Sentencia Penal Nº 77/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 91/2014 de 23 de Octubre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 47

Fax.: 928 42 97 77

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000091/2014

NIG: 3501941220110012645

Resolución:Sentencia 000077/2015

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0001452/2011-00

Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia Nº 4 (antiguo P. Inst. e Instr. Nº 4) de San Bartolomé de Tirajana

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Denunciante Jesús Luis Eugenio L. Rodriguez Diaz Lidia Esther Ramirez Gonzalez

Imputado Carmelo Miguel Angel Perez Diepa Inmaculada Garcia Santana

Imputado Germán Demetrio Santos Pardo Choya Veneranda Blanca Rodriguez Aguiar

SENTENCIA

Ilmos. Srs.

Dª. Yolanda Alcázar Montero

Presidente

D. Nicolás Acosta González

Dª. Pilar Verástegui Hernández

Magistrados

En Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de octubre de 2.015.

Visto ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, de Las Palmas de Gran Canaria, el presente Rollo nº 91/2004 dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado 1452/2011 del Juzgado de Instrucción nº 4 de San Bartolomé de Trajana, seguido por delito de ESTAFA contra Carmelo (nacido en Pontevedra el NUM000 de 1951 con DNI nº NUM001 ), representado por el Procurador Sra. García Santana y asistido del Letrado Sr. Pérez Diepa, contra Germán (nacido en Salamanca el NUM002 -1950, con DNI NUM003 ), representado por la Procuradora Sra Rodríguez Aguiar y asistido del Letrado Sr. Pardo Choya, habiendo sido parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, y actuando como acusación particular D Jesús Luis como administrador de la entidad 'J.L Proyectos e Inversiones en el Atlántico Canario, S.L' representado por el Procurador Sr Ramírez González y asistidos del Letrado Sr Rodríguez Díaz, siendo ponente la Magistrada Ilma Sra Dª Yolanda Alcázar Montero.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 14 de octubre de 2015 se celebró el juicio oral. En dicho acto, después de practicadas las pruebas, el Ministerio Fiscal, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de estafa procesal en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 248 del Código Penal en relación con el art 250.1.7 ºy 2º del mismo Cuerpo Legal , vigentes en el momento de la comisión de los hechos e interesó la condena de los acusados como autores de dicho delito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de once meses de prisión, y multa de doce meses con una cuota de cincuenta euros y responsabilidad personal subsidiaria del art 53 CP . La acusación particular modificó sus conclusiones provisionales, retirando la acusación respecto de Carmelo sólo en lo referente a los juicios monitorios, y calificó los hechos como constitutivos, respecto de Germán , de un delito continuado de estafa de los arts 248.1 y 250.1.2º CP y respecto de Carmelo de un único delito de estafa, solicitando para el primero la pena de seis años de prisión y multa de doce meses con una cuota diaria de cien euros y respecto del segundo la pena de dos años de prisión.

SEGUNDO.- Las Defensas de los acusados, en igual trámite, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitaron la libre absolución de sus patrocinados, y la condena en costas de los querellantes por temeridad y mala fe.

RESULTA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que en fecha 14 de diciembre de 2010 la entidad Restauración 'Bimaro S.L' formuló demanda de desahucio contra el acusado Carmelo , mayor de edad y sin antecedentes penales, y la entidad 'Borisbar, SL.' Dicha demanda, en la que se solicitaba la resolución de los contratos de subarriendo suscritos entre las partes, de fecha 10 de noviembre de 2001 y 1 de abril de 2003, dio lugar al juicio verbal por desahucio nº 1.399/10, seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de San Bartolomé de Tirajana. En fecha 17 de marzo de 2011 el acusado Carmelo fue citado personalmente para el acto de la vista. Carmelo dejó la cédula de citación destinada a la entidad 'Borisbar, SL' en el casillero existente en la recepción del edificio 'Maritim Playa', sito en la confluencia de las calles Avenida de Tenerife nº 10 y Sargentos Provisionales nº 10 de Playa del Inglés (Las Palmas), y destinado a recibir la correspondencia de los residentes en el mismo. En el Registro Mercantil figuraba, en la fecha de presentación de la demanda, que el último domicilio social de la entidad 'Borisbar, SL' radicaba en el referido edificio 'Maritim Playa'.

El juicio verbal se celebró en rebeldía y, en fecha 17 de junio de 2011, se dictó en el referido procedimiento de desahucio sentencia declarando resueltos los contratos de subarriendo existentes entre las partes del procedimiento y condenando en costas a ambos demandados. Dicha sentencia fue notificada personalmente al acusado Carmelo y al también acusado Germán , mayor de edad y sin antecedentes penales, en nombre de la entidad 'Borisbar, S.L', en fecha 28 de junio de 2011. El acusado Germán dejó la copia de la sentencia en el citado casillero existente en la recepción del edifico Maritim.

