Sentencia Penal Nº 769/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 35/2006 de 16 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN VIGESIMOSEXTA

Rollo Abreviado 35/06

D. Previas 3130/05

J. Instr. 19 de Madrid

SENTENCIA Nº 769/07

Magistradas:

Dª Teresa ARCONADA VIGUERA (Presidenta)

Dª Pilar ALHAMBRA PEREZ (Ponente)

Ana Rosa NUÑEZ GALAN

En Madrid a 16 de noviembre de 2007

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por un delito de malversación de caudales públicos.

Se ha dirigido la acusación contra las siguientes personas:

Casimiro , mayor de edad, nacido 7 de febrero de 1945, con DNI NUM000 , y en libertad por esta causa. Ha estado asistido del letrado D. Manuel Cobo del Rosal.

Eduardo , mayor de edad, nacido el 30 de junio de 1952, con DNI NUM001 , y en libertad por esta causa. Ha estado asistido del letrado D. Francisco Javier Lozano Montalvo.

Feliciano , mayor de edad, nacido el 19 de abril de 1948, con DNI NUM002 , en libertad por esta causa. Ha estado asistido de la letrada Doña María del Carmen Álvarez Huguet.

Heraclio , mayor de edad, con DNI NUM003 , cuya responsabilidad penal ha quedado extinguida por fallecimiento, habiéndose dictado auto por esta Sala en fecha 7 de septiembre de 2007.

Se ha imputado la responsabilidad civil a título lucrativo del delito de malversación de caudales públicos a las siguientes personas:

Jeronimo , mayor de edad, nacido el 3 de enero de 1946, con DNI NUM004 .

Manuel , mayor de edad, nacido el 10 de octubre de 1957, con DNI NUM005 .

Sonia , mayor de edad, con DNI NUM006 .

María Milagros , mayor de edad, con DNI NUM007 .

Todos ellos han estado asistidos por el letrado D. Jorge Manrique Castellano.

Antecedentes

I. En el acto del juicio oral, celebrado los días 12 y 29 de marzo, 19 y 23 de abril, 11 y 28 de mayo, 15 de junio, 13 de julio, 6 y 20 de septiembre del año en curso, se han practicado las siguientes pruebas: interrogatorio de los acusados y responsables civiles, testifical de Jose Pablo , Luis Pedro , Desiderio , Noelia , Everardo , Franco , Hernan , Jaime , Leoncio , Melchor , Pablo , Inspector de Policía nº NUM008 , Salvador , Tomasa , y documental.

II. El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de malversación de caudales públicos previsto y penado en los artículos 394.4º y 69 bis CP de 1973 , que constituye un delito continuado de malversación de caudales públicos, subtipo agravado previsto y penado en los artículos 74 y 432.2 CP de 1995 -por ser norma más favorable, art. 2.2 CP -, imputando los hechos en concepto de autor a Casimiro (artículos 28.a ) CP) y en calidad de cooperador necesario a Eduardo (artículos 28.b y 65.3 CP). A Feliciano en calidad de cómplice en relación con un delito continuado de malversación de caudales públicos en el subtipo agravado (artículos 29, 63 y 65.3 CP ). Con la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas y solicita las siguientes penas: para Casimiro la pena de siete años de prisión e inhabilitación absoluta durante 16 años, sin perjuicio de la aplicación analógica de lo dispuesto en el artículo 988 Lecrim en relación con la eventual apreciación de la continuidad delictiva entre los hechos enjuiciados en la presente causa y los ya enjuiciados definitivamente en la causa especial 2530/95 y el recurso de casación nº 717/2002. A Eduardo las penas de cuatro años de prisión e inhabilitación absoluta por 10 años y a Feliciano la pena de dos años de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de cinco años, pago de costas y el comiso del actual saldo de las cuentas corrientes NUM010 y NUM011 UBS de la Union de Banque Suisses. Casimiro Y Eduardo deberán indemnizar conjunta y solidariamente al Estado español en las siguientes cantidades: 357.001,19 euros (59.400.000 pesetas) por los hechos relatados en primer lugar, 5.427,14 euros (903.000 pesetas) por los hechos relatados en segundo lugar, 1.057.781,30 (176.000.000 pesetas) y la que resulte de convertir 200.000 $ USA conforme al tipo de cambio aplicable el 31 de octubre de 1989, por los hechos relatados en tercer lugar, las cantidades que según se acredite en ejecución de sentencia empleadas para sufragar los gastos de avión y alojamiento correspondientes a los desplazamientos a Ginebra de Sonia , María Milagros , Heraclio , Feliciano , Eduardo y Jose Pablo . Feliciano deberá restituir al Estado español por su participación en los hechos descritos en el apartado tercero la cuota que determine el Tribunal de 1.057.781,30 euros y la que resulte de convertir 200.000 $ USA conforme al tipo de cambio aplicable el 31 de enero de 1989 y subsidiariamente de la cuota restante atribuida por estos hechos a los también responsables Casimiro y Eduardo . Sonia y Manuel responderán conjunta y solidariamente entre sí y con los anteriores del pago al Estado español de 178.500,60 euros (29.700.000 pesetas) por los hechos relatados en primer lugar; de 558.941,26 euros (93.000.000 pesetas) y la que resulte de convertir 100.000 $ USA conforme al tipo de cambio aplicable el 31 de octubre de 1989 por los hechos relatados en el apartado tercero. Y María Milagros y Jeronimo responderán conjunta y solidariamente entre sí y con los acusados del pago al Estado español de las siguientes cantidades: 178.500,60 euros (29.700.000) por los hechos relatados en primer lugar; 498.840,05 euros (83.000.000 pesetas) y la que resulte de convertir 100.000 $ USA conforme al tipo de cambio aplicable el 31 de octubre de 1989 por los hechos relatados en tercer lugar. Solicitando que todas las cantidades que se hayan de satisfacer en concepto de responsabilidad civil se verán incrementadas con el interés legal calculado desde la fecha de su desembolso hasta la sentencia y, una vez dictada ésta, según lo dispuesto en el artículo 576 Lecrim. Y pago de costas.

III. La acusación particular, ejercida por el Abogado del Estado, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de malversación de caudales públicos tipificado en el artículo 394.4 en relación con el artículo 69 bis CP de 1973 , siendo de aplicación el más favorable del artículo 432.2 en relación con el artículo 74 CP de 1995 e imputó los hechos en concepto de autor a Casimiro , en concepto de cooperador necesario a Eduardo y en concepto de cómplice a Feliciano , con la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas y solicita que se les impongan las siguientes penas: a Casimiro la pena de seis años de prisión e inhabilitación absoluta por quince años; ello sin perjuicio de que aplicando la doctrina contenida en la sentencia 1074/2004, de 18 de octubre, de Tribunal Supremo pueda entenderse subsumida esta pena en la condena que en dicho procedimiento se impuso al acusado de acuerdo con lo establecido en el artículo 988 Lecrim; a Eduardo la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación absoluta por diez años; a Feliciano la pena de dos años de prisión e inhabilitación absoluta por cinco años. En concepto de responsabilidad civil solicitó la misma responsabilidad civil para los acusados y para los responsables civiles que el Ministerio Fiscal, con los intereses del artículo 36 LGP y el pago de costas, incluidas las de la acusación particular.

IV. La acción popular ejercida por Lázaro y 103 ciudadanos más, asistida por la letrada Doña Begoña Lalana Alonso y representada por la Procuradora Doña Esther Rodríguez Pérez, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de malversación de caudales públicos tipificado en los artículos 432.2 y 74 CP de 1995 e imputó los hechos en concepto de autores a Casimiro y Eduardo y como cómplice a Feliciano , con la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas y solicitó que se le impusiera la pena de ocho años de prisión y 18 años de inhabilitación absoluta a Casimiro ; de 6 años de prisión y 12 años de inhabilitación absoluta a Eduardo y dos años de prisión y ocho de inhabilitación especial a Feliciano .

V. La defensa de Casimiro solicitó su libre absolución haciendo referencia en su escrito de conclusiones definitivas a determinadas incidencias del procedimiento y a las dilaciones indebidas que ha sufrido la causa.

VI. La defensa de Eduardo ha solicitado su libre absolución y, alternativamente, la aplicación como atenuante analógica, muy cualificada, de dilaciones indebidas.

VII. La defensa de Feliciano solicitó su libre absolución y, subsidiariamente, que se le aplique la eximente completa o incompleta de obrar en el cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo y la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas y la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, así como la indefensión que le ha causado la modificación de las fechas del segundo viaje a Ginebra por parte de las acusaciones.

VIII. La defensa de los responsables civiles, Jeronimo , Manuel , María Milagros y Sonia , solicitó que no se estimara la petición de responsabilidad solicitada por las acusaciones respecto a ellos.

Hechos

Casimiro fue nombrado el 24 de octubre de 1986 Secretario de Estado-Director General de la Seguridad del Estado y como tal estuvo ejerciendo sus funciones hasta el año 1994.

El acusado, en razón del cargo que en aquel momento desempeñaba, tenía pleno poder de disposición sobre la cuenta de fondos reservados que el Ministerio del Interior-Dirección de la Seguridad del Estado tenía abierta en el Banco de España con el nº NUM009 . De hecho era una de las personas que tenía firma autorizada en dicha cuenta y, aunque se exigían al menos dos firmas para disponer de la misma, la situación de subordinados que respecto de él tenían el resto de las personas autorizadas permitían que el acusado pudiese obtener fácilmente la firma de cualquiera de ellos.

A raíz del ingreso en prisión de Jeronimo y Manuel , el 13 de julio de 1988, por su implicación en los hechos relacionados con los GAL (Grupos Antiterroristas de Liberación), Casimiro decidió compensar la disminución de ingresos que para ambos y sus familias había supuesto su ingreso en prisión y la consiguiente pérdida de sueldo que hasta entonces habían venido cobrando como funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía. Además, el pago de dichas cantidades tenía como objeto garantizar el silencio de los dos procesados y evitar así que delatasen a otros implicados en la trama de los GAL, entre los que se encontraba el propio acusado. Esta decisión fue tomada por Casimiro con pleno conocimiento de que los fondos reservados no se podían destinar a cubrir este tipo de gastos, todo ello dado el cargo que desempeñaba.

En ejecución de este plan y con dicha finalidad ordenó los siguientes pagos:

a) Encomendó al acusado Eduardo , Jefe de su Secretaría Personal, que se encargase de hacer los pagos mensuales previstos a María Milagros y a Sonia . En ejecución de este mandato y con idéntico conocimiento de la improcedencia de los pagos, el acusado Eduardo , que en aquella fecha no tenía firma autorizada en la cuenta de fondos reservados, y, además carecía de poder de disposición efectiva sobre los mismos, preparó todos los meses, desde agosto de 1988 hasta enero de 1994 -fecha en que el acusado Casimiro cesó en el cargo que ocupaba en el Ministerio del Interior- sobres blancos cerrados con celofán y con los nombres de las destinatarias, que contenían entre 450.000 y 600.000 pesetas en efectivo que habían sido retiradas previamente de la cuenta que el Ministerio del Interior tenía con cargo a los fondos reservados en el Banco de España. En ocasiones entregaba directamente dichos sobres y en otras los entregaba a través de otros funcionarios del Ministerio a las citadas María Milagros y Sonia casi siempre en la propia sede de la Secretaría de Estado. Por este procedimiento cada una de ellas recibió durante el periodo de agosto de 1988 hasta enero de 1994 una cantidad con cargo a los fondos reservados no inferior a 29.700.000 pesetas (178.500,595 euros).

b) Asimismo, y, también con dinero procedente de los fondos reservados, el acusado Casimiro ordenó al también acusado Eduardo que se encargase de pagar el coste de sendas intervenciones quirúrgicas practicadas por el Dr. Gines en la clínica Rúber Internacional de Madrid: a María Milagros por importe de 603.000 pesetas, el día 20 de abril; y a Sonia , en fecha cercana, por importe de 300.000 pesetas.

c) Además, y con el mismo fin de evitar que los procesados Jeronimo y Manuel implicaran a otras personas en los procedimientos que se estaban siguiendo por los hechos relacionados con los GAL, Casimiro decidió hacerles llegar a los dos ex policías procesados, a través de sus esposas, otros 176.000.000 pesetas procedentes de los fondos reservados para lo que utilizó la mediación del Jefe de su Secretaría Personal, Eduardo , quien comunicó a María Milagros y a Sonia que debían abrir sendas cuentas en Suiza donde se harían los ingresos, para lo cual se trasladaron ambas a Ginebra y el 15 de septiembre de 1989 abrieron en la oficina de la Union de Banque Suisses, sita en los locales del Centro Internacional de Conferencias de la ciudad helvética, las siguientes cuentas corrientes:

- La cuenta corriente NUM010 , cuyo titular era Sonia y en la que figuraba como autorizado para disponer - con su sola firma- Manuel , destinatarios finales ambos de los fondos ingresados.

- La cuenta corriente NUM011 , cuyo titular era María Milagros y en la que figuraba como autorizado para disponer -con su sola firma. Jeronimo , destinatarios finales ambos de los fondos ingresados.

Para ello se trasladaron a Ginebra en cuatro ocasiones a fin de entregar el dinero a las esposas de los procesados por los procedimientos de los GAL, Jeronimo y Manuel , personal perteneciente a la Secretaría de Estado, por orden de Casimiro y Eduardo .

Las cantidades ingresadas fueron las siguientes: el 31 de octubre de 1989 en la cuenta corriente NUM010 fueron ingresados 13.000.000 pesetas (78.140,02 euros) y 100.000 dólares USA. La mismas cantidades y en las mismas monedas fueron ingresadas en la cuenta corriente NUM011 . Este viaje fue realizado por Feliciano , Jefe del Servicio de Información Exterior de la Secretaría de Estado, junto con otra persona cuya responsabilidad penal se ha extinguido por fallecimiento. Transportaban el dinero en maletines, habiendo entregado ese dinero a Sonia y a María Milagros , que lo ingresaron en las cuentas corrientes citadas.

El segundo viaje se realizó el 29 de diciembre de 1989 y se ingresó en la cuenta corriente NUM010 la cantidad de 25.000.000 pesetas (150.253,02 euros) y en la cuenta NUM011 la misma cantidad. En esta ocasión también viajó Feliciano , acompañado de la otra persona hoy fallecida, y se realizó con el mismo sistema de entrega del dinero en metálico a las esposas de Jeronimo y Manuel .

El tercer ingreso se llevó a cabo el día 25 de septiembre de 1990 y se ingresaron en la cuenta corriente NUM010 la cantidad de 30.000.000 pesetas (180.303,63 euros) y en la cuenta NUM011 la cantidad de 20.000.000 pesetas (120.202,24). Igualmente viajó Feliciano , acompañado de la persona hoy fallecida, y se entregó el dinero en metálico a las esposas de Jeronimo y Manuel .

No consta acreditado que Feliciano conociera el origen del dinero y la finalidad que se pretendía con la entrega de éste.

El ingreso del cuarto viaje se realizó el 4 de febrero de 1991 y fue ingresado en cada una de las cuentas antes citadas la cantidad de 25.000.000 pesetas (150.253,02 euros), habiéndose desplazado personalmente en este caso a Ginebra Eduardo , acompañado de Jose Pablo , Secretario personal del entonces Director General de la Guardia Civil y que desconocía el verdadero objeto del viaje. El dinero fue entregado en mano a las esposas de Jeronimo y Manuel .

El dinero transportado en estos viajes había sido retirado previamente de la cuenta de fondos reservados nº NUM009 abierta en el Banco de España de la que era titular el Ministerio del Interior-Dirección de la Seguridad del Estado mediante el cobro en efectivo y a través de ventanilla de cheques librados contra dicha cuenta.

