Sentencia Penal Nº 771/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 12/2021 de 08 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

Procedimiento abreviado nº 12/2021

Diligencias Previas 1031/2018

Juzgado de Instrucción nº 3 Badalona

S E N T E N C I A

Tribunal

D. José Antonio Rodríguez Sáez

D. José Luis Ramírez Ortiz

Dª. Laura Gómez Lavado

En Barcelona, a 8 de noviembre de 2021.

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al nº arriba indicado, por delitos contra la salud pública, en las que aparecen como:

Acusación Pública: El Ministerio Fiscal.

Acusado: D. Agapito, defendido por la letrada Sra. Vigna y representado por el procurador Sr. Ferrer.

Ha sido ponente el magistrado D. José Luis Ramírez Ortiz, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se inició por la remisión a esta Sección Sexta de las Diligencias Previas indicadas por el Juzgado Instructor; y efectuado reparto correspondiente, se formó el oportuno Rollo, señalándose para la celebración del juicio el día 7 de octubre de 2021, que se llevó a cabo con asistencia de todas las partes, quedando visto para sentencia.

SEGUNDO.-Tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, en trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal modificó en parte las provisionales e interesó la condena del acusado como autor criminalmente responsable de:

a) Un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 y 250. 1.5º y 74 CP, a las penas de 2 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 12 MESES DE MULTA A RAZÓN DE UNA CUOTA DIARIA DE 10 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP, en caso de impago,

b) Un delito de hurto del artículo 234.1 y 235.1.6 CP, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de confianza prevista en el artículo 22.6° CP, a las penas de 18 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por vía de responsabilidad civil interesó que el acusado indemnizara a Anibal en la cantidad de 78.300 euros, más los 950 euros del hurto aplicando a esta cantidad los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC.

Todo ello, con expresa condena en costas.

TERCERO.-La defensa del acusado elevó a definitivas sus conclusiones provisionales e interesó su libre absolución.

CUARTO.-Oído el acusado en el turno de la última palabra, se declararon los autos vistos para sentencia.

Hechos

PRIMERO.-D. Anibal tenía 84 años de edad en el año 2017. Padecía diversas patologías que limitaban su movilidad física por lo que debía desplazarse en silla de ruedas. Además, padecía Parkinson y demencia asociada a la enfermedad de Parkinson con un deterioro cognitivo moderado. Los efectos de la enfermedad fueron agravándose gradualmente hasta que el día 7 de diciembre de 2018 se produjo su fallecimiento. Estaba casado con Dª. Victoria, quien contaba con 84 años de edad en el año 2017. También tenía dificultades para desplazarse. No tenían parientes próximos que pudieran cuidarles. Vivían en el nº NUM000- NUM001 NUM002 NUM003 de la CALLE000, de Badalona.

SEGUNDO.-A comienzos del año 2016, Victoria y Anibal contrataron a D. Agapito como cuidador, a cambio de una retribución de 880 euros mensuales. Agapito disponía de llaves para acceder a la vivienda en caso de necesidad. Se encargaba de limpiar a Anibal, de sacarle a pasear y de atender sus necesidades.

Con anterioridad, y hasta el mes de abril de 2017, Dª. Candida, amiga y vecina de Victoria, la ayudaba y la acompañaba a ella y a Anibal a comprar comida o medicamentos, así como a los bancos para retirar cantidades en metálico con las que atender las necesidades de aquéllos, aproximadamente 500 euros mensuales, y 880 euros para pagar a Agapito a partir del momento en que empezó a trabajar en el domicilio.

TERCERO.-Gradualmente, Agapito fue asumiendo mayor protagonismo, desplazando a Candida, hasta el punto de que a partir del mes de abril de 2017 dejó de acompañar a Anibal y a Victoria. Agapito se ofreció entonces a acompañar a Anibal a las entidades bancarias para retirar mensualmente dichas cantidades, ofrecimiento que Anibal y Victoria aceptaron.

CUARTO.-Aprovechando la vulnerabilidad y creciente deterioro cognitivo de Anibal, y la discapacidad de Victoria, quien no podía desplazarse y, además, tenía problemas de alfabetización, Agapito acompañó a Anibal a distintas entidades bancarias logrando que realizara reintegros por cantidades superiores a las que el matrimonio necesitaba para sus gastos mensuales, incluyendo la retribución de Agapito. Anibal obtenía los reintegros en ventanilla, firmaba el comprobante, y, posteriormente, Agapito se quedaba esas cantidades en su propio beneficio, circunstancia de la que Anibal no era consciente, debido a su enfermedad, totalizando 37580 euros.

