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08/07/2021
Sentencia Penal Nº 76/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 227/2018 de 15 de Febrero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 15 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: SALCEDO VELASCO, ANDRES
Nº de sentencia: 76/2021
Núm. Cendoj: 08019370092021100115
Núm. Ecli: ES:APB:2021:4701
Núm. Roj: SAP B 4701:2021
Encabezamiento
Procedimiento Abreviado número 264/2017,
Ilmos. Srs.:
D. ANDRES SALCEDO VELASCO
Dª MARIA FERNANDA TEJERO SEGUI
Dª CARMEN SUCIAS RODRIGUEZ
En Barcelona, a 15.2.2021
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación dimanante del Procedimiento Abreviado Rápido 264/2017, indicado en el encabezamiento procedente del Juzgado indicado, seguido por un delito de robo violencia, y un delito leve de lesiones, contra
Antecedentes
Asimismo el Fiscal suplica que la pena de prisión se cumpla en territorio español, dada la gravedad de los hechos.
En materia de responsabilidad civil, el acusado deberá ser condenado a satisfacer a Guillermo en la cantidad de 280 euros por las lesiones, y en el valor de los efectos sustraídos y no recuperados a determinar en ejecución de sentencia.
Que dado traslado, por la Defensa se solicitó la libre absolución de su patrocinado.
Este testigo explica que sobre las 03:45 horas se encontraba en la playa, y decidió bañarse, por lo que se quitó el pantalón donde llevaba la cartera, un móvil y su reloj. Que hallándose en las rocas, alguien le empujó cayendo contra ellas, lo que le provocó heridas. Que en ese momento le quitaron su pantalón. Los agentes comprueban que toda la documentación que contenía la cartera, tanto los nombres como las fotos se correspondía con el Sr. Guillermo.
a) por un lado durante la vista el acusado declaró que no cometió el robo, que paró cuando vi la policía que les dijo que acaba de encontrarla que no faltaba nada de su contenido que no se apoderó ni se deshizo ni robó otros efectos.
b) El testigo GU NUM000 declaró que estaba con el compañero de paisano en Barceloneta playa vieron salir de las zonas de playa al acusado, iba rápido girándose varias veces, se escondía algo en bolsillo derecho lo pararon sacó una cartera con documentación de americano y dijo ser suyo llevaba documentación dinero, no le creyeron y le denunciaron por apropiación indebida no dijo que se la hubiera encontrado. No encontramos al titular de la cartera dimos una vuelta y no vimos a nadie. En la cartera algo de dinero y documentación . No recuerda ver sangre en las manos del detenido ,no .No recuerda ver nada que apunte a pelea.
c) La testigo MMEE NUM001 hizo la declaración del acusado en comisaría y una diligencia que explicaba haberle visto unas marcas en los nudillos de las manos como hematomas de haber dado un golpe o así. El acta al folio 6 , lee la juzgadora a intervención de la defensa, no habla de marcas sino mano muy inflamada en la zona de nudillo , ratificando el acta la policía añadiendo que era compatible con el relato de la víctima la MMEE no recuerda sino que estaba muy inflamada no pudiendo preciar sobre los hematomas. Le preguntemos si quería médico y dijo que no y explicó que se había peleado con un amigo sin importancia. Se le exhibe la mano del acusado y dice que con esas mano no le hubiera llamado la atención
d) Se visionó la prueba preconstituída donde la víctima declara que ratifica la denuncia su relato .Dado que en la videograbación no se escucha bien su contenido, pero está incorporado el CD al folio 86 que la contiene como documental, la Sala examina la videograbación y constata que ante la instructora con asistencia de las partes y asistido de intérprete se le lee su denuncia en la que detalla que fue a las rocas ,que se quitó el pantalón ,entró en el agua, y al salir había unas cinco personas rondando por allí y entonces cogió sus cosas y alguien por detrás le golpeó ;no pudo verle , que le hizo caer sobre unas rocas y se golpea en la nariz y se llevan sus efectos cartera pantalones móvil reloj ha recuperado su cartera un empujón cuando empezó a caminar por las rocas había cinco hombres de color preguntado por la fiscal porqué dijo en comisaría que le golpeó un hombre de color negro dice que no lo dijo que costaba entender en inglés, y repreguntado si vio a un hombre de piel de color blanca o un joven de piel de color blanca no lo puede precisar no puede precisar si fueron uno de los cinco personas de color los que le atacan .