Los gastos de avión y de alojamiento generados por los viajes de Sonia y María Milagros a Ginebra para abrir las mencionadas cuentas corrientes, así como los posteriores para realizar los ingresos, y los de Feliciano , Eduardo y Jose Pablo y la persona hoy fallecida, también fueron sufragados con cargo a la cuenta de fondos reservados del Ministerio del Interior-Dirección de la Seguridad del Estado.

Fundamentos

PRIMERO: Por auto de esta Sala de fecha 27 de marzo de 2007 se acordó lo siguiente: recibir declaración a los responsables civiles con las garantías que la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece para los imputados; declarar competente esta Sala para el enjuiciamiento y fallo de la presente causa; y, respecto del resto de cuestiones planteadas se valorarán en sentencia, una vez practicada la prueba en el juicio oral, pudiendo las partes reproducirlas por vía de informe.

Así pues, es en este momento procesal donde procede resolver la mayoría de las cuestiones previas planteadas al inicio de las sesiones del juicio oral.

Lo primero que hemos de plantearnos es acerca de la legalidad de la resolución en sentencia de las cuestiones previas planteadas al inicio del juicio oral por las partes. El artículo 786.2 Lecrim dice: "El juicio oral comenzará con la lectura por el Secretario de los escritos de acusación y defensa. Seguidamente, a instancia de parte, el Juez o Tribunal abrirá un turno de intervenciones para que puedan las partes exponer lo que estimen oportuno acerca de la competencia del órgano judicial, vulneración de algún derecho fundamental, existencia de artículos de previo pronunciamiento, causas de la suspensión del juicio oral, nulidad de actuaciones, así como sobre el contenido y finalidad de las pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto. El Juez o Tribunal resolverá en el mismo acto lo procedente sobre las cuestiones planteadas. Frente a la decisión adoptada no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de la pertinente protesta y de que la cuestión pueda ser reproducida, en su caso, en el recurso frente a la sentencia".

Antes de la reforma del procedimiento abreviado por la Ley 38/2002 venían reguladas las cuestiones previas en el artículo 793.2 Lecrim. De una primera lectura de este artículo se deduce que las cuestiones previas habrán de ser resueltas por el Juez o Tribunal con carácter previo al inicio del juicio oral. Sin embargo, es posible que se resuelvan en sentencia estas cuestiones, tal y como así lo expresó la STS de 29 de octubre de 1999 cuando dijo que "el artículo 793.2 Lecrim dispone que, en caso de haberse planteado cuestiones previas en el juicio oral correspondiente al procedimiento abreviado, "el juez o tribunal resolverá en el mismo acto lo procedente sobre las cuestiones planteadas". En principio, cabe entender que "lo procedente" puede ser aplazar la decisión hasta el momento de dictar sentencia. Y así lo ha entendido reiteradamente esta Sala -SS 1000/1994, 545/1995, 286/1996 y 160/1997 - si existen razones objetivas para dicho aplazamiento y siempre que -debemos añadir- con el mismo no se genere indefensión material para alguna de las partes".

En el procedimiento tramitado se han planteado diversas cuestiones previas y sólo fueron resueltas por auto de esta Sala de fecha 27 de marzo de 2007 las referentes a la declinatoria de jurisdicción y a la no resolución de los recursos de aclaración planteados por la defensa de Casimiro ante la Sección 3ª de la Audiencia Nacional, por lo que nos remitimos a lo dicho en ese auto. El resto de las cuestiones previas, cuya falta de resolución en aquel momento procesal no impedía la continuación del procedimiento ni causaba indefensión material, habrán de ser resueltas en esta sentencia y ello porque, además, la complejidad del procedimiento derivada del volumen de la causa, así como de la conjunción de testimonios de diversos sumarios, lo cual ha dificultado el estudio de la misma, hubiera llevado a un examen en profundidad de las actuaciones con carácter previo al inicio del juicio oral lo que hubiera acarreado cierta contaminación por parte de este Tribunal.

Respecto de la cuestión planteada por el Ministerio Fiscal referida a la declaración de los responsables civiles ya fue resuelta in voce por esta Sala y en el auto de fecha 27 de marzo de 2007 , dictado al inicio de las sesiones del juicio oral, como queda dicho anteriormente.

En cuanto a las cuestiones planteadas por la defensa de Casimiro son las siguientes:

a) Falta de competencia de los Tribunales ordinarios de justicia para conocer de una materia como son los fondos reservados que no han sido desclasificados porque es materia clasificada por Ministerio de la Ley. A este respecto hemos de traer a colación el fundamento jurídico sexto del auto de fecha 28 de septiembre de 2001 dictado por la Sección 5ª de esta Audiencia donde dice : "La Ley de Secretos Oficiales se refiere en su artículo 13 a las actividades reservadas por razón de Ley. Con los fondos (reservados) pueden en efecto llevarse a cabo actividades reservadas (pago a confidentes o infiltrados, operaciones de contraespionaje, etc...). El fin de la reserva es claro: proteger la seguridad del Estado, y la vida, la integridad física, la libertad de algunos de los destinatarios de los pagos. Pero cuando los fondos reservados no son el medio de pago de actividades reservadas sino, presuntamente, el objeto material de un delito de malversación, la interpretación teleológica de la Ley permite afirmar que la reserva desaparece, pues en este caso es la reserva la que atenta contra los intereses del Estado e incluso específicamente contra su seguridad (si esa hipotética malversación impidiera el uso normal de los fondos). Esa es la explicación por la que no hace falta un acto formal de desclasificación y por la que ningún órgano de la Administración ha puesto inconveniente ni mostrado reserva en remitir la documentación solicitada. Y ello tiene su transcendencia porque la legitimación para decidir si están en juego intereses relevantes del Estado no corresponde a los acusados sino al Gobierno de la Nación, y no es cosa de que este Tribunal plantee a sí mismo un conflicto de jurisdicción actuando, de un lado, como poder judicial y, de otro, en representación no otorgada de un poder ejecutivo que, pese a la publicidad y notoriedad del proceso, no se ha opuesto a la incorporación de documento alguno en los últimos siete años y bajo tres distintos Gobiernos de diferente signo político. En fin, los acusados no han dicho cuál es la garantía procesal que se quebranta, o la quiebra de qué derecho fundamental haría nula esa prueba".

Al hilo de lo anterior se ha alegado por la defensa de Casimiro indefensión porque no se ha podido defender ya que se trata de materia clasificada y declarar sobre ella vulneraría la obligación que tiene de guardar los secretos de Estado.

En relación a este argumento ya fue resuelto por la Sentencia de 21 de enero de 2002, de la Sección Quinta de esta Audiencia , confirmada en este punto por la STS de 18 de octubre de 2004, del Tribunal Supremo . A este respecto dice la sentencia citada en primer lugar: "En cuanto al carácter secreto de los llamados "fondos reservados" ha de decirse, en primer lugar, que los fondos como tales no pueden ser secretos. El carácter fungible del dinero hace inidentificable a éste (salvo extraños supuestos) por razón de su origen o afectación inicial. Lo que puede ser reservado es el gasto o destino final o el uso en general de ese dinero para determinadas actividades en las que es necesario preservar la seguridad del Estado y la vida, la libertad y, en general, también la seguridad de los destinatarios de los pagos. El carácter secreto de esas muy concretas actividades se comunica a su forma de financiación porque a través de esa forma de financiación puede descubrirse la actividad misma y al autor de ella. Por eso las leyes no se refieren a fondos reservados sino a gastos reservados y así el texto refundido de la Ley General Presupuestaria se refiere a los créditos destinados a gastos reservados y la resolución de 6 de abril de 1989 (B.O.E. de 14 de abril de 1989 ) que establece los códigos de clasificación económica de los ingresos y de los gastos del presupuesto del Estado y sus organismos autónomos, incluye -dentro del capítulo 2, artículo 2, concepto 226, subconcepto 08 .- los gastos reservados que considera que son los gastos necesarios para la defensa y seguridad del Estado y cuya diferencia fundamental, respecto al resto de los gastos públicos, es la relativa a su publicidad y justificación. (Por cierto esta resolución deroga la del 15 de marzo de 1985 que introduce y sistematiza estos códigos y a partir de la cual aparece el concepto 226 y el subconcepto 08 inexistentes antes de ese año). Se insinúa ya en esas normas lo que luego ratifica la Ley de Secretos Oficiales, esto es, como regla general, "los órganos del Estado estarán sometidos en su actividad al principio de publicidad... salvo los casos en que por la naturaleza de la materia sea ésta declarada expresamente clasificada cuyo secreto o limitado conocimiento queda amparado por la presente Ley" (art. 1). Por tanto, la regla general de publicidad y la excepción de secreto se predican de las actividades, y ese secreto exige la declaración de materia clasificada, en razón de la naturaleza.

El artículo 2º de la Ley establece la posibilidad de declarar "materia clasificada" los asuntos, actos, documentos, información, datos, objetos, cuyo conocimiento... pueda poner en riesgo la seguridad del Estado o comprometer intereses fundamentales de la nación. Este artículo segundo no niega ni contraviene el primero y meramente describe el posible contenido de la materia clasificada, y añade un dato más, y es que, para clasificarlas como tales, es preciso que su conocimiento pueda poner en peligro la seguridad del Estado o comprometer intereses fundamentales de la Nación.

En fin, el artículo 13 de la Ley establece que "las actividades reservadas por declaración de Ley y las materias clasificadas no podrán ser comunicadas, difundidas, ni publicadas ni utilizado su contenido. El incumplimiento de esta limitación será sancionado conforme a las leyes penales si procediere, por vía disciplinaria en su caso...".

A partir de aquí, puede analizarse la actuación de los órganos jurisdiccionales instructores. La Juez de Instrucción, por providencia de 16 de marzo de 1995 , acuerda dirigirse al Excmo. Sr. Ministro de la Presidencia en solicitud de información sobre materias clasificadas y así lo hace en oficio de igual fecha.

El Excmo. Sr. Ministro de la Presidencia responde con un oficio en el que remite los plurales acuerdos del Consejo de Ministro sobre clasificación de materias y, dentro de ellos, el que ahora importa es el de fecha 28 de noviembre de 1986 en cuyo punto 1- 4 se declara materia clasificada la "Estructura, organización, medios y procedimientos operativos específicos de los servicios de información así como sus fuentes y cuantas informaciones o datos pueden revelarlas".

Aquí surge un problema de interpretación que es si ese acuerdo relativo a la clasificación de organización, medios, procedimientos y fuentes de los servicios de información se extiende a la forma en que se emplean los fondos públicos destinados en un principio a gastos reservados cuando no son el medio de pago de actividades reservadas sino, precisamente, el objeto material de un delito de malversación. Pues bien, en este caso ha de pensarse que la Administración actúa dentro de la legalidad y que no ha declarado incluido en materia clasificada aquello que, por naturaleza (artículo 1º de la Ley ) no debe serlo, y que no lo ha hecho porque el conocimiento de los hechos no pone en riesgo la Seguridad del Estado ni compromete intereses fundamentales de la nación (y, más bien al contrario, lo que perjudica a la Seguridad del Estado y compromete los intereses nacionales es la corrupción de las Autoridades y funcionarios públicos, sobre todo si cifra su impunidad en un pretendido secreto).

Esta interpretación en la que el Derecho no se niega a sí mismo, amparando el delito, es la de la Juez Instructora que, además accedió a la información bajo secreto reforzado del sumario, y es la de este Tribunal, pero no es caprichosa, sino que viene reforzada por datos objetivos:

1) Pese al deber de secreto de los funcionarios públicos (artículo 13 de la Ley de Secretos Oficiales , artículo 367 CP entonces vigente) y la posibilidad de alegarlo ante los Tribunales (artículo 417 de la Lecrim), la Administración ha colaborado en la investigación. Ejemplar puede ser el escrito del Jefe de los Servicios Jurídicos del Banco de España de 21 de marzo de 1995 dando todo tipo de facilidades.

2) También el Parlamento ofreció su cooperación y remitió los documentos relativos a la investigación parlamentaria del "caso Roldán".

3) Ninguno de los tres sucesivos Gobiernos de distinto signo que se han sucedido desde 1995 ha planteado conflicto alguno de jurisdicción en este caso lo que no deja de ser significativo porque en otros sí lo han hecho como es público y notorio.

4) Personado como parte el Abogado del Estado desde abril de 1995 para defender los intereses del Estado, más de un año antes del primer relevo gubernamental, nada ha objetado a la investigación. Es más: es parte acusadora.

5) Terminado el juicio no podrá decirse seriamente que, a pesar de resultas del mismo, se ha comprometido la Seguridad del Estado, los intereses de la Nación ni aún que se haya revelado secreto alguno digno de tal nombre. Ningún servicio de Información deja rastro nominativo de las cuentas del Banco de España y nada tiene que ver la investigación patrimonial de los acusados con los Servicios de Información".

Todas y cada una de estas palabras las damos por reproducidas en lo que aquí atañe en relación con la valoración de los secretos oficiales y la materia clasificada. El secreto de Estado nunca puede llegar a amparar la comisión de un delito porque en caso contrario la persona que formara parte de esos órganos de poder del Estado podría cometer los delitos que estimara conveniente en su propio beneficio o en el de un tercero sin miedo a ser investigado ni juzgado, lo cual supondría que el Estado de Derecho quebraría en una parte, pues habría unas personas que por el cargo que ocuparan en un determinado momento no estarían sometidas al imperio de la Ley. Prueba de todo ello son los múltiples procedimientos que se han tramitado por los hechos relacionados con los GAL y los fondos reservados. La razón de Estado no puede amparar la comisión de delitos y por ello estos hechos pueden ser investigados y juzgados y la persona acusada puede defenderse, como así lo ha hecho. Cuestión distinta es que no haya respondido a determinadas preguntas o haya respondido lo que estimara conveniente porque le asiste el derecho a guardar silencio y a no declarar contra sí mismo, como a cualquier otro acusado. Así pues, no se le ha conculcado el derecho de defensa porque no está obligado por ninguna supuesta razón de Estado a guardar silencio sobre lo que aquí se juzga.

b) Esta cuestión hace referencia al delito continuado, a la cosa juzgada, al non bis in idem y a la conexidad.

Como dijo el Ministerio Fiscal en la contestación a las cuestiones previas planteadas, son distintas unas de otras.

Respecto a la cosa juzgada, estos hechos no han sido juzgados nunca. En este procedimiento se enjuician unos hechos muy concretos. Se trata de los pagos realizados desde el Ministerio del Interior, Secretaría de Estado, a unas personas para que guardaran silencio en unos procedimientos que se estaban tramitando por los llamados "crímenes de los GAL". Por tanto, el fin que se perseguía con esos pagos era muy concreto, que dos personas implicadas a su vez en esos hechos delictivos, guardaran silencio sobre la implicación de otras personas que ocupaban determinados cargos en el Ministerio del Interior. Así pues, no pueden estar afectados los delitos que se juzgan en este procedimiento por la cosa juzgada porque nunca han sido juzgados ya que las entregas concretas de dinero a los Sres. Jeronimo y Manuel o a sus esposas, así como el pago al médico que intervino quirúrgicamente a estas dos personas, no ha sido juzgado en ningún otro momento. Es cierto que el acusado Casimiro ha sido juzgado y condenado por delitos de malversación de caudales públicos en otros procedimientos pero nunca por estos hechos. No existe identidad de objeto porque el dinero entregado a los cuatro responsables civiles era para un fin muy concreto, guardar silencio. No era para sufragar los gastos de los Grupos Antiterroristas de los GAL como en el llamado "Caso Marey" -es decir, sufragar la realización concreta de una actividad delictiva-, ni para engrosar sus propias arcas o las de personas próximas -asunto fondos reservados- sino para que dos personas que iban a ser juzgadas y estaban ingresadas en prisión por los hechos cometidos por los GAL no delataran a otras personas y para ello se realizaron los pagos que aquí son juzgados.

Así pues, no podemos estimar ni la cosa juzgada ni el non bis in idem alegado.

Distinta es la cuestión relativa al delito continuado en relación con el acusado Casimiro , pues el resto de los acusados nunca han sido juzgados ni condenados por un delito de malversación de caudales públicos.

