Sentencia Penal Nº 77/2020, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 208/2020 de 31 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

JAÉN

JUZGADO DE LO PENAL

NÚM. 3 DE JAÉN

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 164/2019

ROLLO APELACIÓN PENAL NÚM. 208/2020

ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, EN NOMBRE DE REY, la siguiente:

SENTENCIA Número 77

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. Pío Aguirre Zamorano Magistrados:

D. Jose Juan Saenz Soubrier

D. Saturnino Regidor Martínez

En la ciudad de Jaén a 31 de Marzo de 2020

Vista, en grado de apelación, ante esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número 3 de Jaén, por el Procedimiento abreviado 164/2019, por delito de lesiones, siendo acusado Carlos, cuyas circunstancias constan en la recurrida.

Han sido apelantes el acusado y Cesareo; apelado el Ministerio Fiscal.

Ha actuado como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Saturnino Regidor Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal número 3 de Jaén, en el Procedimiento Abreviado 164/2019, se dictó en fecha 4 de Septiembre de 2019, Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 'Sobre la 8 horas del día 29-4-18 en la puerta de la discoteca Tortuga Azul de Linares, el acusado Carlos se encontraba esperando a Cesareo porque previamente habían tenido un altercado en el interior al derramar el amigo del Sr. Cesareo una copa sobre la novia del acusado, no quedando probado que fuera a consecuencia de haber cogido por el brazo el Sr. Cesareo a la novia de aquél, ni que la increpase ; procediendo el acusado a la salida a abalanzarse sobre el Sr. Cesareo propinándole varios golpes, saliendo corriendo el Sr. Cesareo, momento en que el acusado fue detrás y tras darle un golpe por la espalda, el Sr. Cesareo cayó al suelo, sufriendo como consecuencia de ello una fractura del radio distal izquierdo que precisó para su sanación , además de una primera asistencia médica, tratamiento quirúrgico para reducción cerrada del a fractura, tardando en sanar 120 días, 3 de los cuales estuvo ingresado en el hospital y restándole secuelas por limitación de movilidad valorada en dos puntos y cicatrices de perjuicio estético ligero valoradas en dos puntos .'

SEGUNDO.-Así mismo la referida sentencia contiene el siguiente FALLO: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Carlos como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas.

No se incluyen las costas de la acusación particular

RESPONSABILIDAD CIVIL: El acusado Carlos indemnizará a D. Cesareo en la cantidad total de 3.000 euros por las lesiones y secuelas cantidad que se incrementará conforme al artículo 576 de la LE.C en su caso.'

TERCERO.-Contra la mencionada sentencia por el acusado y el perjudicado se formalizaron en tiempo y forma sendos recursos de apelación, dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión a la apelación, habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación.

CUARTO.-Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar de Ponente, y una vez se llevó a cabo la votación y fallo quedaron examinados para sentencia.

QUINTO.-Se aceptan como trámite y antecedentes los de la sentencia recurrida.

SEXTO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el condenado Carlos se articula recurso de apelación contra la sentencia de instancia que lo considera criminalmente responsable de un delito de lesiones.

En el citado recurso se invocan los siguientes motivos: Error en la valoración de la prueba, vulneración del principio de presunción de inocencia, aplicación indebida del art 147 del CP, vulneración del derecho de defensa por indebida denegación de una testifical, e infracción del principio de proporcionalidad de las penas.

Debemos de analizar en primer lugar la alegación realizada sobre la nulidad del acto del juicio por vulneración del derecho de defensa al no practicarse una serie de pruebas solicitadas por el acusado, concretamente la declaración testifical de un vigilante de seguridad, prueba que además solicita en esta alzada.

El motivo articulado debe de ser desestimado. Debemos de recordar que la invocación de una vulneración del derecho a un proceso con las debidas garantías por falta de práctica de una prueba exige por aplicación del art 790 de la LECr que la citada diligencia de prueba se solicite en el acto del juicio, expresando en caso de desestimación la oportuna protesta; y que no pueda ser subsanada en esta alzada.