a) un error en con valoración de la prueba
b) se ha incurrido en una inferencia racional y arbitraria
c) no existe prueba de cargo ni siquiera indiciaria que acredite la comisión del delito
d) se ha infringido por ello por indebida aplicación la los preceptos que se dicen aplicados en la sentencia
e) con infracción del principio de presunción de inocencia
f) la prueba practicado no acredita la intervención en el delito y la practicada ha sido interpretada en contra de la racionalidad con errores patentes y claros la interpretación de las pruebas recordando la doctrina sobre la prueba indiciaria
g) debe concluirse que la inferencia realizada no es bastante para condenar
h) así en primer lugar la declaración de la presunta víctima no vincula al apelante con un robo con violencia pues se él mismo dice que en la zona donde él estaba había un grupo de hombres de raza de color no lo es el apelante y no lo vincula a este de una manera con los hechos ocurridos
i) En segundo término la declaración del apelante niega haber violentado a nadie para quitarle los pantalones con la cartera y explica que sólo se la encontró en la arena y en cuanto que se le recrimina que en su declaración en instrucción diga que su voluntad era quedársela hay que destacar que esta frase no le hace responsable de un robo ni significa que la haya robado como muchos se le podría hacer responsable de un delito leve de apropiación indebida pero es que además durante la instrucción y el juicio a preguntas del letrado de la defensa ahora apelante manifestó que no tenía nada pensado porque nada más cogerle y al salir de la playa le pararon, hubiera estado dispuesto dólar la cartera .Nada de lo que dijo constituye una prueba final autoinculpación del robo
j) La sentencia nada dice sobre la presencia de ese grupo de personas de color que serían a juicio del apelante los más sospechosos de haber cometido el robo por su proximidad a la víctima
k) Más aún la víctima en su declaración el juzgado nada dice sobre la hora en que ocurre los hechos dato que se obtiene por la magistrada de la declaración de la víctima ante los mossos d'esquadra
l) lo que dice la guardia urbano que les manifestó que era suya es negado por el apelante
m) pero en todo caso esa circunstancia, salir rápido de la playa mirando atrás no pueden entenderse necesariamente como hechos indiciaria saberse cometido un delito de robo
n) los elementos que la sentencia refiere por son compatibles con la actitud hubiera tenido quien se encuentra una cartera parado por la guardia urbana
o) La sentencia no valora que el apelante no salió huyendo
p) la sentencia no valora que el apelante no ha sido visto cerca de la víctima
r) la sentencia no valora que que no tiene el resto de objetos que la roban a la víctima que tampoco lleva consigo los pantalones ni el móvil ni las monedas de euro ni el mechero que forman parte de lo sustraído
s) la sentencia no valora tampoco que la declaración de la víctima MMEE sin intérprete con una declaración y una traslación incorrecta y nada aporta a la investigación de acuerdo con la forma en que ocurre los hechos que según la versión del denunciante es empujado contra las rocas no le golpean en la cara ni se le propinó un puñetazo en la cara, y sin embargo esa versión del puñetazo en la cara se hace constar en la detención de parte de los MMEE siendo desmentida por la propia víctima en la declaración del juzgado de donde no puede deducirse que la declaración en comisaría sea correcta
t) Por último estima que la inferencia que contenida la sentencia en el fundamento de derecho tercero hacia el final página cuatro que lleva a la condena es abierta e imprecisa pues se limita a decir que la versión del acusado es ilógica sin entender a que se refiere porque siempre ha negado los hechos que se le imputan y directamente concluye que además el resto de los indicios , que salía corriendo de la playa mirando para atrás y que la versión del hallazgo casual no lo manifestó a los agentes en un primer momento sin ante el juez concedió lleva a considerar que el acusado robó la cartera ya no es una inferencia aceptable ni razonada ni justificada lógica sino que es abierta débil indeterminada para poder condenar por robo con violencia a dos años y seis meses de prisión pues todas estas circunstancias pueden concurrir perfectamente en una persona que se encuentra la cartera y luego es parado por la guardia urbana
u) No se explica tampoco cómo es posible que el apelante pueda propinar un empujón a la víctima cuando sale del mar y no sea visto por nadie ni porque cuando la policía lo detiene y como vuelve la guardia urbana como si declaró el guardia urbano durante el juicio a la playa no se encuentra en las proximidades a la víctima del robo lo que no permite suponer en estaba cerca de la víctima el apelante ni se encuentra el resto de los objetos ni los pantalones
Procede dice el apelante, por todo ello la absolución del apelante
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don ANDRES SALCEDO VELASCO, quien expresa el parecer del Tribunal, atendida la carga de trabajo que pesa sobre el tribunal que ha precisado de la adopción de medidas de refuerzo.