Para valorar la diferencia entre el delito continuado y la cosa juzgada vamos a referirnos a un ejemplo muy simple: quien ha sustraído dos manzanas simultáneamente y ha sido condenado en una sentencia en cuyos hechos sólo se contempla una de las dos frutas (por los motivos que sean: no se descubrió a tiempo, un olvido de la acusación...), no podrá volver a ser condenado por la sustracción de ninguna de las dos manzanas. Tampoco podrá ser enjuiciado por el apoderamiento de la manzana a la que no alcanzaba la condena. Existe "cosa juzgada" porque a efectos penales estamos ante unos "mismos hechos", aunque desde el punto de vista naturalístico pueda distinguirse entre el apoderamiento de una de las manzanas y la toma casi sin solución de continuidad de la otra mediante una acción diferente. El hecho en su sentido más naturalista ha de ser reformateado por su significación jurídica a los efectos de establecer el perímetro en el que irradiará su eficacia excluyente la cosa juzgada. En el bien entendido que estamos ante la fuerza de la cosa juzgada de la sentencia condenatoria penal que, no se extiende a las consecuencias civiles no analizadas. El propietario de esas dos manzanas tras la sentencia penal podrá entablar una acción civil reclamando el importe de aquélla que quedó excluida del enjuiciamiento sin que pueda hablarse respecto de ella de cosa juzgada civil. La sentencia penal condenatoria tendrá un cierto efecto prejudicial positivo en el proceso civil pero sólo relativo, tal y como ha aclarado una jurisprudencia reiterada.

Si la sentencia es absolutoria el análisis ha de ser en alguna medida diferente, aunque en el ejemplo que se viene utilizando para ilustrar este desarrollo también si frente a la acusación por la sustracción de una de las manzanas, recayese sentencia absolutoria. No podría entablarse otro procedimiento penal bajo el subterfugio de que se está hablando de un hecho diferente. Sí que quedará viva la acción civil para reclamar la indemnización por la falta de ambas manzanas (salvo que se esté en el supuesto previsto en el artículo 116 Lecrim). Aunque desde el punto de vista naturalístico podemos hablar de dos hechos distintos, jurídicamente estamos ante un único hecho y un único delito.

No sucede igual con el delito continuado. Desde el punto de vista jurídico en el delito continuado estamos ante diferentes acciones aunque sean reagrupadas en un único delito.

El Tribunal Constitucional fija los presupuestos de la prohibición de bis in idem en la concurrencia de identidad de hecho, de fundamento y de sujeto. Los textos internacionales (vid. artículo II-110 del Proyecto de Constitución Europea; o Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos o Convenio Europeo de Derechos Humanos) coinciden en referir el derecho a no ser doblemente juzgado o condenado a los supuestos de unidad de «infracción». La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha perfilado los contornos del término «infracción» que viene a ser equivalente a «hecho punible» o, por utilizar las mismas palabras del Tribunal de Estrasburgo, a «hecho penal único». Por tanto, «infracción» no es expresión que se equipare con delito, pero tampoco con hecho; no, al menos, desde la sola consideración de éste como un suceso humano identificable conforme a unas coordenadas espacio-temporales. Para el Tribunal de Estrasburgo, en sintonía con la mejor doctrina, lo que permite identificar una infracción son los hechos mirados desde una perspectiva normativa o, lo que viene a ser lo mismo: la relevancia que a los hechos enjuiciados o sancionados conceden las normas penales.

Ilustrativa, en este sentido, es la STEDH de 29 de mayo de 2001 (caso Franz Fischer c. Austria). En ella, el Tribunal de Estrasburgo, amén de dejar claro que infracción y delito no son términos identificables, pone de relieve la necesidad de atender a los elementos esenciales, al concreto fundamento de las normas aplicadas, con vistas a apreciar si existe o no identidad de infracción. Estas son sus palabras: «El Tribunal observa que el texto del artículo 4 del Protocolo núm. 7 no se refiere al "mismo delito", sino más bien a ser juzgado y condenado "nuevamente" por un delito por el que el demandante ya había sido previamente declarado inocente o culpable. Así, si bien es cierto que el mero hecho de que un acto único constituya más de un delito no es contrario a dicho artículo, el Tribunal no debe limitarse a resolver si un demandante, en base a un acto (sic), había sido juzgado o condenado por delitos nominalmente diferentes (...) Existen casos en los que un acto, a primera vista, parece constituir más de un delito, mientras que un examen más atento muestra que únicamente debe ser perseguido un delito porque abarca todos los ilícitos contenidos en los otros. Un ejemplo obvio sería un acto que constituyera dos delitos, uno que contuviera precisamente los mismos elementos que el otro más uno adicional. Puede haber otros casos en que los delitos únicamente se solapen ligeramente. Así, cuando diferentes delitos basados en un acto son perseguidos consecutivamente, uno después de la resolución firme sobre el otro, el Tribunal debe examinar si dichos delitos tienen o no los mismos elementos esenciales».

Por su parte en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea también cabe descubrir algunas aportaciones interesantes a efectos de qué son los mismos hechos que impiden el bis sancionador. La sentencia de 9 de marzo de 2006 (asunto Van Esbroek) considera que la condena por la importación de determinados productos estupefacientes, excluye una nueva condena por la exportación de esos mismos productos. En opinión del Tribunal de Luxemburgo anuda la expresión «mismos hechos» se refiere a la identidad de los hechos materiales, entendida como la existencia de un conjunto de hechos indisolublemente ligados entre sí, con independencia de su calificación jurídica o del interés jurídico protegido» (pueden verse igualmente las sentencias -de idéntica fecha: 28 de septiembre de 2006- recaídas en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de DOS SANTOS, S.A./04 , Gasparini y otros; y en el asunto C-150/05, Van Straaten).

En la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo destaca por la profundidad y exhaustividad del estudio que efectúa la sentencia 1612/2002 de 1 de abril de 2003 . Merece la pena transcribir algunos de sus pasajes: "El segundo motivo de recurso, también al amparo del art. 5.4º de la LOPJ , alega vulneración del principio "non bis in idem" reconocido en el art.25.1º de la Constitución Española, por haber recaído en las actuaciones auto de sobreseimiento libre sobre los mismos hechos. Considera la parte recurrente que se ha vulnerado el principio de "cosa juzgada" porque con fecha 10 de noviembre de 1984 se dictó en unas Diligencias Previas del Juzgado de Instrucción de Vinaroz un Auto de archivo sobre estos hechos que, a su juicio, constituye cosa juzgada e impide que los hechos archivados puedan ser nuevamente enjuiciados.

Como señala la STC 2/2003, de 16 de enero de 2003 , la garantía de no ser sometido a bis in idem se configura como un derecho fundamental (STC 154/1990, de 15 de octubre ), que, en su vertiente material, impide sancionar en más de una ocasión el mismo hecho con el mismo fundamento, de modo que la reiteración sancionadora constitucionalmente proscrita puede producirse mediante la sustanciación de una dualidad de procedimientos sancionadores, o en el seno de un único procedimiento (SSTC 159/1985, de 27 de noviembre, 94/1986, de 8 de julio, 154/1990, de 15 de octubre, y 204/1996, de 16 de diciembre ).

De ello deriva que la falta de reconocimiento del efecto de cosa juzgada puede ser un vehículo a través del cual se ocasione la vulneración del principio (STC 66/1986 ), aunque no es requisito necesario para esta vulneración (STC 154/1990 ).

En su vertiente procesal, la prohibición de incurrir en bis in idem, incluye la interdicción de un doble proceso penal con el mismo objeto. Así la STC 159/1987, de 26 de octubre , declara la imposibilidad de proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo con efecto de cosa juzgada.

El fundamento de esta prohibición se encuentra en que el doble proceso menoscaba la tutela judicial dispensada por la anterior decisión firme y arroja sobre el reo la carga y la gravosidad de un nuevo enjuiciamiento que no está destinado a corregir una vulneración en su contra de normas procesales con relevancia constitucional (STC 159/1987, de 26 de octubre ).

Esta concepción de la jurisprudencia constitucional sobre la interdicción de incurrir en bis in idem, que comprende tanto la prohibición de doble aplicación de normas sancionadoras, como la proscripción de ulterior enjuiciamiento cuando el mismo hecho ha sido ya enjuiciado en un primer procedimiento en el que se ha dictado una resolución con efecto de cosa juzgada, encuentra su referente en los Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos.

El art. 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York (PIDCP), de 19 de diciembre de 1966 , dispone que "nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una Sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país".

Asimismo el art. 4 del Protocolo 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), establece que:

"1º.- Nadie podrá ser procesado o castigado penalmente por las jurisdicciones del mismo Estado por una infracción por la que hubiera sido absuelto o condenado por sentencia firme conforme a la Ley y al procedimiento penal de ese Estado.

2º.- Lo dispuesto en el párrafo anterior no obsta a la reapertura del proceso, conforme a la Ley y al procedimiento penal del Estado interesado, en caso de que hechos nuevos o revelaciones nuevas o un vicio esencial en ese procedimiento pudieran afectar a la sentencia dictada".

La vertiente del principio que se denuncia como vulnerada en el caso actual es la segunda, considerada en ocasiones como manifestación procesal del principio "non bis in idem" (aunque el Tribunal Constitucional denomina también vertiente procesal del principio a la preferencia de la acción penal sobre la sancionadora administrativa).

Se trata de la proscripción de ulterior enjuiciamiento cuando el mismo hecho ha sido ya enjuiciado en un primer procedimiento en el que se ha dictado una resolución con efecto de cosa juzgada, o en términos de la tradición jurídica anglosajona, de la prohibición del "double jeopardy", expresión a la que ya se ha referido alguna sentencia de esta Sala, como la núm. 1145/1997, de 26 de septiembre de 1997

Este prohibición del "double jeopardy" se encuentra expresamente acogida por la V Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos, aunque no es original del Common Law, sino del Derecho Romano pues su primera proclamación se encuentra en el Corpus Iuris Civilis de Justiniano (Libro IX, Título II, núm. 9) que establece que "El que por un crimen público fue ya objeto de una acusación no puede ser acusado del mismo crimen".

Esta vertiente del principio "ne bis in ídem" se funda en la protección de exigencias particulares de libertad y seguridad (tanto jurídica como material) del individuo, más que en las exigencias generales de seguridad jurídica inherentes al sistema de enjuiciamiento propias de la "cosa juzgada", que exigen una y sólo una resolución definitiva. Las razones que en EE.UU. se aducen como fundamento de esa interdicción son semejantes a las expresadas por el Legislador español en la exposición de motivos de la Lecrim, para justificar la proscripción de la absolución en la instancia: evitar que el ciudadano sea "víctima de la impotencia o del egoísmo del Estado", evitarle las "vejaciones" que resultarían de una situación de permanente inseguridad y, en fin, no dispensarle un trato incompatible con la condición de "ciudadano de un pueblo libre" (STC 2/2003, de 16 de enero de 2003 ).

La cuestión que se plantea en el motivo de recurso ahora examinado es la de determinar si se vulnera este principio en los términos acogidos por nuestra doctrina constitucional cuando se enjuician unos hechos que, al menos parcialmente, han sido objeto de una resolución de archivo dictada en diligencias previas.

Para resolver la cuestión ha de señalarse que la prohibición de sometimiento a nuevo proceso no se establece expresamente en la norma constitucional o procesal, y que tanto la doctrina constitucional como la de esta Sala la acogen de una forma que no es absoluta, sino vinculada al principio de cosa juzgada, en el sentido de que no procede ulterior enjuiciamiento cuando el mismo hecho ha sido ya enjuiciado en un primer procedimiento en el que se ha dictado una resolución con efecto de cosa juzgada.

Pues bien constituye doctrina consolidada de esta Sala (SSTS 2 de junio de 1993, 16 de febrero de 1995, 3 de febrero y 18 de noviembre de 1998, 20 de marzo de 2000, núm. 488/2000 y 1 de marzo de 2002, núm. 338/2002, entre otras muchas) que los autos de archivo dictados en las diligencias previas del Procedimiento Abreviado al amparo de la regla 1ª del apartado 5 del artículo 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no son equiparables a los autos de sobreseimiento libre a los efectos de apreciar la excepción de cosa juzgada, dado su carácter preliminar o interino que impide otorgarles la eficacia definitiva propia de una resolución de fondo como las sentencias absolutorias o los autos de sobreseimiento libre".

Fijadas estas referencias generales, hay que retomar el hilo de la argumentación descendiendo de nuevo al supuesto planteado.

Tampoco sufre menoscabo o lesión alguna la prohibición de doble enjuiciamiento por los mismos hechos precisamente porque no puede hablarse de los mismos hechos o de la misma infracción.

Como ya se ha insinuado con anterioridad, el problema imbricado en este motivo es el de las relaciones entre la cosa juzgada y el instituto de la continuidad delictiva. Partiendo de esa configuración del objeto del proceso penal con un sentido naturalístico matizado, distintas figuras del derecho penal sustantivo plantearán problemas que han sido objeto de análisis por la doctrina desde hace años. Delitos continuados, delitos permanentes, delitos de hábito, delitos complejos o concursos ideales de delitos, entre otras, son figuras que exigen un acercamiento dogmático cuidadoso para ventilar cómo juega la cosa juzgada en cada una de ellas. Las soluciones son diferentes en cada uno de los casos y varían también y esto es muy importante según la sentencia sea absolutoria o condenatoria, lo que viene motivado por el diferente juego y la divergente intensidad que encierran las diferentes vertientes -procesal y sustantiva- del non bis in idem.

Centrándonos en el delito continuado, la doctrina, tanto la más clásica como los estudios más recientes diferencian entre los casos en que la primera sentencia ha sido absolutoria de aquellos otros en que la sentencia es condenatoria.

La sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento recaído sobre unos hechos no impide -y en esto la opinión es pacífica y compartida- el enjuiciamiento de otros hechos diferentes desde el punto de vista naturalístico pero que pudieran estar ligados por lazos de continuidad con aquellos que fueron objeto de la sentencia absolutoria. Uno de los monografistas de la materia considera "evidente" que "en caso de absolución no se entra para nada en la consideración de si es o no delito continuado, por lo que la sentencia absolutoria sólo acoge a los hechos que han sido conocidos y juzgados".

Más cuestionable es la solución en el caso de una sentencia condenatoria que contempla varios de los hechos agrupados en la continuidad delictiva pero no otros que podrían haberse integrado allí pero que por los motivos que sean, dan lugar a un procedimiento posterior. En este punto la doctrina está más dividida y aunque predomina la opinión de quienes entienden que la fuerza de cosa juzgada de la sentencia condenatoria se extenderá a todos los hechos acusados y también a aquellos que podían haberlo sido y que no lo fueron pero entran en ese contexto temporal, no faltan fundadas tesis que se pronuncian en sentido contrario.

En nuestra jurisprudencia tanto el Tribunal Constitucional (sentencia 221/1997, de 4 de diciembre ), como la Sala Segunda (vid. sentencia 1074/2004, de 18 de octubre ) han ido mucho más allá y han negado eficacia de cosa juzgada a la sentencia condenatoria por delito continuado respecto de hechos individuales que, pudiendo haberse integrado en tal continuidad, no fueron objeto de acusación, de forma que la condena posterior por esos otros hechos sería legítima. Esa perspectiva abriría incluso la posibilidad de dar por buena la sentencia condenatoria recaída en la causa, aunque la sentencia previa referida a unos hechos puntuales de los muchos que podrían integrarse en el delito continuado, hubiesen sido ya objeto de sanción. Aunque hay que insistir en que esa solución es mucho más cuestionable. Pero sirva la muestra de esa extrema postura jurisprudencial para concluir que si en esos casos no puede hablarse de cosa juzgada o de merma del non bis in idem (aunque con ciertos matices que habrán de proyectarse en la individualización penológica), mucho menos lo habrá cuando la primera sentencia que analizaba sólo alguno de los hechos integrantes de la posible continuidad delictiva es absolutoria.