El 13 de julio de 2011 se personó en el juicio verbal de desahucio la entidad 'JL Proyectos e Inversiones en el Atlántico Canario, S.L', manifestando ser ocupante de las terrazas objeto de desahucio a partir de sendos contratos de fecha 7 de junio de 2007, por los que, por un lado, el acusado Germán , en su propio nombre y como administrador de la entidad 'Borisbar, S.L', cedían los derechos dimanantes de los contratos de arrendamiento de local y terrazas, sitos en el Edificio Maritim, y marca 'Pacha', a MB Producciones Canarias, S.L, y, por otro, el acusado Germán en su propio nombre, y como administrador de la entidad 'Proyectos e Inversiones de Maspalomas, S.L' daba en arrendamiento a 'MB Producciones Canarias, S.L', diversos locales de su propiedad situados en el mismo edificio. Posteriormente, por Escritura Pública de fecha 13 de octubre de 2008, el acusado Germán vendió a la entidad 'J.L Proyectos e Inversiones en el Atlántico Canario, S.L' sus participaciones en la entidad 'Proyectos e Inversiones de Maspalomas, S,.L'.

En el citado escrito la entidad 'JL Proyectos e Inversiones en el Atlántico Canario, S.L' formulaba oposición al lanzamiento en virtud de lo dispuesto en el art 704.2 LEC . Como consecuencia de dicha personación, la diligencia de lanzamiento fue suspendida por diligencia de fecha 15 de julio de 2011.

Los derechos arrendaticios sobre las terrazas litigiosas concluían el 30 de junio de 2010, según contratos de subarriendo de fecha 10 de noviembre de 2001 y 1 de abril de 2003, en relación con la estipulación cuarta del citado contrato de cesión de derechos arrendaticios de 7 de junio de 2007.

No consta acreditado que los acusados actuaran en el citado procedimiento judicial en connivencia y con intención de provocar un error en el órgano judicial o de perjudicar a la entidad 'J.L Proyectos e Inversiones en el Atlántico Canario, S.L' o a 'MB Producciones Canarias, S.L'.

Por otro lado, el acusado Carmelo presentó, en fecha 22 de febrero de 2010, sendas demandas (personalmente y como administrador de la entidad 'Iniciativas y Proyectos Diversión Sur, S.L'), contra la entidad 'Proyectos e Inversiones Maspalomas SL', por impago de cantidades. Tales demandas dieron lugar, respectivamente, al procedimiento juicio monitorio 208/10, seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de San Bartolomé de Tirajana, y al juicio monitorio' 202/10, seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de San Bartolomé de Tirajana.

En dichos procedimientos el acusado Germán se notificó por diligencia de ordenación de 30 de julio de 2010, personalmente y como representante de la entidad 'Proyectos e Inversiones Maspalomas SL', del pertinente requerimiento de pago. El acusado Germán había cesado como administrador de la referida sociedad en virtud de acuerdo social elevado a público en Escritura de fecha 13 de octubre de 2008. Dicho acuerdo social no había sido inscrito en el Registro Mercantil en la fecha del requerimiento, y el domicilio social que figuraba en tal Registro era el Edificio Maritim, el cual también constituía el domicilio fiscal de la sociedad.

El acusado Germán dejó la copia del requerimiento en el casillero existente en la recepción del edifico Maritim a efectos de recibir correspondencia.

Los citados órganos judiciales despacharon ejecución en los respectivos procedimientos monitorios al no oponerse los demandados, ni abonar las cantidades debidas.

No consta acreditado que los acusados actuaran en los referidos procedimientos judiciales con intención de provocar un error en el órgano judicial o de perjudicar a la entidad 'J.L Proyectos e Inversiones en el Atlántico Canario, S.L' o a 'MB Producciones Canarias, S.L'.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula acusación por un delito de estafa procesal, previsto y penado en el artículo 248 del Código Penal , en relación con el art 250.1. 2ª del mismo Cuerpo Legal y art 250.1.7ª CP tras la redacción llevada a cabo por la LO 5/2010.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2015 ( ROJ: STS 268/2015 ) señala que la Ley Orgánica 5/2010 ha remodelado el tipo agravado de fraude procesal perfilando sus contornos. Se trata de dilucidar ahora si esa reforma ha sido meramente aclaratoria, es decir, si se dirigía exclusivamente a proporcionar una interpretación y confirmación de lo que ya estaba vigente; o si, por el contrario es una innovación normativa material y por tanto con proyección exclusiva hacia el futuro en cuanto peyorativa.

Antes de tal reforma, señala el Tribunal Supremo, la estafa procesal se construía sobre la base de todos los elementos típicos del delito genérico de estafa : engaño, error, y un acto de disposición que comportaba un desplazamiento patrimonial (empobrecimiento de la víctima y correlativo enriquecimiento del autor: art. 248 CP ).

De ahí que la estafa procesal, según era opinión prevalente, no pudiese ser cometida por un demandado por cuanto no existía ese desplazamiento patrimonial (un damnum emergens ), sino en todo caso la privación de un lucro debido que es diferente e insuficiente para conformar ese elemento básico del delito de estafa concebido como delito de enriquecimiento (y no de 'no empobrecimiento').