Hechos
No se aceptan como hechos probados los de la Sentencia apelada que se sustituyen por los siguientes:
Fundamentos
Esta Sala, de acuerdo con la doctrina del TS y del TC, sostiene que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre
a) que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 17-12-85 y, 13-6-86entre otras),
b) únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo la excepción que la conclusión probatoria de que se trate carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el plenario vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia,
c) o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.
d) o bien si existen razonamientos o inferencias arbitrarios o ilógicos, si no puede corregirse en la segunda instancia dicho razonamiento y las conclusiones que se extraían del mismo.
Sobre estas bases, la doctrina de nuestro Tribunal Supremo ( por todas STS de 9 de noviembre de 200 ) ha venido a deslindar, como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias de prueba, las dos siguientes:
1ª) Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas: a) Precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo. Y
2.ª) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar 'strictu sensu' la denominación usual de 'valoración del resultado o contenido integral de la prueba', ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal'.
En la primera fase operaría la presunción de inocencia y en la segunda el principio 'in dubio pro reo'.
Así, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone (ver STC 31 mayo 1985) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo
Por su parte, el principio 'in dubio pro reo', presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir, de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos( artículo 741LECrim).
Es sobre la corrección o no de la prueba de indicios aplicada, es sobre lo que pivota esencialmente el recurso de apelación, a su vez sobre tres ejes:
a) la insuficiencia de prueba de los indicios
b) la insuficiencia de su valor de cargo respecto de los conceptos hechos tal como han sido declarados probados
c) la insuficiente, cuando no inexistente, e ilógica inferencia que la hace arbitraria por débil y abierta, inidónea en todo caso para fundar la condena.
Ello nos lleva a recordar lo que aplicamos al respecto sobre este tipo de prueba indiciaira, sobre sus requisitos y condiciones.
Hay que tener en cuenta que con la prueba directa de los hechos constitutivos de infracción criminal no se agotan sus posibilidades acreditativas, y que asimismo la prueba indiciaria es perfectamente apta para enervar la presunción de inocencia y viene siendo admitida por reiterada y constante jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 175/85, de 17 de diciembre , 169/86, de 22 de diciembre , 229/88, de 1 de diciembre y 111/90 de 18 de junio , entre otras) como del Tribunal Supremo (sentencias de 16 de noviembre de 1986 , 31 de diciembre de 1987 , 27 de mayo de 1988 y 18 de febrero de 1989 , entre otras muchas).
Así de todos es conocido cómo la prueba de indicios,( indirecta, mediata, circunstancial, de inferencias, de presunciones o de conjeturas, que de todas estas formas es llamada) , tiene validez como prueba de cargo en el proceso penal y, por tanto, ha de considerarse apta para contrarrestar la presunción de inocencia del art. 24.2CE . Así lo proclama el T.C. en sus dos primeras sentencias en la materia, las 174 y 175 de 1985, ambas de 17 de diciembre, y desde entonces tanto dicho Tribunal como la Sala de lo Penal del T.S . lo venimos expresando con reiteración, al tiempo que exigimos la concurrencia de unos elementos que son necesarios para la correcta aplicación de esta clase de prueba (véase la sentencia de esta Sala de 3.5.99 y las que en ella se citan) a los que ahora nos referiremos.
En todo caso, la prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos.
Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia, es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y,
De modo que acudir a este medio probatorio resulta en principio plenamente regular e inobjetable, y adquiere plena validez siempre que se cumplan determinadas exigencias de acuñación jurisprudencial , elementos que, simplificando la materia, podemos reducir a tres:
a) Primer elemento:
Han de existir unos hechos básicos que, como regla general, han de ser plurales, concomitantes e interrelacionados o uno de singular potencia acreditativa completamente acreditados, y que no estén destruidos por contraindicios , ( art. 381.1LEC , que ha venido a sustituir al anterior art. 1.249 C.C .)