La indicada sentencia 221/1997 expone: "...cumple recordar que el principio "non bis in idem", si bien no aparece expresamente reconocido en el texto constitucional, ha de estimarse comprendido en su art. 25,1 , en cuanto integrado en el derecho fundamental a la legalidad penal con el que guarda íntima relación (SSTC 2/1981, 154/1990 y 204/1996 , entre otras). Tal principio, evidentemente "intocable en el supuesto de una duplicidad de acciones penales, es decir, cuando un mismo delito fuera objeto de sentencias condenatorias distintas" (STC 66/1986, f. j. 2º ), supone, en definitiva, la prohibición de un ejercicio reiterado del "ius puniendi" del Estado, que impide castigar doblemente tanto en el ámbito de las sanciones penales como en el de las administrativas, y proscribe la compatibilidad entre penas y sanciones administrativas en aquellos casos en los que adecuadamente se constate que concurre "la identidad de sujeto, hecho y fundamento" (ATC 355/1991, f. j. 5º ); principio o regla jurídica que, por lo que concierne a la potestad sancionadora de las Administraciones públicas, se encuentra actualmente enunciado entre los que disciplinan el ejercicio de tal potestad, tal como recoge el art. 133 L 30/1992 de 26 noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Ahora bien, el principio al que venimos aludiendo presenta un distinto alcance en función del modo y tiempo en que se ejerce el "ius puniendi" del Estado. Cuando se produce, con quebrantamiento del mismo, la aplicación de una doble sanción, administrativa y penal, aquél ofrece un perfil claramente diverso al que muestra en aquellos otros supuestos en los que la reacción jurídica represiva se circunscribe exclusivamente a un único ámbito sancionatorio. En lo que concierne a la esfera jurídico-penal, en la que se sitúa el presente amparo, el principio "non bis in idem" aparece vinculado a la problemática referida al concurso de delitos y a la pluralidad de procesos penales, así como a la excepción procesal de la cosa juzgada. Pues bien, hemos de afirmar que si se constata adecuadamente el doble castigo penal por un mismo hecho, a un mismo sujeto y por idéntica infracción delictiva, tal actuación punitiva habrá de reputarse contraria al art. 25,1 CE , sin que la observancia de este mandato constitucional pueda quedar eliminada o paliada por la naturaleza más o menos compleja del delito cuya imputación ha determinado la doble condena penal. Siempre que exista identidad fáctica, de ilícito penal reprochado y de sujeto activo de la conducta incriminada, la duplicidad de penas es un resultado constitucionalmente proscrito, y ello con independencia de que el origen de tal indeseado efecto sea de carácter sustantivo o bien se asiente en consideraciones de naturaleza procesal.

En el caso ahora enjuiciado, existiría una vulneración del mencionado principio y, por tanto, del derecho a la legalidad penal que garantiza el art. 25,1 CE , si efectivamente se hubiese condenado al demandante, D. Manuel, por unos mismos hechos, si bien a través de dos procesos penales sucesivamente dirigidos contra aquel, como imputado.

A los efectos de comprobar si tal resultado se ha producido, hemos de señalar que no corresponde a este Tribunal Constitucional determinar si, al objeto de apreciar la existencia de cosa juzgada penal, concurrió o no la necesaria conexión espacio-temporal entre los hechos juzgados por la AP Barcelona y los enjuiciados después por el Juzgado penal núm. 17 de los de Madrid y en apelación por la Sec. 7ª de la Audiencia Provincial de esta capital; ni tampoco precisar si existió o no continuidad delictiva entre los hechos constitutivos de una y otra conducta defraudatoria. Tales cuestiones ya fueron oportunamente suscitadas ante estos últimos órganos jurisdiccionales, que ofrecieron al condenado-apelante una respuesta judicial adecuadamente motivada y en modo alguno arbitraria, al desestimar ambos la excepción procesal de cosa juzgada planteada por aquél con apoyo en el art. 666,2 LECr .

Desde una perspectiva estrictamente constitucional, el problema a dilucidar es otro. Ciertamente, al tiempo de enjuiciarse los hechos llevados a cabo por el demandante de amparo en su consulta de Madrid, ya existía una sentencia penal firme dictada por la AP Barcelona en 6 noviembre 1985 , por la que se condenaba a aquél como autor responsable de un delito continuado de estafa. Ha de precisarse, no obstante, que la condena penal impuesta por la sentencia de la AP Barcelona, mantenida en casación por la Sala 2ª del Tribunal Supremo, no tuvo en cuenta en modo alguno los hechos o la conducta desarrollada por el imputado en su clínica de Madrid, y que a esta última se constriñó, con exclusividad, el pronunciamiento condenatorio de las sentencias impugnadas en este amparo, sin contemplar ni extenderse a los acaecimientos ya reprochados penalmente en la sentencia de la AP Barcelona. Desde esta sola consideración, que pone de relieve la no concurrencia de identidad fáctica como elemento integrante del principio "non bis in idem", ha de concluirse que el hoy demandante de amparo no fue condenado penalmente dos veces por unos mismos e idénticos hechos, de manera tal que las sentencias impugnadas no han vulnerado el mencionado principio.

Cuestión distinta, si bien complementaria de la anterior, es la consistente en determinar si, en atención a la naturaleza del delito de estafa por el que fue condenado y de las concretas circunstancias que concurrieron en su comisión, el enjuiciamiento en sede penal de la conducta delictiva imputada al hoy demandante de amparo debió o no realizarse conjuntamente en el seno de un mismo proceso, de suerte que la duplicidad de procedimientos penales, sucesivamente sustanciados, habría producido una agravación injustificada de la pena en su resultado final, como consecuencia de una duplicidad de condenas. Sin embargo, tampoco desde esta perspectiva puede estimarse que la no apreciación de la cosa juzgada penal por parte del Juzgado y la AP Madrid hubiese ocasionado al actor un resultado de esa naturaleza.

En efecto, basta para rechazar este eventual resultado lesivo, comprobar que la pena impuesta en el segundo de los procesos judiciales, referido a los hechos acaecidos en Madrid, lo fue en su grado mínimo, y que, en su consideración conjunta con la anterior, comportan una sanción penal inferior a la que hubiese podido imponer la AP Barcelona, en la hipótesis de haberse acumulado ambos procedimientos penales".

Por su parte la sentencia 1074/2004 de esa Sala Segunda, también niega que la condena por unos hechos impida enjuiciar otros hechos diferentes pero que podrían integrar con aquellos un único delito continuado, aunque ha de tenerse en cuenta tal circunstancia en la individualización penológica para no menoscabar el principio de proporcionalidad: "El primero de los motivos del recurso se articula por infracción de preceptos constitucionales al amparo del art. 5-4 L.O.P.J . en relación con el art. 849.1 de la L.E.Cr . por haberse vulnerado los principios ""non bis in idem"", de legalidad y de tipicidad del art. 25 de la Constitución española y los derechos a la tutela judicial efectiva con proscripción de la indefensión, al Juez imparcial y ordinario predeterminado por la Ley y a un proceso con todas las garantías del art. 24.1 y 2 de la Constitución, así como el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, del art. 9.3 de dicha norma, al existir cosa juzgada... El soporte argumental de tal planteamiento lo encuentra en que M. ya ha sido enjuiciado y sentenciado (caso Marey y caso Lasa-Zabala) en dos procesos anteriores por delito continuado de malversación de caudales públicos; e igualmente la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Madrid ha juzgado a dicho acusado a pesar de existir un previo auto de sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones, resolución firme y definitiva, referida exactamente a los mismos hechos.

Analiza a lo largo del motivo la doctrina y jurisprudencia sobre el principio ""non bis in idem"", tanto en su vertiente material o sustantiva como procesal, destacando la imposibilidad de la doble punición y prohibición de doble proceso.

Hace hincapié en la doctrina jurisprudencial en la que se establecen los límites de la cosa juzgada, concretándolos en el hecho y en la persona inculpada. Ni la identidad de quienes ejercitan la acción ni el título por el que se acusó o precepto penal en que se fundó la acusación tienen trascendencia alguna.

La exposición que realiza el recurrente es correcta en sus planteamientos teóricos, pero a la hora de descender al caso concreto llega a conclusiones incorrectas, fruto de la confusión o inclusión dentro del principio de ""non bis in idem"" o "res iudicata" del fenómeno del delito continuado, al que quiere aplicar idéntica doctrina, cuando sólo en algunos casos sería posible hacerlo.

Tal confusión o conmixtión traslucida en el motivo articulado no ha pasado desapercibida para el Tribunal de instancia, que ya se hizo eco de ella en el fundamento jurídico decimoséptimo, cuando afirma, con razón, "que la cosa juzgada y el bis in idem son conceptos distintos que, a veces, coinciden y a veces no, pues siempre que hay cosa juzgada, una nueva sanción supondría un bis in idem, pero puede haber casos de bis in idem, sin cosa juzgada"....

Es obvio que de las dos identidades que simultáneamente deben concurrir para incidir en el "non bis in idem" se da la coincidencia subjetiva, por cuanto los tres procesos se refieren al recurrente. Examinaremos en cada uno de ellos la posibilidad de identidad objetiva o sustento fáctico de los mismos. Hemos de recordar que estas cuestiones fueron abordadas y recibieron cabal respuesta por la Audiencia Provincial, tanto en el auto resolviendo cuestiones previas de 28 de septiembre de 2001 , como en la propia sentencia combatida (fundamento jurídico segundo).

En relación al primero de los procesos que acabamos de referir (caso Segundo Marey)..., en lo que ahora nos afecta, los hechos sobre los que versó el proceso no eran coincidentes con los que se conocen en la presente causa. Ni la acción, ni el dinero sustraído, ni su aplicación, ni la finalidad del delito coincidían con el que ahora se juzga.

Faltando la identidad objetiva, esto es, siendo distintos los hechos enjuiciados en una y otra causa, no puede hablarse de "res iudicata".

Lo mismo cabe decir de la causa Lasa-Zabala. En ella se absolvió a M. del delito de malversación de caudales, pero del análisis de las imputaciones realizadas al recurrente, ninguna de ellas coincide con los hechos que se atribuyen y por los que se condena en esta causa. Además, a diferencia del supuesto anterior que podría integrar parte de un complejo delictivo continuado (contemplando simultáneamente los hechos del caso Marey y los de este asunto), no resultaba posible en esta hipótesis, dada la absolución acordada. Dicho fallo absolutorio nos está indicando, o que no se acreditó la existencia de hechos integrantes de un delito de malversación de caudales públicos, o que de existir no tuvo participación en ellos el impugnante.

Por último, ninguna identidad fáctica se detecta en la materia delictiva objeto de la investigación realizada por el Juzgado de Instrucción núm. 20 de Madrid que concluyó con el auto de sobreseimiento y archivo de 29-9-94 , a raíz de una denuncia del Sr. José Pablo.

Las razones fueron contundentes, teniendo en la Lecrim el adecuado respaldo jurídico. En el procedimiento ordinario le está vedado al instructor acordar el sobreseimiento libre (art. 634 y ss.) y en el abreviado el Juez no puede acordar dicha clase de sobreseimiento salvo que lo hayan solicitado todas las acusaciones (art. 790-3 L.E.Cr .) o bien, redactado escrito acusatorio por el Fiscal o acusación particular, de su relato fáctico resulte que los hechos no constituyen delito (art. 790-6, en relación al 637-2 L.E.Cr .). Como quiera que estos supuestos no concurren en nuestro caso, sea cual fuere la calificación que el Instructor le atribuya al sobreseimiento, sólo cabe el provisional, dada la indeterminación del "thema decidendi". La intervención de la Audiencia para confirmar el auto no modifica la naturaleza provisional del mismo.

La defensa del recurrente en el acto solemne de la vista en casación adicionó otros argumentos para desmontar los razonamientos del auto y sentencia del Tribunal de origen. Precisó que, aunque el sobreseimiento libre sólo fuera posible en el procedimiento ordinario, la resolución de la Audiencia Provincial, al confirmar el auto del Instructor, suponía una decisión propia del órgano adecuado; estimando, a su vez, que el procedimiento a seguir debía ser el ordinario, dado que las penas asignadas al supuesto fáctico, en la legalidad penal vigente a la sazón, eran de reclusión menor lo que determinaba que los hechos que se estaban conociendo fueran los propios de un sumario.

Sin embargo, no reparó que el nivel de investigación no llegó a precisar los hechos y las diligencias no rebasaron el trámite de las Previas, y las diligencias Previas forman parte del procedimiento Abreviado, antes de Urgencia (art. 789-2, ahora 774 L.E.Cr .). Los sobreseimientos decretados en Previas deben incardinarse en el apartado de los provisionales.

Excluída la posibilidad de incidir en una "res iudicata" o infracción del principio ""non bis in idem"", resta analizar la influencia de la consideración conjunta como delito continuado, tanto de los hechos conocidos en esta causa como los que fueron objeto de condena en la del caso de Segundo Marey.

La disposición de fondos en aquel proceso se produjo en el año 1983, cuando ya M. había entregado dinero a S., por lo que el acto apropiativo se halla dentro del lapso temporal en el que se desarrollan todas las apropiaciones de fondos públicos que integran el delito continuado de malversación que nos ocupa.

El recurrente, trasladando la doctrina de la cosa juzgada al delito continuado, sostiene que para evitar el "non bis in idem"" no es posible conocer unos hechos que integran delito continuado, para de nuevo enjuiciarse y condenarse por ese delito añadiendo otros hechos, que jurídicamente estarían refundidos en el fenómeno de la continuidad ya juzgado.

El planteamiento es equívoco; ya dijimos que cabe excederse de las previsiones penales sustantivas, con quebrantamiento del principio de legalidad o tipicidad (incurriendo en un bis in idem) si por el enjuiciamiento separado de los diversos delitos, que teóricamente integran una continuidad delictiva, se rebasan los límites punitivos que el legislador tiene previstos para estos supuestos.

Existiendo tal posibilidad habría que realizar matizaciones y en esta ocasión sirve de referencia el caso de S., que el recurrente pariguala con el que a él le afecta. Si en el caso S., ya se juzgó por delito continuado y cualificado de malversación de caudales públicos, el descubrimiento y enjuiciamiento posterior de otros hechos de esta naturaleza, susceptibles de integrarse dentro de los límites espacio-temporales de la continuidad delictiva, no tendrían ninguna repercusión o incidencia en la imposición de la pena, pues el legislador, al asignar sanción en el juicio de proporcionalidad, engloba todo el desvalor de la conducta. El segundo juicio no procedería o debería anularse, por efecto del ""non bis in idem"", o mejor, vulneración del principio de legalidad, tipicidad y proporcionalidad entre el hecho cometido y las penas asignadas. Ello sin perjuicio de la restitución, por vía administrativa o contable, de los fondos públicos, cuya sustracción se descubrió después...

En la causa de Segundo Marey sólo se reconoce un hecho, sin continuidad delictiva y además sin cualificación, distinto, desde la óptica del juicio de subsunción, al que se contempla en esta causa (núm. 2 del art. 432 C.P .) y además se hallaba en concurso medial con otro delito. La pena mínima por el hecho objeto de esta causa es de cuatro años de prisión. Por el de Segundo Marey, se impuso según los atinados razonamientos de la Audiencia, una exasperación punitiva, que en el caso más favorable al recurrente, no superó un año de prisión. Y ello es así, por cuanto al formar un concurso medial de delitos, subespecie del concurso real, que nuestro Código equipara en orden a su punición al concurso ideal, ha provocado un cambio de valoración jurídica de sus componentes (delito medio necesario-delito fin), que reduce la sanción penal merced a la imposición de la pena agravada de un sólo delito, salvo que resulte más benévola para el acusado penar ambos por separado. En suma, excluyendo el enjuiciamiento de estos hechos, se privaría de vigencia a la norma penal que el legislador previó para estos casos, al neutralizar el despliegue de la virtualidad punitiva prevista".