En el presente caso entendemos que no concurre ningún motivo de nulidad pues si bien es cierto que el recurrente solicita en esta alzada la práctica de una prueba que le fue denegada en la instancia debemos de recordar la doctrina jurisprudencial que recuerda que el derecho a la prueba no es absoluto ni incondicionado, ni desapodera a los jueces de sus facultades para enjuiciar la pertinencia de las peticionadas y para ordenar la forma en que deben practicarse y ello aunque el derecho referenciado marque el punto máximo de tensión si se deniega con indefensión, de modo que el órgano judicial no tiene que admitir toda la solicitada por las partes, ni viene obligado a practicar íntegramente la admitida, ya que, con referencia a la primera, los medios propuestos han de ser pertinentes, esto es, aptos para dar resultados útiles, oportunos, adecuados y, en cuanto a la segunda, han de ser necesarios, esto es, indispensables, forzosos, cuya práctica resulte obligada para evitar que pueda causarse indefensión, SSTS 21-2-2000, 29-10-1999, 18-10-1999, 18-5-1999, 17-3-1999 y 22-6-1995, de parecido tenor SSTS 26-11-1998, 8-7-1998 y 12-6-1995, que cita otras muchas anteriores, entre ellas, las de 6-3-1994, 20-3-1994, 27-12-1994, 21-2-1995 y 10-6-1995; siendo de puntualizar, además, que no se produce indefensión cuando la omisión del medio propuesto no origina perjuicio real al justiciable por no poder afectar al contenido decisorio de la resolución, en análogos términos, SSTS 22-3-1999, 15-3-1999 y 12-11- 1996 y STC 15-1-1996, que declara que el recurrente ha de argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, igualmente STC 11-9-1995 y STS 21-9-1998.

En el caso de autos la prueba solicitada no era esencial para la resolución del proceso, ni se considera relevante su práctica en esta alzada. Como posteriormente analizaremos en el siguiente motivo del presente recurso, se han practicado en autos las suficientes testificales como para alcanzar la plena convicción de cómo se produjeron los hechos, no siendo necesaria la práctica de más prueba testifical que en cualquier caso no alteraría en resultado del proceso.

Por tales razones no procede la práctica de la prueba en esta alzada ni la nulidad del juicio por la denegación de la aludida prueba.

SEGUNDO.- Entrando en el análisis de los motivos de apelación referidos a la errónea valoración probatoria y la vulneración del principio de presunción de inocencia, tal y como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 10 de febrero de 2009 'Es una reiterada doctrina jurisprudencial que la presunción de inocencia proclamada en el artículo 24.2 de la Constitución Española se caracteriza porque:

A)Comprende dos extremos fácticos, que son la existencia real del ilícito penal, y la culpabilidad del acusado entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho.

B)Exige para su enervación que haya prueba que sea: 1) 'real', es decir, con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio; 2) 'válida' por ser conforme a las normas que la regulan, excluyéndose la practicada sin las garantías procesales esenciales; 3) 'lícitas', por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; y 4) 'suficiente', en el sentido de que, no sólo se hayan utilizado medios de prueba, sino que además de su empleo se obtenga un 'resultado' probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena, es decir: no basta con que exista un principio de actividad probatoria sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en el que apoyarse el Órgano Juzgador para formar su convicción condenatoria.'.

En el caso de autos se ha practicado en la vista oral prueba de cargo suficiente y válida para sustentar la condena del acusado.

En tal sentido es doctrina jurisprudencial reiterada la que afirma que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículo 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano 'ad quem', quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

De tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece, sin embargo, el Órgano de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990, entre otras). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando no exista, previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

Para lo cual, además, no puede olvidarse que esa revisión será tanto menos posible cuanto más dependa la valoración en forma sustancial de la percepción directa, puesto que el órgano de apelación carece de la inmediación que permite fundar la convicción en conciencia a la vista de la prueba practicada.