Varios precedentes jurisprudenciales refrendan esa estimación: SSTS 35/2010 de 4 de febrero de 2010 , 544/2006, de 23 de mayo , 966/2004, de 21 de julio , ó 556/2003 de 10 de abril . No obstante, añade la citada STS, que con esa línea preponderante convivían pronunciamientos que podrían conducir a conclusiones distintas.

La STS 35/2010, de 4 de febrero señalaba a este respecto lo siguiente: ' Se cuestiona en el motivo la existencia de simulación de pleito o empleo de fraude procesal ya que el pleito no fue instado por la recurrente, sino por el querellante y el motivo de oposición fue la cesión del contrato de arrendamiento, teniendo el carácter de alternativa de presentación de las facturas por obras ejecutadas; y en todo caso, la concurrencia de los requisitos de la estafa procesal.

Ciertamente la estafa procesal presupone la concurrencia de los requisitos configuradores del delito básico con la matización de que el engaño característico de la estafa se produce a través de un fraude procesal, cuando el error lo sufre el órgano jurisdiccional que dicta una resolución provocadora de un desplazamiento patrimonial concreto y un correlativo enriquecimiento para el autor del hecho. Por ello, el Tribunal Supremo, en Sentencias de 23.5.2006 y 21.7.2004 , tiene establecido que resultaría jurídicamente imposible la comisión de una estafa procesal por el demandado en razón de la posición previa que ostenta en el procedimiento. El demandado el resultado más favorable que puede esperar en el litigio civil es que le absuelvan y una sentencia absolutoria no puede suponer ese acto de disposición exigido por la estafa, al no producirse un desplazamiento patrimonial, a lo sumo se produciría el mantenimiento de una situación injusta con el acto engañoso, un 'status quo' que nunca puede equipararse a un empobrecimiento del afectado y correlativo enriquecimiento del sujeto agente. Existirá falsificación si a través de un documento falaz se trata de consolidar judicialmente una situación injusta precedente, pero no estafa procesal, concluyendo que 'una sentencia absolutoria, conseguida con maniobras torticeras no podría poseer jamás la virtualidad para provocar un acto traslativo, solo alcanzable a medio de una condena con atribución patrimonial al actor'.

Tras la modificación de 2010 ha cambiado la norma más de lo que en una primera aproximación pudiera intuirse, concluye el Tribunal Supremo. Lo que se llegó a catalogar como simple mejora técnica para aproximar el concepto legal de estafa procesal con la morfología que a esa figura atribuye desde antiguo la dogmática, ha repercutido, y no en poca medida, en los contornos de la tipicidad reduciendo su espacio, por un lado; y, por otro, ampliándolo.

Antes se hablaba de 'simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal ', fórmula abierta para dar cabida a cualquier estafa que tuviese como herramienta un engaño procesal con independencia de la maquinación defraudatoria concreta desplegada. La agravación por 'fraude procesal ' se ve sustituida, ya con un nomen propio, por 'la estafa procesal ' que aparece en el reformado art. 250.1.7º. Incurren en estafa procesal -se precisa- 'los que en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal llevándole a dictar una resolución que perjudique a los intereses económicos de otra parte o de un tercero' .

Se han incrementado, por una parte, las exigencias típicas. Solo quedan colmadas cuando se llega a provocar error en el órgano judicial y el perjuicio se deriva de la resolución judicial fruto de ese engaño. Si el propósito queda abortado, estaremos ante el subtipo, pero en grado de tentativa ( STS 381/2013, de 10 de abril ).

Pero, por otra parte, se prescinde de alguno de los elementos de la estafa básica: ya no es necesario un positivo acto de disposición con desplazamiento patrimonial. Basta una resolución judicial que perjudique ilegítimamente los intereses de una parte o un tercero.

Es de todo punto necesario que el desplazamiento provenga de una resolución judicial, quedando fuera las denominadas estafas impropias ( STS 266/2011, de 25 de marzo ), aunque en el nuevo precepto si podrán tener cabida maniobras procesales defraudatorias introducidas por el demandado .

Por otra parte, la existencia de la estafa procesal como figura agravada no supone la posibilidad de prescindir de los requisitos generales de la estafa, entre ellos la concurrencia de un engaño que pueda calificarse como bastante. Así, la STS núm. 572/2007 señala que en el delito de estafa procesal, como en la estafa genérica, el engaño debe versar sobre hechos, más concretamente sobre la existencia de hechos y conceptualmente no se diferencia del engaño del tipo básico. Si bien la jurisprudencia ha reiterado ( STS núm. 754/2007 , STS núm. 603/2008 ) que no es suficiente cualquier ocultación o inexactitud derivada del planteamiento de la cuestión en sede civil.