...Ciertamente, el Mº Fiscal y el Abogado del Estado invocan una doctrina jurisprudencial que impide la consideración de la continuidad, cuando los hechos que merecerían tal tratamiento conjunto se han visto en procesos diferentes (véanse, por todas, S.T.S. de 24 de enero de 2002, núm. 2522/01 ), que nos dice ".... la doctrina jurisprudencial uniforme y pacífica niega la posibilidad de delito continuado cuando no hay unidad de proceso y es imposible la acumulación por existir ya sentencia firme en uno de ellos....". Mas, tal doctrina debemos entenderla en el sentido de imposibilidad formal de apreciarla en un proceso en el que no se contemplan parte de los hechos; pero desde el punto de vista material, en una consideración ex post, se infringiría el principio de legalidad, tipicidad, prohibición de arbitrariedad, "non bis in idem", etc. aludidos en el motivo, si no se hiciera, en trance de individualizar la pena, una consideración conjunta de todo el complejo continuado.

El Tribunal salvó, con indudable rigor jurídico, cualquier exceso en la pena o duplicidad en la consideración de los individuales actos ilícitos integrantes del delito continuado, mostrando un escrupuloso respeto por el principio de proporcionalidad penal ínsito en el de legalidad y tipicidad, específicamente reconocido, a nivel teórico, en el marco de la Unión Europea, en el art. 49-3 de la Carta de Derechos Fundamentales, aprobado en Niza el 7 de diciembre de 2000 en el que se declaraba que "..... la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción....". El límite sancionador era de ocho años, que en sopesada y razonada individualización entendió el Tribunal que se hizo merecedor el recurrente y que redujo a siete años después de un análisis ponderado y correcto de los criterios utilizados por el Tribunal sentenciador, en el caso de Segundo Marey, para fijar la pena concreta.

No existe cosa juzgada, ni se ha infringido el principio "non bis in idem", con todas las vulneraciones accesorias de derechos de carácter constitucional que puedan implicar, aludidas en la formulación del motivo, el cual debe rechazarse".

Cualesquiera otros hechos similares o incluso que hubiesen podido ser enjuiciados conjuntamente por tratarse de un delito continuado, pero que quedaron excluidos, sí que pueden enjuiciarse sin menoscabo del non bis in idem. Cosa diferente es que la presente sentencia por ser condenatoria excluya ya y cubra bajo el manto de la cosa juzgada las acciones penales que pudiera intentar cualquier otro perjudicado no mencionado por estos hechos.

Bastará aquí recordar que las sentencias penales carecen de eficacia material de cosa juzgada en otro proceso penal. No existe prejudicialidad penal en el proceso penal como afirma entre otras la sentencia de 3 de noviembre de 1993 : "es doctrina reiterada de esta Sala (sentencias de 13 de septiembre, 22 de noviembre y 12 de diciembre de 1974, 19 de octubre de 1984 y 13 de noviembre de 1989, entre otras) que las sentencias sobre temas análogos, incluso sobre todo o parte de los mismos hechos, dictadas por los Tribunales de otra jurisdicción, así como las producidas por los Tribunales del mismo orden jurisdiccional, no vinculan al Tribunal sentenciador, ni le impiden formar libremente su convicción sobre los temas fácticos y jurídicos que se defieran en el proceso de que se trate. Dichas sentencias ajenas, debidamente testimoniadas o certificadas, tienen solo a los efectos dichos, una fiabilidad intrínseca, circunscrita al dato del Tribunal sentenciador, fecha, identidad de las partes y hasta el dato que objetivamente se resolvió, pero no tiene eficacia para superponerse al criterio del Tribunal penal actuante, de forma que tenga que estar y pasar por el contenido de sus declaraciones prescindiendo del resultado de la prueba que ante él se ha practicado".

Y, aunque ciertamente algunas resoluciones del Tribunal Constitucional muestran ciertos recelos ante eventuales contradicciones entre dos resoluciones judiciales, no hay que obsesionarse con esa cuestión. No hay nada anómalo en principio en esa situación, máxime cuando lo afirmado por uno de los Tribunales no se hace de forma apodíctica o concluyente. Que dos Tribunales diferentes, basándose en elementos probatorios que no necesariamente han de ser los mismos (la prueba practicada en cada proceso puede haber sido diferente), lleguen a apreciaciones total o parcialmente divergentes e incluso en algunos casos contradictorias es algo perfectamente posible.

El temor casi reverencial a dos sentencias contradictorias no tiene un fundamento jurídico sólido. Esa posibilidad en ciertos casos es algo asumible por el ordenamiento jurídico tal y como ha venido a admitir el Tribunal Constitucional en sus sentencias 30/1996, de 26 de febrero, 59/1996, de 15 de abril, 89/1999, de 5 de mayo o 278/2000, de 27 de octubre .

c) Respecto de la competencia del Tribunal de Cuentas damos por reproducido el contenido de la STS 1074/2004, de 18 de octubre , fundamento jurídico cuarto que dice así: "Por la misma vía procesal (art. 5-4 LOPJ y 849-1º Lecrim) se alega, en el motivo tercero, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva con proscripción de la indefensión, así como a un proceso con todas las garantías (artículo 24.1º y 2º CE ), en relación con el principio de legalidad del artículo 25 CE , invocándose en este caso inobservancia por el órgano jurisdiccional sentenciador de la condición objetiva de procedibilidad constituida por la previa competencia del Tribunal de Cuentas.

1. La cuestión ya se suscitó en la instancia resolviéndose en el auto de fecha 28 de septiembre de 2001 y después en el fundamento jurídico tercero de la sentencia, en los que, en irrefutable conclusión, se decía que de aceptarse el argumento propugnado se produciría la consecuencia absurda de tener que remitir las actuaciones al Tribunal de Cuentas, conforme al artículo 674 Lecrim.

El fundamento de esta pretensión quiere hallarlo el censurante en el artículo 136-2 CE , que configura al Tribunal de Cuentas como órgano jurisdiccional, con competencia especializada, así como el artículo 49-3 de la Ley de Funcionamiento de ese Tribunal, que señala: "el Juez o Tribunal que entendiera de la causa (cuando los hechos fueren constitutivos de delito, conforme a lo establecido en el artículo 18.2 de la Ley Orgánica 2/1983 ) se abstendrá de conocer de la responsabilidad contable nacida de ellos, dando traslado al Tribunal de Cuentas con los antecedentes necesarios al efecto de que por éste se concrete el importe de los daños y perjuicios causados en los caudales o efectos públicos".

El artículo 18-2 de la Ley Orgánica reguladora establece por su parte "1º la jurisdicción contable es compatible respecto de unos mismos hechos en el ejercicio de la potestad disciplinaria y con la actuaciones de la jurisdicción penal. 2º Cuando los hechos fueren constitutivos de delito, la responsabilidad civil será determinada por la jurisdicción contable en el ámbito de su competencia".

2. Si analizamos con detalle el basamento legal del motivo comprobamos que el recurrente maximiza los aspectos que apoyan su criterio descuidando otros que resuelven el problema de forma armónica.

Así, la exclusividad de la competencia lo es el plano que le es propio (aspecto contable), y siempre sin perjuicio de las otras jurisdicciones, en las que se establece prevalencia.

La delimitación competencial la contempla el artículo 16 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas , cuando, en forma negativa, señala que "no corresponderá a la jurisdicción contable el enjuiciamiento de:

3. los hechos constitutivos de delito o falta.

4. las cuestiones de índole civil, laboral o de otra naturaleza encomendadas al conocimiento de los órganos del Poder Judicial.

Y el artículo 17 de la misma Ley declara que la jurisdicción contable "se extenderá, a los solos efectos del ejercicio de su función, al conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales o incidentales, salvo las de carácter penal...".

3. Los preceptos citados dan pie para alcanzar la siguiente conclusión: la jurisdicción contable ha de ser interpretada dentro de los justos límites para poder hacerla compatible con la unidad y exclusividad en el ejercicio de la jurisdicción que reconoce a la ordinaria el artículo 117 CE .

Por su parte el artículo 44 de la LOPJ señala la preferencia de la jurisdicción penal sobre todas las demás y el artículo 10 de la misma Ley que permite a otros órdenes jurisdiccionales conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente, excluye de esta regla las cuestiones prejudiciales penales que necesariamente han de ser resueltas por los órganos de esa clase.

Acordes con lo hasta ahora manifestado es patente que, en la declaración de responsabilidad penal y civil dimanante de ésta, no puede declinarse la competencia en otro órgano no penal, al objeto de que declare la existencia de un hecho delictivo, pronunciándose sobre algún elemento típico o sobre las consecuencias del delito. Ello no quita que "a posteriori" y en lo que a competencia respecta, el Tribunal de Cuentas pueda declarar el alcance de las posibles responsabilidades de orden contable, que puedan perfectamente no coincidir con los pronunciamientos del Tribunal Penal, ya que el Tribunal de Cuentas actúa con otros criterios y finalidades, de acuerdo con las funciones que justifican su existencia.

El artículo 136 CE no ha sido infringido y ninguna condición objetiva de procedibilidad concurre en esta causa".

Así pues, el propio Tribunal Supremo ha determinado que la competencia no corresponde al Tribunal de Cuentas, sin perjuicio que con posterioridad a la sentencia y a efectos puramente contables pueda declarar el alcance de estas responsabilidades de esa naturaleza.

Respecto de las cuestiones planteadas por las defensas de Eduardo y Feliciano hacen referencia al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva derivada de las circunstancias y condiciones en las que se recibió declaración a los responsables civiles en este procedimiento, pero trataremos de estas cuestiones al valorar la prueba practicada en el juicio oral.

Las cuestiones que plantean los responsables civiles hacen referencia a la nulidad de las declaraciones de Sonia y María Milagros , la nulidad del auto de procesamiento de fecha 18 de abril de 1995 dictado por el Juzgado Central de Instrucción nº 5 y la indefensión que les ha causado la falta de notificación del auto que dictó el Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid ordenando la continuación del procedimiento abreviado porque no se les ha permitido recurrirlo, así como la prescripción de la acción civil para reclamar gran parte de las cantidades a las que hacen referencia los escritos de acusación.

La primera de las cuestiones referida a la nulidad de las declaraciones de Sonia y María Milagros volveremos sobre ello al analizar la prueba practicada en el juicio oral.

En cuanto a la nulidad del auto de procesamiento y la indefensión causada por la falta de notificación del auto de continuación del procedimiento abreviado, hemos de decir lo siguiente:

a) El auto de procesamiento dictado por el Juzgado Central de Instrucción nº 5, en fecha 18 de abril de 1995 , hace referencia a muchos hechos, concretándose a los aquí enjuiciados los contenidos en los antecedentes vigesimoséptimo a trigésimo. Ese auto fue notificado a Jeronimo y a Manuel y se les recibió declaración indagatoria y ninguna tacha se le puso al mismo en relación con los hechos aquí enjuiciados. Las esposas de estas dos personas no aparecen como procesadas por esos hechos porque no se les atribuía ninguna imputación penal, de hecho el Estado aparecía como responsable civil, mientras que en resoluciones posteriores consta como responsable civil en una serie de hechos y en otros, como los aquí enjuiciados, aparece como perjudicado porque han sido sus arcas las que han resultado perjudicadas por estos hechos. Sonia y María Milagros ninguna responsabilidad penal tenían y ha sido después cuando se ha ido depurando su responsabilidad civil en cuanto beneficiarias de unos fondos cuyo origen es ilícito porque se abona a sus esposos -si bien estos estaban en la cárcel y por ello se abonan a ellas- para que guarden silencio en los procedimientos que se tramitaban en aquel tiempo.

b) Tampoco se puede tachar de nulidad el auto de continuación del procedimiento abreviado dictado por el Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid porque no se haya notificado a los responsables civiles puesto que estos no son responsables penales y a este respecto el artículo 779.1º 4ª Lecrim establece que "si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757 , seguirá el procedimiento ordenado en el Capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775 ". Este artículo omite cualquier referencia a los responsables civiles.

El artículo 780.1 Lecrim establece los pasos que ha de seguir el Juez de Instrucción a continuación y dice que "en la misma resolución ordenará que se dé traslado de las diligencias previas, originales o por fotocopia, al Ministerio Fiscal y a las acusaciones personadas, para que en el plazo común de diez días, soliciten la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de la causa o, excepcionalmente, la práctica de diligencias complementarias, en el caso del apartado siguiente".

En este sentido el artículo 784.1 Lecrim dice que "abierto el juicio oral, se emplazará al imputado, con entrega de copia de los escritos de acusación, para que en el plazo de tres días comparezca en la causa con Abogado que le defienda y Procurador que le represente. Si no ejercitase su derecho a designar Procurador o a solicitar uno de oficio, se le nombrará en todo caso Procurador de oficio. Cumplido ese trámite se le dará traslado de las actuaciones originales, o mediante fotocopia, a los designados como acusados y terceros responsables en los escritos de acusación, para que en el plazo común de diez días presenten escrito de defensa frente a las acusaciones formuladas". Es en este artículo donde aparece por primera vez una referencia en la fase intermedia del procedimiento abreviado a los responsables civiles. La Ley no exige que se les reciba declaración en concepto de imputados porque son responsables civiles, ni que se les incluya en el auto de continuación del procedimiento abreviado ni que se les notifique dicha resolución. Solamente cuando se han presentado los escritos de acusación y en ellos va contenida la responsabilidad civil referida a personas distintas de los acusados es cuando se le ha de dar traslado a los responsables civiles de dichos escritos para que presenten escrito de calificación frente a las acusaciones formuladas, que en este caso sólo harán referencia a la responsabilidad civil derivada del delito.

Por lo tanto ninguna tacha de nulidad ha de ir referida al auto de continuación del procedimiento abreviado dictado por el Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid en estas actuaciones.

c) En cuanto a la prescripción de la acción civil, la defensa se acoge al artículo 1964 Código Civil porque considera que desde que se hicieron gran parte de los pagos hasta que el procedimiento se ha dirigido contra los responsables civiles ha transcurrido más de quince años.

No podemos olvidar que estamos ante una acción civil ex delicto, que los propios responsables civiles comparecieron de forma voluntaria -y sobre ello volveremos al valorar la prueba practicada en el juicio oral- a declarar acerca de las cantidades recibidas, entregando ellos mismos los documentos en los que basaban sus acusaciones, que desde ese momento -año 1995- quedaron los saldos de las cuentas corrientes embargados en Suiza, por lo que no se puede considerar que desde que se hizo el primer pago han transcurrido más de quince años y los responsables civiles han desconocido que el origen de ese dinero era ilícito y en el año 2005 conocen que un procedimiento, de forma sorpresiva, se dirige contra ellos. No estamos en presencia de esta situación. Ellos lo comunicaron al Juez Central de Instrucción, aportaron los documentos y el Instructor averiguó la veracidad de los hechos denunciados a través de las comisiones rogatorias remitidas, así como la declaración del médico que intervino a las esposas, por lo que todas estas diligencias tienen capacidad para interrumpir esa prescripción de la acción civil ex delicto.

Pero, a mayor abundamiento, estamos en presencia de un delito continuado, por lo que el plazo de prescripción comenzará a contarse a partir de la comisión del último acto, y esa fecha es el mes de enero de 1994.

d) Por último, se ha hecho una referencia velada a la adecuación del procedimiento porque se seguía por sumario ordinario y luego se transformó en procedimiento abreviado. El delito imputado es de malversación de caudales públicos que tiene señalada una pena de tres a seis años de prisión el tipo básico y de cuatro a ocho años de prisión el tipo agravado. Es cierto que la reforma del artículo 74 CP, llevada a cabo por la LO 15/2003 , permite elevar la pena hasta la mitad inferior de la pena superior en grado y en este caso las penas que se podrían imponer determinaría que el procedimiento se tramitara como sumario ordinario. Sin embargo, esta agravación penológica es posterior a los hechos ocurridos por lo que no se podría aplicar en ningún caso al ser una norma más perjudicial.