En el presente caso la valoración probatoria realizada por la juez a quo no es errónea o contradictoria, no pudiendo sustituirse dicha valoración objetiva por otra subjetiva realizada por el apelante.

El propio acusado en su declaración judicial, aunque niega la agresión, reconoce que estuvo forcejeando con la víctima.

La declaración de la víctima puso de manifiesto que no fue solo un forcejeo sino un acometimiento lesivo, inicialmente con varios golpes, y posteriormente, cunado la víctima huía, le golpeó la espalda y como consecuencia de ese golpe cayó al suelo fracturándose el radio.

Dicha declaración viene corroborada por la documentación médica obrante en autos y el informe de sanidad forense en donde se describen unas lesiones compatibles con ese relato, y además con la testifical de Hipolito.

Tal actividad probatoria no ha quedado desvirtuada por las alegaciones realizadas por el recurrente en su recurso ni por las testificales de su pareja que realiza un relato incluso en clara contradicción con el propio acusado, pues ésta relata una agresión de dos individuos a su pareja, relato que no realiza en modo alguno el acusado.

Tampoco se desvirtúa la conclusión fáctica por la testifical del amigo del acusado Sr Iván que manifiesta que no vio la agresión porque estaba atendiendo a la chica.

No existe por tanto ni errónea valoración de la prueba ni vulneración del principio de presunción de inocencia.

TERCERO.- Se plantea igualmente por el recurrente la infracción por aplicación indebida del art 147 del Cp ya que las lesiones sufridas por la víctima no fueron causadas dolosamente por el acusado al ser el resultado de una caída.

El motivo articulado debe de ser desestimado. No podemos olvidar que se ha acreditado que las lesiones no se produjeron por una caída fortuita o accidental, sino precisamente por el golpe en la espalda que la víctima recibió por parte del acusado cuando estaba huyendo. La referida acción (golpe en la espalda) produjo un peligro concreto (caída) que generó el resultado lesivo (fractura del radio distal). Acción y resultado que estaban amparadas por el dolo del autor, al menos a título eventual.

En este sentido debemos de recordar que en cuanto al delito de lesiones, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS 19-9-96), para su comisión precisa la concurrencia de dos elementos: uno objetivo, definido por la existencia de un daño a la víctima del hecho que pudiera encuadrarse en los tipos penales previstos en el Código Penal, y otro subjetivo, consistente en un dolo de lesionar menoscabando la integridad corporal o la salud física o mental del sujeto pasivo, elemento éste que puede concurrir tanto si el agente ha querido directamente el resultado como si solamente se lo ha representado como posible - de eventual ocurrencia- pero, a pesar de ello, lo ha aceptado y continuado con la realización de la acción, es decir, la existencia de un 'animus laedendi'.

El conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la conciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca caracteriza la figura del dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación, frente a la teoría del consentimiento que centra en el elemento volitivo- asentimiento, consentimiento, aceptación, conformidad, o en definitiva 'querer' el resultado- el signo de distinción respecto la culpa consciente; ambas constituyen las dos principales posiciones fundamentadoras del dolo eventual; combinando ambas posturas se llega a una posición ecléctica que es la que mayoritariamente se acepta por la jurisprudencia, al establecer la conclusión de que existe el dolo eventual cuando el autor, conociendo la peligrosidad de su acción, prefiere la realización de la misma a la evitación de sus posibles consecuencias; en definitiva, las posibilidades de que el resultado se produzca alcanzan un nivel muy importante ( SSTS 27 diciembre 1982, 24 octubre 1989, 23 abril 1992, 6 junio, 30 junio y 26 julio 2000, 19 octubre 2001).