En concreto, en el año 2017, Agapito se quedó, a través de este procedimiento:

a) En el mes de octubre, con 3200 euros provenientes de operaciones en la sucursal de la Caixa de la Plaça Països Catalans y de la sucursal del Banco de Santander en Plaza Vaixell Marí Assumpta, 9, ambos de Badalona.

b) En el mes de noviembre, 880 euros de la sucursal de la Caixa.

c) En el mes de diciembre, 880 euros de la sucursal de la Caixa

b) Año 2018

En el año 2018, Agapito se quedó, a través del mismo procedimiento:

a) En el mes de enero, con 3080 euros de las sucursales de la la Caixa y del BBVA sita en Riu Congost, 10 de Badalona.

b) En el mes de febrero, 7000 euros de las sucursales de la Caixa y del Banco de Santander.

c) En el mes de marzo, 1200 euros de las sucursales de la Caixa y del BBVA.

d) En el mes de abril 6000 euros de las sucursales de la Caixa y del Banco de Santander.

e) En el mes de mayo, 3200 euros de las sucursales de la Caixa y del Banco de Santander.

f) En el mes de junio, 4580 euros de las sucursales de la Caixa y del Banco de Santander.

g) En el mes de julio, 2900 euros de las sucursales del Banco de Santander y del BBVA.

h) En el mes de agosto, 3960 euros de las sucursales de la Caixa y del BBVA.

i) En el mes de septiembre, 580 euros de la sucursal de la Caixa.

QUINTO.-En el mes de abril de 2018 Victoria fue ingresada en el Hospital por una dolencia, permaneciendo un mes hospitalizada. En el curso de ese mes, una persona, cuya identidad se ignora, abrió una caja sita en un armario en la que aquélla había depositado 950 euros, utilizando una llave que Victoria había dejado en un bolsillo de una bata, y dicha persona cogió el dinero y se quedó con él.

Fundamentos

Hipótesis en disputa

PRIMERO.-1.1. Según la acusación pública:

a) El acusado Agapito, aproximadamente a comienzos del ario 2016, fue contratado por la señora Victoria, llegando ambas partes a un acuerdo por el cual se le entregaba un juego de llaves del domicilio para acceder al mismo pagándole un salario de 880 euros mensuales por la prestación de sus servicios como cuidador de su esposo D. Anibal, quien padecía diversas patologías tales como problemas de movilidad reducida lo que le implicaba la utilización de silla de rueda, parkinson y alzheimer, enfermedad esta última que mermaba considerablemente sus capacidades cognitivas y volitivas, impidiéndole tomar decisiones.

b) El acusado aprovechando la debilidad y el estado de salud mental en que se encontraba el Sr Anibal y dado que era su acompañante y que además tenía acceso a las libretas de ahorros para extraer el dinero de sus honorarios que ascendían a 880 euros y el pago de los gastos ordinarios del domicilio de 500 euros mensuales, consiguió que el Sr. Anibal firmara reintegros a cargo de la cuenta titularidad del matrimonio muy superiores a las cantidades de su salario mensual y de los gastos ordinarios del matrimonio integrándolos en su patrimonio personal. En total, 78.300 euros.

b1) De la cuenta del Banco Santander nº NUM004 de la oficina 4503 se retiró un total 23.100,00 euros.

-En fecha 5/10/2017 disposición en efectivo de la cantidad de 2.700,00 euros;

-En fecha 26/02/2018 disposición en efectivo de la cantidad de 5.000,00 euros;

-En fecha 18/04/2018 disposición en efectivo de la cantidad de 5.000,00 euros;

-En fecha 14/05/2018 disposición en efectivo de la cantidad de 3.000,00 euros;

-En fecha 14/06/2018 disposición en efectivo de la cantidad de 3.700,00 euros;

-Hasta el 19/07/2018, disposición en efectivo de la cantidad. de 3.700,00 euros.

b2) De la cuenta de la CAIXA NUM005 se retiró en efectivo un total de 51.300,00 euros.

Año 2017

-Entre el 27/01/2017 disposición en efectivo de la cantidad de 1.000,00 euros;

-En fecha 21/02/2017 disposición en efectivo de la cantidad de 1.000,00 euros;

-En fecha 21/02/2017 disposición en efectivo de la cantidad de 1.000,00 euros;

-En fecha 29/03/2017 disposición en efectivo de la cantidad de 1.200,00 euros;

-En fecha 26/04/2017 disposición en efectivo de la cantidad de 1.000,00 euros;

-En fecha,16/05/2017 disposición en efectivo de la cantidad de 500,00 euros;

-En fecha 29/05/2017 disposición en efectivo de la cantidad de 880,00 euros;

-En fecha 28/06/2017 disposición en efectivo de la cantidad de 2.000,00 euros;

-En fecha 28/07/2017 disposición en efectivo de la cantidad de 1.500,00 euros;

-En fecha 4/08/2017 disposición en efectivo de la cantidad de 880,00 euros;

-En fecha 28/08/2017 disposición en efectivo de la cantidad de 1.380,00 euros;

En fecha 21/09/2017 disposición en efectivo de la cantidad de 1.700, 00 euros;

-En fecha 26/10/2017 disposición en efectivo de la cantidad de 2.500,00 euros;

-En fecha 27/11/2017 disposición en efectivo de la cantidad de 2.880, 00 euros;

-En fecha 21/12/2017 disposición en efectivo de la cantidad de 2.880,00 euros;

Total: 25.300 euros

Año 2018

-En fecha 25/01/2018 disposición en efectivo de la cantidad de 2.880, 00 euros;

-En fecha 15/02/2018 disposición en efectivo de la cantidad de 4.000,00 euros;

-En fecha 6/03/2018 disposición en efectivo de la cantidad de 1.200, 00 euros;