La norma penal contenida en el artículo 432.2 CP de 1995 es, por otra parte, más beneficiosa que el artículo 394.4 CP de 1973 , por lo que se ha de aplicar el Código Penal de 1995 .

Por otro lado, el hecho de haberse seguido como sumario ordinario sólo obedecía a que este delito formaba parte de un complejo delictivo mucho más amplio donde sí había hechos -homicidios, detenciones ilegales, etc...- que eran susceptibles de tramitarse como sumario ordinario.

SEGUNDO: Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de malversación de caudales públicos, previsto y penado en los artículos 69 bis y 394.4º CP de 1973 , vigente en la fecha en la que ocurrieron los hechos, pero por aplicación de la norma más favorable -artículo 2.2 CP -, los hechos se subsumen bajo el tipo penal descrito en el artículo 432.2 CP , con la aplicación de la continuidad delictiva del artículo 74 CP en la redacción original del Código Penal 1995, antes de la reforma de dicho artículo por la LO 15/2003, al ser ley intermedia más favorable al autor/res de los hechos.

La malversación es uno de los más evidentes ejemplos de corrupción, hasta el punto de que el propio Estatuto del Ministerio Fiscal incluye la malversación como uno de los delitos relacionados con la corrupción y susceptible de quedar bajo el ámbito de aplicación de la Fiscalía Especial para la Represión de los Delitos Económicos relacionados con la Corrupción.

Pero el vocablo malversación designa una variada tipología delictual, cuyo común denominador radica en el atentado al patrimonio público, integrado por caudales, bienes de todo tipo y efectos destinados al funcionamiento de la Administración Pública, o bien de bienes litigiosos, secuestrados, embargados, etc... que, sin ser públicos, se asimilan a estos por razones de política criminal.

El Código Penal español de 1995 regula la malversación en cuatro artículos -del 432 al 435 - , en el Capítulo VIII del Título XIX que trata "De los delitos contra la Administración Pública" y ha limitado la regulación del Código Penal anterior pues ha aplicado el principio de subsidiariedad propio del Derecho Penal dejando para el Derecho Administrativo la sanción de otras conductas como:

la negligencia inexcusable o el abandono del funcionario público que da lugar a que otra persona sustraiga los caudales públicos que tenga bajo su cargo -este delito sólo puede ser cometido en el actual Código Penal de forma dolosa, de acuerdo también con la fórmula de numerus clausus recogida en el mismo y exige el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto- y,

el destino a una aplicación pública diferente de los caudales públicos que tuviera bajo su cargo.

Quedando sancionadas estas dos conductas por el Derecho Administrativo. A su vez, ha desaparecido el sistema de cuantías, propio del anterior Código Penal.

Se recogen cuatro tipos penales:

en el primero se contiene un tipo básico, uno agravado y otro atenuado (artículo 432 CP );

en el segundo, la distracción de caudales o efectos públicos (artículo 433 CP );

en el tercero, la malversación de uso (artículo 434 CP ), que ha sido introducido en el CP de 1995;

y, en el cuarto, la malversación impropia, que no es cometida por autoridad o funcionario público en el ejercicio de su cargo, sino por particulares (artículo 435 CP ).

El bien jurídico protegido es el patrimonio de la Administración que exige que las personas encargadas de administrarlo y gestionarlo no lo deben distraer hacia su propio peculio o el de un tercero, sino que deben destinarlo al fin para el que estaba previsto, que es el servicio a la causa pública; y, por otro lado, es la confianza que los ciudadanos tienen depositada en los funcionarios o autoridades encargadas de la administración de los caudales públicos, por lo que si estos se apropian del mismo o consienten que otros lo hagan se quiebra dicha confianza. Y estos dos bienes jurídicos protegidos de forma conjunta es lo que diferencia este tipo penal del delito de apropiación indebida.

El sujeto activo es la autoridad o funcionario público, pero no todas las autoridades o funcionarios públicos, sino aquellos que por razón de sus funciones tengan a su cargo los caudales o efectos públicos, aunque sea de una forma temporal o interina.

El concepto de funcionario público es mucho más amplio desde el punto de vista penal que el que pueda tener el Derecho Administrativo pues el artículo 24-2 CP establece que "se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas" (es decir incluye también a los alcaldes, concejales, etc...)

El objeto material sobre el que se desarrolla la actividad delictiva son los caudales susceptibles de evaluación económica, siendo, dada la naturaleza pública de los mismos, desde el instante en que pertenecen y forman parte de los bienes propios de la Administración, como es el caso del dinero recibido de los contribuyentes, sin que sea precisa su efectiva incorporación al Erario, porque su naturaleza pública, tanto si de modo efectivo e inmediato se incorporan al patrimonio público tras el cumplimiento de las formalidades precisas, como si una vez percibidos por el funcionario se genera el correspondiente derecho expectante a favor de esa Administración o de sus legítimos titulares.

Los requisitos que exige la jurisprudencia para que un objeto de un particular pase a forma parte de la Administración son los siguientes:

1º Incorporación a las actividades que la Administración desempeña.

2º Vinculación a un funcionario o a unos funcionarios públicos que adquieren unos deberes concretos de custodia y vigilancia de ese objeto.

3º Que la infracción de tales deberes origine la responsabilidad de la entidad pública.

Los fondos reservados son caudales públicos, sujetos a control e imposible su apropiación sino es de acuerdo con los fines para los que fueron creados, según establece la Ley 11/1995, de 11 de mayo .

La sustracción requiere siempre que el autor tenga el propósito de desapoderar al titular del patrimonio administrado en forma definitiva (al menos en la forma de dolo eventual).

Sólo es posible la comisión dolosa. Y exige el animus rem sibi habendi, es decir, el ánimo de incorporar de forma definitiva al patrimonio, propio o de un tercero, los bienes sustraídos.

En cuanto a la presunción contenida en el artículo 433, segundo párrafo, del Código Penal , relativa a que si los bienes no se restituyen en el plazo de diez días se aplicará el artículo 432 CP , lo cierto es que dicha presunción cede cuando de manera indubitada consta el propósito de apoderamiento definitivo y sin intención de reintegro "ex ante".

Ha entendido la jurisprudencia que las defraudaciones de cantidades altas siempre provocan un entorpecimiento al servicio público y que cantidades pequeñas no pueden producir este efecto, pero todo ello atendiendo al caso concreto y teniendo en cuenta el presupuesto de la Administración a la que se refiere.

Así, ha entendido que 100 millones de pesetas -equivalente a 600.000 euros- siempre producen un entorpecimiento en la prestación del servicio.

En cuanto a la norma penal aplicable, el Código Penal de 1973 , vigente en el momento de ocurrir los hechos, castigaba la malversación de caudales públicos superior a 2.500.000 pesetas -artículo 394.4 CP de 1973 - con la pena de reclusión menor e inhabilitación absoluta, que obviamente es más grave que la pena de cuatro a ocho años de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte con que castiga la malversación agravada el párrafo segundo del artículo 432 CP de 1995 , por lo que es de aplicación dicha norma por ser más favorable. Además, al haberse cometido diversas acciones destinadas a un mismo fin - que los responsables civiles, Jeronimo y Manuel , no declararan en juicio en contra de otras personas- y en el ejercicio de un mismo plan preconcebido es de aplicación la continuidad delictiva prevista en el artículo 74 CP en su redacción dada por el Código Penal de 1995 .

Los hechos se han declarado probados en base a las siguientes pruebas. En primer lugar, las declaraciones que se inician el 16 de diciembre de 1994 por parte de Jeronimo ante el Juez Central de Instrucción nº 5 -folios 1779 y siguientes- y continúan con la declaración de Manuel el mismo día obrante al folio 1791. Estas declaraciones y las que siguieron los días 28 y 29 de diciembre, 7 de enero de 1995, 1 y 20 de febrero y 13 y 14 de marzo del mismo año ante el Juzgado Central de Instrucción nº 5 de los citados Jeronimo y Manuel ponen al descubierto una serie de delitos por parte de otras personas, delitos que ya han sido juzgados, y en concreto hacen referencia a las cantidades que estuvieron recibiendo desde su ingreso en prisión con motivo de los hechos relacionados con los GAL hasta la fecha en la que prestan declaración, así como la apertura de cuentas corrientes en Union de Banque Suisses de Ginebra y los ingresos que se habían producido en dichas cuentas, así como las personas que los habían ingresado y por cuenta de quién se habían hecho dichos ingresos. Hacen un relato completo de todo lo sucedido. Estas declaraciones se complementan con las de sus respectivas esposas -brazos ejecutores de la recepción del dinero percibido- en fechas 28 de diciembre de 1994, de Sonia , folio 1811 y la de María Milagros el mismo día -folio 1815-. Estas declaraciones se vuelven a completar con nuevas declaraciones de estas dos personas el día 11 de enero de 1995, declaraciones en las que aportan documentos que acreditan los datos que ponen de manifiesto ante el Juez Central de Instrucción nº 5.

Se ha sostenido que dichas declaraciones fueron prestadas bajo presión y que lo fueron en el contexto de un proceso inquisitivo donde la única opción era declarar de la manera que se hizo. No podemos estimar dicha alegación bajo ningún concepto puesto que si la opción era que los esposos de Sonia y María Milagros iban a la cárcel si no declaraban de otra manera, no puede ser creíble dicha manifestación porque esas dos personas ya estaban ingresadas en prisión por los hechos de los GAL desde el 1988 y desde esa fecha hasta el día en que deciden declarar eran los únicos imputados por estos hechos que habían pertenecido al Ministerio del Interior. Por lo que la opción no podía ser, o declarar de una determinada manera o ingresar en prisión, porque en prisión ya estaban. Antes al contrario, dichas declaraciones se producen de manera voluntaria y en presencia del letrado particular de Jeronimo y Manuel y no sólo en una ocasión sino, como hemos visto, en varias y en distintos días.

Así pues, estas declaraciones se prestan de forma voluntaria y en presencia del letrado de Jeronimo y Manuel que podía haber denunciado cualquier irregularidad que hubiera observado en relación con el proceso en relación con sus clientes, que no sólo eran los esposos, sino que también las esposas de estos, pues habían actuado como meras mandatarias verbales de sus esposos mientras estaban ingresados en prisión para poder cobrar las cantidades que percibían del Ministerio del Interior por estar ingresados en prisión.

Es cierto que dichas declaraciones no han sido ratificadas en el juicio oral, pero ello no es óbice para que se puedan valorar en relación con las propias personas que las prestaron ante el Juez Central de Instrucción en presencia de su letrado, sino también en relación con el resto de los acusados, puesto que a Jeronimo y a Manuel se les recibió declaración indagatoria el día 20 de abril de 1995, habiendo sido notificadas todas las partes del día en que iban a prestar declaración y unas no comparecieron y otras no formularon preguntas en relación con estos hechos por lo que existió contradicción en relación con estos dos responsables civiles y sus manifestaciones prestadas en el Juzgado Central de Instrucción-folios 2486 y 2546-. Falta el folio 2424 del sumario 1/88 en el que consta la citación de Jeronimo y Manuel para recibirles declaración indagatoria, al tratarse de un testimonio no aparece en lo que podría denominarse pieza principal de este procedimiento, sino en la pieza de situación de Eduardo -folio 107-. Consta también la declaración de María Milagros -en fecha 10 de mayo de 1995 obrante al folio 3189- donde son citadas las partes. Sonia no prestó nueva declaración una vez levantado el secreto del sumario porque ese día excusó comparecer por encontrarse enferma y no se le ha vuelto a recibir declaración a pesar de que las partes, en concreto la representación de Feliciano -folio 4021-, lo solicita en repetidas ocasiones.

Así pues, las declaraciones de los responsables civiles fueron prestadas de forma voluntaria y no se observa en ningún caso que fueran recibidas bajo presión y en tres de ellas se sometieron a contradicción porque fueron notificadas las partes, una vez levantado el secreto del sumario en lo que aquí respecta y una vez que se dictó el auto de procesamiento en fecha 18 de abril de 1995 , por lo que dichas declaraciones pueden ser valoradas tanto en relación con los propios responsables civiles como en relación con los acusados -a excepción de la de Sonia -.

En cuanto al silencio que han mantenido en el juicio oral, se les permitió que se acogieran a su derecho a no declarar como si de acusados se tratara en base a las circunstancias que han rodeado este procedimiento y que trae causa de otros anteriores. Ahora bien, un responsable civil en opinión de muchos autores no tiene derecho a guardar silencio. Y si se niega a contestar a las preguntas que se le formulen atraerá para sí el régimen de la ficta confessio que contempla el art. 700 de la Ley Procesal Penal . A ese tema se refiere la sentencia 2236/2001, de 10 de diciembre recordando los requisitos necesarios para alcanzar ese resultado probatorio:

"En el motivo 5º, por la misma vía del núm. 1º del art. 849 LECr , se alega infracción de ley con referencia al art. 700 LECr que manda tener por confeso al acusado que se negase a contestar a las preguntas del presidente sobre responsabilidad civil, cuando se negase a declarar y, tras el apercibimiento correspondiente, persistiere en su negativa.

También ha de rechazarse:

A) Porque este art. 700 LECr no es "un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal", sino una norma procesal que se refiere a un trámite concreto del procedimiento, cuya infracción no está protegida por esta disposición del art. 849.1º LECr , de modo que pudiera permitir un recurso de casación que, como conocemos, es un recurso extraordinario que sólo puede ampararse en los motivos específicamente previstos en las leyes procesales.

B) No obstante, esta sala, en aras de una mejor protección del derecho de la parte recurrente a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , accede a entrar en el fondo de la cuestión aquí planteada:

a) Este art. 700 LECr es el traslado al proceso penal de las normas procesales civiles relativas a la tradicional prueba de confesión, ahora denominada interrogatorio de las partes en la nueva LECivil.

Cuando en el proceso civil se pregunta a una parte sobre hechos en los que ha tenido intervención personal y esta parte no comparece a la correspondiente citación o, comparecido, se niega a declarar o da respuestas evasivas o inconcluyentes, el tribunal tiene que apercibirle de que podrán ser reconocidos como ciertos los correspondientes hechos si persiste en su actitud (arts. 586 y 593 LE Civil anterior y 304 y 307 LE Civil actual).

En el procedimiento del mencionado art. 700 LECr es el presidente del tribunal el que tiene que preguntar sobre la responsabilidad civil y hacer el apercibimiento correspondiente y sólo cuando existiera negativa a declarar y persistiera en tal negativa tras dicho apercibimiento, es cuando puede tener lugar ese efecto propio del proceso civil:

Declararle confeso o, como dice ahora con más precisión la reciente LEC, que el Tribunal tenga por reconocidos como ciertos los hechos a que se refieren las preguntas (art. 307 que acabamos de citar).

b) En el caso presente no se siguió el procedimiento al que el propio texto del art. 700 vincula ese efecto de declarar confeso. Lo que sí es importante es que no existió ese apercibimiento expresamente requerido en este artículo. Sólo cabe tener por confeso en estos casos cuando la parte interrogada ha sido advertida de las consecuencias, perjudiciales para él, de esa actitud procesal suya".

Pero, una vez asumido el silencio de los responsables civiles y la calidad en la que se les permitió mantener ese silencio, el mismo ha de ser valorado.

También en este punto la jurisprudencia parece querer poner la lógica por encima de la ley. El tema es tangencialmente abordado en la sentencia 894/2005, de 7 de julio , que desprecia esa objeción legal pese a su fundamento, con un planteamiento inteligente pero falaz que pivota sobre la discutible consideración de que el silencio del acusado supone una contradicción con su inicial confesión. "El artículo 46.5 impedirá que se tengan como prueba las declaraciones sumariales con carácter general, pero no impide tener en cuenta aquellos casos excepcionales en los que la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de valorarlas una vez incorporadas adecuadamente al juicio oral, siempre que se hayan practicado en su momento de forma inobjetable. Tal forma de entender el precepto, superando una interpretación rígidamente autónoma del mismo, permite su integración en el sistema general del enjuiciamiento penal, de acuerdo con las reglas establecidas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala en la interpretación y aplicación de la ley procesal bajo el prisma de la normativa constitucional. En este sentido, se decía en la STS núm. 1240/2000, de 11 septiembre , que lo que hace precisamente este precepto es incorporar, de modo muy sintético, la doctrina constitucional y jurisprudencial anteriormente reseñada.