SEGUNDO.- En el caso sometido a enjuiciamiento es un hecho admitido por todas las partes que los acusados Carmelo y Germán estaban desvinculados de la explotación del negocio litigioso de discoteca, así como del arrendamiento de las zonas comunes del edificio Maritim destinadas a terraza, en el momento en el que se inician los procedimientos judiciales referidos en los hechos probados. Los acusados lo admitieron en el juicio oral y se deduce de la documental consistente en contrato de cesión de derechos arrendaticios sobre las terrazas objeto de desahucio, de fecha 7 de junio de 2007 (folios 34 a 51) y la Escritura de fecha 13 de octubre de 2008 (folios 1148 y ss) por la que el acusado Germán vende a la entidad 'J.L Proyectos e Inversiones en el Atlántico Canario, S.L' sus participaciones en la entidad 'Proyectos e Inversiones de Maspalomas, S,L', propietaria de diversos locales comerciales sitos en el Edificio Maritim, los cuales, previamente, habían sido arrendados a la entidad 'MB Producciones Canarias, S.L' en otro contrato de fecha 7 de junio de 2007 (folios 40 y ss).

Partiendo de este hecho, el fundamento de la acusación radica en la connivencia entre los acusados para omitir, de forma deliberada, la referida desvinculación de la explotación del negocio y de la ocupación de las terrazas litigiosas, con la finalidad de llevar a los distintos órganos judiciales a dictar una sentencia en contra de los intereses de los denunciantes.

Sin embargo, teniendo en cuenta la redacción del tipo penal de estafa, antes y después de la reforma operada por la LO 5/2010, así como la Jurisprudencia que los ha interpretado, referida en el Fundamento anterior, resulta verdaderamente difícil afirmar que, por la conducta de cualquiera los acusados, se sustrajera al Juez el conocimiento de algunos de los elementos fácticos indispensables para el adecuado tratamiento jurisdiccional de los hechos sometidos a su consideración. Las dos conductas omisivas descritas en los hechos probados llevadas a cabo por los acusados, y consistentes exclusivamente en mantener silencio sobre su desvinculación de las sociedades demandadas y del contrato de subarriendo, no integrarían el engaño típico del delito de estafa procesal, tal y como lo ha configurado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Como premisa inicial ha de tenerse en cuenta la situación registral de las entidades 'Proyectos e Inversiones Maspalomas SL' y 'Borisbar, S.L', en el momento en el que se interponen las respectivas demandas origen de los citados procedimientos judiciales.

Respecto de la primera, el testigo D. Epifanio , Letrado del acusado Carmelo en los dos procedimientos monitorios, señaló que en el título aportado aparecía como administrador de la sociedad demandada, 'Proyectos e Inversiones Maspalomas SL', el acusado Germán (folios 785 y ss y folios 899 y ss). Sobre este particular, como cuestión previa, la defensa aportó al inicio del juicio oral información del Registro Mercantil, obtenida a partir de los datos publicados en el BORME, en la que consta que, tanto el cese del acusado Germán como administrador de dicha entidad, como el nuevo domicilio social de la misma se modificó registralmente en enero de 2014. Y, de igual modo, en la Escritura de otorgamiento de Poder de fecha 28 de julio de 2010, obrante en los autos de juicio monitorio 202/2010 (folios 943 y ss), consta que el Sr. Notario autorizante advierte a D. Jesús Luis y a D. Rodolfo que la Escritura Pública de fecha 13 de octubre de 2008, en la que son nombrados administradores y se modifica el domicilio social de la entidad 'Proyectos e Inversiones Maspalomas SL', se encuentra pendiente de inscripción en el Registro Mercantil. Esta Escritura Pública coincide con la aportada en la ejecución judicial 784/2011, procedente del monitorio 208/2010 (folios 870 y ss), si bien en este último caso el testimonio de la Escritura no está completo. Por último, en el juicio monitorio 208/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Bartolomé de Tirajana consta información del Punto Neutro Judicial en la que se recoge (folio 833) que el domicilio, en este caso, fiscal de la referida entidad era, en el año 2011, el Edificio Maritim Playa.

Por tanto, las demandas formuladas por la representación del acusado Carmelo fueron exclusivamente dirigidas a la entidad 'Proyectos e Inversiones Maspalomas SL', figurando como administrador en la Escritura Pública de la que derivaba la deuda reclamada, y aportada con las respectivas demandas (folios 785 y ss y folios 901 y ss), el coacusado Germán . El Juzgado no exigió certificación del Registro Mercantil sobre los administradores de la sociedad en la fecha de presentación de la demanda, sin que conste, según lo expuesto, y en cualquier caso, que figurara inscrito en el Registro Mercantil el cambio de administrador y de domicilio social de la entidad. Además, la sociedad 'Proyectos e Inversiones Maspalomas S.L' adeudaba, en principio, al acusado Carmelo las cantidades reclamadas, al haber abonado éste el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Inmuebles de Naturaleza Urbana. Ninguna maniobra se atisba en esa actuación. De hecho, respecto de estos procedimientos, la acusación particular retiró en el acto del juicio oral la acusación en contra de Carmelo .