Deben apuntar hacia el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) la que confiere a este medio probatorio su eficacia, ya que ordinariamente de ella (de esa pluralidad y convergencia y concomitancia) depende su capacidad de convicción. Todos y cada uno de estos hechos básicos, o uno de singular potencia acreditativa, y que no estén destruidos por contraindicios , apreciados en su globalidad, no estudiados uno a uno, nos deben conducir al hecho consecuencia, por ser concomitantes entre sí y por hallarse relacionados unos con otros en esa perspectiva final que es la acreditación de un dato que de otro modo no puede quedar probado
En definitiva respecto a los indicios es necesario:
a) que estén plenamente acreditados.
b) de naturaleza inequívocamente acusatoria.
c) que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa, y que no estén destruidos por contraindicios.
d) que sean concomitantes el hecho que se trate de probar.
e) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí de manera convergente
f) que no pierdan su pontencia acreditativa por la presencia de contraindicios .
Segundo elemento:
Entre esos hechos básicos y el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) ha de existir 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', como dice el mismo art. 381.1LEC ,
Es decir, entre unos y otros hechos ha de haber una conexión tal que, acaecidos los primeros, pueda afirmarse que se ha producido el último, porque las cosas ordinariamente ocurren así y así lo puede entender cualquiera que haga un examen detenido de la cuestión. O en palabras de la STC. 169/89 de 16.10 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes' ( SSTC. 220/98 de 16.1 , 124/2001 de 4.6 , 300/2005 de 21.11 , 111/2008 de 22.9 , 108/2009 de 10.5 , 109/2009 de 11.5 ).
Al respecto se habla de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos con pretensiones de proporcionar unas bases concretas al raciocinio propio de este segundo elemento de la prueba de indicios. Todo puede valer en cada caso para establecer este raciocinio.
Lo importante aquí es poner de relieve que no se trata de normas jurídicas, sino sencillamente de las meras reglas del pensar, a fin de aportar al supuesto concreto un razonamiento que se pueda valorar como adecuado para conducir desde los hechos básicos (indicios) al hecho necesitado de prueba.
En definitiva en cuanto a la deducción o inferencia es preciso :
a) que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia,a la lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), siendo suficiencia o de calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa) al fun ,que sea razonable,
b) que no sea
.arbitraria.
.absurda
.infundada
. ilógica
. inconsecuente,
.tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada,
.no concluyentes,
.incapaz de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial
.o si cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable.
b) que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.
Tercer elemento :
Hay que añadir aquí que es deber de todo órgano judicial que utiliza ese medio de prueba expresar en el texto de la resolución correspondiente el razonamiento necesario en relación con la existencia y prueba de esos hechos básicos y con la mencionada conexión con el hecho consecuencia, como lo exige ahora expresamente el párrafo segundo del art. 386.1LEC .
Efectivamente la prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, como ya hemos dicho, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos.
El juicio histórico y la fundamentación jurídica han de expresar, con reforzada técnica narrativa, la hilazón lógica de los indicios sobre los que se construye la condena.
El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma la condena.
Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica (cfr. STS456/2008, 8 de julio).
El control de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003 de 18.12 ).
En este sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007 , partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial.
Se ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia.
En el análisis de la razonabilidad de esa regla de experiencia , fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia que relaciona los indicios y el hecho probado , hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde la exigencia del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ('más allá de toda duda razonable'), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 70/2007 de 16.4 ).