Expuestas estas consideraciones previas no se puede compartir, sin más la afirmación de que es un indicio de culpabilidad la decisión de la acusada de no contestar a las preguntas del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, sometiéndose únicamente a las de su defensa. Quien ejercita su derecho a no declarar desde el amparo que le concede la presunción de inocencia está sencillamente ejercitando un derecho constitucional, sin que ello suponga, como dice la STS 20-7-2001 una valoración negativa del ejercicio del derecho al silencio. En este sentido el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, aprobado el 17-7-98 , por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de Naciones Unidas ratificado por España, en el art. 67.1 g) y respecto del acusado entre sus derechos expresamente le reconoce «a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable y a guardar silencio, sin que ello pueda tenerse en cuenta a los efectos de determinar su culpabilidad o inocencia».

En el sentido indicado la STS 15-11-2000 reconoce expresamente que: «Tampoco es valorable como "indicio" el ejercicio por el acusado en el plenario de su derecho a no declarar. El acusado, que mantiene silencio y se niega a dar una explicación alternativa a la que en principio se deduce del cúmulo de indicios concurrentes sobre su intervención en el delito, ejercita un derecho constitucional a no declarar del que no puede resultar por tanto la prueba de su culpabilidad. La participación criminal no puede deducirse de la falta de explicaciones por parte de quien está amparado por la presunción de inocencia, sino del resultado de un proceso lógico cuyo punto de arranque se sitúa en el conjunto de hechos base llamados indicios, con capacidad para conducir por vía deductiva, y de modo lógico, a una conclusión llamada hecho consecuencia. De este mecanismo el silencio del acusado no forma parte porque no es premisa de la conclusión ni un elemento incorporable al proceso lógico como un indicio más entre otros».

Cuestión distinta es el alcance que en determinados supuestos pueda el Tribunal conceder al silencio del acusado que se enfrenta a una serie de indicios acreditados en su contra, en tanto en cuanto omite la posibilidad de ofrecer otra explicación diferente al razonamiento deductivo llevado a cabo por el órgano sentenciador a través de tal conjunto indiciario, supuesto contemplado por el TEDH, caso Murray, S 8-6-1996 , y caso Landrome, S 2-5-2000 , y en las que previo advertir que «los Tribunales internos deberán mostrarse especialmente prudentes antes de utilizar el silencio del acusado en su contra» ya que «sería incompatible con el derecho a guardar silencio fundamentar una condena exclusivamente o esencialmente en el silencio del inculpado o en su negativa a responder a preguntas o a declarar», ciertamente admiten que ello no impediría «tener en cuenta el silencio del interesado, en situaciones que requiriesen una explicación por su parte para apreciar la fuerza persuasiva de las pruebas de cargo», doctrina de la que se ha hecho eco el Tribunal Constitucional SS 137/88 de 7-7 y 202/2000 de 24-7 , entre otras y que precisa que ello «solo podría seguir al examen de las circunstancias propias del caso, en función de las cuales puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias, objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación... no puede afirmarse que la decisión de un acusado de permanecer en silencio en el proceso penal no puede tener implicación alguna en la valoración de las pruebas por el Tribunal que le juzga. Bien al contrario, se puede decir que dicha decisión o la inconsistencia de la versión de los hechos que aporta el acusado habrían de ser siempre tenidas en cuenta por el órgano judicial... como corroboración de lo que ya está probado... es situación que reclama claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas de cargo aportadas... de modo que el sentido común dicta que su ausencia (la omisión de declarar) equivale a que no hay explicación posible». De esta misma Sala Segunda podemos citar las SSTS 554/2000 de 27-3, 24-5-2000, 20-9-2000, 23-12-2003 y 358/2004 de 16-3, y 29-3-99 que explica: «El silencio es en realidad la ausencia de una explicación que precisamente porque no existe en nada afecta a la racionalidad de la inferencia obtenida de los indicios; una racionalidad en la deducción que, si fluye de los propios indicios, y discurre a través de las reglas de la lógica y de la experiencia, el solo silencio del acusado por sí mismo no destruye ni atenúa. No se condena por no explicar. Se condena por unos indicios suficientes para construir racionalmente una deducción, es decir, por la existencia de una prueba indiciaria, que como tal no encuentra a su vez en el silencio del acusado otra prueba que neutralice su capacidad demostrativa».

En definitiva y como señala la STS 24-5-2000 , el silencio del acusado en ejercicio de un derecho, puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclama una explicación por su parte acerca de los hechos.

Por ello el silencio del acusado sí puede entenderse como contradicción a los efectos del art. 46.5.1 LOTJ , pues en principio hay que entender que en el concepto de contradicción, en lo que al acusado se refiere se extiende a toda conducta que jurídicamente pueda ser considerada contraria a su referente sumarial. De lo que se infiere que cuando obran en el sumario declaraciones judiciales autoinculpatorias del acusado, el silencio del mismo en el juicio oral ha de ser considerado como una «contradicción» a los efectos del art. 46.5 LOTJ .

En esta materia debemos recordar que:

1º) Según el Tribunal Constitucional los Derechos Fundamentales no son absolutos.

2º) El derecho al silencio tiene dos vertientes: a) un mandato dirigido a los Tribunales y a la policía: favorecer su ejercicio y respetarlo cuando se produce; y b) respecto del acusado: facultad de acogerse al mismo con la seguridad de que ello no le supone perjuicio alguno.

3º) Se trata de un derecho de ejercicio sucesivo: tantas veces sea llamado a declarar puede acogerse al mismo.

4º) La declaración del acusado supone una renuncia del derecho a no declarar que, en un contexto global de silencio parcial, no resulta afectada por el ejercicio de dicho derecho en las declaraciones previas y/o posteriores.

Consecuentemente, no se afecta el núcleo esencial del derecho a no declarar contra si mismo, cuando reconociéndole un valor negativo al silencio se le confronta con la declaración del acusado en la que, renunciando a su derecho, haya reconocido los hechos, lo cual se deriva del carácter independiente de cada declaración que permite, en el ámbito de la Lecrim. y al amparo del art. 741 , valorar las declaraciones sumariales del acusado aunque éste se haya negado a declarar en el juicio.

Procede, por ello, considerar que la calificación del silencio como «contradicción» no afecta a derecho constitucional alguno. La práctica de dicha prueba ha de efectuarse en la forma prevista en el art. 46.5 LOTJ para gestionar las contradicciones en relación con los derechos del acusado: a) Incorporación del acta de los testimonios; b) No lectura de los mismos; y c) Apertura de una nueva fase para esclarecerlas. Esta fase se puede cerrar de nuevo si el acusado mantiene la voluntad de no declarar pero, en todo caso ya se ha respetado el principio de defensa y contradicción (STC 145/1985 ).

En definitiva el silencio del acusado es uno de los casos de imposibilidad que permite, ex art. 739 Lecrim., dar entrada en el juicio oral a las anteriores manifestaciones incriminatorias (STS 20-9-2000 ) y tal silencio equivale también a una retractación y se puede por ello, ex art. 714 Lecrim.; unir testimonio de las anteriores manifestaciones incriminatorias a efectos de dar mayor valor probatorio a unas y otras.

En ambos casos debe considerarse que la presencia en el acto del juicio y la evaluación judicial de su silencio permiten dar valor a sus declaraciones sumariales porque, de nuevo, la contradicción constitucionalmente exigible queda garantizada con la presencia física del acusado en juicio, aunque éste se acoja a su derecho a guardar silencio".

En el sentido indicado la STS 15.11.2000 reconoce expresamente que: " Tampoco es valorable como "indicio" el ejercicio por el acusado en el plenario de su derecho a no declarar. El acusado que mantiene silencio y se niega a dar una explicación alternativa a la que en principio se deduce del cúmulo de indicios concurrentes sobre su intervención en el delito, ejercita un derecho constitucional a no declarar del que no puede resultar por tanto la prueba de su culpabilidad. La participación criminal no puede deducirse de la falta de explicaciones por parte de quien está amparado por la presunción de inocencia, sino del resultado de un proceso lógico cuyo punto de arranque se sitúa en el conjunto de hechos base llamados indicios, con capacidad para conducir por vía deductiva, y de modo lógico, a una conclusión llamada hecho consecuencia. De este mecanismo el silencio del acusado no forma parte porque no es premisa de la conclusión ni un elemento incorporable al proceso lógico como un indicio más entre otros".

Y en STS 126/2005 de 31.10 , "el ejercicio del derecho a guardar silencio por parte del acusado en una causa penal en el acto del juicio oral, no puede ser interpretado sino como un acto neutro. No supone una negación o rectificación de lo declarado hasta ese momento, pero tampoco se puede valorar como una aceptación o ratificación tácita de lo dicho con anterioridad. Se trata del ejercicio de un derecho fundamental, al que no pueden anudarse efectos negativos para su titular con carácter automático. Esto no impide que, si existen otras pruebas de cargo suficientes para acreditar el hecho y su intervención en él, de modo que pudiera entenderse que reclamaban una explicación por su parte, su silencio pueda ser valorado como demostrativo de la inexistencia de esa explicación exculpatoria. Pero aún en estos casos, la prueba de cargo es independiente de la valoración del silencio".

Respecto de la documental, hemos de distinguir entre las cantidades percibidas mensualmente, las cantidades entregadas al médico que intervino quirúrgicamente a Sonia y María Milagros y las cantidades ingresadas en Ginebra, en la Union Suisses de Banque.

Respecto de las primeras, contamos con los sobres en blanco que fueron entregados y con las visitas que las esposas -no iban las dos, sino unas veces una y otras veces la otra- realizaban mensualmente a la Secretaría de Estado de Interior que coinciden con los meses que dicen haber percibido esas cantidades, en concreto desde agosto de 1988 -fecha de ingreso en prisión de Jeronimo y Manuel - hasta enero de 1994 -fecha de salida del Ministerio del Interior de Casimiro -. Esas visitas vienen acreditadas con los tickets de visitas emitidas por la Secretaría de Estado de Interior -constan en la pieza documental-

En cuanto a las cantidades percibidas, las dos esposas vinieron a coincidir en que lo percibían en un sobre en blanco y que oscilaba entre 450.000 y 600.000 pesetas mensuales. Estimamos, al igual que ha hecho el Ministerio Fiscal, la cantidad menor de las dos a efectos de fijar la responsabilidad civil derivada de esta sentencia. En este mismo sentido ha declarado la testigo Noelia que dijo en el juicio que Eduardo le dio algún sobre para María Milagros , sobres cerrados con celo, y no recuerda si llevaban el nombre escrito y ella los entregaba a María Milagros .

En cuanto a las intervenciones quirúrgicas de Sonia y María Milagros , ha declarado el propio médico que las intervino y ha ratificado su declaración prestada ante el Juzgado Central de Instrucción, que aunque no recordaba el proceso del pago. Pero Noelia ha dicho que fue una vez a la consulta del Doctor Desiderio y le entregó un sobre que le habían dado, que era el pago de las intervenciones quirúrgicas. Lo cual concuerda con lo relatado por Sonia y María Milagros . La propia testigo ha reconocido que fue Eduardo quien le pidió el nombre de algún médico de la especialidad y ella le recomendó el que la trataba y puso en contacto a estas dos personas con el citado doctor. El propio médico ha dicho que en ninguna otra ocasión el Ministerio del Interior se había hecho cargo de las facturas.

En cuanto a las cantidades ingresadas en Ginebra, consta en las comisiones rogatorias remitidas desde Ginebra que aperturaron dos cuentas corrientes en la Union de Banque Suisses, cuya sucursal estaba en el Centro Internacional de Conferencias de la citada ciudad y se alojaron en el Hotel Du Rhône (folios 5534 y siguientes), habiendo abierto las citadas cuentas cuyos números y titulares son los siguientes: NUM010 de Sonia , esposa de Manuel y la cuenta corriente número NUM011 cuya titular es María Milagros , esposa de Jeronimo . En estas cuentas ingresaron las cantidades que constan en los hechos probados en las fechas citadas (folios 5635 a 5749), para lo cual realizaron cuatro viajes a Ginebra. Los billetes fueron adquiridos en la agencia Wagon Lits (folios 5572 y siguientes). Así consta acreditado con los documentos aportados por las propias responsables civiles y, por supuesto, corroborado por las comisiones rogatorias remitidas desde Ginebra y por tal motivo está embargado el dinero que consta en dichas cuentas.

El dinero que fue ingresado en las citadas cuentas que habían sido abiertas por María Milagros y Sonia provenía de la cuenta que tenía el Ministerio del Interior -Dirección General de Seguridad posteriormente Secretaría de Estado de Seguridad- en el Banco de España con el número NUM009 cuyos movimientos y salidas de dinero constan en los folios 5897 a 5906 (Tomo XXII), concordando las fechas en las que salieron del Banco de España y las fechas en las que fueron ingresadas en las cuentas de Ginebra. El testigo Franco , que era Director del Gabinete de Coordinación y Planificación del Ministerio del Interior en esas fechas, ha dicho en el juicio oral que tenían en la caja normalmente unos 15.000.000 pesetas pero que había ocasiones en las que el Sr. Casimiro les decía que trajeran más cantidad de dinero de la prevista e iban al Banco de España y la traían, que la contabilidad de los fondos reservados está en el Banco de España y con los cheques los cobraban y los traía en efectivo el Policía reconociendo su firma en las fotocopias de los cheques obrantes a los folios 5898 a 5907. Estas declaraciones han sido corroboradas por Hernan que era el Jefe de Servicio de Gestión Económica e igualmente ha dicho que normalmente tenían unos 15.000.000 pesetas en la caja y que si quería 25 o 30 millones iba personal subalterno a recogerlo en maletines o carteras.

De toda esta abundante prueba queda acreditado que a las esposas de Jeronimo y Manuel les fueron entregadas cantidades periódicas de dinero en sobres blancos que iban a recogerlos mensualmente a la Dirección General de Seguridad-Secretaría de Estado de Seguridad, que ese dinero provenía de la cuenta que tenía abierta en el Banco de España, cuyos fondos estaban destinados a sufragar los gastos necesarios para garantizar la seguridad del Estado, la integridad y la vida de los ciudadanos. Acudían las esposas porque sus maridos estaban ingresados en prisión por los hechos relacionados con los GAL. Igualmente se abonó con fondos provenientes de dicha cuenta las intervenciones quirúrgicas de ambas esposas. E igualmente se entregaron las cantidades que constan en los hechos probados a las esposas de Jeronimo y Manuel para que fueran ingresadas en sendas cuentas abiertas en Ginebra para lo cual realizaron cuatro viajes a la ciudad helvética. El dinero igualmente fue extraído de la cuenta que la Dirección General de Seguridad tenía abierta en el Banco de España que fue transportado en maletines a Ginebra donde fue entregado a las esposas para que lo ingresaran en las citadas cuentas, que habían abierto porque sus esposos estaban ingresados en prisión.