En el caso de autos resulta evidente que nos encontramos al menos ante un dolo eventual ya que el acusado golpeó en la espalda a la víctima cuando ésta huía, siendo por tanto consciente de la peligrosidad de su acción y de la posibilidad de que el resultado lesivo se produjera. Dicho resultado y su relación causal con la conducta del acusado quedó patente en el informe de sanidad emitido por el IML, que en modo alguno ha quedado desvirtuado.

CUARTO.- Se plantea por último la infracción del principio de proporcionalidad de la pena al establecerse una pena de prisión, entendiendo el recurrente que debía de imponerse una pena de multa.

El art 147.1 del Cp establece la opción de la imposición de pena de prisión o multa.

En el caso de autos en la resolución recurrida se especifican claramente cuales son las razones por las que la juez a quo opta por la pena de prisión, señalando entre ellas la forma de producirse los hechos y la gravedad de las lesiones producidas.

Dichas razones son compartidas por esta Sala por lo que en modo alguno se incurre en arbitrariedad en al imposición de la pena ni se infringe el principio de proporcionalidad

QUINTO.- Se articula igualmente recurso de apelación por parte del perjudicado por el delito solicitando que se incremente la cuantía de la responsabilidad civil y que se recoja en el Fallo la imposición de costas generadas por la acusación particular.

En la resolución recurrida se recoge como responsabilidad civil el solicitado por el Ministerio Fiscal y no se incluye en la condena en costas las causadas por la acusación particular, alegando e ambos casos que al no ejercitarse la acción penal y civil en tiempo y forma, no cabe realizar pronunciamientos de responsabilidad civil en cuantía superior a la solicitada por el Ministerio Fiscal, ni tampoco incluir la imposición de costas de la acusación particular que ha de ser solicitada en tiempo y forma.

En el proceso penal tanto la acción penal como la civil que pueden ejercitar los perjudicados por el delito ha de ejercitarse tempestivamente, es decir, dentro del período fijado legalmente a estos efectos. El propio art 109 de la Lecr establece que en la primera comparecencia judicial se informará a la víctima de la posibilidad de ejercitar la acción penal y/o civil si lo estima conveniente.

No obstante este derecho no es ilimitado sino que está sujeto a una serie de requisitos de forma y temporales. Ciñéndonos a estos últimos se estable en el art 109 bis de la Lecr para la acción penal y en el art 110 de la Lecr, para la acción civil, que el ejercicio de la acción debe de realizarse 'antes del trámite de calificación para el delito'.

En el caso de autos el perjudicado no ejercitó acción alguna en fase de instrucción, la cual concluyó con el auto de acomodación al procedimiento abreviado de 30/1/2019; ni tampoco durante el trámite de calificación del delito, pues se acordó el auto de apertura de juicio oral el 3/4/2019 en base al escrito de calificación presentado por el Ministerio Fiscal. No fue hasta el 23/4/2019 cuando presentó escrito de calificación ejercitando acción penal y civil, calificación que fue rechazada por providencia de 25/4/2019 con acertado criterio ya que el ejercicio de estas acciones fue extemporáneo y por tanto debe de entenderse como no realizado.

Esto lleva ineludibles consecuencias con respecto a la petición de responsabilidad civil y costas de la acusación particular.

Con respecto a la responsabilidad civil en reclamación de una cantidad superior a la solicitada por el Ministerio Fiscal, no se puede acoger la pretensión del apelante so pena de vulnerar el principio de congruencia.

Como es sabido la responsabilidad civil está sujeta a los principios dispositivos y de rogación de las partes, no pudiendo exceder de lo solicitado, pero es que en el caso ni siquiera se trataría de un exceso, sino de inexistencia de reclamación. Ejercitada la acción civil, el Tribunal debe necesariamente pronunciarse, pero en este supuesto el Ministerio Fiscal fue el único que ejercitó acción civil, pues la ejercitada por el perjudicado fue extemporánea y se tiene por no hecha.