En definitiva en cuanto a la motivación de la conexión con el hecho consecuencia es decir de la inferencia :
a) ha de quedar plasmado en toda su extensión
b) ha de permitir el control de su racionalidad del hilo discursivo tanto desde el canon de su lógica o coherencia (como desde su suficiencia o calidad
La sentencia propone como indicios los siguientes, cuya convergencia y concomitancia debemos analizar críticamente a la luz de los argumentos de la apelación, adelantando ya que el resultado es no tenerlos pro suficientemente convergentes y concomitantes:
a) que la versión del hallazgo casual no la manifestó a los agentes en un primer momento, sino ya ante el Juez de Instrucción. Pues bien sobre este indicio diremos que valoramos que no es por sí concluyente, pues tanto puede ser ordinariamente compatible con una conducta de robo como con otra de apropiación de lo que se haya encontrado y que pudo ser robado y abandonado por otro u otros .
b) el ser visto el apelante saliendo de la playa de madrugada de manera presurosa y mirando hacia atrás, indicio este compatible tanto con una actitud de resguardo que puede obedecer al hecho de que hubiera sido autor de la agresión y robo , como puede ser compatible con una conducta de apropiación de lo que se haya encontrado y que pudo ser robado y abandonado por otro u otros.
c) que en la misma zona, y minutos antes ha tenido lugar un robo con violencia en la persona de turista estadounidense Guillermo . Lo cierto es que por sí solo es insuficiente cuando no se precisa el lugar de la amplia y conocida playa donde se produce el hecho y el lugar donde es hallado el acusado, como no se precisa tampoco el lapso de tiempo transcurrido entre lo uno y lo otro para poder establecer como indicio probado la proximidad espacio temporal teniendo en cuenta la experiencia forense a propósito de los delitos de robo violento , en los que los autores suelen abandonar y alejarse rápidamente del lugar de comisión para evitar su identificación y asegurar el botín. La sala constata que en lo obrante se apunta a que el hecho se produce a las 3.45 y el apelante es identificado casi 20 minutos después tiempo harto suficiente para haberse alejado del lugar del robo violento, no permaneciendo cerca de los mismos.
d) el ser detenido el apelante portando su poder la cartera con la documentación personal de un turista que había sufrido en la playa un robo con violencia antes, indicio este compatible tanto con una actitud de resguardo que puede obedecer al hecho de que hubiera sido autor de la agresión y robo , como puede ser compatible con una conducta de de apropiación de lo que se haya encontrado y que pudo ser robado y abandonado por otro u otros.
e) La versión que ofrece la víctima se constata en la pericial médico forense, donde se reflejan lesiones compatibles con su versión de los hechos; sobre este indicio diremos que la pericial forense sólo nos conduce a establecer que la agresión pudo ser la que dijo la víctima no a la autoría de la misma.
En segundo lugar no se valoran como contraindicios los propuestos por la defensa traídos nuevamente como alegatos a la apelación. Así
a) que en su declaración en instrucción diga que su voluntad era quedársela hay que destacar que esta frase no le hace responsable de un robo ni significa que la haya robado , como mucho se le podría hacer responsable de un delito leve de apropiación indebida
b) la declaración de la presunta víctima no vincula al apelante con un robo con violencia
c) la víctima dice que en la zona donde él estaba había un grupo de hombres de raza de color no lo es el apelante y no lo vincula a este de una manera con los hechos ocurridos ni se le preguntó si ese grupo ya no estaba tras los hechos o seguía allí.
d) la víctima en su declaración el juzgado nada dice sobre la hora en que ocurre los hechos dato que se obtiene por la magistrada de la declaración de la víctima ante los mossos d'esquadra
e) La sentencia no valora que el apelante no salió huyendo
f) la sentencia no valora que el apelante no ha sido visto cerca de la víctima
g) la sentencia no valora , como señala el apelante, que de inmediato a su detención como declaró el guardia urbano durante el juicio fueron a la playa yno se encuentra en las proximidades a la víctima del robo lo que no permite suponer en estaba cerca de la víctima el apelante , ni en el espacio ni en el tiempo, ni se encuentra el resto de los objetos ni los pantalones
h) efectivamente la sentencia no valora que al apelante no se le encuentran el resto de objetos que le roban a la víctima que tampoco lleva consigo los pantalones ni el móvil ni las monedas de euro ni reloj, el mechero que forman parte de lo sustraído todo ello de mayor valor que la cartera y los 60 euros que contenía, el peritaje judicial obrante en autor valora lo no recuperado or encima del os 380 euros, lo que permite pensar como hipótesis prevalente que quien llevó a cabo el robo se quedó con lo más valioso y abandonó la cartera.
i) la sentencia no valora tampoco que la declaración de la víctima en MMEE sin intérprete con una declaración y una traslación incorrecta y que según la versión del denunciante es empujado contra las rocas, no le golpean en la cara , ni se le propinó un puñetazo en la cara, y sin embargo esta versión del puñetazo en la cara se hace constar en la detención de parte de los MMEE fol 6 , siendo desmentida por la propia víctima en la declaración del juzgado, de donde no puede deducirse , como señala el apelante, que la declaración en comisaría sea correcta y precisa, lo que afecta igualmente al apartad d) que precede
Estos contraindicaos comprometen irremediablemente a criterio de la Sala la potencia acreditativa de los tenidos por indicios de cargo ya analizada.