En cuanto a la finalidad de esos fondos entregados a Jeronimo y a Manuel lo era para que éstos guardaran silencio en los procesos incoados por los hechos relacionados con los GAL. Ello se deduce, y es una inferencia lógica, de las fechas en las que cobraron las cantidades y el ingreso en prisión derivado de los procedimientos tramitados a los dos funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, al Subcomisario Jeronimo y al Inspector Manuel , que estuvieron cobrando las cantidades mensuales hasta que Casimiro abandonó el Ministerio del Interior, habiendo declarado, a los pocos meses de dejar de cobrar esas cantidades, todos los hechos relacionados con los GAL. Además, la razón de Estado, invocada por Casimiro para hacer frente a los citados pagos por parte de los fondos estatales, no existe desde el momento que lo que se pretendía era que los Tribunales de Justicia no investigaran y persiguieran una serie de hechos de naturaleza penal. Así pues, no existía ninguna obligación por parte del Estado para abonar las citadas cantidades y el único interés provenía de las personas que ejercían funciones en el Ministerio del Interior para conseguir que los hechos no fueran denunciados por los procesados en esas causas, y por ese motivo se hicieron los pagos continuados desde 1988 hasta 1994, y, a raíz de dejar de cobrar esas cantidades, los citados procesados prestaron varias declaraciones en el Juzgado Central de Instrucción nº 5.

Se ha de aplicar el tipo agravado del artículo 432 CP de 1995 porque la cantidad supera el doble de 100.000.000 pesetas, que ha considerado la jurisprudencia como causante de entorpecimiento al servicio público.

TERCERO: De los hechos declarados probados es responsable en concepto de autor el acusado Casimiro (art. 28.a ) CP de 1995 ) y es responsable a título de cooperador necesario Eduardo (artículo 28.b CP de 1995 ), concurriendo la circunstancia atenuante de naturaleza analógica del artículo 21.6 CP de dilaciones indebidas, que se aplicará como muy cualificada con las consecuencias penológicas previstas en el artículo 66.1.2º CP (anterior artículos 66.4º CP de 1995 en su redacción primitiva).

Consideramos autor directo de los hechos declarados probados a Casimiro porque era la persona que tenía el control exhaustivo de los fondos llamados reservados como así lo han dicho los testigos Franco y Hernan y para ello llevaba él mismo una contabilidad de los citados fondos. Además, fue la persona que ordenó los pagos, si bien materialmente no hizo entrega de los mismos y así lo declararon en la fase de instrucción los cuatro responsables civiles, cuyas declaraciones fueron sometidas a contradicción en la fase de instrucción, a excepción de una de ellas como hemos hecho referencia anteriormente. Además, era la persona a la que más directamente beneficiaba el silencio de Jeronimo y Manuel en los hechos relacionados con el GAL como así se demostró en el juicio sobre el secuestro de Chiquito .

El acusado Casimiro tenía el dominio del hecho porque era la persona que ordenaba los pagos y cuando abandonó el Ministerio del Interior dichos pagos mensuales dejaron de realizarse.

En cuanto al otro acusado, en calidad de cooperador necesario, Eduardo , era el Jefe de la Secretaría Personal de Casimiro y ha quedado probado por la declaración de Noelia que era el acusado la persona que preparaba los sobres para las esposas de Jeronimo y Manuel y esta testigo ha dicho que ella a veces entregaba estos sobres que contenían el dinero. Eduardo fue además la persona que se encargó de buscar el médico que intervino quirúrgicamente a las dos esposas a través de Noelia . Además, el acusado Eduardo realizó uno de los viajes -el último- a Ginebra y entregó personalmente el dinero que iba en el maletín a las esposas de Jeronimo y Manuel , acompañado de Jose Pablo que así lo ha declarado, pues incluso iban en el mismo avión que las responsables civiles y se alojaron en el mismo hotel.

Es por tanto, un cooperador necesario a la acción principal cometida por el otro acusado, pues sin dicha cooperación Casimiro no hubiera podido llevar a cabo todos los hechos de entrega de los sobres mensuales, preparándolos al efecto con las cantidades ordenadas por Casimiro , el pago de las intervenciones quirúrgicas de las esposas de Jeronimo y Manuel y la entrega de los cuatro maletines con dinero en Ginebra, habiéndose desplazado el mismo en el último de los citados viajes.

Se ha de aplicar la atenuante analógica de dilaciones indebidas pues las últimas cantidades se entregaron en enero de 1994, por lo que a fecha de hoy han transcurrido trece años y diez meses. A todo ello hemos de unir que los hechos fueron denunciados a los pocos meses de haber ocurrido en sus declaraciones prestadas ante el Juez Central de Instrucción nº 5 por los cuatro responsables civiles y fueron incluidos en el relato de hechos del auto de procesamiento dictado en el Sumario 1/88 de dicho Juzgado , por lo que el retraso en su enjuiciamiento no es achacable a que los hechos no hubieran sido descubiertos o a que la instrucción fuera complicada pues las comisiones rogatorias de Ginebra se encontraban en la causa hace varios años. Todo ello hace que la citada atenuante analógica se haya de aplicar como muy cualificada.

La Sentencia del TC nº 301/1994 dice, en relación al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que "la excesiva duración temporal de un proceso no es suficiente para justificar la vulneración del derecho fundamental invocado, cuya naturaleza y contenido exigen no sólo la prolongación en el tiempo del procedimiento, sino también, y esencialmente, que tal dilación no se encuentre justificada, esto es, conforme expresamente señala el precepto, que sea indebida", continúa la citada sentencia que la expresión constitucional "dilaciones indebidas" constituye un concepto jurídico indeterminado que "no se identifica con el mero incumplimiento de los plazos procesales, sino que incorpora en su enunciado un concepto jurídico indeterminado, cuyo contenido concreto ha de ser alcanzado mediante la aplicación a las circunstancias específicas de cada caso de los factores objetivos y subjetivos que sean congruentes con su enunciado genérico".

El Tribunal Supremo en Sentencia núm. 858/2004 estudia la prescripción en relación con el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y dice que este último derecho "no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las Leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un plazo razonable. Se trata, por tanto de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuaciones de las autoridades competentes".

La apreciación de dilaciones calificadas de indebidas en un proceso penal lleva a la aplicación por la jurisprudencia de una atenuante analógica prevista en el artículo 21.6º CP , simple o cualificada, o a instar el indulto al Gobierno.

El problema que se plantea es si el acusado tiene el deber de impulsar el proceso penal y con ello perdería el eventual derecho a la prescripción. La STS 858/2004 dice que "Se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho no puede ser apreciada si previamente no se ha dado la oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el artículo 24.1 CE mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le dé la oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa. Sin embargo, en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal y sobre todo en la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. (...) Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe, y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de justicia con retrasos no justificables".

En resumen, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas es un concepto jurídico indeterminado que habrá de ser valorado en cada caso concreto y puede dar lugar a una atenuación de la pena. La prescripción es una institución de derecho penal que si concurre la paralización del procedimiento y el transcurso de los plazos previstos por el legislador dará lugar a su aplicación con la consiguiente exención de la responsabilidad criminal. El impulso procesal exigido a las partes en el proceso penal no es tal que le lleve al acusado a renunciar a una eventual prescripción por inactividad procesal.

Aplicando la anterior jurisprudencia hemos de concluir que se ha de aplicar la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada y se ha de rebajar la pena en dos grados por el tiempo transcurrido por lo que la pena que cabría imponer sería la del tipo agravado del artículo 432.2 CP , de cuatro a ocho años de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años, por lo que al rebajar la pena en dos grados, se les impondrá la pena de un año, seis meses y un día de prisión y cuatro años de inhabilitación absoluta, considerándose estas penas proporcionadas a las cantidades extraídas de los fondos confiados a su custodia y el fin que se perseguía con el abono de los mismos a los responsables civiles, que no era otro que el silencio en los procedimientos penales incoados, de acuerdo con el artículo 74 CP .

A Casimiro teniendo en cuenta la continuidad delictiva del delito de malversación de fondos públicos por el que ya ha sido condenado en otras resoluciones, se le aplicará en ejecución de sentencia lo establecido en el artículo 988 Lecrim.

En cuanto a la participación de Feliciano , que ha sido imputado a título de cómplice, procede su absolución habida cuenta que su participación en los hechos fueron los tres viajes que realizó a Ginebra para entregar sendas cantidades de dinero a las esposas de Jeronimo y Manuel , pero desconocemos y no ha quedado acreditado en el juicio oral que supiera la finalidad de la entrega de los citados maletines, por lo que bien pudo ser un "mero hombre de paja" encargado de realizar el viaje y entregar los maletines. Lo cierto es que otra de las personas que también viajó a Ginebra, acompañando a Eduardo , fue Jose Pablo y ésta persona no ha resultado acusada. Feliciano ha quedado acreditado que realizaba numerosos viajes como consecuencia de su trabajo en el Ministerio del Interior, por lo que tres viajes realizados a Ginebra no son suficiente imputación como para considerarlo cómplice de los hechos declarados probados ya que es cierto que pudo no sospechar que dichos viajes tenían una finalidad concreta, también es cierto que era ordenado por sus superiores y en la estructura jerárquica que corresponde a un cuerpo de las características a las que pertenece, no se planteara que el hecho que cometía fuera ilícito.

CUARTO: De acuerdo con el artículo 116 CP procede que los dos acusados condenados, Eduardo y Casimiro , indemnicen conjunta y solidariamente al Estado español de las cantidades reflejadas en los hechos probados junto con los gastos de transporte y de hotel de las siguientes personas: Eduardo , Feliciano , Heraclio , Jose Pablo , Sonia y María Milagros por los viajes realizados a Ginebra.

Procede igualmente decretar el comiso de las cantidades que se hayan embargadas en Ginebra, en la Union de Banque Suisse.

La responsabilidad que corresponde a Jeronimo , María Milagros , Sonia y Manuel lo es en virtud de los artículos 108 CP de 1973 y 122 del Código Penal de 1995. El artículo 108 CP de 1973 decía "El que ha título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito o falta está obligado al resarcimiento hasta la cuantía de su participación". El artículo 122 CP de 1995 precisa más al decir "El que por título lucrativo hubiera participado de los efectos de un delito o falta, está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación". Se sigue el criterio de la participación lucrativa, que algún sector doctrinal la llama enriquecimiento injusto y otro la designa como receptación civil.

Sus requisitos son: participación a título lucrativo, ignorancia de la comisión delictiva y valoración antijurídica y económica (STS 5-12-80 ).

Se trata de la responsabilidad civil directa de quien, sin haber intervenido en el hecho como autor o partícipe, se aprovechó, no obstante de los efectos del delito. El artículo 122 CP de 1995 se refiere a sujetos que desconociendo la procedencia ilícita de la cosa la posea, siempre que la disfrutare por título lucrativo. Este artículo establece una responsabilidad objetiva de naturaleza civil y por ello su ámbito es el del tercero de buena fe, el que ha recibido unos bienes sin contraprestación, pero desconociendo su origen delictivo y sin haber participado en la ejecución del hecho principal.

Jeronimo , Manuel , María Milagros y Sonia se beneficiaron del uso ilícito de bienes lo cual es constitutivo de un delito de malversación de fondos públicos que tenían a su disposición los dos acusados, Casimiro y Eduardo , sin ninguna contraprestación por su parte, más allá del fin perseguido, también ilícito, de no declarar en los procedimientos seguidos por los hechos relacionados con los GAL la participación de otras personas, y sin tener conocimiento exacto de la procedencia del citado dinero, ingresándolo mensualmente, parte de ello, y otra parte, fue ingresado en cuatro ocasiones en unas cuentas abiertas en Ginebra con ese fin.

Así pues, Manuel y Sonia son responsables conjunta y solidariamente, entre sí y junto con los dos acusados que son condenados por esta resolución, Eduardo y Casimiro , del pago al Estado español de las siguientes cantidades: 29.700.000 pesetas (178.500,595 euros) 13.000.000 pesetas (78.140,02 euros) y 100.000 dólares USA fijando el cambio a fecha 31 de octubre de 1989, 25.000.000 pesetas (150.253,02 euros), 30.000.000 pesetas (180.303,63 euros) y 25.000.000 pesetas (150.253,02 euros).

Jeronimo y María Milagros son responsables conjunta y solidariamente, entre sí y junto con los dos acusados que son condenados por esta resolución, Eduardo y Casimiro , del pago al Estado español de las siguientes cantidades: 29.700.000 pesetas (178.500,595 euros) 13.000.000 pesetas (78.140,02 euros) y 100.000 dólares USA fijando el cambio a fecha 31 de octubre de 1989, 25.000.000 pesetas (150.253,02 euros), 20.000.000 pesetas (120.202,24 euros) y 25.000.000 pesetas (150.253,02 euros).

Todas las cantidades que se hayan de satisfacer en concepto de responsabilidad civil devengarán el interés legal del dinero calculado desde la fecha de su desembolso hasta la fecha de la sentencia (artículo 1108 CC ) y, una vez dictada ésta, será de aplicación el artículo 576 Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO: El artículo 109 CP de 1973 -su equivalente 123 CP de 1995 - establece que las costas se entienden impuestas por Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

Así pues, Eduardo y Casimiro abonarán un tercio de las costas cada uno, incluidas las de la acusación particular. El tercio restante se declara de oficio.

Fallo

Condenamos a Casimiro y a Eduardo , el primero de ellos en concepto de autor y el segundo como cooperador necesario, de un delito continuado de malversación de caudales públicos, subtipo agravado, de acuerdo con el Código Penal de 1995 , con la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, como muy cualificada, a la pena a cada uno de ellos de un año, seis meses y un día de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de cuatro años y que indemnicen conjunta y solidariamente al Estado español en las siguientes cantidades: 357.001,19 euros, por las cantidades entregadas mensualmente a las esposas de Jeronimo y Manuel ; 1.057.797,99 euros, más la cantidad que resulte de convertir 200.000 dólares americanos a fecha 31 de octubre de 1989, primero con el tipo de cambio en pesetas de aquella fecha y luego el cambio a euros, 5.427,14 euros, dinero abonado por el Ministerio del Interior por gastos médicos, más la cantidad que se determine en ejecución de sentencia que supusieron los gastos de alojamiento y transporte de los viajes realizados a Ginebra por este motivo por las siguientes personas: Eduardo , Heraclio , Feliciano , Jose Pablo , Sonia y María Milagros .

Casimiro y Eduardo abonarán cada uno de ellos un tercio de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Sonia y Manuel abonarán conjunta y solidariamente, entre sí y junto con los dos acusados que son condenados por esta resolución, Eduardo y Casimiro , al Estado español las siguientes cantidades: 29.700.000 pesetas (178.500,595 euros) 13.000.000 pesetas (78.140,02 euros) y 100.000 dólares USA fijando el cambio a fecha 31 de octubre de 1989, 25.000.000 pesetas (150.253,02 euros), 30.000.000 pesetas (180.303,63 euros) y 25.000.000 pesetas (150.253,02 euros).

Jeronimo y María Milagros abonarán conjunta y solidariamente, entre sí y junto con los dos acusados que son condenados por esta resolución, Eduardo y Casimiro , al Estado español las siguientes cantidades: 29.700.000 pesetas (178.500,595 euros) 13.000.000 pesetas (78.140,02 euros) y 100.000 dólares USA fijando el cambio a fecha 31 de octubre de 1989, 25.000.000 pesetas (150.253,02 euros), 20.000.000 pesetas (120.202,24 euros) y 25.000.000 pesetas (150.253,02 euros).

Todas las cantidades que se hayan de satisfacer en concepto de responsabilidad civil devengarán el interés legal del dinero calculado desde la fecha de su desembolso hasta la fecha de la sentencia (artículo 1108 CC ) y, una vez dictada ésta, será de aplicación el artículo 576 Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se decreta el comiso del saldo actual de las cuentas corrientes NUM010 y NUM011 de la Union de Banque Suisses.

Al condenado Casimiro le será de aplicación, en ejecución de sentencia, lo establecido en el artículo 988 Lecrim.

Absolvemos a Feliciano del delito de malversación de caudales públicos, por lo que venía acusado en concepto de cómplice del mismo, declarando de oficio un tercio de las costas.

Abónese a los acusados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal esta resolución haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo a preparar en la Secretaría de esta Sala en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido dada, leída y publicada en el día de su fecha por la Magistrada Presidente estando celebrada audiencia pública, de lo que doy fe.