La personación tardía en el proceso por el perjudicado le impidió ejercitar cualquier tipo de reclamación civil distinta a la ya existente en la causa ( art 110 de la lecr) por lo que no puede ahora exigirse un pronunciamiento civil nuevo, no solicitado en el escrito de acusación que sirvió de base al enjuiciamiento.

Como señala el TS en sentencia de 15 DE MAYO DE 2012 'en materia de responsabilidad civil derivada de un hecho ilícito rigen los principios de justicia rogada y acusatorio, de modo que la sentencia no puede conceder más de lo pedido en aras al respeto al principio de congruencia ( STS 1765/2007, de 7-3).

En STS 1036/2007, de 12-12, se dice que si la acción penal es pública, indisponible en cuanto regida por el principio de legalidad, la acción civil ejercitada conjuntamente con lo penal, mantiene sus principios rectores de disposición y rogación y los que son consecuencia de éstos, como el de renunciabilidad que establecen los arts. 106 y ss LECr.

Doctrina consolidada del TS de la que son exponentes las sentencias 3-5 y 11-12-2001 y 26-10-2002 , pudiendo leerse en ésta que 'el tratamiento de la cuestión suscitada debe hacerse desde la perspectiva de los principios que informan la responsabilidad civil como acción que se ejercita en cada caso conjuntamente con lo penal por las acusaciones, pero que en modo alguno pierda su autonomía, como se desprende de la regulación de los arts. 107 y ss LECr. Los principios dispositivo y de rogación exigen la expresa declaración de voluntad de la parte dirigida al tribunal sobre lo que se pide en relación con la responsabilidad civil, de forma que tiene una doble vinculación en relación con la petición en sí misma y con un contenido.

Nuestro Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, en Sentencia 936/2006 de 10 Oct. 2006, reseña que: 'La llamada responsabilidad civil ex delicto no es diferente de la responsabilidad civil extracontractual ordinaria de los arts. 1902 y ss. del Código Civil. Ello implica afirmar la naturaleza plenamente dispositiva de la responsabilidad civil y si la responsabilidad civil ex delicto se resuelve, en definitiva, un caso de responsabilidad extracontractual, estamos ante una relación jurídica material privada, que podrá dar lugar a una pretensión declarativa de condena. Su regulación en el Código Penal no significa, por tanto, un cambio de naturaleza jurídica, es decir, la acción civil ex delicto no pierde su naturaleza civil por el hecho de ser ejercitada en un proceso penal ( arts. 100, 108, 111, 112 y 117 LECrim. Esta naturaleza supone:

a) La relación jurídica es un derecho privado y por tanto, en ella ha de partirse de la autonomía de la voluntad y de la existencia de derechos subjetivos de los que sus titulares tienen la plena disposición, con todas las consecuencias que ello implica, empezando por la de que el interés privado puede ser satisfecho de modo extrajudicial.

b) La naturaleza de la acción civil derivada del delito participa del carácter dispositivo de las acciones reguladas en la Ley Enjuiciamiento Civil ( STC. 18.3.92).

Por ello el proceso en el que se van a aplicar las normas reguladoras de esta responsabilidad ha de quedar sujeto a los principios propios de la oportunidad y sus derivados, el dispositivo y el de aportación de parte. Más específicamente:

1) El proceso civil solo podrá iniciarse a instancia de parte, con lo que habrá de ejercitarse en él una verdadera pretensión, dependiendo por tanto de la decisión del perjudicado el acudir o no al proceso.

2) El objeto del proceso será determinado por el perjudicado demandante y el órgano judicial habrá de ser congruente en la resolución, sin que pueda conceder más de lo pedido, en aras del respeto a los principios acusatorio o de congruencia.

En efecto la incongruencia extra petitum es un vicio procesal que se produce cuando el órgano judicial, en estas cuestiones de responsabilidad civil, concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones en el proceso. La incongruencia extra petitum constituye, siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse o decidir sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que en calidad de verdaderos ' domini litis' conforman el objeto del debate o 'Thema decidendi' y el alcance del pronunciamiento judicial.