En tales procesos monitorios Germán es requerido de pago, conforme al art 815 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como administrador de dicha entidad, en fecha 30 de julio de 2010 (folios 813 y 935) y, efectivamente, no menciona en el Juzgado que ya se había desvinculado de la sociedad desde el año 2008. Tampoco se le exige que acredite la vigencia de su cargo.

En el acto del juicio oral Germán manifestó que en el Juzgado no le preguntaron expresamente sobre su condición de administrador y que recogió los documentos que le entregaron y los dejó en la recepción del edificio Maritim.

Tanto D. Jesús Luis , como D. Rodolfo , señalaron en la vista oral que no tenían constancia de la existencia del referido casillero. Sin embargo, el testigo D. Calixto , presidente de la comunidad de propietarios del Edificio Maritim y que fue administrador único de la entidad 'Restauración Bimaro, S.L', manifestó en la vista que, efectivamente, en la recepción del citado edificio existía una serie de casilleros en los que se recogía la correspondencia de todos los propietarios del edificio, salvo la de aquéllos que expresamente manifestaran su oposición, y añadió el testigo que la discoteca 'Pacha' tiene un buzón en esta recepción. La acusación particular insistió en el juicio oral sobre la inicial condición de imputado del referido testigo, poniendo en duda la veracidad de su testimonio. Sin embargo, la causa fue sobreseida respecto del mismo por Auto de fecha 25 de septiembre de 2013, confirmado en apelación por Auto de fecha 21 de febrero de 2014, dictado por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial. Y ha de tenerse en cuenta que no resulta ilógico, a juicio del Tribunal, que existiera el referido casillero en la recepción del edificio Martim pues, según lo expuesto, el domicilio social de todas las entidades relacionadas con la explotación del negocio de discoteca estaba radicado en esa dirección, incluso a efectos fiscales, por lo que resulta razonable que existiera algún lugar en el que recibir la correspondencia.

Y por lo que se refiere al procedimiento de desahucio (folios 274 y ss), según la certificación registral de fecha 23 de abril de 2013, obrante a los folios 1017 y siguientes, el administrador único de la entidad 'Borisbar, S.L', desde el 23 de marzo de 2005, era el acusado Germán , quien se notificó de la sentencia como administrador de dicha entidad el 28 de junio de 2011 (folio 327 T.II), no constando ulteriores inscripciones, y figurando como domicilio social el Edificio Maritim.

En este procedimiento judicial tampoco consta que se exigiera al acusado Germán ninguna acreditación de su cargo, ni se requirió a los demandantes certificación registral al respecto. En cualquier caso, según lo expuesto, esta información registral no estaba actualizada. Y en este proceso civil el acusado Carmelo se limitó a acudir al Juzgado a fin de ser citado personalmente para el acto del juicio (folio 301 T. II), al que no acudió, notificándose posteriormente de la sentencia junto con el acusado Germán . Además, como el testigo D. Calixto manifestó en la vista, en ningún momento los ahora querellantes le notificaron a éste de forma fehaciente la sucesión en los derechos arrendaticios, como exige la Ley de Arrendamientos Urbanos (art 32.4 ), por lo que la entidad que él representaba demandó a las personas que en los contratos de subarriendo de fecha 10 de noviembre de 2001 y 1 de abril de 2003 figuraban como subarrendatarios. La acusación particular manifestó a este respecto que en los recibos de renta constaban la persona que la abonaba, pero el testigo añadió que el pago se puede realizar por tercero y que él nunca tuvo constancia fehaciente de la cesión de los derechos arrendaticios, por lo que, lógicamente, tuvo que demandar a las personas que en los citados contratos actuaban como subarrendatarios.

Ambos acusados manifestaron igualmente que dejaron las resoluciones recibidas (citación a juicio, Carmelo y sentencia, Germán ) en el referido casillero del Edificio Maritim, cuya existencia, según lo explicado con anterioridad, resulta razonable a juicio del Tribunal.

Sentado lo anterior, ha de concluirse que, por un lado, no existe prueba alguna de la existencia de un acuerdo entre ambos acusados para perjudicar a los querellantes, en los términos que consta en los escritos de acusación. Ni siquiera se ha acreditado que mantuvieran malas relaciones entre ellos o que los acusados tuvieran algún interés especial en causarles un perjuicio económico. Ambos acusados se habían desvinculado del negocio, cada uno de ellos ejercía sus propias actividades, sin que tampoco exista vinculación entre ellos. Y el hecho de acudir juntos a notificarse de la sentencia de desahucio no implica la existencia de ese acuerdo defraudatorio. El acusado Carmelo conocía que Germán era el administrador de la entidad 'Borisbar, S.L', ya que le vendió las participaciones (folio 1021), por lo que resulta razonable que lo avisara. Por último, el testigo D. Jesús Luis manifestó en el acto del juicio oral que el acusado Carmelo conocía que había comprado las participaciones de la sociedad explotadora de la discoteca a Germán a través del contable D. Jose Carlos , el cual no fue propuesto como testigo para la vista oral, por lo que tal afirmación no resulta acreditada.