-En fecha 26/03/2018 disposición en efectivo de lá cantidad de 500,00 euros;

-En fecha 26/03/2018 disposición en efectivo de la cantidad de 1.000, 00 euros

-En fecha 26/04/2018 disposición en efectivo de la cantidad de 3.000,00 euros;

-En fecha 29/05/2018 disposición en efectivo de la cantidad de 2.200, 00 euros;

-En fecha 28/06/2018 disposición en efectivo de la cantidad de 2.880,00 euros;

-En fecha 10/08/2018 disposición en efectivo de la cantidad de 2.880,00 euros;

-En fecha 24/08/2018 disposición en efectivo de la cantidad de 2.580,00 euros;

-En fecha 16/09/2018 disposición en efectivo de la cantidad de 2.880,00 euros;

Total: 26.000.00 euros.

b3) Entre 15/1/2018 a 26/03/2018 de la cuenta de BBVA Nº NUM006 se retiró en efectivo un total de 3.900,00 euros.

-En fecha 15/01/2018, disposición en efectivo de 2.200,00 euros.

-En fecha 12/07/2018, disposición en efectivo de 1.200,00 euros.

-En fecha 17/08/2018, disposición en efectivo de 200,00 euros.

-En fecha 26/03/2018, disposición en efectivo de 500,00 euros.

c) Durante el mes de agosto de 2018 el acusado aprovechando que la señora Victoria había sido ingresada en un centro hospitalario, con ánimo de enriquecimiento económico, se adueñó de la cantidad de 950 euros, que se encontraban dentro de una caja fuerte guardada en un armario del dormitorio matrimonial, utilizando para ello las llaves que había dejado olvidadas la señora Victoria

1.2. La defensa del acusado no formula un relativo alternativo, negando los hechos acusatorios.

Tipicidad de los hechos acusatorios: estafa respecto de personas con discapacidad.

SEGUNDO.-2.1. La defensa del acusado alegó que, aun cuando quedaran acreditados, los hechos acusatorios que hemos enumerado en el FJ precedente como 1.1.a) y b) serían atípicos pues no describen engaño alguno, elemento nuclear de la estafa. Conviene resolver esta cuestión con carácter previo para identificar con claridad el objeto de la prueba.

2.2. La STS nº 1457/2005 señala, a este respecto, que el engaño es la única forma de acción que configura el delito de estafa y se da cuando el sujeto activo obra ocultando circunstancias reales que debía comunicar al sujeto pasivo o invocando circunstancias falsas para inducir a la víctima a la disposición patrimonial lesiva. Por ello, añade que, también en los supuestos de cierta discapacidad del sujeto pasivo, el elemento típico del engaño sigue siendo exigible, pues nuestro derecho positivo carece de un delito de abuso de incapaces, como el contenido en el Código Penal italiano, cuyo art. 643 prevé una hipótesis que la jurisprudencia ha diferenciado de la estafa por no requerir engaño. Por lo tanto, concluye 'a los efectos del delito de estafa del art. 248.1 CP siempre será necesario comprobar la existencia de un engaño, pues sin la comprobación de los elementos del engaño es técnicamente imposible fundamentar la tipicidad. Inclusive cuando se supusiera que la exigencia de 'engaño bastante' debería ser relacionada con las capacidades del sujeto pasivo, lo cierto es que el texto legal no elimina en ninguna hipótesis el requisito típico del engaño'.

2.3. Ahora bien, la STS 328/2015 Roj: STS 2592/2015 - ECLI:ES:TS:2015:2592, se dictó en un caso muy similar al que nos ocupa, en el que la persona acusada, con el propósito de obtener un provecho económico y aprovechando la merma de facultades psíquicas de la víctima, de avanzada edad, le acompañó en diversas ocasiones a una sucursal bancaria, donde aquélla era titular, junto con su hijo, de una cuenta, instándole a extraer diversas cantidades de dinero de las que finalmente se apropió.

Dicha resolución establece la siguiente hoja de ruta:

a) La primera pregunta que surge es la determinación de si el perjudicado era susceptible de ser engañado, o en otras palabras, si tenía suficiente conciencia y discernimiento para disponer voluntariamente en favor de otro con un mínimo de libertad y responsabilidad, o por el contrario no estaba en condiciones de autoprotegerse de su patrimonio ante acechanzas de terceros.

b) De concurrir un mínimo de conciencia y discernimiento, aun en el caso de encontrarse severamente reducidos, la víctima sería susceptible de ser engañada y, por tanto, los hechos podrían integrar un delito de estafa. c) Ahora bien, tal reducción de las capacidades de la víctima, permiten también reducir al mínimo el ardid o engaño exigible que parte de la persona acusada para alcanzar sus propósitos apropiativos, ya que un enfermo incipiente o moderado de Alzheimer necesita de pocas artimañas para confiar en la persona que se presta a ayudarla.

d) En el caso examinado, 'El engaño precisamente consistió en el auxilio y ayuda que desinteresadamente se ofreció a prestar la acusada acompañando al ofendido a las entidades bancarias, ante cuyo acto de altruismo no hizo sospechar nada anómalo a aquél. La ausencia de memoria del expoliado sobre la desaparición del dinero era una circunstancia que jugaba a favor del apoderamiento fraudulento del mismo. Existió, por tanto, engaño, aunque mínimo, pero suficiente para vencer la débil autoprotección del ofendido'.

e) Por otra parte, añade: 'Esta Sala en supuestos de discapacidad que ofrecen dudas sobre aptitud de raciocinio o entendimiento de la víctima, ha considerado que, cuando ésta se halla legalmente en condiciones de ejercitar actos dispositivos con eficacia, es susceptible de ser engañada'.