Por ello, el principio de congruencia procesal impone una racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos que las fundamentan, siendo doctrina de la Sala primera del Tribunal Supremo (SS. 18.11.96, 5.11.97, 1.2.98) la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita', incongruencia activa y modalidad positiva), ni menos de los admitido por las partes (incongruencia activa y modalidad negativa) o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita' incongruencia divergente) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('intra petita', incongruencia omisiva).

3) Dada la naturaleza plenamente dispositiva de la responsabilidad civil, nada impide que sobre la misma se realicen todos los actos de disposición que se refieran, bien al objeto del proceso, esto es, a la pretensión civil (allanamiento, renuncia, transacción), bien al proceso, lo que en este caso puede llevar, no exactamente al desistimiento en sentido estricto, pero si a la reserva de la acción, para ejercitarla o no en un posterior proceso civil...'.

En el caso de autos se pretende realizar un pronunciamiento sobre responsabilidad civil que no ha sido ejercitado en el proceso en el tiempo adecuado, por lo que no cabe su estimación pues ello supondría vulnerar el principio acusatorio y de congruencia, debiendo de desestimarse el motivo articulado.

SEXTO.- Igual pronunciamiento cabe realizar sobre la petición del perjudicado de que se incluyan las costas procesales generadas por su personación en los autos.

Es cierto que aunque nadie haya solicitado la condena en costas, procede ésta de oficio por imperativo legal ( STS 799/2006 de 12 de Julio).

Ahora bien, no sería preciso interesar la condena en costas para que el tribunal las concediera, en supuestos del condenado porque las impone la Ley ( art 123 CP) ni tampoco las de la acusación particular en los delitos perseguibles a instancia de parte por igual razón ( art 124 del CP). Sin embargo sí debería imperativamente mediar previa petición cuando se trate de incluir dentro de las costas del acusado o acusados las de la acusación particular en los demás delitos, pues de lo contrario el tribunal incurriría en exceso sobre lo solicitado ( STS 1784/2006 de 20-12; 1845/2000, de 5-12).

En este sentido la STS de 21 DE DICIEMBRE DE 2017 señala que en efecto, como recuerdan las SSTS. 682/2016 de 26 julio, 522/2017 de 6 julio, predomina la tesis que exige para la condena en costas a la acusación particular, petición previa de alguna de las partes ( SSTS 863/2014 de 11 diciembre, 410/2016 de 12 mayo ). No es ello secuela del principio acusatorio pues no estamos ante una sanción. Es claro en doctrina y jurisprudencia, que es un tema de resarcimiento. Es el principio de rogación el que debe manejarse. Eso aproxima la cuestión a criterios civilistas. Sin petición de parte legitimada no hay resarcimiento.

En el caso de autos no cabe la imposición de costas de una acusación particular que está amparada en una acción penal que ha sido ejercitada fuera de plazo y por tanto se tiene por no hecha, no considerando por tanto que exista una solicitud válida para la inclusión de dichas costas en el fallo de la sentencia.

SÉPTIMO.-No existen razones en qué basar una condena en las costas de esta apelación, que habrán de declararse de oficio.

Vistos con los citados los artículos 2, 5, 8, 10, 15, 19, 20, 21, 22, 28, 32, 33, 53, 61, 66, 79, 109 al 115 del nuevo Código Penal y los artículos 141, 142, 279, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que DESESTIMANDO los recurso de apelacióninterpuestos por Carlos Y Cesareo contra la sentencia dictada en primera instancia con fecha 4 de Septiembre de 2019 en Diligencias de Procedimiento Abreviado número 164 de 2019, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con declaración de oficio de las costas de la presente apelación.

Devuélvanse al Juzgado de lo Penal número 3 de Jaén los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la ha dictado cuando se encontraba celebrando audiencia publica en el mismo día de su fecha de lo que como Secretaria doy fe.