La actuación de los acusados en los referidos procedimientos judiciales podrá ser calificada, en su caso, de poco prudente, al conformarse con depositar los respectivos documentos en el casillero del edificio Maritim, pero el Tribunal no puede concluir que ambos acusados actuaran con la intención de engañar al órgano judicial para obtener una sentencia en contra de los intereses de los querellantes, incluso, a pesar de no obtener ellos ningún beneficio concreto.

Y lo cierto es que las cantidades reclamadas por el acusado Carmelo eran, en principio, debidas en virtud de la Escritura Pública de compraventa referida, y el subarriendo de la terraza del local expiraba en junio de 2010, como los propios querellantes conocían, según manifestaron en el acto de la vista. Todo ello independientemente de que tales deudas no se hubieran hecho constar al adquirir los querellantes las participaciones de la sociedad, como manifestó el testigo D. Jesús Luis , lo que no es objeto del presente juicio.

Además de lo expuesto, esa actitud de los acusados, permaneciendo pasivos ante una situación procesal ya creada, no es susceptible de configurar el elemento del engaño al órgano judicial.

A este respecto, señala la STS de 25 de marzo de 2011 ( ROJ: STS 2315/2011 ) que el Juez puede ser sujeto de engaño en cuanto resuelve en función de la información suministrada por las partes, y no de un eventual conocimiento extraprocesal, de modo que la inexactitud de la realidad puesta de manifiesto al Juez en el proceso puede llevarle a la equivocación en la decisión. Pero de acuerdo con la mejor doctrina son necesarias dos precisiones al respecto:

a) que la cualificación profesional del Juez eleva el parámetro para valorar la idoneidad del engaño, por lo cual la estafa procesal en la mayoría de los casos será la consecuencia de un comportamiento del sujeto que se presente con la entidad suficiente como para contrarrestar la función de control que compete al Juez. La cuestión de si un engaño en esos términos es o no es bastante requiere una valoración en cada caso;

b) que si es el Juez quien se equivoca en la interpretación del derecho, el error solo será imputable a su propia acción interpretativa porque, como es sabido, el art. 1.7 del Código Civil establece el principio ' iura novit curia', conforme al cual compete al Juez averiguar el derecho aplicable, al margen de cuál haya sido el comportamiento de las partes y las interpretaciones torticeras del derecho que pretendan frente al Juez.

Como recuerda el Tribunal Supremo ( STS de 15 de febrero de 2012 ( ROJ: STS 1181/2012 ) ' declarar contrario a la buena fe procesal un determinado acto no es suficiente para considerarlo constitutivo de una estafa procesal'. Así la referida STS 266/2011 , absolvió a los acusados de un delito de estafa procesal en un supuesto en el que los demandantes en un procedimiento civil por la reclamación de un préstamo no devuelto, consignaron como domicilio del demandado-querellante el inmueble objeto del litigio, en el que el propietario nunca residió. El Tribunal Supremo consideró que el engaño ha de ser en todo caso idóneo, lo que en el supuesto de la estafa procesal requiere que tenga entidad suficiente para superar la profesionalidad del juez y las garantías del procedimiento (STS. 15-12-2001 ).

Por ello, como reitera la citada Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de febrero de 2012 , ' la simple ocultación de alegaciones no es motivo suficiente para que concurra una estafa procesal, pues de ser así cualquier demanda desestimada podría ser considerada una forma imperfecta de ejecución del delito'. Así, en STS 1899/2002 de 18-11 , se estableció que 'cualquier omisión de información relevante para despejar una posible situación de error no puede ser considerada equivalente a la producción activa del error. Tampoco la aportación de alegaciones falsas es por sí misma suficiente para hablar de un delito de estafa procesal, sino que es necesario que tenga lugar una verdadera maquinación típica, como ocurre cuando lo que se aporta son documentos o testigos falsos o cuando se miente acerca de hechos determinantes a la hora de crear un elemento de convicción en el juzgador'.

La STS de 30 de octubre de 2008 ( ROJ: STS 6004/2008 ) señala que '...admitida la posibilidad del engaño por omisión, lo decisivo es establecer si el omitente estaba en posición de garante en los términos del art. 11 CP , es decir si debía responder por la evitación del error generado por su omisión (...).La posición de garante, conforme a lo establecido en el art. 11CP requiere, en lo que aquí concierne, que el omitente haya tenido un deber legal específico de actuar ( art. 11.a) CP ) y que la infracción del mismo 'equivalga, según el sentido del texto de la ley', a la causación del resultado, en este caso, el perjuicio patrimonial ( art. 248 CP ). La fuente del deber de actuar a la que se podría recurrir en el caso de la estafa procesal es el principio de buena fe procesal ( art. 11 LOPJ y art. 247 y ss. LEC .). Ni la LOPJ ni la LEC especifican el alcance de ese principio. Un considerable número de autores (.) ha puesto en duda que este principio sea, por sí sólo, fundamento suficiente para dar cabida a un deber de informar. Consecuentemente sólo en un marco de especiales relaciones de confianza cabría recurrir al principio de la buena fe como fundamento legal de la posición de garante. Se ha sostenido, en lo que aquí resulta pertinente, que incluso en tales situaciones 'no es suficiente con la mera infracción mediante el silencio' y que, además, sería. peligroso admitir lo contrario, pues implicaría premiar a quien no ha tomado medidas adecuadas de autoprotección'.