Prueba de la hipótesis de la estafa

TERCERO.-3.1. La primera cuestión a determinar es el estado del Sr. Anibal al tiempo de los hechos (enero de 2017 a septiembre de 2018).

3.2. El informe forense de fecha 30.11.18 (folios 111 y ss) señala que en el momento de la exploración de Anibal (el mismo día 30.11.18), contaba con 85 años de edad y era imposible establecer contacto con él por presentar afasia de expresión y de comprensión debido a 'su enfermedad de alzheimer', alteraba totalmente sus facultades intelectivas y volitivas.

3.3. El informe médico de fecha 15.10.18 (folios 26 y ss) resume las siguientes patologías, entre otras, en el historial clínico:

a) Parkinson (6/18)

b) Demencia en la enfermedad de Parkinson (diagnosticada en 2014)

c) Problemas vinculados a la movilidad reducida.

3.4. El historial clínico (folios 282 y ss), identifica las siguientes asistencias relevantes, entre otras:

a) Deterioro cognitivo asociado al Parkinson. Dicho deterioro se califica como GDS 4 -deterioro cognitivo moderado en la escala de deterioro global-Según señala el informe, el Sr. Anibal necesita ayuda y vigilancia para actividades de la vida diaria (informe de 23.10.15).

b) Parkinson con deterioro cognitivo asociado de 9 años de evolución (informe de 8.6.15), presenta fractura de fémur, siendo un hecho notorio que las personas con demencia en estadios moderados de la enfermedad sufren caídas.

c) Deterioro cognitivo moderado asociado al Parkinson (informe de 3.4.17).

3.4. En cuanto a la prueba personal:

a) La Sra. Candida, vecina y amiga de la pareja, manifestó que solía acompañar a Anibal a la compra, a realizar gestiones en el banco y a las visitas médicas, ya que, de modo progresivo, fue empeorando su estado de salud, si bien dejó de hacerlo a partir de un determinado momento cuando Anibal y su mujer Victoria contrataron como cuidador al acusado, y éste los fue predisponiendo en contra de ella. Dijo que a partir del mes de abril de 2017 el acusado se encargó en exclusiva de estas tareas. Añadió que Anibal padecía Alzheimer, y que por eso necesitaba ayuda, ya que no estaba del todo bien de la cabeza. Manifestó que las pocas veces que acompañó a Anibal y al acusado al banco, Anibal retiraba 880 euros para pagar el salario de Agapito y 500 euros para gastos comunes. La pareja no tenía otros gastos.

b) El empleado de la Caixa, Sr. Inocencio dijo que en una o dos ocasiones como máximo, en septiembre de 2018, vio a Anibal acudir a la sucursal acompañado de un hombre de aspecto árabe (en el mismo sentido, folios 71 y 72). El primero iba en silla de ruedas, cuando llegaba al mostrador se levantaba, firmaba el comprobante del reintegro y se le entregaba el dinero en metálico. Algunas de esas operaciones le extrañaron.

c) El empleado del Banco de Santander Sr. Leonardo dijo que entre el mes de enero de 2017 y agosto de 2018 trabajó en una sucursal a la que acudía Anibal acompañado del acusado y, en alguna ocasión puntual, de la esposa del primero. Dijo que le parecía un poco extraño que Anibal retirase en metálico cantidades tan elevadas (v.gr. 2800 euros), que se lo comunicó al interventor, pero éste no le dio ninguna instrucción de paralizar las operaciones. Dijo que la víctima no parecía estar mal, y que, como poco, la vio en cinco ocasiones, pero es posible que en más porque le llamó la atención.

d) La Sra. Victoria (fallecida en fecha 27.12.19, folios 333 y ss, por lo que se introdujo su declaración sumarial por la vía del artículo 730Lecrim) dijo que, al principio de entrar a trabajar el acusado, su marido estaba bien mentalmente, y 'fue el pasado año cuando empezó a estar mal' (2017-2018), 'que tiene Alzheimer y Parkinson'.

e) El agente del CNP con TIP NUM007 dijo que cuando acudieron al domicilio de la víctima el día 30.10.18 no pudieron comunicarse con Anibal por el estado en que se encontraba.

3.5. Del conjunto de informaciones probatorias concluimos que Anibal padecía Parkinson y que presentaba una demencia asociada a la enfermedad, demencia que ya en el año 2015 implicaba un deterioro cognitivo moderado, continuando en abril de 2017 en ese estado. En todo caso, siendo la demencia, como la enfermedad asociada a ella, progresiva, no cabe duda de que hubo un empeoramiento gradual del estado de salud de la víctima. De hecho, el informe forense de 30.11.18 constata la imposibilidad de la comunicación, y en fecha 7.12.18 se produce el fallecimiento de Anibal (documental obrante a los folios 189 y ss, no impugnada).