Pero además en tercer lugar, por toda inferencia de cargo la sentencia ,se limita a señalar que los indicios:
La Sala de constatar que el juicio de inferencia no está debidamente expresado con arreglo al módulo que hemos expuesto como necesario para que dicha inferencia reúna los requisitos precisos para que los indicios conduzcan en este caso a la condena, no es una inferencia aceptable ni razonada ni justificada ni lógica sino que es abierta débil indeterminada para poder condenar por robo con violencia a dos años y seis meses de prisión pues todas estas circunstancias pueden concurrir perfectamente en una persona que se encuentra la cartera y se la apropia y luego es parado por la guardia urbana.
A juicio de la Sala estos contraindicaos razonablemente ponderados , y que no han sido analizados en la sentencia, restan potencia significativa a los tenidos por indicios comprometiendo irremediablemente su valor significativo del robo. La fundamentación jurídica ha de expresar, con reforzada técnica narrativa, la hilazón lógica de los indicios sobre los que se construye la condena. El proceso deductivo no quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma la condena. Y es deficitario desde la antes explicada óptica del canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados no llevan naturalmente al hecho probado como hemos razonado ), como desde su suficiencia o calidad concluyente no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa siendo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la convicción judicial. La posesión de la cartera con una ponderación global de los indicios y contraindicios ya expuesta , no permite a través de una regla de experiencia fundada que usualmente la realización del hecho base - tener un objeto de ilícita procedencia - comporte en presencia de los contraindicios señalados , la de la consecuencia - haber sido autor de un concreto robo con violencia.No creemos que a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, y de la calidad y suficiencia de la inferencia expresada , quepa apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más probable que improbable. En tal cado no cabe descartar una duda razonable acerca del resultado de la prueba
En conclusión no se aceptan los hechos declarados probados que se sustituyen por los que se indican antes, y ello ocmlleva la absolución y revocación de la condena por autoría de robo ocn violencia.
Como recuerda por ejemplo la SAP, Penal sección 17 del 21 de julio de 2020 ( ROJ: SAP M 8299/2020 - ECLI:ES:APM:2020:8299 sentencia: 408/2020 Recurso: 533/2020 ponente: RAMIRO JOSE VENTURA FACI:
'
Efectivamente ante esa premisa decimos que el requisito de la homogeneidad no ha de contemplarse desde una perspectiva meramente formal, nominal o retórica, interpretándolo con tal automatismo que la mera modificación del título de imputación por otro no comprendido en la mismo capítulo del texto legal ya determine necesariamente la vulneración del principio acusatorio. Los criterios de interpretación han de ser mucho más sustanciales y relevantes, descartando por tanto una visión meramente formal o superficial de la cuestión. Debe atenderse, consiguientemente, a que la sustitución del precepto en sentencia genere una real y efectiva indefensión en el acusado por no poder alegar a su debido tiempo argumentos jurídicos susceptibles de desvirtuar la subsunción jurídica que realiza el Tribunal.
Como dijo la Sentencia del Tribunal Constitucional 73/2007, de 16 de abril , en la que se afirma que: 'la sujeción de la condena a la acusación no es tan estricta como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio, de manera que no existe infracción constitucional cuando el Juez valora los hechos y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo, siempre y cuando ello no suponga la introducción de un elemento o dato nuevo al que, dado su lógico desconocimiento, no hubiera podido referirse el acusado para contradecirlo en su caso (por todas, SSTC 10/1988, de 1 de febrero ; 225/1997, de 15 de diciembre ; 4/2002, de 14 de enero ; 71/2005, de 4 de abril ; 266/2006, de 11 de septiembre ).