Los acusados no ostentaban ninguna posición de garantes en los citados procedimientos judiciales. Habían sido demandados por figurar en las respectivos títulos como subarrendatario y administrador de las entidades demandadas, pero ningún deber legal específico se les imponía, o, al menos, no se les informó al respecto por los órganos judiciales, respecto a corregir el error que se derivaba de las respectivas demandas, especialmente cuando los titulares de los derechos ventilados en los respectivos procedimientos no habían procurado su autoprotección, y la de terceros de buena fe, mediante la oportuna inscripción registral y la comunicación fehaciente al subarrendador de la cesión de los derechos arrendaticios .

Y ello al margen, finalmente, de la Jurisprudencia referida en el fundamento anterior respecto a que, con anterioridad a la reforma llevada a cabo por la LO 5/2010, la estafa procesal difícilmente podía ser cometida por los demandados en un procedimiento judicial, en razón de la posición previa que ostentan en el procedimiento, resultando que cuando Germán es requerido en los procesos monitorios (30 de julio de 2010) aún no había entrado en vigor la nueva regulación.

En conclusión, la pasividad de los acusados en los procedimientos judiciales examinados no constituye estafa procesal al no concurrir los elementos del citado tipo penal, según su interpretación jurisprudencial.

TERCERO.- En el acto del juicio oral las defensas solicitaron la condena en costas de los querellantes por su temeridad y mala fe.

Efectivamente, el artículo 240.3º y último párrafo LECrim establece que las costas procesales pueden ser impuestas al querellante particular o actor civil, cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe.

La STS de 7 de julio de 2009 (EDJ 205265/2009) realiza un resumen de la doctrina jurisprudencial dictada en lo referente a la condena en costas en los procesos penales, la cual pasamos a exponer.

Así, señala esta Resolución, la solución en materia de costas regulada en el referido precepto pasa por lo siguiente:

a) por un lado, la imposición de las costas de la acusación popular a satisfacer por el condenado en la causa. No procede con carácter general, según ha tenido ocasión de manifestar el Tribunal Supremo, afirmando que el ejercicio de la acción popular por un ente no imbricado en la dinámica delictiva nunca puede, cuando existe una acusación pública ejercitada por el Ministerio Fiscal, dar origen a tal forma de resarcimiento (costas procesales), por lo que supone de repercusión adicional económica sobre el acusado condenado, habiéndose matizado esta doctrina en la S.T.S. 1318/05 ;

b) por otra parte, la imposición de costas al condenado penalmente en favor de la acusación particular. La regla en esta hipótesis es la contraria, es decir, se deben incluir las costas, salvo en supuestos excepcionales en los que la intervención de la parte ha sido notoriamente superflua, inútil e incluso perturbadora, introduciendo en el proceso tesis cuya heterogeneidad cualitativa aparece patente con las de la acusación pública o con las aceptadas en la sentencia;

c) por último, hay que mencionar la imposición de costas a la acusación particular en casos de absolución de los acusados, con vistas a la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, que debe atenerse a los criterios de evidente temeridad y notoria mala fe, sugiriendo, según la Jurisprudencia, la excepcionalidad en la aplicación de la norma. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, correspondiendo su prueba a quien solicita la imposición (por todas la S.T.S. 1029/06 ).

Pues bien, la doctrina jurisprudencial sobre el alcance de los conceptos de temeridad o mala fe ha seguido una línea continua que podemos exponer en los siguientes términos a partir de multitud de sentencias del Tribunal Supremo. Así, la S.T.S. 37/06 , con cita de numerosos precedentes, nos dice que 'aunque no hay un concepto o definición legal de temeridad o mala fe se suele entender por esta Sala, como pauta general, que tales circunstancias han concurrido cuando la pretensión ejercida carezca de toda consistencia y que la injusticia de su reclamación sea tan patente que deba ser conocida por quien la ejercitó, de aquí que tenga que responder por los gastos y perjuicios económicos causados con su temeraria actuación. Sobre los conceptos de temeridad y mala fe que emplea el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para establecer la condena en costas al querellante, la doctrina de esta Sala (SSTS 2177/2002, de 23 de diciembre ; 387/98, de 11 de marzo ; 205/97, de 13 de febrero ; 46/97, de 15 de enero ; 305/95, de 6 de marzo ; y de 25-3-93 ) ya ha advertido sobre la inexistencia de una definición legal, por lo que ha de reconocerse un cierto margen de valoración subjetiva en cada caso concreto.