El informe asistencial obrante al folio 117 evidencia ese deterioro progresivo, patentizando el creciente grado de dependencia de la víctima y la asistencia de una trabajadora familiar (15 horas al mes) y auxiliar en tareas del hogar (1,5 horas a la semana), con teleasistencia.

Del mismo modo, las declaraciones testificales ponen de relieve un empeoramiento progresivo. El hecho de que los testigos empleados de los bancos no afirmasen que Anibal se encontrara con sus facultades intelectivas y volitivas afectadas, por otro lado, puede explicarse por la brevedad de los encuentros, en los que aquél se limitaba a retirar el dinero, y por la situación de conflicto de intereses (tales empleados estarían reconociendo que autorizaron operaciones que no podían autorizar). Pero el dato de que dichos testigos sospecharan por lo inusual de las cantidades retiradas y el hecho de que Anibal acudiera en silla de ruedas acompañado, constituye un dato que no podemos pasar por alto.

En consecuencia, podemos concluir que, en el período de los hechos, Anibal, debido a la demencia que padecía, asociada a la enfermedad de Parkinson, presentaba una notable disminución de sus facultades cognitivas. Ignoramos las razones por las que el médico forense concluyó que Anibal padecía Alzheimer, o los motivos por los que algunos testigos dijeron lo mismo. Lo cierto es que el historial clínico no aprecia tal enfermedad. Posiblemente, el médico forense, al realizar el informe sin tener a la vista el historial, y siendo los síntomas externos equivalentes en determinadas demencias y el Alzheimer, acabó extrayendo tal conclusión. En cualquier caso, que se tratara de demencia vinculada con el Parkinson y no de Alzheimer es irrelevante a los efectos que nos ocupan.

CUARTO.-4.1. En cuanto a las extracciones bancarias y lo inusual de las cantidades retiradas:

a) La Sra. Candida manifestó que las pocas veces que acompañó a Anibal y al acusado al banco, Anibal retiraba 880 euros para pagar el salario de Agapito, y 500 euros para gastos comunes. De hecho, cuando era ella sola quien le acompañaba, antes de que contrataran a Agapito, Anibal solía retirar tan solo 500 euros. La pareja no tenía gastos de hipoteca, préstamos, deudas. Tampoco tenía hijos, ni debían sostener económicamente a personas del entorno. Con ese dinero era suficiente para sostenerse.

b) Victoria dijo que antes de empezar a trabajar Agapito, iba una vez al mes al banco con Anibal y Candida. Más adelante el acusado 'se iba con mi marido, decía que lo iba a pasear y lo que hacía era ir a los bancos'. No obstante, de ello no podemos deducir que Victoria ignorase que en ocasiones Agapito acompañaba al banco a Anibal, pues, como ella estaba impedida de hacerlo, alguien debía hacerlo, y no era Candida. De hecho, la propia Victoria dijo en su declaración, más adelante: 'Era el denunciado el que me daba el dinero a mí, mi marido ya no estaba para tocar el dinero, me daba la cantidad normal'. De tales manifestaciones se infiere que el acusado, cuando, una vez al mes, regresaba del banco, hacía entrega a Victoria de 880 euros + 500 euros. Podía, por tanto, quedarse con las cantidades que extraía que superaban esa cifra o ir al banco con Anibal a espaldas de Victoria.

c) El agente del CNP con TIP NUM007 dijo que se entrevistó con Victoria y con Candida, y que le manifestaron que la pareja pagaba al acusado 880 euros como salario, y que Victoria y Anibal tenían suficiente con 500 euros al mes para atender sus gastos, ya que no tenían hipotecas, ni familia, ni ningún otro tipo de gastos, por lo que, por lo general, las retiradas bancarias mensuales no debían superar los 1400 o 1500 euros.

La declaración referencial del agente concuerda con la declaración de la Sra. Candida, por lo que puede ser valorada como elemento positivo en favor de la credibilidad de las manifestaciones de la misma. Pero, además, tiene valor probatorio respecto de las informaciones proporcionadas por Victoria, al haber fallecido ésta.

4.2. Por otra parte, la documental (folios 37 a 45) y el oficio policial (folios 90 a 92), evidencian la posible irregularidad de algunas extracciones bancarias. No de todas las incluidas en el escrito de acusación, que se limita a incorporar de forma acrítica el contenido del oficio policial, sin tener en cuenta ni los 880 euros que correspondían al acusado en concepto de salario ni el dinero que Anibal y Candida necesitaban para atender sus necesidades cada mes. Además, hay meses en los que las extracciones son inferiores a los 1500 euros, por lo que parece justificado entender que si los meses posteriores hay extracciones por valor de 2000 euros existe una especia de compensación.