A ello responden los conceptos de identidad fáctica y homogeneidad en la calificación jurídica, esto es, a la existencia de una analogía tal entre los elementos esenciales de los tipos delictivos, que la acusación por un determinado delito posibilita per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él ( STC 225/1997, de 15 de diciembre ). Y por eso hemos afirmado que lo decisivo para que la posible vulneración del principio acusatorio adquiera relevancia constitucional no es la falta de homogeneidad formal entre objeto de acusación y objeto de condena, sino la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa, lo que exige ponderar las circunstancias concretas que concurren en cada caso para poder determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse en un debate contradictorio con la acusación ( SSTC 225/1997 de 15 de diciembre ; 278/2000, de 27 de diciembre ; 170/2002, de 30 de septiembre ; 189/2003, de 27 de octubre ; 145/2005, de 6 de junio ; 262/2006, de 11 de septiembre )'.
Muy singulares habrán de ser, sin embargo, las circunstancias del caso concreto para que se pueda sostener homogeneidad y ausencia de indefensión si entre la acusación y la sentencia apenas existe otra identidad que la mera tenencia de los efectos sustraídos.
Que traiga causa de la propia actividad sustractiva por el poseedor o que éste se limite a tener conocimiento de la sustracción por otro, o ni siquiera lo conozca pero decida apropiarse lo hallado sabiendo que no es suyo solamente, constituye un dato esencial relevante, no solo jurídicamente por dar lugar a tipos penales diversos, sino desde la perspectiva del derecho de defensa a concretar en la estrategia procesal del acusado.
En este caso el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, que se atuvo a los términos del auto judicial previo de imputación (transformando las diligencias previas) de acuerdo con relato de hechos del Ministerio Fiscal , solamente prevé la hipótesis de que participara en el robo, pero no que quienes lo cometieran, acodaran nada con el recurrente como ajeno a aquella sustracción y, menos aún que conociera el robo cometidos por otros y menos áun que sin conocerlo se hiciera propio lo sustraído tras encontrarlo, por ello, que el recurrente conociera el origen ilícito de lo recibido. La conclusión : la acusación no incluía ningún presupuesto objetivo del delito de apropiación,
La llamada apropiación impropia consiste no en el hallazgo, sino la conducta consistente en 'no devolver' la cosa perdida hallada, haciéndola definitivamente suya, contrariando la obligación civil de devolverlo a su dueño en el supuesto de que se considere probado que dicha cosa tiene dueño conocido y que no es una cosa abandonada, lo que ocurre en el caso de autos. Son por tanto conductas suficientemente diferenciadas y la coincidencia en el bien jurídico protegido y en el elemento subjetivo, el ánimo de lucro, no las hace ni homogéneas ni equivalentes. SAP, Penal sección 2 del 18 de enero de 2019 ( ROJ: SAP T 111/2019 - ECLI:ES:APT:2019:111 Sentencia: 34/2019 Recurso: 235/2018 Ponente: SUSANA CALVO GONZALEZ ),por lo condenar implicaría una implica una oficiosidad de la Sala juzgador, incompatible con su debida imparcialidad y lesiva del derecho de defensa del acusado recurrente.
El por todo ello procede la revocación de la condena y la solución del acusado apelante vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación procede el dictado del siguiente
Fallo
ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la defensa y representación de Fausto, que penden ante este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del referido apelante contra la sentencia dictada en los mismos el día 11.6.2018 por la titular del Juzgado, procede estimar este revocar la sentencia condenatoria y declarar la libre absolución del acusado de la acusación de robo con violencia en las personas que pesaba contra el mismo con todos los pronunciamientos favorables declarando las costas de oficio. Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y si el dispuesto en el art artículo 847.1º, letra B, de la LECrim conforme a la interpretación dada por el el Pleno no jurisdiccional del TS ha adoptado un acuerdo de 9 de junio de 2016, devolviéndose al Juzgado a su firmeza.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Leída y publicada en legal y debida forma. Doy fe.
Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.De conformidad con lo establecido en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que el traslado que se efectúa es por tener interés legítimo en el presente procedimiento y a los solos efectos de las actuaciones que puedan derivarse del mismo.Les apercibo expresamente de que dicha información puede contener datos de carácter personal y reservado de sus titulares, por lo que el uso que pueda hacerse de de la misma.