No obstante lo cual debe entenderse que tales circunstancias han concurrido cuando carezca de consistencia la pretensión acusatoria en tal medida que no puede dejar de deducirse que quien la formuló no podía dejar de conocer lo infundado y carente de toda consistencia de tal pretensión y, por ende, la injusticia de la misma, por lo que en tal caso debe pechar con los gastos y perjuicios económicos ocasionados a los acusados con tal injustificada actuación, sometiéndoles no sólo a la incertidumbre y angustia de ser acusado en un proceso penal, sino también a unos gastos que no es justo que corran de su cuenta'.

La STS de 19-9-2001, 1600/2001 (recordando las 361/1998, de 16 de marzo; de 25 marzo 1993; de 15 enero 1997), destaca que la interpretación de esos conceptos ha de ser restrictiva, pero sin olvidar también que el absuelto ha podido ser injustificadamente sometido a un proceso penal que le ha causado no solo unas evidentes molestias e incertidumbres, sino también unos gastos que no es justo que corran de su cuenta.

La STS. 608/2004 de 17.5 , incide en esta misma cuestión, recordando que conforme a lo dispuesto en el art. 240.3º LECrim la condena en constas del querellante particular o actor civil será procedente cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe, es decir, existe un criterio rector distinto para la imposición de las costas al condenado y a la acusación particular, pues mientras ex art. 123 CP, en relación con el 240.2 LECR las costas procesales se entiende impuestas por Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, la imposición de las mismas al querellante particular o actor civil está subordinada a la apreciación de la temeridad o mala fe en su actuación procesal.

No existe un principio objetivo que determine la imposición de costas a dichas partes, sino que la regla general será la no imposición, aún cuando la sentencia haya sido absolutoria y contraria a sus pretensiones, excepto si está justificada dicha conducta procesal como temeraria o de mala fe a juicio del Tribunal que deberá motivarlo suficientemente.

La Sentencia 842/09 , insiste en que 'la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado sobre esta cuestión que, ante la ausencia de una definición auténtica de lo que haya de entenderse por temeridad o mala fe, ha de reconocerse un margen de valoración subjetiva al Tribunal sentenciador, según las circunstancias concurrentes en cada caso, ponderando a tal fin la consistencia de la correspondiente pretensión acusatoria, teniendo en cuenta, por un lado, la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales, pero sin olvidar que el que obliga a otro a soportar una situación procesal debe responder por los gastos que tal situación le ha originado, salvo limitadas excepciones en las que se haya podido considerar que tenía razones para suponer que le asistía el derecho; siendo generalmente válida, a estos efectos, una referencia a la actuación del Ministerio Fiscal, por el carácter imparcial de la Institución, de tal modo que alguna sentencia de esta Sala ha llegado a decir que existe temeridad cuando la pretensión de la acusación particular supera ampliamente tanto la petición del Fiscal como la considerada ajustada a Derecho por el Tribunal.

Resta por decir que la temeridad o la mala fe pueden aparecer en cualquier momento de la causa, sin que sea preciso que se aprecien desde el inicio de la causa', con cita también de numerosos precedentes jurisprudenciales.

Ciertamente es posible distinguir los conceptos de mala fe y temeridad, aunque sus efectos en materia de costas sean los mismos. El primero, tiene una proyección eminentemente subjetiva, porque es una creencia (ver el artículo 433 CC en materia de posesión), mientras que el segundo tiene un aspecto objetivo por cuanto equivale a una conducta procesal, de forma que la mala fe es aplicable al que es consciente de su falta de razón procesal y a pesar de ello insiste en el ejercicio de la acción, mientras que la temeridad supone la conducta procesal objetiva carente de fundamento defendible en derecho, sucediendo que en muchos casos ambos planos se confunden o superponen.

En el presente caso, en fecha 13 de febrero de 2013 (folios 980 y ss) el Juez de Instrucción dictó Auto por el que acordaba la transformación de las Diligencias previas en Procedimiento Abreviado realizando una exposición de los hechos objeto de imputación y de las diligencias que, a su juicio, constituían indicios suficientes en contra de los acusados. Posteriormente, el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra los ahora acusados.

De lo expuesto no se deduce que la actuación de la acusación particular haya sido temeraria o de mala fe puesto que, por un lado, el Juzgado de Instrucción acordó transformar las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado al apreciar indicios de la comisión de un delito, formulando asimismo escrito de acusación el Ministerio Público, al que se adhirió la acusación particular, lo que impide considerar que ésta fuera consciente de la falta de fundamento de su pretensión acusatoria, en los términos exigidos por la Jurisprudencia.

Por todo lo expuesto, procede la absolución de los acusados, declarando las costas de oficio, de acuerdo con lo establecido en los artículos 239 y 240, 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Carmelo y a Germán del delito de estafa procesal del que venían siendo acusados, declarando las costas de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.