En principio, las cantidades que exceden de los 1500 euros mensuales son sospechosas, pues teniendo en cuenta que los gastos por suministros, impuestos locales, etc, se encontraban domiciliados, y que el matrimonio no tenía cargas de ningún tipo, detraídos los 880 euros que correspondían al acusado, quedaban 620 euros para alimentación de dos personas ancianas y otros gastos menores, lo que, parece suficiente. En cualquier caso, aplicando el artículo 24.2 CE, y toda vez que no cabe excluir que en ocasiones pudiera haber algún gasto extraordinario, para simplificar, tomaremos como referencia las cantidades que excedan de los 2000 euros mensuales (lo que supondría que Anibal y Victoria gastaban en efectivo al mes 1120 euros, dato que se corresponde con la propia denuncia policial, vid folio 8, donde se indica que la cantidad que debía retirarse mensualmente oscilaba entre 1500-2000 euros), y cruzaremos la información de las distintas entidades bancarias. Bajo tales premisas, realizadas las correspondientes compensaciones intermensuales, resulta lo siguiente:

a) Año 2017

-Octubre: se extraen 2500 euros de la sucursal de La Caixa y 2700 de la del Banco de Santander. Hay un exceso de 3200 euros.

-Noviembre: exceso de 880 euros (la Caixa).

-Diciembre: exceso de 880 euros (la Caixa).

b) Año 2018

-Enero: se extraen 2880 euros de la Caixa y 2200 del BBVA. Hay un exceso de 3080 euros.

-Febrero: se extraen 4000 euros de la Caixa y 5000 euros del BS. Hay un exceso de 7000 euros.

-Marzo: se extraen 2700 euros de la Caixa y 500 euros del BBVA. Hay un exceso de 1200 euros.

-Abril: se extraen 3000 euros de la Caixa y 5000 euros del BS. Hay un exceso de 6000 euros.

-Mayo: se extraen 2200 euros de la Caixa y 3000 euros del BS. Hay un exceso de 3200 euros.

-Junio: se extraen 2880 euros de la Caixa y 3700 del BS. Hay un exceso de 4580 euros.

-Julio: se extraen 3700 euros del BS y 1200 euros del BS. Hay un exceso de 2900 euros.

-Agosto: se extraen 5760 euros de la Caixa y 200 euros del BBVA. Hay un exceso de 3960 euros.

-Septiembre: se extraen 2580 euros. Hay un exceso de 580 euros.

En total, pues, 37460 euros.

QUINTO.-5.1. Por último, en cuanto a la autoría de tales extracciones, el acusado vino a manifestar lo siguiente:

a) Comenzó a trabajar en el domicilio de Anibal y Victoria a principios de 2016, con un horario flexible, de mañana (8.30 a 11.30, aproximadamente; 12.30 a 15.00) y noche. Disponía de llaves de la casa para situaciones de urgencia. Cobraba 880 euros al mes.

b) Al principio le pagaba Victoria. Más adelante, Anibal y Victoria le pidieron que acompañara a Anibal al banco y sacara dinero para sus necesidades y para su sueldo.

c) En ocasiones, Anibal retiraba elevadas sumas en metálico (v.gr. 3.000 euros, en instrucción, cuya declaración se introdujo en el plenario, dijo 3200 o 3800 euros, al principio, y más adelante incluso 4000 euros). Le decía que tenía miedo a que por 'el procés' no pudiera sacar dinero en el futuro. Victoria le decía que sacara dinero para su sueldo y sus gastos mensuales (unos 1400-1500 euros) pero la verdad es que Anibal, por el miedo al 'procés', sacaba mucho más en ocasiones.

d) El dinero que Anibal retiraba en el banco, se lo quedaba el propio Anibal, al llegar a casa se lo entregaba Victoria, en su presencia, Victoria comprobaba la libreta bancaria, y luego, a la noche, le pagaba sus 880 euros.

f) Iban al banco, como máximo, una vez al mes, a fin de mes, la mayor parte de las veces a la Caixa, pero también a otras entidades, aunque en menor medida. Entre enero de 2017 y agosto de 2018 lo acompañó a los bancos, aunque ignora si alguna otra persona acompañó también a Anibal a los bancos.

g) Anibal y Victoria tenían familiares, quienes solían visitarles.

h) Hubo problemas entre Candida y Anibal y Victoria. Anibal no quería que Candida, quien hasta entonces les ayudaba, entrara en casa, pues decía que su propósito era ingresarle en una residencia para quedarse con todo el dinero.

i) Anibal estaba bien mentalmente, salvo en el mes de septiembre.

5.2. La declaración del acusado no es creíble en algunos extremos. Así, respecto del hecho de que Victoria cotejaba el dinero que Anibal traía del banco con la libreta. Y no es creíble por el simple hecho de que, de haberse hecho así, Victoria habría advertido el carácter injustificado de algunas extracciones. Por otro lado, Victoria tenía problemas de alfabetización (puede comprobarse examinando su firma en el acta de la declaración sumarial, y así lo manifestó la testigo Candida). El hecho de que, antes de que Agapito empezara a trabajar, requiriese la presencia de Candida para que les acompañara al banco es significativo. En el mismo sentido, conviene señalar que, al principio, cuando Agapito empezó a trabajar en la vivienda, era la propia Candida, tal y como dijo, quien acompañaba al banco a Victoria y a Anibal, preparaba un sobre con 880 euros para el acusado y reservaba 500 euros para los gastos de la pareja. Candida destacó que Victoria no sabía leer. Nos encontramos, así, ante una situación de doble vulnerabilidad: la de Anibal y la de Victoria, lo que les hacía especialmente frágiles al engaño de terceros.

