a partir de unas propiedades en las que se basó RISI y consideró suficientes como para suscribir el contrato de distribución, así acreditado no sólo con la documental aportada precisamente por la Acusación Particular, desde su escrito de querella (anexo 16, folios 132 y ss). Corrobora lo anterior lo manifestado por aludido testigo y Director de RISI en sede plenaria (aproximados pasos 19:15 y ss), en el sentido que '... se informaron previamente con FESDE y CRÉDITO Y CAUCIÓN... RISI sabía que Fidela tenía solvencia (tierras) y por ello se contrató con ella también...' .

Constando además acreditado de lo actuado (folios 836 y ss del T-III) que en el período que media entre abril y comienzos de agosto de 2.013, lapso temporal en que por dificultades financieras DISGUM no pagó concretas facturas a RISI, no obstante sí se pagaron alrededor de 12 a esta (folios 850-851 del T-III), como las demás que se objetivan satisfechas a otros proveedores de aquella y obrantes al documento 'A-6' (Libro Mayor de DISGUM), de los aportados por la Defensa de Fidela y no impugnado (folios 836 y ss.).

Concretamente y a título meramente ejemplificativo, de entre los pagos más cuantiosos, mencionar: a ACEITES Y DERIVADOS MEDEL SL, (897,96 ?, 893,30, 845,54 ó 697,70); a TOSTADOS Y EMPAQUETADOS CASADO (1.100 ?, 1.445,22, 1.149,78 ó 1.100); a COMERCIAL RUFI NO SL (714,67 ?, 403,33 u 866,15); a APERITIVOS MATARILE SA (518,50 ?); a COMERCIAL FRANCISCO PÉREZ (273,38 ? y 309,32); a DISGO SA (802,10 ? y 554,47); a DULCE GOLOSINA SLU (580,78 ? y 578,16); a DULCES REINETA SL (674,38 ?): a DULCICASH (813,12 ?); a EL CASERÍO SA (910,38 ?, 1.286,35, 625,06); a ESTRUSIONADOS Y DULCES SL (2.319,44 ?, 3.390,10, 2.208,37, 1.552,55, 2.811,92, 1.503,18, 1.139,18, 1.527,57, 2.063,92, 2.474,40, 1.046,10, 2.031,08, 2.166,95, 1.875,29, 1.887,94, 1.692,53, 1.970,67, 1.449,84, 2.185,06, 1.860,69 ó 1.512,38); a FLEER ESPAÑOLA SA (1.293,60 ?); a VIDAL GOLOSINAS SA (1.640,54 ?, 1.018,89, 1.594,93, 980,58, 974,53, 905,16, 987,82, 1.130,72, 1.244,86 ó 1.375,99); a HARIVO ESPAÑA SA (2.367,06 ?, 1.107,70 ó 1.009,91); a GOLOSINAS SL (470,53 ?, 515,63 ó 406,17) y a LA ISCARIENSE SA (860,82 ?, 756,84 ó 336,97), cantidades pagadas, se reitera que a modo de ejemplo y entre las más cuantiosas, cuya suma aproximada es semejante a lo dejado de pagar por DISGUM a RISI en dicho período.

Ello implicaría la atipicidad de un alzamiento a prevención ( STS 20-9-2.005 ). También cuando se actúa favoreciendo a unos acreedores (entre otras, STS 15-4-2.014 ó 2-10-2.012 ) y se pospone el pago de otros créditos perjudicando a los demás, aún cuando se actuara con conocimiento de ello, pues este no es precisamente el 'perjuicio' que se tutela en el art. 257 CP , al pretenderse con él el incurrir en insolvencia en perjuicio de los acreedores, pero en absoluto con una mera distribución del orden de pago de deudas derivadas de una situación de insolvencia ya generada con anterioridad (entre otras, la paradigmática STS 8-10-2.009 ó 20-9-2.005 ).

Por último se precisaría de un ánimo específico en el sujeto activo, consistente en defraudar las legítimas expectativas de sus acreedores, que tampoco consta fehacientemente acreditada su concurrencia en el caso.

Ni respecto a Fidela , por cuanto venimos manifestando. Tampoco respecto al resto de acusados, pues incluso no eran deudores de RISI al no vincularles relación contractual alguna con ella. Cuanto antecede implica la también absolución de los tres acusados, por el delito de insolvencia.



QUINTO .- Las costas procesales se declaran de oficio al no existir méritos para imponerlas a la Acusación Particular, habida cuenta que los acusados acudieron a las presentes actuaciones a instancias de una anterior resolución judicial, que revocó un sobreseimiento provisional del Juzgado de Instrucción de procedencia.

Vistos los preceptos citados, como los demás de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a los acusados Fidela , Eloisa y Simón del delito de estafa en concurso con otro de insolvencia punible, en su modalidad de alzamiento de bienes, por el que acudieron a las presentes actuaciones, declarándose de oficio las costas procesales causadas.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha de lo que doy fe.