5.3. Así las cosas, partiendo del carácter injustificado, atendidas las circunstancias concurrentes, de las extracciones bancarias identificadas en 4.2, podemos descartar la hipótesis de que Victoria estaba al corriente. También descartamos la hipótesis de que Anibal tomaba la decisión, voluntariamente, de hacer tales extracciones. Y ello, por cuando, de ser así, se ignora el destino de los 37580 euros de los que se dispuso entre octubre de 2017 y septiembre de 2018, siendo que una persona con las severas limitaciones físicas y psíquicas que padecía Anibal carecía de ocasión para hacer gastos. Alguien ajeno a ellos dispuso de ese dinero. Y debía ser la persona que acompañaba a los bancos a Anibal.

a) Sabemos, por prueba directa, que Agapito acompañó a Anibal al Banco de Santander en 'no menos de 5 ocasiones' (así lo refirió literalmente el testigo Sr. Leonardo). De la documental (folio 90) se desprende que hubo 6 extracciones irregulares en dicha entidad bancaria por importes muy elevados (de entre 2700 euros a 5000 euros, siempre superando los 2000 euros que hemos fijado como dato de referencia). El propio acusado reconoció haber acompañado a la víctima a tres entidades bancarias. Podemos dar por acreditado que la persona que acompañó a la víctima a realizar esos 6 reintegros fue el acusado, tomando en consideración, en adición a lo señalado, que se trata de cantidades similares y de ocasiones parecidas.

b) Del mismo modo podemos inferir que el acusado acompañó a la víctima a la Caixa en diversas ocasiones. El testigo directo dijo que en el mes de septiembre acudió una persona de 'raza árabe' acompañando a Anibal. El reintegro fue de 2580 euros. El acusado, por su parte, manifestó que la mayor parte de las ocasiones en las que acompañó a Anibal (una vez al mes) fue a la entidad La Caixa. Podemos dar por acreditado así que, al menos una vez al mes desde mayo de 2017 a septiembre de 2017, acompañó a Anibal.

c) En cuanto a la entidad BBVA, el acusado reconoció que también acompañó en alguna ocasión a Anibal a tal entidad. Podemos dar por acreditado, en virtud de su propia declaración que, al menos, lo acompañó una vez.

5.4. El acusado manifestó que solían acudir a la vivienda otras personas. De hecho, del oficio policial (folios 91 y 92) se sigue que dos trabajadoras sociales prestaban asistencia: Tarsila, del Centro Social 'El viver' de Badalona, y Teresa, del CAP Progrés. Por otro lado, manifestó que Candida seguía entrando y saliendo de casa por lo que era posible que, sin él saberlo, acompañara a Anibal al banco.

5.5. Creemos que es posible afirmar que el acusado era la persona que, en las extracciones que hemos identificado como irregulares, acompañaba a Anibal. La declaración testifical de Candida nos ha parecido fiable, coincidente en los aspectos sustanciales con la de Victoria y también congruente con la declaración del acusado que ha aportado importantes elementos inculpatorios. Así, podemos afirmar:

a) Acompañó a Anibal a todos los bancos.

b) Acompañó en todas las ocasiones a Anibal al Banco de Santander (entidad en la que se obtienen los reintegros por importes más elevados).

c) Acompañó a Anibal al menos una vez al mes a la Caixa.

d) Las trabajadoras sociales, según Candida, no sacaban a pasear a Anibal. De hecho, el propio acusado reconoció que era él quien lo llevaba de paseo. Y no es regular ni habitual que, habiendo una persona específicamente encargada de tal tarea, otras personas, cuyas funciones principales son realizar una supervisión domiciliaria no diariamente, lleven a Anibal de paseo.

5.6. En consecuencia, estimamos que existe prueba suficiente de la autoría.

SEXTO.-6.1. La tipicidad de los hechos, por otro lado, resulta con claridad de lo que ya expusimos en el FJ 2º. Como señala la STS 328/2015 Roj: STS 2592/2015 - ECLI:ES:TS:2015:2592, antes citada: 'El engaño precisamente consistió en el auxilio y ayuda que desinteresadamente se ofreció a prestar la acusada acompañando al ofendido a las entidades bancarias, ante cuyo acto de altruismo no hizo sospechar nada anómalo a aquél. La ausencia de memoria del expoliado sobre la desaparición del dinero era una circunstancia que jugaba a favor del apoderamiento fraudulento del mismo. Existió, por tanto, engaño, aunque mínimo, pero suficiente para vencer la débil autoprotección del ofendido'.

6.2. En suma:

a) El acusado era conocedor de la vulnerabilidad de la víctima, situación advertible claramente, en particular, para quien convivía con ella y lo veía a diario.

b) También lo era de la necesidad que Anibal y Victoria tenían de que alguien les ayudara para retirar del banco en metálico las cantidades que necesitaban para pagar su retribución y sufragar sus necesidades.

c) En este contexto, acompañó a Anibal a retirar cantidades que excedían con mucho de las necesarias a tal efecto, ocultando a Victoria, en todo o en parte, lo que hacía. Esto es, bien diciéndole que había acompañado a Anibal al banco, pero ocultándole que había retirado más dinero del que le entregaba, bien ocultando que había ido al Banco.

d) El engaño, así, consistía en el ofrecimiento, tanto a Anibal como a Victoria, de acompañar a Anibal a los bancos, apropiándose, tras las retiradas de efectivo, de todo o parte de las sumas retiradas, instrumentalizando a Anibal, que, como consecuencia de su enfermedad, ignoraba qué cantidades concretas estaba retirando.

Prueba de la hipótesis del hurto

SÉPTIMO.-7.1. Según la acusación, durante el mes de agosto de 2018 el acusado aprovechando que Victoria había sido ingresada en un centro hospitalario, con ánimo de enriquecimiento económico, se adueñó de la cantidad de 950 euros, que se encontraban dentro de una caja fuerte guardada en un armario del dormitorio matrimonial, utilizando para ello las llaves que había dejado olvidadas la señora Victoria.

7.2. Por lo que respecta a la prueba de los hechos y de la participación del acusado en los mismos:

a) La Sra. Victoria dijo que en el mes de abril de 2018 la ingresaron en un Hospital, donde permaneció un mes, y que, al regresar a casa, coincidió con Agapito, quien se marchó después de llegar ella. Lugo vio la cama revuelta y el armario abierto. Las llaves de la caja en la que tenía el dinero (950 euros) no estaban en el mismo estado en el lugar en el que las había dejado (en un bolsillo de una bata con un alfiler enganchado, al no estar el alfiler). Constató la ausencia del dinero y al día siguiente preguntó a Agapito si sabía algo y le dijo que no sabía nada y que nadie había estado en casa.

b) Candida aportó elementos informativos de referencia.

c) El acusado negó los hechos.

7.3. La prueba es insuficiente a los efectos pretendidos. Dijimos con anterioridad que, además del acusado, solían acudir al domicilio dos trabajadoras sociales que prestaban asistencia. Hemos excluido que tales trabajadoras acompañaran a Anibal en sus salidas los bancos, razón por la que no hay dudas razonables sobre la autoría de la estafa. Sin embargo, durante el mes en Victoria estuvo ingresada, al menos tres personas entraron en la vivienda, por lo que las tres tuvieron la ocasión de cometer los hechos. En esta tesitura, pese a las sospechas que podamos albergar, no hay prueba que acredite, más allá de toda duda razonable, la autoría.

Autoría y participación

OCTAVO.-Del delito de estafa es responsable, en concepto de autor, el acusado.

Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal

NOVENO.-No se han alegado circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, ni advertimos que concurra alguna, pues no hay paralizaciones injustificadas de la tramitación que superen 1 año y 6 meses (Acuerdo de 12 de julio de 2012 de la Audiencia Provincial de Barcelona: en síntesis, y como guía, a excepcionar por las particularidades del caso concreto, períodos de parálisis superiores a 1 año y 6 meses determinan la aplicación de la atenuante simple y los superiores a 3 años justifican la aplicación de la atenuante cualificada).

Penas

DÉCIMO.-10.1. El Ministerio Fiscal solicitó por el delito continuado de estafa de los artículos 248.1 y 250. 1.5º y 74 CP, as penas de 2 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 12 MESES DE MULTA A RAZÓN DE UNA CUOTA DIARIA DE 10 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP, en caso de impago.

10.2. Sin embargo, no es de aplicación el tipo agravado del artículo 250.1.5º CP, pues hemos señalado que la cuantía defraudad ascendió a 37580 euros. El marco penal disponible para el delito continuado es de 21 a 36 meses (1 año y 9 meses a 3 años).

10.3. En cualquier caso, seguimos estimando razonable fijar la extensión de la pena en 2 años y 6 meses de prisión. A tal efecto, valoramos, tal y como señala el artículo 249 CP, la elevada suma defraudada, próxima a los 50.000 euros, cuya concurrencia permitiría aplicar el tipo agravado, y las relaciones existentes entre el acusado y las víctimas, debiendo destacarse el elevado nivel de vulnerabilidad de las mismas por razón de su edad, enfermedad y carencia de familia y vínculos personales más allá de Candida, frente a quien el acusado predispuso a las víctimas, aislándolas socialmente y aprovechándose de tal circunstancia. Tal modo de proceder, particularmente abusivo, de personas especialmente frágiles merece, a nuestro parecer, una respuesta penal proporcionada a su gravedad.

Responsabilidad civil

DÉCIMO PRIMERO.-El acusado deberá indemnizar a los herederos de las víctimas en la suma de 37460 euros, más los intereses legales.

Costas

DÉCIMO SEGUNDO.-El acusado deberá abonar la mitad de las costas del juicio, declarándose de oficio la mitad restante.

Vistos los artículos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Absolver a D. Agapito del delito de hurto del que se le acusaba por el Ministerio Fiscal.

Condenar a D. Agapito, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de 2 años y 6 meses de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El acusado deberá indemnizar a los herederos de Dª. Victoria y D. Anibal en la suma de 37460 euros, más los intereses legales.

El acusado deberá abonar la mitad de las costas del juicio, declarándose de oficio la mitad restante.

Notifíquese a las partes la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que contra la misma proceden.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Sr. Magistrado que la pronuncia, estando celebrando audiencia pública, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.